Accion penal

IVAN NOGUERA RAMOS
Doctor en Derecho y Ciencia Política
Doctor en Ciencias de la educación
PhD en Ciencia Política
Maestro en Derecho Penal
ACCION PENAL
UNIVERSIDAD PRIVADA TELESUP S.A.C.
LIMA – PERU
2018

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Primera Edición: Marzo 2018
DERECHOS RESERVADOS. DECRETO LEGISLATIVO Nro. 822.
Prohibida la reproducción de este libro por cualquier medio, total o
parcial sin permiso expreso de la Editorial.
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Marzo 2018
Hecho el Depósito Legal en la
Biblioteca Nacional del Perú Nro. 2018- 01362
ISBN Nro.
Tiraje 500 ejemplares
978-612-47554-3-9
978-612-47554-3-9

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DEDICATORIA:
A mi adorada madre Dra. Rosita Ramos Solsol de Noguera quien
fue la persona más admirable que he conocido en mi vida.
A mi querida esposa Dra. Flor Sisniegas Linares PhD. brillante
jurista con todo mi amor y cariño.

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INDICE
DEDICATORIA
PRESENTACIÓN
INTRODUCCIÓN
CAPITULO I
CONCEPTO DE ACCION PENAL
CAPITULO II
CARACTERISTICAS DE LA ACCION PENAL
CAPITULO III
FINES DE LA ACCION PENAL
CAPITULO IV
EJERCICIO DE LA ACCION PENAL
CAPITULO V
SUJETOS QUE EJERCITAN LA ACCION PENAL

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PRESENTACIÓN
La obra: “ACCION PENAL”, que pongo a disposición de los
señores Abogados, Magistrados del Poder Judicial, Miembros del
Ministerio Público, Profesores de las Facultades de Derecho, de
Post Grado, estudiantes de Derecho y público en general es, uno
de los temas más interesantes y apasionantes del Derecho
Procesal Penal.
Desde que se promulgó el Código de Procedimientos Penales,
vigente todavía en Lima, se han dado diversas leyes con la
finalidad de corregir sus defectos, llenar sus vacíos y aclarar sus
alcances, pero sólo respondiendo a exigencias del momento, sin
definir una meta futura que se considere conveniente a las
necesidades de justicia de nuestro pueblo.
A pesar de ello, se advierte cierta evolución a través de todo el
conjunto. Es más, desde que se aprobaron y redactaron
documentos trascendentales como la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y la Convención Americana de los Derechos Humanos de
San José de Costa Rica, se ha visto la necesidad de modificar más
de una norma procesal generándose una lenta adecuación a los
principios de los mencionados Documentos Internacionales.

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Debo mencionar que no se identifica el Derecho Procesal Penal
con determinado Código Procesal Penal ya que ningún cuerpo
normativo vigente completamente o vigente con limitaciones,
puede agotar el vasto contenido de nuestra disciplina; por tanto, se
requiere contar con el marco doctrinario suficiente y el tratamiento
ordenado por instituciones, más aún en la situación actual donde
existe una variación constante de las normas.
La velocidad de los cambios sociales que determina a su vez un
progreso de la doctrina, hace que con frecuencia se cuestionen
verdades que en su tiempo se consideraron inmutables y por ende,
no se ha llegado a decir la última palabra sobre cada instituto
procesal.
La Constitución vigente en 1993 fue pionera al efectuar reajustes
en la ley procesal, al establecer que el Ministerio Público es el
conductor de la investigación del delito y que la policía está
obligada a obedecer sus mandatos en el ámbito de su función.
En ese orden de pensamientos, la Ley Orgánica del Ministerio
Público, que data del año 1981, debe ser derogada y promulgarse
una ley orgánica del Ministerio Público moderna y acorde con la

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realidad actual y concordante con el código procesal penal del
2004.
La obra: “ACCION PENAL”, es la primera, de una serie de
publicaciones que haremos sobre la materia del Derecho Procesal
Penal, específicamente relacionadas con los medios de defensa.
Y es que la “ACCION PENAL”, es un derecho que se ejercita ante
la administración de justicia.
De ahí, se desprende que hay ejercicio de la ACCION PENAL que
puede ser pública o privado.
El ejercicio de la ACCION PENAL será publico si se vulnera un
interés social, es decir, público, lo cual permite que cualquier
persona pueda denunciar.
Y será el ejercicio de la acción penal privada si se vulnera un interés
particular, correspondiéndole ejercitar dicha ACCION PENAL,
solamente al agraviado.
El código penal peruano vigente, nos facilita las decisiones, porque
en la norma sustantiva se establecen que delitos son de ejercicio
privado de manera expresa, y por descarte se entiende que los

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demás delitos contemplados en el código penal son de ejercicio
público.
En realidad, con la presente investigación y publicación, mi
intención apunta hacia la comprensión de nuestro sistema procesal
penal en el tema investigado de la ACCION PENAL.
Deseándoles a todos muchos éxitos en las labores que emprendan
me despido hasta una próxima oportunidad.
IVAN NOGUERA RAMOS
Doctor en Derecho y Ciencia Política
Doctor en Ciencias de la educación
PhD en Ciencia Política
Maestro en Derecho Penal
Abogado
Lima, Marzo de 2018

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INTRODUCCIÓN
Cuando una persona se encuentra procesada por determinado
delito, puede elegir teniendo en cuenta su situación jurídica,
cualquiera de las siguientes principales opciones:
La aplicación del principio de oportunidad que, en determinados
casos, establecidos en el artículo 2 del Código Procesal Penal, el
Juez Penal podrá, a petición del Ministerio Público, dictar un auto
de sobreseimiento en cualquier etapa del proceso, siempre que
exista el consentimiento expreso del imputado.
Lo expuesto puede ocurrir si la acción penal hubiera sido ya
ejercida por el Fiscal (es decir, cuando formalizó la denuncia ante
el Juzgado Especializado en lo Penal).
La acción penal puede ser ejercida por cualquier persona si se trata
de un delito de ejercicio público, que vulnera un interés público, es
decir, cuando se vulnera un interés social.

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Asimismo, la acción penal vulnera un interés privado, cuando se
vulnera un interés particular.
El código penal establece que conductas deben ser ejercidas por
la parte agraviada, es decir, el código sustantivo establece las
conductas que son de ejercicio privado.
De otro lado, el imputado puede también argumentar conforme al
artículo 14 del Código Penal un error sobre un elemento del tipo
penal o respecto a una circunstancia que agrave la pena (error de
tipo) o el error sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción
penal, (error de prohibición); los mismos que pueden ser vencibles
(evitables) o invencibles (inevitables) o de acuerdo al artículo 15 del
mismo cuerpo de leyes, el error que por su cultura o costumbres no
puede comprender el carácter delictuoso de su acto o determinarse
de acuerdo a esa comprensión (error de comprensión
culturalmente condicionado).
El proponer al Juzgado Penal, una causa eximente o atenuante de
responsabilidad penal.
Como sabemos, las causas eximentes o atenuantes de la
responsabilidad penal están preceptuadas en el artículo 20° del
Código Penal.
El precisar al Juzgado que el imputado al momento de realizar la
infracción punible tenía más de 18 años y menos de 21, o más de
65 años, de conformidad con el artículo 21 del Código Penal,

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conocido como responsabilidad penal restringida o imputabilidad
restringida por la edad con el objetivo que el Juez Penal pueda
reducir prudencialmente la pena.
Aceptar en su declaración de instructiva y/o ampliación de instructi-
va los cargos que se le imputan, por lo que si emite una confesión
sincera corroborada con prueba, permite que el juez penal pueda
disminuir prudencialmente la pena hasta en una tercera parte por
debajo del mínimo legal, si se cumplen los presupuestos
establecidos en el artículo 160 del código procesal penal del 2004.
Este beneficio procesal es inaplicable en los supuestos de
flagrancia, de irrelevancia de la admisión de los cargos en atención
a los elementos probatorios incorporados en el proceso penal
peruano.
Además, cuando el agente tenga la condición de reincidente o
habitual de conformidad con los artículos 46 – B y 46 – C del código
penal.
El artículo 136° del Código de Procedimientos Penales modificado
por el art. 1 de la Ley N° 28760 el 14 de junio del 2006, aún vigente
en Lima, señala que: La confesión corroborada con prueba, releva
al juez de practicar las diligencias que no sean indispensables,
pudiendo dar por concluida la investigación siempre que ello no
perjudique a otros inculpados o que no pretenda la impunidad para
otro, respecto del cual existan sospechas de culpabilidad.

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La confesión sincera debidamente comprobada puede ser
considerada para rebajar la pena del confeso a límites inferiores al
mínimo legal, salvo que se trate de los delitos de secuestro y
extorsión, previstos en el artículo 152 y 200 del Código Penal,
respectivamente en cuyo caso no opera la reducción.
Otra alternativa es que el inculpado niegue los cargos;
manifestando que no ha cometido ninguna infracción punible,
amparándose en la presunción de inocencia y ofreciendo al
Juzgado las pruebas de descargo pertinentes.
El inculpado puede optar también por negarse a declarar, lo cual se
encuentra avalado por el Derecho Constitucional de no estar
obligado a declararse culpable en su propia causa.
Antiguamente, el Código adjetivo de 1940 en su artículo 127
establecía: «Que el silencio puede ser tomado como indicio de
culpabilidad»; eso era inaceptable por contravenir con la Carta
Magna, que es la norma de mayor jerarquía como lo expresa
acertadamente Hans Kelsen en su obra: «Teoría pura del
Derecho».
En la actualidad, ya se modificó el artículo 127 del código adjetivo
de 1940, el 21 de setiembre del 2002, mediante el artículo Unico
de la Ley N° 27834.
Ahora, si el imputado mantiene silencio cuando le hacen las
preguntas el interrogatorio, se le repetirá las preguntas,
aclarándole en lo posible, por lo que si el imputado mantiene la

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actitud de guardar silencio, solamente el Juez penal dejará
constancia del hecho.
Otra forma de oponerse a la acción penal, es que el inculpado pida
la aplicación de la ley más favorable en caso de duda o de conflicto
entre leyes penales.
Lo expuesto, está referido a los principios y derechos de la función
jurisdiccional, establecido en el artículo 139° inciso 11) de la
Constitución Política del Estado, concordante con el artículo 103°
de la Carta Magna que preceptúa: «ninguna ley tiene fuerza ni
efecto retroactivos, salvo en materia penal, cuando favorece al
reo».
Del mismo modo, el imputado puede sostener que su intervención
en la realización del delito no ha sido indispensable sino accesoria,
intrascendente, afín que el juzgador solamente lo considere como
cómplice secundario y disminuya prudencialmente la pena
conforme al artículo 25 del Código Penal.
Una opción más que puede elegir el inculpado es la de oponer me-
dios de defensa técnica.
Para tal fin el inculpado tendrá que rendir su declaración de
instructiva; ello significa que pondrá en cuestión la validez de la
relación jurídica procesal, es decir, se opondrá a la acción penal
promovida de oficio o a instancia de parte agraviada, indicando al
Juez Penal por ejemplo que el proceso penal no puede proseguir
porque no se han cumplido ciertos requisitos de procedibilidad.

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Lo expuesto significa, promover la Cuestión Previa, o también
podrá el imputado argumentar que debe suspenderse el proceso
penal, alegando que es necesario determinar en la vía extrapenal
la existencia de uno de los elementos constitutivos del delito
(Cuestión Prejudicial), o quizás el alegar que el hecho denunciado
no constituye delito o no es justiciable penalmente (excepción de
improcedencia de acción), o argumentar que a la denuncia se le ha
dado una sustanciación distinta a la que le corresponde en el
proceso penal (excepción de naturaleza de juicio), o que el hecho
denunciado ha sido objeto de una resolución firme, nacional o ex-
tranjera, en el proceso penal seguido contra la misma persona
(excepción de cosa juzgada), o argumentar que en razón de ley
que se refiera al delito objeto del proceso el caso debe ser
archivado, en delitos políticos sociales, (excepción de amnistía) o
en consideración a que el transcurso del tiempo, conforme a los
plazos señalados por el Código Penal, se extingue la acción o la
pena (excepción de prescripción).
Es así, que en el Derecho Procesal Penal peruano se consideran
como medios de defensa que se oponen a la acción penal, la
cuestión previa, la cuestión prejudicial y las excepciones.
Estas excepciones son: Improcedencia de Acción, de Naturaleza
de Juicio, de Amnistía, de Cosa Juzgada y de Prescripción.

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CAPITULO I
CONCEPTO
DE
ACCION PENAL

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“La acción y la jurisdicción son dos conceptos que se interrelacionan de
tal modo que no es posible concebir el uno sin el otro.
Ambos forman parte de la función de administrar justicia que tiene
el Estado, operando la primera como presupuesto necesario de la
segunda.
En la doctrina procesal, la acción es considerada condición necesa-
ria y, a la vez, límite de la jurisdicción.
En materia procesal penal, esta afirmación no es del todo cierta, por
cuanto hay toda una actividad procesal investigativa, previa a la
acusación, llamada instrucción o sumario, que para su iniciación no
exige como presupuesto indispensable el ejercicio de la acción
penal, sino tan sólo una Notitia criminis.
De ahí que un sector mayoritario de la doctrina considere que la
acción es presupuesto de la jurisdicción en materia procesal penal
sólo cuando aquella se ubica en el acto de la acusación.
Y esto, porque para que exista juicio o plenario, es necesario que
se acuse. Acto en que se concreta, además, la pretensión punitiva
(quantum de la pena).

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Asimismo, la acción penal sólo deviene en límite de la jurisdicción,
además de ser su condición, cuando es ejercida en el acto de la
acusación, en la cual se propone la sanción que se ha de decidir.
Además, cabe diferenciar la acción tanto en el proceso civil como
en el proceso penal.
En el primero, la acción tiene carácter instrumental, de medio para
alcanzar un fin, respecto a la jurisdicción; es decir, la jurisdicción
domina el proceso civil.
En cambio en el segundo predomina la acción, pues la jurisdicción
opera para hacer posible la acción.
La acción penal es al mismo tiempo un derecho subjetivo y un dere-
cho potestativo ejercido por su titular (actor público o actor privado),
que se dirige en primer lugar a promover la actividad del órgano
jurisdiccional y en segundo a someter al imputado a los fines de
proceso”.1
1 Oré Guardia, Arsenio, Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial
Alternativas, primera edición, Lima – Perú, 1993, páginas 31 a 33.

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El Estado que tiene el ius puniendi está facultado mediante el
Poder Judicial que está conformado por jueces de las diversas
especialidades a sancionar.
Para tal efecto, existe el Ministerio Público como titular de la acción
penal público, quien ejercita la acción penal en los delitos de
ejercicio público.
También, cualquier ciudadano, si observa la comisión de un hecho
punible, tiene la obligación de denunciarlo, siempre y cuando el
delito sea de ejercicio público, es decir, que vulnere un interés
social.
No debemos olvidarnos, que la gran mayoría de delitos
establecidos en el código penal, son de ejercicio público, lo cual
significa que cualquiera puede denunciarlo y poner en
conocimiento de las autoridades respectivas la comisión de dicha
infracción punible.
Ahora, en cuanto a los delitos de ejercicio privado es el agraviado
el que si cree conveniente ejercita la acción penal.

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En ese orden de ideas, el profesor peruano Arsenio Oré Guardia
refiere que: “El derecho del Estado de perseguir en abstracto los
delitos es permanente, indeclinable e inextinguible.
En tanto que el derecho de perseguir los delitos en concreto (acción
penal), es decir, cuando se produce el delito, sí puede extinguirse,
perdonarse o prescribir.
El derecho de ejercitar la acción penal tiene dos momentos: uno en
que el objetivo es conseguir que la autoridad investigadora
considere que se ha cometido un delito; y otro en que se ejercita,
propiamente, la acción penal, reclamándose del órgano
jurisdiccional el reconocimiento del derecho que asiste al actor para
solicitar y conseguir, eventualmente la aplicación de una pena al
delincuente.
Como se aprecia, es diferente hablar de acción penal y del ejercicio
de la acción penal.
El primero es el derecho abstracto del Estado de castigar los
delitos, en tanto que el segundo es el ejercicio de tal derecho ante
los órganos jurisdiccionales”.2
2 Oré Guardia, Arsenio, Estudios de Derecho Procesal Penal, Editorial
Alternativas, primera edición, Lima – Perú, páginas 41 y 42.

20
La acción penal es una institución del Derecho Procesal Penal muy
importante y que, a lo largo de los años, su concepto ha ido
variando por los distintos juristas nacionales e internacionales.
Al respecto y sobre la acción penal, Manuel Catacora Gonzales
considera: “No olvidemos que ya en el Derecho Romano en el que
se le conocía como ACTIO se le reconocieron diversas acepciones.
En primer lugar, se le usaba como sinónimo de juicio; luego como
'petitum' o como contenido de defensa judicial.
A pesar de todo, como lo dice Alejandro Pekelis en esta materia, la
ciencia procesal ha quedado detenida.
El concepto de acción sigue siendo el mismo y en el fondo las
discusiones sobre su significado permanecen idénticas.
Por lo pronto tenemos que señalar una verdad, que la acción o la
teoría de la acción ha sido construida en la doctrina procesal civil
de manera que los estudiosos del proceso penal se limitaron
durante mucho tiempo a trasplantar los conceptos obtenidos por
aquella al campo penal.

21
Entonces, habiéndose querido construir la teoría de la acción penal
sobre las bases y las enseñanzas del proceso civil, se ha llegado a
ciertas confusiones que no han permitido un progreso importante
en esta materia.
Como dice Fairén Guillén: El derecho de acción siempre lleva un
interés que sería el derecho de acción que está fijado por la
imposición estatal de la prohibición de autotutela.
Entendido así el origen de la acción surgieron diversos y hasta
contradictorios planteamientos, llegándose a decir que su concepto
es relativo a cada país.
Unos lo han concebido como facultad para recuperar una cosa,
otros como derecho abstracto desligado de toda relación jurídica
material o como una potestad para promover la actuación de los
Tribunales.
Para Carnelutti, la acción es un derecho público y abstracto que
tiene por objeto una prestación.
Es un derecho autónomo, en cuanto que el interés que él mismo
protege no es el interés sustancial deducido en la litis, sino que es
el interés a la justa compensación de la litis.

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Si el interés tutelado con la acción es un interés esencialmente
público, la acción debe concebirse como un ejercicio privado de
una función pública.
Por eso, Goldschmidt: reconoce un paralelismo entre el derecho
punitivo y el derecho de acción penal, por una parte y la pretensión
de derecho civil y la acción civil por otra, admitiendo, asimismo, un
derecho de acción abstracto y otro concreto.
También se dijo que la acción es un derecho que nace de la viola-
ción de otro derecho que es violado o sea que, si no había derecho
violado no había acción hasta identificar ésta con el derecho.
Después se pensó que la acción era diferente de derecho
vulnerado porque era autónomo puesto que vive y actúa
prescindiendo del derecho sustantivo y por lo tanto una acción
ineficaz o temeraria de todos modos existía hasta la resolución
final.
En ese sentido, se le reconoce como el poder jurídico de excitar al
órgano jurisdiccional para que se pronuncie sobre la realización de
la pretensión punitiva del Estado derivada de la comisión de un
hecho que la ley considera como un delito.

23
Además, con la acción penal no sólo se buscaría una decisión judi-
cial o una sentencia, sino también de que se cumpla la sentencia
de acuerdo con sus términos.
Por lo tanto, la teoría de la acción penal debe edificarse sobre la
base del concepto de la pretensión punitiva y lo que en la realidad
debe caracterizarse como 'derecho punitivo' no es otra cosa que el
derecho concreto a la justicia penal del Juez Penal, a la
persecución penal y en particular a la condena penal y ejecución
penal que ejercite dicho derecho punitivo.
Dados los principios que rigen el proceso penal, se piensa que la
acción es un poder o haz de poderes que constituyen el
presupuesto de resolución final en que culmina el ejercicio de la
autoridad jurisdiccional.
La acción penal, no sólo constituiría presupuesto o medida de la
jurisdicción, sino el medio de que la actividad jurisdiccional llegue a
su término.
En el Código de Enjuiciamientos en materia penal de 1863, la pala-
bra acción en el sentido que ahora conocemos no existe.
En su lugar se utilizaba la palabra acusar y sus derivados.

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La palabra 'acción' sólo se le menciona cuando se hace referencia
a la acusación por acción popular, que es cosa muy distinta.
Más bien, en el Código Penal del mismo año (1863) se utiliza el
vocablo acción con el contenido que ahora se le da, pero no para
el campo penal, sino para el civil, cuando en el artículo 98º, dice
que la acción que procede de la responsabilidad civil prescribe a
los diez años entre presentes y veinte entre ausentes.
Quiere decir entonces que en los inicios de nuestra organización
jurídica, la palabra acción como potestad, estaba limitada al campo
civil.
La totalidad de los autores nacionales están de acuerdo en que el
artículo 2°, se limita a señalar las formas de su ejercicio.
Todos coinciden en definir a la acción penal como una facultad de
obrar, de excitar la actividad jurisdiccional del Juez, dentro del
proceso e independientemente de su resultado.
De acuerdo a ello, la distinción que hace el artículo 2- del Código
Procesal, se referiría no a la acción en sí, sino a la persona
encargada de ejercitarla, es decir, a lo que se ha venido en llamar
titularidad para denunciar.

25
Según este planteamiento lo que la ley quiere decir es que hay
delitos que pueden ser instruidos de oficio o a denuncia del
Ministerio Público y que hay delitos cuya persecución está
reservada al agraviado.
En el primer caso la acción correspondiente se llama pública y en
segundo se denomina privada.3
Claro, que respecto, a esta última idea expresada por el profesor
peruano Manuel Catacora Gonzáles quisiera anotar que la acción
penal siempre será solamente pública y más bien su ejercicio si
puede ser público y privado.
Asimismo, para el Dr. Florencio Mixán Mass, “la acción penal es
una potestad jurídica persecutoria contra la persona natural que
infrinja la norma jurídica-penal; por esta potestad el Estado confiere
al titular del ejercicio de la acción penal hacer instancia ante el
órgano jurisdiccional penal competente para que éste inicie
procedimiento penal contra el denunciado, se descubra la verdad
3 Catacora Gonzales, Manuel, Lecciones de Derecho Procesal Penal, Editorial
Cultural Cusco S.A., Lima – Perú, 1990, páginas 115 a 121.

26
concreta sobre el delito o falta penal que se le imputa y determine
la aplicabilidad o no de la ley penal en aquel caso singular.
Para concretar la práctica de la acción penal el Ministerio Público
asume legalmente el encargo del Estado y debe desempeñarse
con diligencia y rigor técnico jurídico-penal en representación de la
sociedad al tomar conocimiento de la perpetración de un delito
haciendo instancia ante el órgano jurisdiccional penal competente.
Es potestad jurídica en tanto que a él compete discernir si procede
formular denuncia de oficio", así como también recibir la denuncia
de parte o la presentada por acción popular o por la policía y decidir
si la formaliza.
Tan pronto considere viable el ejercicio de la acción penal, en cada
caso concreto, asume ipso jure, la obligación jurídica de ejercitarla.
En cambio, tratándose de la llamada 'acción penal privada' su
ejercicio constituye un típico caso de facultad jurídica (si el ofendido
considera conveniente la ejercita; de modo que si omite ejercitarla
no incurre en responsabilidad alguna porque se trata de una opción
permitida).

27
Constituye una inexcusable antinomia (entiéndase antinomia como
contradicción entre dos leyes) seguir conservando en la legislación
la posición dualista sobre la naturaleza de la acción penal: 'acción
penal pública' y 'acción penal privada'; la primera ejercitable
solamente por el Ministerio Público ante el órgano jurisdiccional y
la segunda directamente ante el órgano jurisdiccional por el
agraviado o su representante legal o apoderado.
La citada antinomia es inocultable e insalvable si tenemos en cuen-
ta que la acción penal, por su esencia, es una potestad conferida
por el Estado; entonces desde el punto de vista lógico ella es de
naturaleza pública, sin excepción alguna; sostener lo contrario es
incurrir en un contrasentido lógico jurídico.
Por otro lado, doctrinariamente ya no tiene razón sostener explícita
o implícitamente la idea de 'delitos privados', idea que generó el
concepto de acción penal privada.
Lo único admisible es que el ejercicio de la acción penal puede ser
por razones de política criminal, conferida a la iniciativa del
agraviado sin que deje de ser pública.
El ejercicio de la acción penal conlleva dos finalidades: una inme-
diata y otra mediata.

28
La inmediata, consiste en instar al órgano jurisdiccional a abrir
procedimiento penal, investigar integralmente el caso y descubrir
la verdad concreta.
La finalidad mediata consiste en que, una vez probada la realidad
del delito y probada también indubitablemente la culpabilidad del
imputado se imponga al culpable la pena expresamente prevista
en la Ley: se concrete el jus puniendi estatal en el caso singular; o
que en sustitución de la pena se imponga una medida de
seguridad.
En cambio, si la comprobación de la realidad del caso conduce a
la conclusión de que el hecho no tuvo lugar o habiendo acontecido
carece de contenido penal o de que el protagonista actuó en estado
de inimputabilidad o inculpabilidad o amparado por una causal de
justificación, el fallo será absolutorio.
La acción penal como potestad jurídica y categoría procesal penal
es preexistente a la comisión de un acto delictuoso concreto; pero
esa potestad jurídica es puesta en actividad: su existencia
abstracta se tangibiliza mediante su ejercicio frente a la
perpetración del acto tipificado en la ley penal.

29
La acción penal es ejercitable ante el órgano jurisdiccional compe-
tente para el caso y contra el presunto responsable de la conducta
objeto (materia) de la acción penal.
El ejercicio de la acción penal no se agota en el sólo acto de recurrir
ante la autoridad competente e instar su intervención, sino que
continúa durante el procedimiento al que da origen su ejercicio y
concluye con la conclusión normal o prematura, pero legal de ese
procedimiento penal.
Entiéndase bien que en este punto estamos hablando del ejercicio,
de la concreción de la acción y no de la acción penal como
concepto genérico abstracto; porque como concepto abstracto,
como potestad genérica subsiste independientemente de un
procedimiento concreto y subsistirá como tal mientras el Estado
tenga necesidad de ejercer su potestad represiva, pero con la
correlativa obligación de brindar las garantías del caso para que la
verdad se descubra mediante un procedimiento penal regular y
sólo se sancione a quien resulte fehacientemente culpable.
La acción entendida como actividad de la parte en el proceso, no
se resuelve en un sólo y aislado derecho, al que corresponda un

30
sólo y aislado deber, sino en una multitud de relaciones, las cuales
deben ser cuidadosamente separadas unas de otras”. 4
En ese orden de ideas, se afirma que, “erradicada definitivamente
la autodefensa o venganza privada, la sociedad pone en manos del
Estado la potestad de aplicar el derecho mediante su actividad
jurisdiccional.
Sólo él, en ejercicio de su ius puniendi, tiene derecho de castigar a
los individuos.
En tal sentido, nuestra Constitución es clara al establecer que la
potestad de administrar justicia emana del pueblo, pero, como
vivimos en un Estado de derecho, esta facultad es delegada al
Estado, quien la ejercerá mediante sus órganos jurisdiccionales
competentes.
Pero, para que ello se verifique, para que la norma punitiva sea
aplicada, es necesario poner en movimiento los órganos
jurisdiccionales del Estado. Ese impulso que los pone en marcha
es la acción.
Cometido un delito tanto el agraviado, el Ministerio Público, el pro-
pio Juez Penal e inclusive la sociedad en su conjunto (en los delitos
denunciables por acción popular), tienen la facultad de invocar al
4 MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Marsol Perú
Editores S.A., Lima – Perú, 1990, páginas 439 al 448.

31
Estado, representado por su ente jurisdiccional, que dé inicio al
proceso penal con la finalidad de que se sancione al culpable y se
indemnice al perjudicado.
En tal sentido, la acción penal es la facultad de acudir al órgano
jurisdiccional con el objeto de propiciar el inicio del respectivo
proceso ante la comisión de algún hecho ilícito.
Situamos pues, a la acción, en el punto de partida del proceso pe-
nal, pero no debemos olvidar que el impulso, en dicho proceso es
de oficio, por lo que no es extraño pensar que, en este sentido, la
acción penal no colma su pretensión poniendo en marcha la
maquinaria jurisdiccional, sino que mantiene su vigencia y
expectativa durante todo el proceso, por lo que resulta lícito decir
que la acción penal es el ejercicio de la pretensión punitiva el
Estado, objetivada en el plano material con la realización del
proceso penal.
La acción penal es el poder jurídico de excitar y promover la deci-
sión del órgano jurisdiccional, sobre una determinada relación de
derecho penal, al mismo tiempo que el conjunto de trámites

32
destinados al progreso de la causa hacia la obtención de una
sentencia”.5
“Al respecto, se han dado diversos conceptos, entre ellos la que
refiere que se denomina así a la que se ejecuta por el Ministerio
Público o por los particulares, según la naturaleza del delito, para
establecer la responsabilidad en un evento considerado como
delito o falta.
Para el procesalista español Alcalá-Zamora, en sentido general, es
el poder jurídico de promover la actuación jurisdiccional a fin de que
el juzgador se pronuncie acerca
de la punibilidad de los hechos que el titular de la acción reputa
constitutivos de delito.
Por su parte el criminalista francés Soufflier refiere que es el recur-
so a la autoridad ejercida en nombre del interés de la sociedad para
llegar a la comprobación del hecho punible, de la culpabilidad del
delincuente (hoy llamado 'agente') y a la aplicación de las penas
establecidas por la ley.
5 CIRCULO DE ESTUDIOS DEL INSTITUTO PERUANO DE INVESTIGACION
CAPACITACION Y ASESORIA JURIDICA, La acción penal por HUGO
VIZCARDO, Silfredo, en Temas especiales de Derecho Procesal Penal, Lima –
Perú, Mayo de 1996, páginas 71 y 72.

33
Y por otro lado, Pisapia anota que la acción penal consiste en una
iniciativa típicamente procesal dirigida a activar la función
jurisdiccional del Estado, es decir, obtener un pronunciamiento
jurisdiccional en mérito a la existencia de la pretensión punitiva
sustancial.
De los conceptos dados, fluye claramente que ante la comisión de
una acción o hecho que nuestro ordenamiento penal lo califique
como delito, el perjudicado se presenta ante la autoridad del
Ministerio Público denunciando y pidiendo sanción para el
culpable, así como se le resarza por los daños que ha sufrido con
su comisión.
Es decir, la acción penal vendría a ser el ejercicio del derecho a la
justicia.
Esta concepción logra encuadrar la acción hacia dos finalidades
que persigue el actor: la de fundar en el Juez la obligación de juzgar
y la de obtener la actuación de la ley en relación al imputado.
El derecho de ejecutar la acción penal se da en dos momentos: uno
en el que se persigue conseguir que la autoridad investigadora
considere que se ha cometido delito y el otro, en que se ejercita
propiamente la acción penal reclamándose el derecho que asiste

34
al actor para solicitar y conseguir eventualmente la aplicación de
una pena al infractor”6
Víctor Cubas Villanueva refiere que “la evolución que ha seguido la
persecución del delito, ha tenido precisamente en la acción penal
su punto de referencia, así se distinguen momentos históricos que
van desde la venganza privada o autodefensa hasta llegar al control
monopólico del Estado en el ejercicio y administración de la acción
penal durante el proceso.
Hoy se habla del carácter público de la acción penal, ello porque
está dirigida al Estado porque es su atribución restablecer la paz
social perturbada por la comisión de un delito; sin embargo esto
constituye un elemento de la acción pública referida al poder
punitivo del Estado.
En otro momento, quizás de mayor trascendencia, la acción penal
aparece como “derecho a provocar el ejercicio de la jurisdicción
para la constitución y desenvolvimiento del proceso”7
6 DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, Manual de Derecho Procesal Penal, Editora
Fecat, Lima – Perú,1996, páginas 51 y 52.
7 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal, teoría y práctica, Palestra
Editores, Primera reimpresión, junio de 1997, Lima – Perú, páginas 44 y 45.

35
Es así que, “el contenido de la acción penal es una pretensión puni-
tiva, porque si no se peticiona pena no se da, a nuestro entender,
ejercicio de la acción penal”8
“Para este autor, en la etapa de investigación sólo se han presenta-
do actos de preparación de la acción penal'.
En efecto, la acción penal no puede confundirse con la 'notitia
criminis', que es el acto de comunicar o noticiar la perpetración de
un hecho delictivo, de ahí que, un sector mayoritario de la doctrina
considere que la acción es presupuesto de la jurisdicción en
materia procesal penal sólo cuando aquella se ubica en el acto de
la acusación.
En cuanto al error en la redacción del texto del Código de 1940, el
Código de 1991 lo corrige, estableciendo la distinción entre acción
penal y su ejercicio, pues en aquel se estableció que 'la acción
penal es Pública o Privada', con más acierto ahora el texto aún no
vigente de 1991 señala que la acción penal es de naturaleza
pública.
Su ejercicio corresponde al Ministerio Público, salvo los casos
expresamente exceptuados por la ley”9
8 RUBIANES, Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal I, Teoría General de
los procesos penal y civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1981,
página 327.
9 CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal, teoría y práctica, Palestra
Editores, Primera reimpresión, Junio de 1997, Lima – Perú, página 45.

36
El código procesal penal del 2004, vigente en diferentes partes del
Perú y en Lima de manera parcial, aclara muy bien, lo referido a la
acción penal, al señalar en el artículo 1 del código adjetivo que la
acción penal es pública.
Asimismo, en los incisos 2 y 3 se refiere al ejercicio privado de la
acción penal cuando señala textualmente: “En los delitos de
persecución privada corresponde ejercerla al directamente
ofendido por el delito ante el órgano jurisdiccional competente. Se
necesita la presentación de querella.
En los delitos que requieren la previa instancia del directamente
ofendido por el delito, el ejercicio de la acción penal por el Ministerio
Público está condicionado a la denuncia de la persona autorizada
para hacerlo.
No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al titular de la
instancia la autorización correspondiente”.
En efecto, considero que la acción penal es eminentemente pública
ya que el ius puniendi proviene del Estado.
El único que puede sancionar es el Poder Judicial que tiene el ius
puniendi.
Asimismo, el Estado le ha delegado al Ministerio Público la función
de denunciar mediante la promulgación en el año 1981 del Decreto
Legislativo Nº52 (Ley Orgánica del Ministerio Público).

37
En cambio, el ejercicio de la acción penal si puede ser público
o privado siendo la acción penal de ejercicio público cuando el
delito vulnere un interés social y será la acción penal de ejercicio
privado cuando el delito vulnere un interés particular.
Asimismo, nuestro Código sustantivo vigente establece
expresamente cuales son los delitos cuya acción penal le
corresponde ser de ejercicio privado y por descarte se entiende que
los demás delitos la acción penal es de ejercicio público.
Para Carlos Rubianes, “cuando se presenta en la realidad un hecho
que reviste los caracteres de delito, el Estado reacciona por
iniciativa pública, por órganos predispuestos.
Específicamente intervienen los órganos jurisdiccionales penales,
que realizan el proceso previo exigido por la Constitución nacional.
El derecho subjetivo del Estado a castigar al autor de un delito
concreto no se ejerce, directamente, sino que es necesario dicho
proceso, el cual presenta dos etapas principales: una netamente
investigativa (sumario) y otra de juzgamiento (plenario).
Y tal poder punitivo nace en concreto, sólo en el momento en que
se dicta una sentencia declarando a alguien autor de un delito e
imponiéndose una pena, para llegar a la cual es indispensable que
en el proceso penal actúen, conforme a las normas jurídicas que

38
los regulan, los tres poderes que son básicos en su estructura: el
poder jurisdiccional, el poder de acción penal y el poder de defensa.
La acción penal considerada en sí, cualquiera que sea su naturale-
za jurídica, se presenta entonces, por una parte, como entidad
jurídica invocadora de la jurisdicción, y por la otra, como actividad
procesal, al ejercerse concretamente contra quien se pretende es
autor de un delito.
Dada la naturaleza pública de los intereses en juego y salvo casos
excepcionales, el Estado ha creado el Ministerio Público Fiscal
como órgano de ejercicio de la acción penal, para que mediante la
actuación de este poder pueda realizarse adecuadamente el de
defensa y sea otro órgano del Estado (el Juez) el que
imparcialmente decida, en definitiva, si en un caso concreto y
particular alguien merece pena como autor de un delito.
La acción penal es autónoma del derecho subjetivo de castigar ya
que es posible que se le ejerza sin que necesariamente deba
llegarse a una conclusión condenatoria, porque sería absurdo
afirmar que, en el caso de sentencia absolutoria, por inexistencia
del derecho de castigar del Estado, faltaría también el derecho de
acción.

39
O, en otras palabras, la acción se ha ejercido, aunque el Juez,
luego, en la sentencia, absuelva al acusado.
Estudiada la acción penal, desde la mira de su naturaleza jurídica,
la doctrina presenta discrepancias.
En la línea de estimarla como derecho subjetivo público a la tutela
jurídica, se ha sostenido que la acción penal es, en suma, derecho
subjetivo frente al Juez, derecho a la prestación jurisdiccional o
derecho a la decisión acerca de la imputación de delito y punición
de un culpable, por la aplicación de la ley penal.
En la vía del derecho potestativo así se le considera a la acción,
como condición para activar el proceso para la actuación del
derecho penal objetivo, cuyos efectos jurídicos se producen
independientemente del concurso de la voluntad del sujeto que
debe someterse a dichos efectos.
Combinando ambos criterios, Leone considera la acción penal en
dos direcciones: es derecho subjetivo respecto del Juez, y derecho
potestativo con referencia al imputado.
A su juicio, la acción es un poder jurídico, una fuerza para provocar
la función jurisdiccional.

40
En un resumen final, ha de sentarse lo siguiente respecto de la
acción penal:
a) Es autónoma del derecho subjetivo de castigar.
b) Es manifestación de voluntad que se dirige al Juez a quien
obliga a dictar decisión sobre si en un caso concreto existe
o no el derecho subjetivo de castigar del Estado, o sea, si
una persona determinada es o no autor de un delito.
El Juez ha de resolver sobre una imputación de delito,
actuando, positiva o negativamente, el derecho penal
sustantivo.
c) También se dirige a un imputado, respecto del cual se
deduce la pretensión de que sea declarado autor de un
delito imponiéndole una pena. Se solicita, pues, la punición
del considerado culpable, a quien se ha de aplicar la ley
penal.
d) Ello advierte que tiene dos direcciones (Juez e imputado) lo
que la presenta como entidad jurídica invocadora de la
jurisdicción, que se ejerce mediante una pretensión
procesal de condena respecto de quien se afirma es autor
de un delito. Tiende, pues, a activar el proceso penal.
e) La acción penal ha de considerarse como una función
pública.

41
f) Es deber si se la trata desde la mira del Fiscal, como
funcionario público.
g) Es derecho o facultad si se la considera desde el punto de
vista de su ejercicio por el acusador particular o el acusador
privado.
h) Desde la visión de su ejercicio en el proceso se presenta
como un poder, o un conjunto de poderes, sea derecho
subjetivo, derecho potestativo, facultad o función pública,
porque dicho ejercicio obliga al Juez a pronunciarse sobre la
pretensión de condena deducida.
i) En su ejercicio, la acción penal es condición y límite de la
jurisdicción”10
En el mismo sentido, Mario Oderigo considera que la “acción es el
derecho a reclamar del órgano jurisdiccional que actúe las
condiciones necesarias para pronunciarse y se pronuncie, positiva
o negativamente, sobre una pretensión jurídica a él sometida.
10 RUBINES, J. Carlos, Manual de Derecho Procesal Penal I, Teoría General de
los procesos penal y civil, Ediciones Depalma, cuarta reimpresión inalterada,
Buenos Aires – Argentina, 1981, páginas 323 al 326.

42
El aspecto más importante y notorio de la acción es, desde luego,
el que se refiere a ésta como derecho que corresponde a la
persona que pide el proceso y de ahí que algunas definiciones sólo
a dicho aspecto se refieran.
Sin embargo, la acción también debe considerarse como derecho
que asiste a quien soporta el proceso: así cuando el acusador, en
proceso por delito de acción privada (entiéndase de ejercicio
privado de la acción penal), no insta el procedimiento y se declara
su abandono, el querellado tiene acción para reclamar que el Juez
se pronuncie con relación al sobreseimiento que él pida.
Por lo que resultan más satisfactorias las definiciones que,
en su generalidad, permiten extender el concepto de acción, dando
también cabida al derecho que asiste a la parte normalmente
pasiva de reclamar la actividad jurisdiccional.
La acción es penal, cuando su contenido es una pretensión puniti-
va, vale decir, cuando el actor reclama la actividad jurisdiccional
para que se declare el derecho del Estado a someter a alguien a la
ejecución de una pena.
La pretensión punitiva es requisito indispensable de la acción penal
ya que, si por ésta no se persiguiera la imposición de una pena,

43
faltaría el interés que justificará la actividad jurisdiccional penal y el
proceso carecería de un objeto adecuado”11
Por supuesto, que conforme sabemos, contra la acción penal, se
pueden promover en el proceso penal peruano, la cuestión previa,
cuestión prejudicial, excepciones de improcedencia de acción, de
cosa juzgada, de amnistía, de naturaleza de juicio y de
prescripción, como medios de defensa técnico promovidas por el
imputado.
“Objetivamente, la acción penal es el medio con que el órgano eje-
cutivo, constreñido a abstenerse de la coerción directa en las
relaciones penales, determina la intervención de la garantía
jurisdiccional en orden a su pretensión punitiva.
La acción penal tiene siempre por objeto una pretensión punitiva
derivada de un delito concreta e hipotéticamente realizable.
El Juez, reconociendo o desconociendo el fundamento o la
legitimidad de la pretensión, pronuncia una decisión que agota
11 ODERIGO, Mario A., Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ideas, Buenos
Aires – Argentina, 1952, páginas 170 al 174.

44
completamente todo lo que a la realizabilidad de esa misma
pretensión se refiere, cuando existan las condiciones de
procedibilidad.
No hay que confundir la acción penal con el procedimiento penal,
que es concepto más comprensivo.
Al paso que la primera, como dirigida que está a obtener una deci-
sión del Juez, no se puede concebir sin la intervención de él, el
procedimiento penal comprende también todos aquellos actos que
sirven para preparar y hacer eficaz el requerimiento de esa
intervención.
En consecuencia, la iniciación del procedimiento penal no equivale
necesariamente a la promoción de la acción penal”12
De otra parte, “la palabra acción posee un doble significado, en
general; como ejercicio de una potencia o bien el resultado o efecto
de dicho ejercicio.
12 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo IV, Ediciones
Jurídicas Europa – América, Chile 2970, Buenos Aires – Argentina, página 144.

45
Así se dice acción de los elementos, acción del hombre o que unos
u otros han entrado en acción cuando actúan o trabajan conforme
a su natural destino.
Esta concepción puede ser válidamente adoptada por el derecho
para caracterizar el sentido de la llamada acción jurídica, la cual
puede definirse como el ejercicio del poder contenido en un
derecho.
Este ejercicio suele referirse a cada una de las facultades o
poderes singulares que integran o componen un derecho o relación
jurídica determinada, como el de propiedad, que se descompone
en el derecho de usar, disfrutar, abusar, vindicar, etc., o bien al
contenido integral del mismo.
Mas este ejercicio del poder jurídico puede hacerse valer inter par-
tes normalmente o mediante requerimiento y como última ratio por
vía judicial, cuando el primero no se cumple voluntariamente.
Este sentido fue el que se recogió en la actio romana, en donde
derecho y acción aparecían tan fuertemente amalgamados, que las
palabras acción y derecho son sinónimas, hasta el punto de que en
la mayor parte de los casos los jurisconsultos no se preguntan cuál
es el derecho que resulta, sino más bien cuál es la acción
ejercitable.

46
No obstante, la unidad conceptual expuesta, pueden distinguirse
tres significaciones claras en la acción, delimitadoras de diferentes
esferas jurídicas entre sí:
1. La clásica, expresa, como concepto, en la definición de
Justiniano, que se refiere al contenido del derecho.
2. Como 'acto' de acudir ante los Tribunales pidiendo justicia y se
refiere al medio o forma de ejercitar oficial y coactivamente aquel
contenido, y
3. Como 'medio' otorgado por la ley para ejercitar judicialmente
nuestra pretensión; se fija concretamente en la realización material
del derecho por los Tribunales.
En la acepción primera, es un derecho, en la segunda un hecho y
en el tercero un modo.
Aquella es propia del Derecho Sustantivo; las dos últimas del
Derecho Procesal.
La acción, pues, no cabe confundirse con el derecho por cuanto va
expuesto. Aquella es el medio, el derecho, el objeto o el fin;
tampoco con el escrito o demanda, acta petitoria por la cual se
pone en acción el proceso o la acción en el proceso”13
13 JIMENEZ ASENJO, Enrique, Derecho Procesal Penal, Volumen I, Editorial
Revista de Derecho Privado, Madrid – España, páginas 157 al 159.

47
Asimismo, se debe precisar que “por su particular función y sus
particulares aspectos, la acción penal se presenta a una primera
visión empírica como la actividad de un órgano del Estado
encaminada a obtener una decisión del Juez Penal en relación a
un hecho que constituye delito y que se supone
cometido por alguien.
Cuando se parte, sin embargo, de una configuración jurídica
de dicha actividad, se perfilan las posiciones siguientes:
a) La acción penal como derecho subjetivo frente al Juez.
b) La acción penal como derecho potestativo.
c) La acción penal como manifestación de voluntad a la cual
está condicionado el ejercicio de la jurisdicción penal.
Convendrá que nos ocupemos de esta última concepción”14
La acción penal es definitivamente el primer paso para dar inicio a
un proceso penal que debe realizarse con todas las garantías del
debido proceso.
14 LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal, I, Doctrinas Generales,
Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires – Argentina, páginas 118 y
119.

48
Se espera que siendo la acción penal pública y su ejercicio público
o privado, que ambos ejercicios no fallen para que la comisión del
hecho punible no quede impune.
“Aunque agudamente motivada, esta tesis no puede ser aceptada
porque, aún partiendo de premisas exactas, desemboca en una
conclusión agnóstica (es decir en una conclusión incrédula).
Decir que la acción penal hace actuable la pretensión punitiva,
significa, en sustancia, decir que se la pone como manifestación de
voluntad que hace incondicionada la voluntad de la ley penal.
A fin de intentar un nuevo camino que represente la confluencia de
las dos distintas concepciones de la acción como derecho subjetivo
y de la acción como derecho potestativo, preciso es fijar ciertas
premisas:
a) La acción penal es obligatoria.
b) La acción penal determina la obligación del Juez de emitir la
requerida decisión sobre la deducida 'notitia criminis'; tal obligación
no sólo nace de la relación existente entre el Juez y la
administración, sino que está hasta penalmente sancionada.
c) La acción penal no determina obligación alguna a cargo del
imputado, el cual nada debe hacer; sino que determina a cargo del
imputado una situación de sujeción, por cuanto él nada puede

49
hacer para alejar de sí el hecho jurídico producido por la acción; en
relación al imputado la acción penal, por tanto, determina la
condición para la actuación de la voluntad de la ley.
La afirmación de que la acción es un poder que compete frente al
adversario, respecto del cual se produce el efecto jurídico de la
actuación de la ley presenta, respecto de la acción penal, un
aspecto particular que es el de la necesaria condicionalidad de la
aplicación de la sanción penal a la instauración del proceso.
Esta condicionalidad puede entenderse en dos sentidos:
1) Como necesidad del proceso para la aplicación de la
sanción (nulla poena sine iudicio).
2) Como necesidad de la promoción de la acción penal para la
instauración del proceso penal.
Es evidente que los dos aspectos son conexos; se trata, más bien,
de dos círculos concéntricos.
La pena no puede ser infligida sin proceso; el proceso no puede
ser iniciado sin la manifestación de voluntad denominada acción
penal.

50
Resumiendo ahora, podemos decir que la acción penal inviste al
órgano de la jurisdicción, el cual, por efecto de ella, está obligado
a emitir la decisión e inviste también al sujeto frente al cual se
requiere la decisión (imputado) el cual queda sujeto al efecto
producido por la promoción de la acción penal, es decir, al
desarrollo del proceso y a la aplicación de la ley penal”15
La acción penal siendo pública, en la gran mayoría de delitos, debe
ser ejercitada de oficio, es decir, por haberse vulnerado un interés
social, público y ese trabajo le corresponde al Ministerio Público por
ser el titular de la acción penal pública.
Claro, que también cualquier ciudadano conforme ya se ha anotado
anteriormente, si toma conocimiento de la comisión
de un delito perseguible de oficio, debe denunciarlo ante el
Ministerio Público, así como también el agraviado.
La acción penal, también puede ser ejercitada por la Policía
Nacional del Perú, tratándose de un delito perseguible de oficio.
15 LEONE, Giovanni, Tratado de Derecho Procesal Penal I, Doctrinas Generales,
Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires – Argentina, páginas 119 al
131.

51
“La función penal es función pública actuada por órganos públicos.
La pretensión punitiva del Estado derivada de un delito debe
hacerla valer un órgano público, el cual debe accionar por propia
iniciativa, sin necesidad de excitación exterior alguna para el
cumplimiento de su deber funcional”16
Para el profesor de Derecho Procesal Penal del reino de España
Miguel Fenech de la Universidad de Barcelona, considera que “la
acción penal, en el proceso regido por el principio acusatorio, es
indispensable para que pueda dictarse una sentencia sobre el
fondo, pero ni toda acción supone el derecho a llegar a esta
sentencia, ni esta debe contenerse dentro de los límites marcados
en el ejercicio de la acción.
Por esto se ha dicho que la acción se sustituye en el proceso penal
por la acusación, o que se trata de un derecho al proceso ius ut
procedatur entendido como presupuesto de la sentencia”17
La acción penal, que es el ejercicio del derecho dirigido a la
administración de justicia; es muy simple ya que basta hacer una
16 MANZINI, Vincenzo, Tratado de Derecho Procesal Penal, Tomo I, Ediciones
Jurídicas Europa – América, Chile 2970, Buenos Aires – Argentina, páginas 287.
17 FENECH, Miguel, Derecho Procesal Penal, Volumen Primero, tercera edición,
Editorial Labor S.A., Barcelona – Madrid, 1960, página 285.

52
denuncia sin mayores requisitos formales, para que se dé inicio a
una investigación, siempre y cuando el contenido de la denuncia
constituya una infracción punible.
No necesariamente, por haberse promovido la acción penal,
mediante una denuncia, vamos a sostener que se abrirá una
investigación preparatoria, ya que puede ocurrir que esta denuncia
sea archivada.
Lo interesante de la acción penal es que se asemeja a la acción
civil, ya que conforme lo señala la doctrina sin denunciante (en la
vía penal) o demandante (en la vía civil) no puede haber un
proceso.
Los estudiosos del derecho le denominan a lo expuesto, como:
Nemo iudex sine actore.
Claro está, que la acción civil, tiene mayores formalidades, porque
interponer una demanda ante el Juzgado Civil como demandante
requiere de mayores presupuestos tanto formales como de fondo y
el incumplimiento de alguno de los requisitos que el código procesal
civil establece da lugar a que el Juez Civil rechace la demanda y la
declare inadmisible.

53
En algunas ocasiones el Juez declara la demanda improcedente,
si por ejemplo carece de fundamento legal alguno.
Por ejemplo, un hijo interpone una demanda de divorcio por la
causal de adulterio cometido por su madre, el cual no tiene la
legitimidad para obra porque el único perjudicado en el deber
infringido de la fidelidad conyugal es el padre.
El hijo no tiene legitimidad para obrar y por lo tanto no puede iniciar
la acción de divorcio; salvo que el padre delegue en el hijo mediante
un poder, para que el hijo mayor lo represente en el proceso civil,
pero en caso contrario el único que puede accionar en una
demanda de divorcio por la causal de adulterio es el padre.
Como sabemos y según Máximo Castro, “las legislaciones
primitivas se caracterizan por la confusión entre las dos relaciones
de derecho que distinguimos hoy como resultantes de un delito y a
las cuales corresponden las dos acciones, pública y civil.
Ellas identifican la responsabilidad penal y la responsabilidad civil.
Se ve ante todo en el derecho presocial que el individuo se
preocupa a la vez de indemnizarse, vengarse y defenderse; la
colectividad no interviene.

54
Después, cuando el recurso ante la justicia reemplaza al recurso
de la fuerza, es siempre la víctima quien se hace administrar
justicia.
Esta confusión de la acción pública y de la acción civil tiene dos
consecuencias principales.
El proceso pone siempre en presencia de un lado a la víctima y del
otro al culpable y su marcha es la misma que la de cualquier otro
proceso.
En lo civil como en lo penal es un particular que se queja de un
daño personal y demanda su reparación.
El origen común de estas dos acciones ejerce una influencia tradi-
cional sobre sus relaciones.
Particularmente desde dos puntos de vista la acción pública y la
acción civil están unidas por una vinculación íntima que constituye
una especie de interdependencia.

55
Entre la acción penal y la acción civil existen, sin embargo, diferen-
cias fundamentales:
a) La acción penal tiene por objeto aplicar una norma
represiva.
La acción civil tiene por objeto obtener una indemnización.
Esta, pues, tiene carácter económico; aquella, carácter político.
b) La acción penal forma parte del derecho público porque
interesa a la colectividad.
La acción civil, en cambio, pertenece al ofendido y forma parte
de su derecho privado, porque se refiere a su patrimonio.
c) La acción penal se extingue con la muerte del ofensor y
pertenece exclusivamente al ofendido, salvo ciertos delitos en
que se permite a los herederos continuar la querella.
La acción civil, en cambio, puede pasar a los herederos del
ofendido, activa y pasivamente.

56
La acción penal debe entablarse siempre contra una persona
de existencia visible.
La acción civil, en cambio, puede entablarse contra cualquier
clase de personas, sean de existencia visible o de existencia
ideal.
La acción pública es la que se inicia de oficio, la que corresponde
a la autoridad investida por ley de las facultades necesarias y que
se ejercita como consecuencia inmediata del delito.
Por eso, dice Vidal, que «acción pública es el recurso ante la autori-
dad judicial, ejercido en el interés general de la sociedad, para
llegar a la comprobación de los hechos punibles y a la aplicación
de las penas establecidas en la ley para la represión de esos
hechos».
La acción pública es dirigida contra un individuo personalmente
responsable de la infracción.
La individualidad de las penas tiene por consecuencia en el
procedimiento la individualización de la acción pública.

57
Esta concepción tiene tres corolarios prácticos:
a) La acción pública no puede ser ejercida más que contra un
individuo cierto y determinado;
b) La acción pública no puede ser ejercida sino contra un
individuo que es autor o cómplice de la infracción; y
c) La acción pública es exclusivamente dirigida contra el
inculpado.
En consecuencia, la acción pública no puede ser dirigida contra las
personas morales o jurídicas, consideradas como incapaces de
cometer delitos”18
A través de la acción penal, se le solicita al Fiscal Provincial en lo
penal, que se inicie una investigación preparatoria, a fin que se
comience el proceso penal peruano.
Cuando el Fiscal Provincial en lo penal, inicia la acción penal de
oficio, considerando que existe la comisión del hecho punible, en
18 CASTRO, Máximo, Curso de Procedimientos Penales, Tomo segundo,
Biblioteca Jurídica Argentina, Buenos Aires – Argentina, 1928, páginas 88 al 110.

58
su oportunidad y de ser el caso, podrá acusar directamente al
imputado.
No siempre la acción penal, es obligatoria cuando se produce un
delito, por ejemplo, si el delito es de ejercicio privado esa facultad
le corresponde al agraviado decidir si denuncia el hecho punible o
no denuncia.
No olvidemos, qué en un delito de ejercicio privado, lo que se afecta
es un interés particular, por ejemplo, la violación a la intimidad o un
delito contra el honor, como la injuria, calumnia o difamación.
De todas maneras, la acción se encuentre estrechamente
vinculada al proceso penal.
Para que haya acción penal, debe por supuesto, haberse violado
la norma penal, es decir, debe haberse producido un delito o una
falta.
Si no se produce un hecho punible, y se inicia la acción penal por
instancia de un supuesto agraviado, estaríamos ante una denuncia
calumniosa lo cual es un delito contra la administración de justicia.
Por otro lado, el control social está conformado por el derecho civil,
penal, etc.
Entonces, bajo esa óptica, la acción penal que significa ejercer el
derecho acudiendo a la administración de justicia, también se
relaciona con el control social formal.

59
De la misma forma, César San Martín opina que la acción penal es:
“El poder jurídico mediante cuyo ejercicio, a través de la puesta en
conocimiento al órgano jurisdiccional de una noticia criminal, se
solicita la apertura (Código de 1940) o la aprobación formal (Código
de 1991) del Proceso Penal, haciendo surgir en aquél la obligación
de pronunciarse sobre la misma mediante resolución motivada.
La categoría de poder utilizada en la definición a diferencia de las
categorías de derecho, posibilidad o facultad, permite denotar sin
esfuerzo el nexo acción-jurisdicción, a la vez que el vocablo jurídico
destaca que su origen está en la organicidad del ordenamiento, y
su destino y su función son afirmarlo.
La acción se ejercita y se agota al poner en marcha la actividad
jurisdiccional, al crear en el Juez la obligación de dictar una
resolución de determinado contenido sobre la petición de apertura
del proceso: denegando la apertura de instrucción o abriendo
instrucción en el caso de delitos públicos (arts. 77 del Código de
1940 y 115 del Código del 1991).
El sujeto pasivo de la acción penal es siempre el Estado. Por ello
es que no puede calificarse de acción las denuncias formuladas
ante la Fiscalía poniendo en conocimiento la comisión de un delito
público.

60
Estas, si bien están sujetas, en lo esencial, al principio de legalidad
y exigen un pronunciamiento motivado del Fiscal, el mismo que
puede ser recurrido en caso de denegación (artículo 12 de la LOMP
y 113 del Código de 1991), al no mediar intervención judicial no
pueden considerarse de ejercicio de la acción penal.
La promoción de la acción penal está reservada como función y
deber, en los casos legalmente procedentes, al Ministerio Público.
La denuncia de los ofendidos o de cualquiera del pueblo constituye,
en suma, un simple derecho de petición que tiene caracteres
administrativos, no se trata de la especie de un derecho de petición
a la que llamamos acción penal.
Es de recordar, entonces, que el Ministerio Público no tiene función
jurisdiccional, no ejercita la potestad de penar, el jus puniendi, que
es privativa del poder judicial; y, que lo característico de la acción
es que se proponga ante órganos del Poder Jurisdiccional”19
El gran maestro peruano Domingo García Rada considera que
“ante la comisión de un hecho que la ley penal califica de delito, el
perjudicado se presenta a la autoridad denunciándolo y pidiendo
19 SAN MARTIN CASTRO, César, Derecho Procesal Penal, Volumen I, Editorial
Grijley, Lima – Perú, 1999, páginas 218 al 220.

61
sanción para el culpable, así como resarcimiento de los daños que
ha sufrido con su comisión.
El ejercicio de la acción, por el Ministerio Público, obliga al Juez a
pronunciarse sobre la denuncia, pero no queda vinculado a la
calificación que sobre el hecho haga el denunciante.
Si abre instrucción, el Juez deberá tipificar el delito denunciado,
calificación que puede o no coincidir con la contenida en la
denuncia”20
El profesor peruano Amado Ezaine, nos ofrece los siguientes
conceptos de la acción penal, de diferentes tratadistas
internacionales veamos:
“Para Chiovenda la acción es el poder jurídico de provocar con su
demanda la actuación de la voluntad de la ley.
Para Rocco, la acción es un derecho público subjetivo del ciudada-
no frente al Estado a la prestación de la actividad jurisdiccional,
perteneciente a los derechos cívicos.
20 GARCIA RADA, Domingo, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial Eddili,
Octava edición, Lima - Perú, 1984, página 25.

62
Para Florián la acción es considerada como el poder jurídico de
excitar y promover la decisión del órgano jurisdiccional sobre una
determinada relación del derecho penal.
Para Jorge Zavala Baquerizo, la acción 'es el poder jurídico
concedido por el Estado con el fin de estimular el órgano
jurisdiccional penal cuando se ha violado una norma jurídica
penalmente protegida”21
21 EZAINE, Amado, Diccionario de Derecho Penal, Enciclopedia de Ciencias
Penales, A.F.A. Editores Importadores S.A., primera edición ampliada, 1989,
Lima – Perú, páginas 26 y 27.

63
CAPITULO II
CARACTERÍSTICAS DE LA
ACCIÓN PENAL

64
1. PÚBLICA
“La acción penal como potestad jurídica tiene carácter público debi-
do a que es una manifestación relevante de la potestad estatal para
conservar el orden jurídico-penal preconstituido, sometiendo a
procedimiento penal y sancionando a los culpables de la infracción
a la norma jurídico-penal.
Teóricamente, esta característica, la de pública, no admite excep-
ciones puesto que no existe 'delito privado'.
Todo delito concierne a la potestad punitiva del Estado; por lo tanto,
la permisión estatal que inviste de la potestad a instar al órgano
jurisdiccional para que investigue y juzgue respecto de una
conducta considerada como delito, debe también ser ejercitable
con idéntica característica de la publicidad frente a la perpetración
de cualquier delito.
En definitiva, por su esencia, la acción penal es pública, pero su
ejercicio puede ser público y excepcionalmente delegada en el
agraviado.
El carácter público de la acción penal emerge tanto de su naturale-
za como potestad jurídica conferida por el Estado, cuanto porque

65
está destinada a poner en movimiento la función jurisdiccional para
la cognición de cada caso concreto y la subsiguiente determinación
de si es aplicable o no el 'ius puniendi'.
Aunque la legislación peruana mantiene todavía la
desnaturalización parcial de esta característica en cuanto prescribe
que la acción penal 'es también privada'.
Tampoco faltan quienes sostienen que la acción penal es pública
porque un órgano oficial del Estado, como es el Ministerio Público,
se encarga de ejercitarla.
En realidad, el carácter público de la acción penal, existe indepen-
dientemente de quien sea el que la ejercite.
Emana de que el Estado se reserva la potestad de instituir y
conceder la potestad de instar al órgano jurisdiccional para que se
ponga en actividad frente a un caso concreto considerado
delictuoso.
Conceptualmente, la acción penal es una y esencialmente pública;
sin embargo, su ejercicio puede ser conferido por el Estado,
mediante ley, a un órgano público y también al particular ofendido.

66
El artículo 2 del Código de Procedimientos en Materia Criminal de
1920 fue redactado con fidelidad a la característica pública de la
acción penal.
Prescribía: La acción penal es pública. Se ejercita por el Ministerio
Fiscal y de oficio, excepto en aquellos casos en que, conforme a
este código, es indispensable la instancia de la parte ofendida, o
que proceda la acción popular, conforme al artículo 130 de la
Constitución del Estado.
En cambio, nos parece que desde el punto de vista del rigor teórico
son defectuosos el artículo 2 del Código de Procedimientos
Penales y el artículo 11º del Decreto Legislativo Nº 52. Sus textos
son:
La acción penal es pública o privada. La primera es ejercitada por
el Ministerio Público o de oficio o a instancia de la parte agraviada
o por acción popular en los casos autorizados por la ley.
La segunda directamente por el ofendido, conforme al
procedimiento especial por querella que este Código establece'
(artículo 2- del C. de P.P. de 1940).

67
El Ministerio Público es el titular de la acción penal pública, la que
se ejercita de oficio, a instancia de la parte agraviada o por acción
popular, si se trata de delito de comisión inmediata o aquellos
contra los cuales la ley la concede expresamente, (artículo 11º del
Decreto Legislativo Nº 52).
El defecto está, en nuestro concepto, en la afirmación categórica
que obliga a decir: 'La acción penal es pública o privada; de la que
es el titular de la acción penal pública.
Habría coherencia y fidelidad con la concepción de que la acción
penal es esencialmente pública en su totalidad si se dijera que
solamente su ejercicio — según quien sea el autorizado legalmente
- puede clasificarse en público y privado.
Entonces debió decirse: el ejercicio de la acción penal es público o
privado; el titular del ejercicio público de la acción penal es el
Ministerio Público.
El defecto teórico del artículo 2º
precitado radica en la antigua y
desusada clasificación del delito en: 'delito público' y 'delito
privado', pues así se desprende de la exposición de motivos del
anteproyecto referido a dicho artículo, que prescribe:

68
'Según se persiga un delito público o exceptuado se necesitará pro-
mover la instrucción de oficio o por querella mediante el ejercicio
de la acción pública o privada...', y en la parte referida al Libro
Cuarto del mismo Código, se lee:
'La clasificación de los delitos en público y privados, establecida
desde la época romana a un concepto de convivencia social y, por
tanto, viable, que apreciando en sus consecuencias la naturaleza
del acto infractorio, lo deja en manos de la propia víctima cuando
considera que las mayores proyecciones que se le da con la
obligada persecución de oficio aumentaría el daño o el agravio,
violando secretos de familia y comprometiendo muchas veces, la
misma reparación civil que podría esperar el ofendido'.
En realidad, regresar a la clasificación de inspiración romanista de
los delitos en 'públicos' y 'privados' es un retroceso y con el
agravante de que conduce a la falacia de 'acción penal pública y
privada'.
Lo que sí es razonable y acaso necesaria, es la diferencia que se
puede establecer desde el punto de vista del ejercicio de ella”22
22 MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Editorial Marsol, Lima –
Perú, 1990, páginas 449 al 452.

69
“Puesto que la acción penal es pública por su contenido de interés
general, debe rechazarse decididamente la distinción entre delitos
de acción privada y delitos de acción pública que en la jerga
práctica se refiere respectivamente, a los delitos perseguibles
mediante querella y a los delitos perseguibles de oficio.
Tal distinción no sería legítima ni aún en el caso que resurgiese
una clase de delitos en orden a los cuales se atribuye la acción
penal a la persona ofendida”23
La acción penal es una de las instituciones del Derecho Procesal
Penal más importantes ya que sin ella no habrá un proceso penal.
Si no hubiera acción penal, ejercitada por el Ministerio Público,
PNP, él agraviado o cualquier ciudadano en delitos de ejercicio
público, no se podría sancionar al culpable en caso se encuentre
probada su responsabilidad.
Una característica de la acción penal es la publicidad porque “está
dirigida a los órganos del Estado y tiene además implicancia social,
Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires – Argentina, 1961, páginas
138 y 139.

70
puesto que está orientada a restablecer el orden social perturbado
por la comisión de un delito.
Evoca el control o monopolio por parte del Estado en la aplicación
de la sanción penal como un elemento indispensable del ejercicio
de su ius puniendi”24
La acción penal es pública “porque la acción se dirige ante el Esta-
do a fin de satisfacer un interés colectivo; hacer valer un derecho
en la aplicación de la ley y restaurar el orden social perturbado por
el delito.
Al ser ejercitada la acción penal, constituye un impulso orientado a
la actividad jurisdiccional, es decir se presenta el IUS PUNIENDI
de la acción para activar la jurisdicción”25
24
CUBAS VILLANUEVA, Víctor, El proceso penal, teoría y práctica, Palestra Editores,
primera reimpresión, Lima – Perú, 1997, página 46.
25
DE LA CRUZ ESPEJO, Marco, Manual de Derecho Procesal Penal, Editora Fecat, 1996,
Lima – Perú, página 59.

71
“Por lo dicho, debemos considerar que una de las principales ca-
racterísticas de la acción penal es ser eminentemente pública, ya
que está dirigida hacia y por el Estado”26
El profesor Domingo García Rada considera que la acción penal es
como característica pública, “porque va dirigida contra el Estado
para hacer valer un derecho como es la aplicación de la ley penal”27
De otro lado, Enrique Jimenez Asenjo considera que la acción
penal es pública, “en contra del principio opuesto determina que la
acción es personalísima, esto es, que sólo pueden ejercitarla
aquellos que tengan un interés legítimo, como ocurre en los países
que se inspiran en el Código Francés”28
En el Perú, no solamente ejercitan la acción penal quienes tienen
legítimo interés, sino que conforme ya lo hemos expresado en
CAPACITACION Y ASESORIA JURIDICA, HUGO VIZCARDO, Silfredo, La acción
penal, en: Temas especiales de derecho Procesal Penal, Lima – Perú, mayo de
1996, página 72.
27 GARCIA RADA, DOMINGO, Manual de Derecho Procesal Penal, Editorial
Eddili, octava edición, Lima – Perú, 1984, página 26.
Revista de Derecho Privado, Madrid – España, página 169.

72
delitos de ejercicio público, que son la gran mayoría de delitos
puede denunciar cualquier persona que tome conocimiento de la
comisión de un hecho punible.
Bajo estos conceptos, la acción penal “es un derecho público, en el
sentido de que en todo caso la acción se dirige hacía el órgano
jurisdiccional para que éste administre justicia penal, para que
realice una función pública”29
“Determinar los caracteres de la acción penal significa, en sustan-
cia, determinar los caracteres del proceso penal, por esta razón
algunos escritores transfieren dicha determinación a otros puntos
de la elaboración doctrinal.
Lo que importa hacer notar es que en doctrina reina un acuerdo
general acerca de la individualización de tales caracteres, aunque
definidos o catalogados en formas distintas”30
29 ODERIGO, Mario, Derecho Procesal Penal, Tomo I, Editorial Ideas, Buenos
Aires – Argentina, 1952, página 174.
Tomo I, Ediciones Jurídicas Europa – América, Buenos Aires – Argentina, 1961,
página 137.

73
Es pública la acción penal, porque el Estado conforme lo hemos
anotado en reiteradas veces, tiene el ius puniendi, que es la
facultad de sancionar a través del Poder Judicial.
Además de ello, y algo que aún no se ha mencionado es que la
acción penal una vez ejercida, es recibida por un funcionario
público, que bien puede ser un miembro de la Policía Nacional del
Perú como ocurre casi siempre, o un miembro del Ministerio
Público.
Claro, está que la sociedad tiene una esperanza en la actuación de
las instituciones encargadas del impulso de la denuncia, llámese
Ministerio Público o PNP.
Principalmente al Ministerio Público le corresponde ejercitar
adecuadamente la acción penal.
Definitivamente la acción penal se relaciona con el derecho público.
Solamente en delitos de ejercicio privado se puede renunciar a la
acción penal, vía desistimiento o transacción.
En delitos de ejercicio público, no hay desistimiento ni transacción
en la acción penal.

74
Pero, si se puede contra la acción penal ejercitada plantearse el
principio de oportunidad, siempre y cuando el imputado este de
acuerdo y además se cumplan alguno de los tres requisitos que
establece el artículo 2 del código procesal penal del 2004.
Por tales consideraciones, “la acción penal es pública porque va
dirigida a hacer valer un derecho público del Estado (la aplicación
de la ley penal frente a aquel que ha cometido un delito) y a hacer
efectivo en el caso concreto el derecho penal objetivo que es
eminentemente público.
Es decir, que es pública por el fin que se propone y por el objeto a
que se refiere.
Y de tal carácter se sigue que no caben transacciones privadas
sobre ella.
A este carácter público no se opone la necesidad de la querella en
los delitos perseguibles a instancia de parte: tal exigencia no altera
la estructura de la acción penal ya que la querella no es más que
una condición para el ejercicio de la misma.

75
Sin embargo, el hecho de que la publicidad sea una característica
de la acción penal, no es bastante para justificar la costumbre
frecuente en la doctrina francesa de llamarla simplemente 'action
publique'.
Mientras el término 'penal' expresa la substancia de la institución,
la expresión 'pública' no corresponde más que a uno de los
requisitos de la misma y por ello el apelativo 'pública' puede
convenir a acciones distintas de la penal”31
“Determinar los caracteres de la acción penal, es fijar los caracteres
del proceso penal.
La nota determinante en su individualización es la PUBLICIDAD
señalada en el Código cuando dice que la 'acción penal es pública'.
La fórmula es antigua y ha variado sustancialmente. Hoy se acepta
que la publicidad de la acción se refiere al ejercicio de la acción y
tiene como finalidad satisfacer un interés colectivo que no pierde
este carácter, aunque esté ejercitado por un individuo particular.
31 FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, Bosch Casa
Editorial, Barcelona – España, 1933, página 178 y 179.

76
La acción penal siempre es pública por su contenido de interés ge-
neral.
El Profesor Leone dice que la doctrina rechaza hoy la clasificación
entre «delitos de acción privada y delitos de acción pública que en
la jerga práctica se refiere, respectivamente, a los delitos
perseguibles mediante querella y a los delitos perseguibles de
oficio”32
Es por eso que “la publicidad es el primero de los caracteres de la
acción penal.
Si la fórmula es antigua y se la acepta sin reservas, su significado,
en cambio, es incierto”33
Giovanni Leone profesor italiano de Derecho Procesal Penal señala
que “puesto que la acción penal es publica por su contenido de
interés general, debe rechazarse decididamente la distinción entre
delitos de acción privada (entiéndase de ejercicio privado) y delitos
de acción pública, que en la jerga práctica se refiere,
respectivamente, a los delitos perseguibles mediante querella y a
los delitos perseguibles de oficio.
32 GARCIA RADA, Domingo, Instituciones del derecho Procesal Penal,
Ediciones Studium, Lima – Perú, 1965, página 26.
33 LEONE, Giovanni, Ob Cit, Tomo I, Página 137.

77
Tal distinción no sería legítima ni aún en el caso que resurgiese una
clase de delitos en orden a los cuales se atribuyera la acción penal
a la persona ofendida”34
Conforme se ha expresado el artículo 2 del Código de Procedi-
mientos Penales 1940 no solamente se encuentra mal redactado
cuando establece: “que la acción penal es pública o privada”, sino
también en la parte que señala que los delitos de ejercicio privado
van a ser sujetados al procedimiento especial por querella.
Como sabemos, los delitos de ejercicio privado, no se tramitan
mediante el procedimiento especial por querella, sino por la vía
sumaria.
Los que se tramitan por el procedimiento especial por querella,
según el código de procedimientos penales de 1940, son los delitos
contra el honor, como por ejemplo, la injuria, difamación y
calumnia, injurias recíprocas, difamación o injuria encubierta o
equívoca.
En realidad, en la época que se promulgó el Código de 1940
no existía el procedimiento penal sumario, el cual se promulga
ampliamente mediante el Decreto Legislativo Nº124 en el año 1981.
34
LEONE, Giovanni, Ob Cit, páginas 138 y 139.

78
De ahí que conforme lo hemos anotado, en la actualidad solamente
los delitos contra el honor que son de ejercicio privado tienen un
trámite especial por querella según el código adjetivo de 1940, y
los demás delitos que el Código Penal refiere expresamente que
son también de ejercicio privado son tramitados en la vía sumaria
conforme al Decreto Legislativo 124.
Al respecto, el Código Penal 1991 incurre en el mismo error doctri-
nario al establecer en algunos tipos penales que: «será reprimido
por acción privada».
Debería corregirse el Código Penal, los dispositivos que
contienen el error expresado y señalar en su lugar: «será
reprimido por ejercicio privado».
El código procesal penal el 2004 si corrige el error de los
códigos adjetivos pasados, ya que en el artículo 1 preceptúa
que la acción penal es pública.
Y aclara mucho más la norma adjetiva del 2004 cuando en el
inciso 1 del artículo 1 señala que el ejercicio es público en
delitos de persecución pública, en que corresponde al
Ministerio Público, ejercitarla de oficio a instancia de parte

79
agraviada por el delito o por cualquier persona, natural o
jurídica, mediante acción popular.
Y que en los delitos de persecución privada corresponde
ejercerla al directamente ofendido por el delito ante el órgano
jurisdiccional competente. Se necesita la presentación de
querella.
En los delitos que requieren la previa instancia del
directamente ofendido por el delito, el ejercicio de la acción
penal por el Ministerio Público esta condicionado a la denuncia
de la persona autorizada para hacerlo.
No obstante ello, el Ministerio Público puede solicitar al
titular de la instancia la autorización correspondiente.
(Artículo 1 incisos 1 ,2 y 3 del código procesal penal del 2004).
2. IRRETRACTABLE
“Esta característica es conocida también con los nombres de:
'irrevocabilidad', 'indisponibilidad', 'irrenunciabilidad' y 'no
desistible'.

80
La irretractibilidad de la acción penal consiste en que una vez
ejercida ante el órgano jurisdiccional competente, resulta
inadmisible pretender dejar sin efecto, frustrar, truncar el desarrollo
del procedimiento mediante el desistimiento, la renuncia de la
acción penal.
Esta es la regla, por consiguiente, solo excepcionalmente y en los
casos taxativamente previstos por la ley, puede ser viable el desisti-
miento de la acción penal.
En la legislación procesal penal peruana la regla es la
irretractibilidad, la irrenunciabilidad de la acción penal de ejercicio
público debidamente concretada en una denuncia.
La excepción, o sea la posibilidad de desistirse, de retractarse sólo
será admisible si está expresamente autorizada por la ley.
Como el agraviado no puede dirigirse directamente al Juez en el
caso de ejercicio público de la acción penal, sino al Ministerio
Público, ¿Ante quién puede formular su desistimiento? Nos parece
que es necesario formular dos supuestos:
Primero, que su denuncia aún esté en el Despacho del Ministerio
Público, esto es, pendiente de formalización, entonces el agraviado

81
podrá formular su desistimiento en los casos expresamente
autorizados por la ley, ante el Ministerio Público y de considerarla
procedente legalmente, dicho Ministerio ya no podrá dar curso a
dicha denuncia.
Segundo, cuando la relación procesal penal ya se ha generado, en
tal supuesto el desistimiento de la acción penal será hecha valer
ante el Juez o Tribunal, según el estadío del procedimiento.
Tratándose de la llamada 'acción penal privada' (entiéndase ejerci-
cio privado de la acción penal) procede formular el desistimiento
sin ningún obstáculo, puesto que su ejercicio está librado a la
determinación de la voluntad privada del ofendido; por lo tanto, su
prosecución depende también directamente de dicha
determinación sin la intervención del Ministerio Público”35
En mi opinión, considero que el profesor Florencio Mixán Mass, se
ha referido a que cabe el desistimiento de la acción penal en los
delitos de ejercicio privado expresamente señalados como tal en el
código penal peruano.
35 MIXAN MASS, Florencio, Derecho Procesal Penal, Tomo 1, Marsol Perú,
Editores S.A., 1990, Trujillo – Perúpáginas 453 y 454.

82
Ya que en los delitos de ejercicio público de la acción penal,
no es posible el desistimiento de la acción penal.
Ejemplo, si una mamá de una niña le dice al abogado defensor del
imputado de violación de menores, que ella retira la denuncia si la
pagan 10 mil dólares americanos y el imputado abona a la madre
de la niña los 10 mil dólares americanos, por lo que la madre
cumple su palabra y procede a presentar el documento ante el
Juzgado o Fiscalía en donde se aprecia que la madre de la menor
se desiste de la acción penal ejercida, ese documento no tendrá
validez, porque en el delito de violación de menores de 14 años
de edad no procede el desistimiento.
Se debe tener en cuenta que, por ejemplo, en los delitos contra el
honor como difamación, injuria y calumnia son de ejercicio privado
y no hay participación del Ministerio Público, siendo su
procedimiento el especial por querella, a no ser que se haya
utilizado un medio de comunicación social para perpetrar dichas
infracciones punibles, por lo que en ese supuesto su trámite será el
de juicio por delito de imprenta y otros medios de publicidad
conforme lo establece los artículos 314º
y siguientes del Código de
Procedimientos Penales.

83
Con el código procesal penal del 2004, el trámite es un proceso
penal especial, denominado como: Proceso por delito de
Ejercicio privado de la acción penal. (conforme a los artículos
459 al 467 del código procesal penal).
“No se puede confundir el desistimiento de la condición de parte
civil con el desistimiento de la acción penal.
El desistimiento de la calidad de parte civil sólo produce el aparta-
miento de esta de la relación procesal penal, de modo que el
procedimiento continua ya sin la parte civil; en cambio, si es
amparado un desistimiento de la acción penal, fenece el
procedimiento pues sin la vigencia y prosecución de la acción penal
en el caso concreto no puede subsistir 'con vida' el
procedimiento"36
Si nos ponemos a analizar, menos del 4 % de delitos establecidos
en el código penal, se ejercita la acción penal en forma privada. Es
decir, requieren de la denuncia de la parte agraviada para iniciarse
el proceso penal.
36 MIXAN MASS, Florencio, Ob Cit, Tomo 1, página 454.

84
La irrevocabilidad es una “característica que distingue a la acción
penal pública de la acción penal privada, (entiéndase ejercicio
privado de la acción penal) porque una vez promovida la acción
sólo puede concluir con una sentencia
firme condenatoria o absolutoria o con un auto que declare el
sobreseimiento o no haber lugar a juicio oral o que declare
fundada una excepción.
No hay posibilidad de desistir o de transigir, como sí procede en los
procesos iniciados por ejercicio privado o en los casos de
excepción en que se introducen criterios de oportunidad”37
“Propiciada la acción penal e iniciado el respectivo proceso, ya no
cabe, por el carácter público de aquél, ningún tipo de transacción
ni desistimiento.
Iniciado el proceso, el Estado se abstrae de la pretensión particular
y hace suyo el deber-derecho de perseguir el restablecimiento del
orden social vulnerado por el delincuente, aplicándole la respectiva
sanción penal.
37 CUBAS VILLANUEVA, VÍCTOR, Ob Cit, página 47.

85
La sociedad en su conjunto se ve afectada por la acción delictiva y
ya no podría el particular desistirse de la acción invocada, hacerlo
sería como defraudar a la comunidad en general”38
“Antes, se consideraba de carácter OBLIGATORIO e IRREVOCA-
BLE a la acción penal, ahora ya no, en virtud del principio de
oportunidad.
También se señalaba como otro carácter, el de que era necesaria,
en el sentido de que, al tenerse noticia del delito, el Ministerio
Público necesariamente debería promover la acción penal, que
ahora tiene que considerarse afectada por el mismo criterio de
oportunidad y la conclusión anticipada del proceso y otros
sustitutos”39
“Una vez iniciado un proceso penal, sólo puede concluir con una
sentencia condenatoria o absolutoria o auto del Tribunal que
CAPACITACION Y ASESORIA JURIDICA, HUGO VIZCARDO, Silfredo, Ob Cit,
página 74.
39 CATACORA GONZALES, Manuel, Manual de Derecho Procesal Penal,
Editorial Rhodas, Lima – Perú, 1996, página 201

86
declare la improcedencia de la acción, fundada la excepción o
cuestión planteada.
En estas denuncias no procede, como regla general, el desistimien-
to ni la transacción.
Se dice que el ejercicio es público cuando el titular que la ejercita
es el órgano del Estado; no es dueño de la acción, sólo encargado
de ejercerla y al hacerlo cumple con un deber de función.
Cuando la ejercita el particular, puede desistirse siempre que no se
trate de delito perseguible de oficio. En este caso se dice que el
ejercicio es privado"40
Asimismo, se debe tener en cuenta que la acción penal se dirige
contra persona física determinada.
“La acción penal es además irrevocable de tal modo que iniciada
el actor no puede desistir 'motu proprio', sino que necesariamente
ha de concluir en la forma que para cada caso señala la ley:
sentencia o sobreseimiento.
40 GARCIA RADA, Domingo, Ob Cit, octava edición, página 27.

87
Se exceptúan de esta regla los delitos llamados privados, en los
cuales el desistimiento de la acción cabe prácticamente, aunque
como principio anómalo dentro del sistema legal,
pues si el Ministerio Público desistiera en algún momento, lo hará
siempre por razones materiales que le obliguen a solicitar la
absolución o sobreseimiento, pero nunca por mera voluntad de
desistir.
Por consiguiente, la acción penal por delito o falta que dé lugar al
procedimiento de oficio, no se extingue por la renuncia de la
persona ofendida.
Pero se extinguen por esta causa las que nacen de delito o falta
que no pueden ser perseguidos sino a instancia de parte, y las
civiles, cualquiera que sea el delito o falta de que procedan”41
De otro lado, es necesario también tener en cuenta que la acción
penal se extingue en cualquiera de los casos que establece el
código penal peruano en el artículo 78. Por ejemplo, muerte del
imputado, derecho de gracia, etc.
Revista de Derecho Privado, Madrid – España, páginas 168 y 169.

88
“La acción penal privada no tiene esa característica, pero, en
cambio, sí la ostenta cuando es deducida por el acusador particular
o querellante en delitos de acción pública.
El último no puede renunciar, su manifestación de voluntad
es insuficiente para suspenderla o hacerla cesar.
Porque, en tal caso ya se ha cumplido la condición para que
obre la jurisdicción; por lo tanto, el Juez está facultado para
dictar sentencia, respecto del tema propuesto por la acción.
Sin embargo, el referido querellante está posibilitado a apartarse
del proceso, renunciando expresa o tácitamente a esa función, pero
ello no significa que su acción, ejercida en el momento de la
acusación, desaparezca, sino que se mantiene en pie para
posibilitar que el Juez dicte sentencia.
En cambio, el Fiscal no puede apartarse del proceso, porque ello
es un deber de su cargo.

89
La acción penal de ejercicio privado no tiene esa característica por-
que los titulares de su ejercicio están facultados a disponer de
ella”42
“El derecho de penar que al Estado incumbe, no puede estar su-
bordinado al desistimiento del actor, porque sería tanto como
convertir al acusador en àrbitro del proceso penal.
Sin embargo, a esta característica de la acción penal se le pueden
anotar algunas excepciones:
a) El desistimiento del ofendido en los delitos perseguibles a
instancia de parte, bien en la forma expresa de renuncia a la
acción, bien en la presunción de abandono de la querella
entablada;
b) El apartamiento de los recursos promovidos por las partes
acusadoras contra las sentencias definitivas en todo o en parte
desestimatorias de sus pretensiones, que impide pronunciar al
42 RUBIANES, Carlos J, Derecho Procesal Penal, I, Teoría General de los
procesos penal y civil, Ediciones Depalma, Buenos Aires – Argentina, 1981,
páginas 329 y 330.

90
Tribunal ad quem una nueva sentencia, si bien en este caso no hay
verdadera derogación de la regla que nos ocupa, puesto que la
interposición del recurso presupone ya una sentencia, que al
quedar aquél desierto, alcanza automáticamente autoridad de cosa
juzgada”43
“Una vez iniciado el ejercicio de la acción penal, el órgano actor no
tiene facultad para desistir; iniciado el proceso, no tiene más que
un fin: la sentencia.
Cuando la acción penal se ha ejercitado no se agota más que en
la sentencia.
Si el Ministerio Público ha promovido la acción penal no puede
desistir y hacer caducar el proceso: la retirada del Ministerio
Público tendría la significación de una conclusión, pero nunca la
fuerza de hacer caducar el proceso”44
43 ALCALA ZAMORA y CASTILLO, Niceto, LEVENE, Ricardo, Derecho Procesal
Penal, Tomo II, Editorial Guillermo Kraft LTDA, Buenos Aires – Argentina, 1945,
páginas 71 y 72.
44 FLORIAN, Eugenio, Elementos de Derecho Procesal Penal, Bosch Casa
Editorial, segunda edición, Barcelona – España, 1933, página 179.

91
“La irretractibilidad de la acción penal significa que iniciada la
instrucción nada puede suspenderla, interrumpirla o hacerla cesar
sino en la forma que la ley autoriza, es decir, por resolución judicial.
La acción penal no es de libre disposición de las partes”45
A) EXCEPCIÓN A LA IRRETRACTABILIDAD DE LA ACCIÓN
PENAL
Conforme ya se ha manifestado la acción penal es eminentemente
pública y los delitos pueden ser de ejercicio público o ejercicio
privado.
El Código Penal vigente establece taxativamente los delitos que
son de ejercicio privado y, por descarte, los demás son
de ejercicio público.
Es así que, frente a la característica de la acción penal de
irretractibilidad o de irrevocabilidad para el caso de los delitos de
ejercicio público, existe la excepción al carácter de irretractable
de la acción penal, como son los delitos de ejercicio privado.
En efecto, en los delitos de ejercicio privado se vulnera un interés
particular, vale decir, privado y el agraviado tiene todo el derecho
de decidir si denuncia o no, porque en muchas veces la publicidad
45 GARCIA RADA, Domingo, Instituciones de Derecho Procesal Penal, Ediciones
Studium, Lima – Perú, 1965, página 26.

92
de la denuncia y del trámite mismo, puede ocasionar mayor daño
a la víctima que el propio delito en que fue afectado.
Ello significa, que el único que puede denunciar es el
ofendido, y por tanto, sin denuncia de la parte agraviada en los
delitos de ejercicio privado no se puede ejercitar la acción
penal.
Del mismo modo, en aquellos delitos de ejercicio privado, cabe el
desistimiento del agraviado, como son por ejemplo los casos de los
delitos de violación de la intimidad, en que la parte civil si se ha
constituido en el proceso penal o la víctima puede renunciar a
continuar con el proceso e inclusive llegar a un acuerdo con el
inculpado para no proseguir con el procedimiento penal.
Se debe mencionar que en los delitos de violación de la intimidad
hay intervención del Ministerio Público siendo su procedimiento de
carácter sumario conforme al Decreto Legislativo Ne
124, pero así
mismo y conforme se ha hecho referencia anteriormente existen
delitos de ejercicio privado que no se permite la participación del
Ministerio Público como por ejemplo los delitos contra el honor
(injuria, difamación y calumnia) sin embargo en dichos casos
delictuosos es viable el desistimiento de la acción penal.

93
3. INDIVISIBLE
“La indivisibilidad de la acción penal determina que al ejercitarla se
incluya a todos los identificados como partícipes de la acción u
omisión que en concepto del denunciante es de naturaleza típica y
antijurídica.
Sería un absurdo tener que ejercitar acción penal individualmente
contra cada uno de los copartícipes en la comisión u omisión
delictiva.
Igualmente, si es el caso de un concurso real de delitos y/o un con-
curso ideal de delitos o casos de conexión y perseguibles,
mediante el ejercicio público de la acción penal, no se puede
solamente denunciar por uno de dichos delitos y callar respecto de
otros.
La indivisibilidad de la acción penal es uno de los fundamentos del
principio: Unidad de Procedimiento, llamado también
'continencia de la causa'.
La unidad de procedimiento penal facilita la investigación integral
y, por consiguiente, una valoración total de todos los elementos de
juicio para una mejor adecuación de la pena, así como para evitar
resoluciones contradictorias.

94
De modo que a nadie se le puede ocurrir, por simpatía, temor o
compasión y sabiendo que varios son los partícipes del delito que
va a denunciar, mencionar solamente algunos de ellos y callar los
nombres de los demás.
Si esto ocurriera y el Juez durante la investigación detectara la par-
ticipación de los demás, ampliará el auto de apertura de
instrucción y comprenderá también a dichas personas; e,
igualmente, el Juez ampliará 'el auto de apertura de instrucción'
cuando encuentre que el inculpado o inculpados tiene en su haber
delitos conexos con el que está investigando y son perseguibles
por ejercicio público de la acción penal.
También el procedimiento debe incluir a todos los agraviados por
el o por los delitos materia del procedimiento.
Pero la indivisibilidad de la acción penal gravita no sólo en 'contra'
del inculpado; también le puede favorecer en ciertos casos, como
por ejemplo, si uno de ellos deduce una excepción, una cuestión
previa o una cuestión prejudicial; y si las razones que aduce son
comunes a todos ellos, hay al respecto identidad de situación
jurídica y si se declarase fundada, el proceso se anulará respecto
de todos.
Desde luego que si se trata de pluralidad de delitos o de la diferen-
cia, en ciertas cualidades personales establecidas por la ley, es

Accion penal

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