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LA JURISPRUDENCIA COMO
FUENTE DEL DERECHO:
El papel de la jurisprudencia*
CAROLINA SCHIELE MANZOR"
INTRODUCCIÓN
El presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju-
risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jurídico como el nuestro.
Para ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru-
dencia y cómo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos las
diferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas que
consideran la jurisprudencia como fuente de derecho directa o formal del
derecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho carácter, postu-
ras negativas. Luego, más allá de la vinculación que tenga la jurispruden-
cia judicial, revisaremos la importancia que ésta tiene, en el marco de sus
funciones propias, de interpretación, integración, y en los casos en los que
para parte de la doctrina cumple una efectiva función "creadora de dere-
cho". Finalmente, en esta misma línea, cual es el fin de la administración
de justicia a través de la dictación de la sentencia.
I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA
No es objeto de este trabajo hacer un estudio etimológico o histórico
de! término "jurisprudencia". Ello implicaría iniciar con el significado pro-
piamente tal de iuris prudentia y seguir el modo de operar de ésta desde
el sistema del derecho romano clásico hasta la actualidad. Lo anterior ex-
cede con creces nuestras pretensiones. Fijaremos, por tanto, un concepto
de jurisprudencia que nos permita analizar su labor dentro del marco de
las fuentes del derecho en el mundo jurídico actual, preferentemente occi-
dental.
Monografía presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Teóricos cíe la Ciencia del Derecho, dic-
tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im-
partido por la Pontificia Universidad Cntólica de Chile, en el primer semestre académico del año 200B.
Profesora de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins. Doctoratida en Derecho
cíe la Pontificia Universidad Católica de Chile.
CAROLINA SCHIELE MANZOR
El término jurisprudencia ofrece varios significados en el lenguaje
jurídico1 y podemos encontrar conceptos de los más amplios a los más
restrictivos y técnicos2.
Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimiento
teórico y en la combinación abstracta de las reglas y principios del Dere-
cho, sino también, y sobre todo, "en el arte bien difícil de aplicar el dere-
cho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender
su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los
intereses y en la variedad de las relaciones sociales"3. En este sentido am-
plio, la jurisprudencia ha de considerarse la "Ciencia del Derecho"4. Pero
en uno menos amplio, se entiende la jurisprudencia como la doctrina que
establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se
les plantee5, o serviría para designar la doctrina y criterios de interpreta-
ción de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia,
cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan6. En e! sen-
tido más estricto es e! criterio constante y uniforme de aplicar el derecho
mostrado en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es el máximo ór-
gano jurisdiccional de todos los órdenes, y en consecuencia, aquel al que
corresponde la labor de controlar la aplicación del derecho hecha por los
tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios de interpreta-
ción de las normas utilizadas por los mismos7. La jurisprudencia en defini-
tiva sería aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en el
conjunto de elios; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de
ellos; en sentido formal, es el modo de juzgar, el hábito o criterio de apre-
ciación, interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se
contienen8. El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un
análisis de ésta en cuanto a fuente del derecho, es el más restrictivo, el que
1 DÍAZ (1997) p. 235.
2 "Al hablar de las fuentes del derecho en sentido técnico se alude, más bien que al origen del
Derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan
y determinan las reglas jurídicas, como preceptos concretos y obligatorios". GASTAN TOIiEÑAS
(1930)p. 13.
3 Clemente de Diego (1925) p. 49.
4 DÍAZ (1997) p. 235.
5 CALVO (1 992) p. 7G.
6 DÍAZ (1997) p. 235.
7 DÍAZ (1997) p. 235. En el mismo sentido en cuanto a una consideración estricta del concepto de
jurisprudencia, CALVO VIDAL, CLEMENTE DE DIEGO, entre otros.
6 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 61. En el mismo sentido estrictísimo en nuestra doctrina, "Ac-
tualmente la jurisprudencia tiene dos acepciones fundamentales: 6.1.1. Doctrina de Tratadistas
o Ciencia Jurídica... 6.1.2. Jurisprudencia de los Tribunales. Admite dos significados: -Jurispru-
dencia como el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformes
dictados por los Tribunales Superiores de Justicia; -Jurisprudencia como norma jurídica particular
contenida en toda sentencia judicial". WILLIAMS {1994) p. 200.
182
LA JUKISPKUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
se refiere al conjunto de pronunciamientos de los tribunales superiores de
justicia -en nuestro sistema la Corte Suprema de Justicia- que son los lla-
mados a formar jurisprudencia a través cíe la uniformidad del derecho, que
se logra justamente en la aplicación del mismo al caso concreto.
La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor ju-
dicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que
de ella se tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que será
distinta dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual
medida de la corriente dogmática de pensamiento desde la que se analice.
II. LAS FUENTES DEL DERECHO
1. Concepto de fuente del Derecho
Podemos encontrar distintos conceptos y categorías de las fuentes del
derecho, algunos más amplios, otros más restrictivos, que como ya se ha
señalado dependerán de las formas y modelos asumidos por los distintos
ordenamientos jurídicos. Así, son varias las definiciones y mayor aún los
criterios de clasificación que encontramos. Revisaremos algunos de ellos,
para delimitar la respuesta a la pregunta de qué se entiende por fuente del
derecho.
El concepto de fuente del derecho, en un sentido técnico y de dogmá-
tica jurídica, se refiere especialmente a los orígenes próximos del derecho,
a la elaboración o producción de las reglas que contienen la modelación
jurídica de las relaciones de la vida social9 y en este sentido más especí-
ficamente las que tengan virtud bastante para producir una nueva regla
jurídica, y en tal respecto obligatoria para todos los asociados10 que com-
parten la vida en común en un tiempo y lugar determinado, de manera de
regirse por ciertos límites -deber ser- que la sociedad misma considera
necesaria para su buen funcionamiento y para el mantenimiento de la paz
social. La consideración de la fuente del derecho reside en principio, en
palabras de López Calera, en "quién o quiénes están autorizados dentro
de un sistema jurídico, para crear derecho y a cuál o cuáles son las formas
que adopta el derecho"11.
9 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 35.
10 CLEMENTE DE DIEGO (1925} p. 36.
11 LÓPEZ (2000) p. 60.
183
CAROLINA SCHIELE MANZOR
2. Clasificación de las fuentes del Derecho
Tal como se ha entendido fuente del derecho, como las normas de
una sociedad ya constituida, en virtud de la cual se exige un comporta-
miento determinado a los individuos que la componen, podemos atender
a una serie de criterios que clasifican esta materia12. A nuestro juicio, y
para determinar el efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales
de justicia como fuente del derecho, hemos de distinguir las siguientes: las
fuentes reales o primarias, es decir, los poderes sociales a los que, dentro
del ordenamiento jurídico, se les reconoce la posibilidad de producirnor-
mas jurídicas con independencia, por propia potestad soberana13, y las
fuentes secundarias, que dentro de una fuente primaria se distinguen por
razones de poder o racionalización de su ejercicio1'1; las fuentes directas
e indirectas, son las primeras las que encierran en sf las normas, y las in-
directas, son aquellas que ayudan a la comprensión y a la producción de
la norma, pero sin darle existencia por sí misma15; finalmente, las fuentes
materiales y fuentes formales. Por las primeras se designan los factores que
mediata o inmediatamente influyen en el contenido de las normas jurídi-
cas, y por las segundas, las formas a través de las cuales se manifiesta o
crea el derecho16. Son estas las tres definiciones de las fuentes del derecho
que nos sirven para comprender la vinculación que puede tener la labor
judicial. El debate doctrinal radica en darle la categoría de fuente prima-
ria, directa o formal a los fallos reiterados de los tribunales superiores de
justicia, que resuelven los casos concretos, con miras a la unificación del
derecho, de manera de lograr certeza jurídica. Así,en la medida que se
reconozca obligatoriedad a! actuar judicial, las sentencias vinculan en
primer lugar al mismo tribunal que dictó la sentencia y sin duda a lostri-
bunales inferiores de justicia en las decisiones futuras que deben tomar en
los casos idénticos o similares que se les presenten. Ello trae como conse-
cuencia un desarrollo judicial del derecho y una creación normativa que
vincularía más allá del caso concreto, finalmente con carácter de generali-
dad y abstracción.
12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre mu-
chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadora
del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo,
fuente de producción, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL
(1992), GASTAN TOBEÑAS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922).
13 CALVO {1992) p. 47.
M CALVO (1992) p. 48.
15 DÍAZ (1997) p.121.
16 WILLIAMS (1994) p. 158.
184
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. El PAPEL DE W JURISPRUDENCIA
III. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO
Se ha debatido ampliamente acerca de sí la jurisprudencia es o no
fuente directa o formal del derecho. En esta materia la doctrina se encuen-
tra dividida, encontramos un grupo de autores que mantiene una tesis po-
sitiva, que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho,
y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa.
7. Tesis que consideran /a Jurisprudencia como fuente del derecho
Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa
del derecho. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en
tanto en cuál sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría,
especialmente, en la medida que se relacione con otras fuentes de dere-
cho. Algunos de los argumentos propuestos son los siguientes:
/. /. La Jurisprudencia como costumbre
Un primer fundamento lo encontramos en quienes sostienen que se
debe asimilar ésta a la costumbre, ya sea como una subclase de costum-
bre o derechamente como una especie de derecho consuetudinario. La
importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la díctación
de sentencias en los casos concretos. Las decisiones de casos análogos o
idénticos tienden a modelarse, hasta fijarse en determinada cuestión. Para
Colin y Capiíant, a partir de ese instante fijador, es como una disposición
nueva de un derecho consuetudinario y práctico que brota a la vida17. De
manera que aunque no se trate de precedentes vinculantes para los jueces,
como los del derecho de la Common Law o el judicial inglés, éstos los
inspiran de un modo fatal18. El derecho judicial adquiere reconocimiento
ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma consuetudinaria
de derecho tendrá características particulares. No se llamará jurispruden-
cia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y
coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito
y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas19. En
el mismo sentido ha reconocido a la jurisprudencia, en cuanto a norma
jurídica, De Buen, una subclase de derecho consuetudinario, que tiene,
sin embargo, características propias, que le singularizan, hasta justificar
que se le considere como una norma sustantiva20. Así aquellas sentencias
17 COLÍN Y CAPITÁN! {1952) p. 62.
18 COLÍN Y CAPITANT {1952) p. 63.
19 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 120.
20 DE BUEN (1932) p. 330.
185
CAROLINA SCHIELC MANZOR
constantes y uniformes que emanan de los Tribunales Superiores cíe Justi-
cia, que han resuelto con un mismo criterio los casos similares que han
llegado a su conocimiento, y esta decisión tiene la fuerza de derecho con-
suetudinario.
1.2. Losprincipios jurídicos en la jurisprudencia
Hay quienes encuentran la fuerza obligatoria de la jurisprudencia
en la aplicación que ésta hace de los principios jurídicos. Se ha pronun-
ciado en ese sentido también De Buen, quien cree que la interpretación
hecha por el Tribunal Supremo Español de los principios generales del
derecho se asimila a la doctrina legal, y como tal mantiene el carácter
de fuente del derecho español21. Para esta doctrina ni la ley ni los códi-
gos tienen la completítud necesaria para dar la solución precisa a la tota-
lidad de los casos prácticos que llegan a su conocimiento. Se producen
las lagunas legales y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlas
es la que les presentan los principios jurídicos. Para esta tesis positiva
ve en la aplicación de los principios jurídicos la jurisprudencia. En este
único sentido ve Gastan Tobeñas la jurisprudencia en cuanto a fuente del
derecho. Este autor, que considera que la creación del derecho incumbe
a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta
misión (ley), nos señala: "Por otra parte, el sentido dado por el Tribunal
Supremo a los principios generales del derecho equivale a confundirlos
e identificarlos con la antigua doctrina legal, y, por ende, a facilitar a la
jurisprudencia un camino para volver a ingresar en la categoría de las
fuentes directas"22.
1.3. Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesi-
dad de reconocimiento legal que la justifique
Tanto Gastan Tobeñas23 como Puig Peña2"1 reconocen la existencia de
una tesis avanzada para la cual poco importaría el reconocimiento formal
de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por el simple hecho de que
la jurisprudencia se imponga incontrastablemente en la vida judicial, se
demuestra de forma indiscutible que es una fuente jurídica. Sería esta cir-
cunstancia una perfecta demostración de una costumbre contraria a la ley,
derivaría de este supuesto su legitimidad.
21 DE BUEN (1932) p. 334.
22 GASTAN TOBEÑAS (1930) pp. 26-28.
23 GASTAN TOBEÑAS (1954) p. 14.
24 PUIG PEÑA (1957} p. 366.
186
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL D£ LA JURISPRUDENCIA
1.4. Dirección sociológica y realista
Para el grupo de autores partidarios de esta tendencia positiva ¡ajuris-
prudencia posee un valor práctico superior a la ley, prevalece en el caso
concreto la decisión judicial sobre las fuentes formales del derecho, con
un alcance muy superior al que puede asumirse. Para Puig Brutau, el dere-
cho es eminentemente un derecho de jueces, en definitiva obra de juristas,
el valor persuasivo de las sentencias es independiente de que se trate de
una doctrina reiterada del Tribunal Supremo para que pueda ser alegada
como fundamento, incluso para motivo de casación, y basta para ello que
el valor de la sentencia sea persuasivo y que su criterio confiera solución
eficaz a un problema social". La jurisprudencia es indudablemente una
fuente del derecho, son los órganos que dan la visión intelectual de la rea-
lidad misma, que solucionan e intervienen en el caso concreto señalando
el criterio al que deben someterse los tribunales inferiores.
1.5. Doctrina intermedia
Sigue una doctrina ecléctica igualmente a nuestro juicio, Gastan
Tobeñas, en la que es necesario detenerse algo más de lo visto. La crea-
ción del derecho quedaría fuera de la competencia de los tribunales y los
jueces, ya que de no ser así se infringe el principio de la separación de los
poderes que es la base de nuestro orden constitucional. No habiéndose
señalado expresamente como fuente directa del derecho por el propio
legislador, no es definitivamente una fuente autónoma de producción jurí-
dica. En el sistema continental se trataría de una jurisprudencia constante
según el cual lo que constituye una regla jurídica es no la solución dada
a un litigio aislado, sino la práctica que se deriva de la serie de decisiones
que recaen sobre casos idénticos o análogos26. Como tal la jurisprudencia
debe ser considerada fuente del derecho distinta de las otras fuentes, más
bien le atañe a ésta en definitiva la aplicación práctica y en definitiva la
sistematización de las otras fuentes del derecho.
2. Tesis que no consideran la jurisprudencia como fuente del
derecho
Frente a las tesis que le dan a la jurisprudencia la categoría de fuente
del derecho, la doctrina mayoritaria reconoce la importancia de la labor
del juez, sin embargo, niega a la jurisprudencia la labor creadora de dere-
cho propia de las fuentes formales, directas, también denominadas reales
PU1G BRUTAU(1950)p. 236.
GASTAN TOBEÑ'AS (1954) pp. 9-11,
187
CAROLINA SCHIELE MANZOR
por la doctrina española17. Son variadas las razones que se sostienen en
dicho sentido:
2.1. No corresponde a los tribunales de justicia el desarrollo de la labor
normativa
Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la
ley, la labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conoci-
miento y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al
juez determinar la organización social a través de la dictación de leyes de
carácter general, escapa de sus funciones la de crear derecho, estaría con
ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la
sujeción de! Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desa-
rrollo judicial del derecho. No puede haber invasión del Poder Legislativo
por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación de
poderes28. Lo señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio
de separación de ¡os poderes que caracteriza a las democracias actuales.
Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese
reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este
sentido, es preciso establecercuáles en definitiva son las fuerzas creadoras
del derecho y la enumeración y jerarquía cíe ellas está condicionada por el
sentido histórico y actual de cada ordenamiento jurídico29.
2.2. No contienen las sentencias de los tribunales de justicia ¡a generali-
dad y la abstracción propia de ¡asnormas jurídicas
La sentencia no propone ni manda un modelo de conducta a seguir.
La sentenciadetermina a través de un juicio razonable cuál es el derecho
aplicable a un caso concreto que ha llegado a su conocimiento. Señala
Clemente de Diego, que jurisprudencia no se llama a cualquier aplica-
ción del derecho aislada, ésta debe revelar en su actuación un criterio,
una pauta general, en la aplicación de las normas jurídicas30. Se trata,
por tanto, de una declaración no abstracta, sino concreta con fuerza de
ley para el caso que resuelve; es por tanto fuente de derechos subjetivos,
pero no de derecho objetivo31. En este mismo sentido, entonces, la ju-
risprudencia judicial no es propiamente una fuente formal del derecho,
es más, las fuentes del derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y
27 Entra otros, CASTÁN TOBEÑAS (1954), DfEZ-PICAZO (1995}
20 DfEZ-PICAZO (1995) p. 108.
29 CALVO (1992) p. 325.
30 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 120.
31 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 121. En este mismo sentido CALVO (1992) p. 174, DE COSSIO
Y CORRAL (1988) p. 102.
188
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Ei PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
aplica32. Para esta doctrina la jurisprudencia carece de los requisitos bá-
sicos que han de considerarla fuente directa del derecho, carece de los
supuestos de abstracción y generalidad que caracterizan a la norma legal,
su producción a través de sentencias estaría limitada por hechos relativos
a un caso concreto, limitada a la creación de derechos subjetivos. En
cuanto al papel que tiene la jurisprudencia en el desarrollo del derecho,
señala Vallet de Coytisolo que antes'que "aplicación" o "creación" sería
correcto "determinación" y "concreción", o cualquiera otra denomina-
ción equivalente o semejante que se prefiera, resultan más ajustadas y
expresan mejor el significado de la función judicial, que sin duda es la de
resolver lo más justamente posible al caso enjuiciado33.
2.3. Falta efe seguridad jurídica: la jurisprudencia es cambiante y contra-
dictoria
Otro de los argumentos utilizados es la de la seguridad jurídica/ en
el sentido de que ésta exige estabilidad que no es proporcionada por la
jurisprudencia en la misma medida de como lo hacen otras fuentes del de-
recho como la ley o la costumbre. La jurisprudencia es mutable, dinámi-
ca, se presenta flexible, fecunda y llena de vida34. Al ser una condición del
derecho la de la seguridad jurídica, no podría ser la jurisprudencia fuente
directa, toda vez que su producción queda entregada a la arbitrariedad
del juez en la resolución del caso concreto. No puede haber derecho sin
orden, sin fijeza: el ciudadano debe encontrar en el derecho la garantía de
que el ordenamiento jurídico no solo reconoce los derechos, sino además
el auxilio del juez ante la pretensión de cumplirlos y para ello ha de tener
la confianza y hasta la certidumbre de que la decisión del juez confirmará
su pretensión en términos coincidentes con el precepto positivo que la
fundamenta35. He aquí el problema del arbitrio judicial que atenta contra
la segundad jurídica e impide que se pueda dar la categoría a la jurispru-
dencia de fuente directa del derecho.
Tanto las tesis positivas, que proponen considerar la jurisprudencia
fuente formal o directa del derecho, como aquellas negativas que le qui-
tan todo valor, presentan fundamentos para respaldar sus posturas. Pero
para poder analizar el papel de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento
jurídico, objeto del presente trabajo, debemos determinar si a nuestro jui-
cio se puede considerar la jurisprudencia como fuente directa del mismo.
32 DfEZ-PICAZO (1995) p. 107.
33 VALLET DE COYTISOLO (1994) p. 1321.
34 DE COSSIO Y CORRAL (1988) p. 102.
35
CALVO (1992) p. 154.
189
CAROLINA SCHIELE MANZOR
Entendemos que en los ordenamientos jurídicos de corte occidental se
le ha negado el carácter de fuente formal de derecho a la jurisprudencia.
Compartimos esta postura, dadas las definiciones y conceptos que hemos
analizado anteriormente, el de fuentes primarias, directas o formales, que
dicen relación todas con el poder o potestad necesaria para la creación
del derecho, de un derecho que tenga el carácter de general y abstracto
propios de la ley, la costumbre e incluso los principios jurídicos.
Sin perjuicio de ello, para Alcalde Rodríguez36, es necesario igual-
mente determinar el valor de la jurisprudencia, que es lo efectivamente
relevante. Así, se encuadre o no a la jurisprudencia dentro de las fuentes
formales del derecho, no podemos desconocer la labor de la judicatura y
la necesaria consideración que hay que tener de la misma dentro del mar-
co jurídico. Son algunos puntos, los que a nuestro juicio son los de mayor
relevancia en su actuar, los que hemos de comentar.
IV. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
Sin perjuicio de que la jurisprudencia sea una fuente secundaria, in-
directa o como bien señala Peña Puig una verdadera norma sem¡oficia127,
la importancia de la labor jurisprudencial es innegable y nadie discutiría
el papel fundamental que juega en la interpretación y armonización del
ordenamiento jurídico, como veremos a continuación.
No nos ha de sorprender que Alcalde Rodríguez nos haya ilustrado
la posible crisis del sistema judicial haciendo una comparación gráfica
de nuestros tiempos y la vulgarización sufrida en el postclásico por el de-
recho romano38. Señala así,"pues mientras e! efecto de la vulgarización
romana se tradujo en crear un nuevo derecho legislado, la vulgarización
del derecho que hoy contemplamos resulta la consecuencia directa del
anacronismo imputado a los códigos"39 y citando a Del Vecchio continúa,
36 "Independientemente de que se reconozca o no a la jurisprudencia la categoría de fuente for-
mal del derecho, nos parece que !a cuestión más imponíanle tiene que ver con la importancia o
trascendencia que la función judicial posea dentro cíe un determinado ordenamiento jurídico,
conforme con los antecedentes que aporta la experiencia o concreía realidad en la que seinserta
la labor del magislrado".
37 PUIG PEÑA (1957) pp. 367-368.
3U En este sentido previene GUZMÁN BRITO (1996), p. 46, cuando se habla de este fenómeno his-
tórico "lo llamamos 'vulgarización del derecho', mejor que 'derecho vulgar', para denotar que
se trata de un carácter adquirido por el derecho y no de un sector, rama o sistema del mismo,
comparable, por ejemplo, con el derecho civil, el pretorio o el de gentes; para denotar, en suma,
que se trata de una forma cultural introducida en el derecho".
39 ALCALDE(2003) p. 106.
190
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El I'AI'EL DE !.A JURISPRUDENCIA
"ello determina a su vez, que hoy nuestros jueces, abogados y juristas
tengan que retomar el papel, que jamás debieron dejar, de abordar y
permitir la adaptación de las normas ya vigentes a una sociedad en cons-
tante cambio, pero, y lo que es más importante, han debido asumir una
labor creadora de instituciones y normas jurídicas, labor que les era ajena
y extraña (por no decir desconocida) y que es el principal efecto de esta
vulgarización"-50. Continuando en esta Ifnea, la ¡dea de una crisis de la
jurisprudencia es un tema que hace tiempo se ha planteado, enfocado a
distintas directrices, en relación a la función de interpretación en la apli-
cación que debe hacer el juez frente al marco legal, en cuanto a la labor
de integración de la normativa, en cuanto razonamiento propio que debe
conllevar la dictación de la sentencia en el caso concreto y más general
aún, el valor que puede tener la jurisprudencia dentro del marco del de-
recho.
Así, hemos de revisar e! papel de la jurisprudencia dentro del marco
del derecho, más allá de la consideración que la Constitución Política o
las leyes hagan de la obligatoriedad de su labor. No merece duda alguna
la importancia del actuar de las magistraturas en la actualidad, la que se
acrecentará en el tiempo en el marco de posibles reformas en los procedi-
mientos que van de la mano con un protagonismo cíe la figura del juez41.
Con ello parece necesario apuntar algunas consideraciones que nos pare-
cen tener relevancia para dicha ponderación.
Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llama-
dos a adaptar el derecho legal a las nuevas realidadessociales y económi-
cas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radica-
les en materia de tecnología e informática, de globalización en general.
En este sentido podemos hablar claramente cíe la labor de integración que
realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la
adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e im-
previstas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de
1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razona-
miento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho
completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen
su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad".
41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se
aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor
como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido
abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es
una temática propia de los países del commam law. El cambio de orientación se explica ni haber
emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendcn-
cialmentc unitario".
191
CAROLINA SCHIELE MANZOR
ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y armonía a
nuevas concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones, que han
entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación. En este sentido se-
ñala De Cossio y Corral que la función del juez es descubrir la fecundidad
y vida de la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los
problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada
caso una solución justa, en que han de influir elementos morales, con-
sideraciones económicas y finalidades morales42. Los lentos procesos de
los cambios legislativos han sido salvados por la actividad jurisprudencial
que a través de resoluciones creativas, adecuadas a circunstancias actuales
logra aplicar legislaciones concebidas en tiempos distantes y ajenos y ¡as
hace aplicables dando soluciones coherentes y razonadas al caso en parti-
cular13.
Pero la labor, a nuestro juicio, no se limita en la adecuación de la
normativa pasada, también ha operado frente a integraciones de otra na-
turaleza, especialmente aquellas que dicen relación con la interpretación
de las normas o formas de manifestación posteriores a la codificación.Así,
estuvo y está dentro de la esfera de conocimiento y elaboración judicial,
la integración paulatina de los derechos de consagración constitucional,
especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, ya que la norma
superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en
forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto
por el cual debe ser aplicada44, que quedaría incompleto sin la labor de
concreüzación de la normativa llevada a cabo por los operadores a tra-
vés de la concretización judicial por medio de un conjunto de elementos
auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les
compete45. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los de-
rechos extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el
derecho informático, de telecomunicaciones y otros más que nacerán en
la regulación de las nuevas tendencias mundiales.
En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales
la labor de colmar las lagunas legales46, problema para cuya solución el
42 DE COSSIO Y CORRAL (1988} p. 102.
43 En la misma línea señala ALCALDE RODRÍGUEZ (2003) p. 114: "el ejemplo tal vez más ilustrati-
vo viene dado por las normas que nuestro Código Civil contempla en materia de obligaciones y
contratos" que logran ser aplicadas por una jurisprudencia que goza de ciertos grados de libertad
para satisfacer las nuevas necesidades de la época.
44 ZÚÑ'IGA(1992)p. 286.
45 ZÚÑIGA{1992)p. 303.
46 DWORKIN propone la existencia de un juez modelo -Hércules- capaz de solucionar ¡os casos
difíciles y más aún capaz de encontrar respuesta correcta a todo problema que le sea presenta-
192
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL DE M ¡URISPRUDEHCIA
juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse
solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así,
primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es-
tudio e investigación, cuándo ha de enfrentarsea una laguna legal. Larenz
señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete in-
discutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el
conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consue-
tudinario, así como en ia jurisprudencia constante de los tribunales, que
sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas"48. Para
el autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación
incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla
para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente,
precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hace
de primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protago-
nice en la creación del derecho que ha de aplicar.
Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y reva-
lorizada por recurrencia en su actuar propio a los principios jurídicos y la
equidad, no solo en lo que se refiere a la integración de las llamadas lagu-
nas legales, sino que especialmente en el papel de éstos, actúa de criterio
directriz de cualquier interpretación de la ley50. Así queda también en ma-
nos de la judicatura la complementacíón y armonización de nuestro orde-
namiento jurídico, que logra a través de criterios ajenos -aunque conteni-
dos- al ordenamiento normativo. El rol creador de la jurisprudencia juega
un papel fundamental y debe ser así, no le está permitido al juez dejar de
administrar justicia cuando ha sido solicitada, entendemos que hay en ello
un mandato inexcusable.
Cuando se encuentra el juez ante el caso de una laguna legal, labor
de la que ya hemos dado cuenta, sin duda deberá inspirar su pronuncia-
miento y ordenar su decisión racional en la ordenación jurídica que lo
limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores
del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente en los
do. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los
principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supues-
to según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están
legislando, es engañoso". DWORKIN (1984) pp. 147-177. En relación a la única respuesta del
Hércules dworkíano, ALEXY (1993} p. 19.
47 LARENZ{200l)p.361.
411 LARENZ (2001) p. 363.
4'J LARENZ (2001) p. 365.
50 ALCALDE (2003) p. 112.
51 DOMÍNGUEZ (1992) pp. 453-463.
193
CAROLINA SCHIELE MANZOR
casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la nor-
ma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual
manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión
de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al ra-
zonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o
como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en con-
creto, entre otras51. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial
en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el pri-
mero "constituye un aspecto complementario e indispensable de este, que
le impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la de
armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes
de lo que esjusto y equitativo en un medio dado"52.
Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora
del ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia
esté movida por un doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se
proyecte la finalidad misma del derecho, que es la búsqueda de la justicia
en el caso particular y a través de éste, el logro de la que se ha denomi-
nado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través de una
correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes,
justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan
segundad, de manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en de-
finitiva que pretendan una continuidad de aplicación, que determinen
conclusiones futuras en casos venideros, que vinculen y logren unidad: la
jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, sino
a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele
un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de
aplicar las normas jurídicas53.
V. EL FIN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben di-
rigirse a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de
administrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la
solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables
y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia,
la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto
no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al
52 PERELMAN (19B8)p. 115.
53 CLEMENTE DE DIEGO (1959} p. 122
54 PERELMAN (1988) p. 115.
194
ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA
caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece
cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores,
de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión
será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por
el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el
caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la ad-
ministración de justicia, de manera que efectivamente ha considerado las
consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que ten-
drá la exigencia de su cumplimiento.
En virtud de la importancia que le hemos asignado, consideramos
necesario analizar algunos puntos en relación al razonamiento del juez.
Como se ha expresado en este trabajo, la argumentación del juez es nece-
sario analizarla desde la práctica de la función judicial, desde la realidad
de la aplicación del derecho al caso concreto, dentro del marco jurídico
vigente en un determinado tiempo y espacio, porque lo específico de la
actividad judicial no es la mera deducción de una conclusión a partir de
cierta premisa, sino el razonamiento que conduce a establecer ta! premisa
en el marco del derecho vigente56.
Siguiendo a Manassero57 se pueden distinguir etapas o momentos en
el /terclel razonamiento judicial. La primera relativa a la apreciación de la
prueba de los hechos y la segunda a la calificación de los hechos. Luego
una etapa que tiene por objeto aplicar una regla de derecho a los hechos
ya calificados, a lo que continuaría una evaluación de dicha adecuación,
para terminar finalmente con la dictación de la sentencia debidamente
motivada.
1. En ¡o relativo a la demostración de ios hechos
Corresponde al magistrado la observación de la prueba de los hechos
en el litigio, porque está obligado a formarse una convicción en orden a
su materialidad56. El juez, dentro de los límites del ordenamiento jurídico
en el que actúa y haciendo uso de las instituciones en él contenidas -sea a
través de la utilización de presunciones que favorezcan la prueba, la con-
sideración de hechos notorios o públicos, la ponderación de las pruebas
de acuerdo a los términos legales permitidos- establecerá o tendrá por fin
55 PERELMAN(1988)p. II4.
56 PRIETO SANCHÍS (1993) p. 61.
57 MANASSERO (2001) pp. 272-338.
5!i PERELMAN(1988)p. 40.
195
CAROLINA SCHILLE MANZOR
establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solu-
ción justa y equitativa, la protección del orden social determinado.
2. En lo relativo a la calificación de los hechos
Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para de-
terminar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los
hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos
del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro
de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para
la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de
estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las nor-
mas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva
aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nues-
tro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y
tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación.
3. Aplicación de la regla del derecho
Luego vendrá la aplicación de la regla del derecho, en el entendido
de que constituye ésta el "producto" obtenido a partir de la interpretación
de la ley hecha por el juez, o sea será e! resultado, luego del análisis de
las circunstancias, de las consideraciones que contendrá su justificación.
La interpretación hecha por el juez contendrá razonamientos jurídicos
relativos a la aplicación de una ley, que deberá ser apreciada únicamente
según el criterio de la legalidad, pero además juicios de valor, respecto de
los que deberá existir una lógica de juicios de valor60.
4. Evaluación
Continuando el camino del actuar judicial corresponde al magistrado
entonces alcanzar una solución que respetando el ordenamiento jurfdico
sea justa, razonable y adecuada a los valores vigentes en la sociedad, con-
siderados de manera lógica como lo habíamos señalado.
5. La fundamentación de la sentencia
Finalmente, y de total necesidad actual, deberá conceder e! juez la
fundamentación de su decisión. Ideal fundamental es a nuestro juicio la
59 PERELMAN (1988} p. 50.
60 PERELMAN (1988} p. 133.
196
LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Olí DEKKCHO: El. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA
motivación de la sentencia en un sistema jurídico que navega -y muchas
veces naufraga- en busca de la seguridad jurídica. El poder que ejerce el
juez al resolver el caso práctico que se ha puesto en su conocimiento, im-
plica que se le dé un uso razonable, lo que se traduce en la motivación de
la resolución que ha tomado. Motivar es indicar las razones por las que se
adopta el fallo, la invocación de razones efectivas dentro de un contexto o
cuadro determinado, que en el derecho estaría determinado por el marco
legal63. Esta invocación de razones se traduce en la argumentación de los
fundamentos que el juez ha tenido para tomar una decisión en ese senti-
do y no en otro. El objetivo declarado de la argumentación es convencer
al destinatario y convencer es lograr la aceptación o adhesión a lo que
se está diciendo02, lograr, en términos más rigurosos, la adhesión de todo
ente de razón63.
En definitiva, la sentencia que se dicte en el caso concreto debe ser
una sentencia razonable. La razonabilidad de la sentencia se determina en
virtud de una correcta apreciación y calificación de los hechos y la ade-
cuación del derecho a ellos. Una vez hecha esa operación el juez deberá
evaluar las consecuencias de la dictación de la sentencia en los distintos
actores que participan en el sistema judicial de la sociedad en particular
de la que se trate. Finalmente hay que destacar la necesaria fundamen-
tación que debe dar el juez al dictar la sentencia. La motivación de la
sentencia requiere de un razonamiento lógico que tienda a convencer a
la totalidad del auditorio al que se dirige, el auditorio universal. Aquella
argumentación6'1 dirigida a un auditorio universal debe convencer del ca-
rácter apremiante de las razones aducidas, de su evidencia, de su validez
intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales
o históricas65. Lo señalado en la sentencia es primordial. Es lo que le da
sentido a la resolución. Es un instrumento justificador y de control de la
producción jurídica, ya que es el juez quien debe responder ante todo de
la actividad de interpretación, integración y en general de la aplicación
que hace del derecho, responder ante todo de la forma en que ejerce su
actividad66.
61 MANASSERO (2001) p. 297.
fl2 NIETO-FEKNÁNDEZ(1998)p. 191.
63 PEREUMAN (2000) p. 67.
64 "En el curso de estas consideraciones, la argumentación se entiende técnicamente: como un
medio para influir en el auditorio. En este sentido, Perelrnan habla de "condicionamiento del
auditorio por el discurso" (condilíonnement de I'audítoire par le discours). Usías consideraciones
que se refieren a los efectos de los argumentos pertenecen a una teoría descriptiva, psicológica o
psico-sociológica de la argumentación". ALEXY (1997) p. 161.
b5 PERELMAN (2000) p. 72.
66 PRIETO SANCHfS (1993) pp. 116-117.
197
CAROLINA SCHIELC MANX.OI;
CONCLUSIONES
1. Si bien el conceplo de jurisprudencia engloba varios significados, des-
de los más amplios que asimilan la jurisprudencia a la "Ciencia del
Derecho" hasta los más restrictivos que entienden la jurisprudencia
como el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales de justicia
para lograr resolver los casos prácticos de los que tienen conocimien-
to. Consideramos en ei presente trabajo el concepto más restrictivo de
jurisprudencia. La entendemos como el conjunto de resoluciones de
los tribunales superiores de justicia, que son los llamados a unificar el
derecho a través cíe la dictación de sus sentencias.
2. Como tal entendemos que la jurisprudencia es una fuente del de-
recho. Pero es una fuente de derecho que opera en la práctica, es
indirecta o bien complementaria. No puede ser considerada dentro
de las fuentes primarias, directas o formales.Justamente la labor de la
jurisprudencia será la de interpretar, integrar y completar las fuentes
formales del derecho de manera de lograr dar perfecta armonía al or-
denamiento jurfdico.
3. Sin perjuicio de lo anterior, la labor jurisprudencial es fundamental.
Merece destacarse la constante actualización e integración del orde-
namiento jurídico. Asi la labor judicial da la movilidad necesaria al
ordenamiento jurídico, desarrollando y adecuando las normas a los
nuevos tiempos. De la misma forma, ofrece la armonía necesaria en
materia de la integración de los derechos de distinto rango, dando
continuidad y totalidad al ordenamiento jurídico. También la labor
judicial de integración del derecho frente a la existencia en éste de la-
gunas o espacios sin regulación. Esel actuar interpretativo del juez el
que llena los vacíos que se presentan en los panoramas jurídicos, le
corresponde a éste darle armonía al ordenamiento jurídico y se logra
ello por medio de la aplicación de reglas tales como los principios
jurídicos y la equidad dentro del marco del derecho.
4. Finalmente es la labor del juez la de administrar justicia y debe hacer-
lo de manera inexcusable. Debe el magistrado en su actuar resolver
los casos o los puntos de derecho que se le presenten y debe hacerlo
siempre con el objeto de lograr paz judicial, el convencimiento total
del público al que dirige su resolución. Para lograr su cometido re-
quiere entonces que sus decisiones estén impregnadas de fundamen-
tos suficientes para lograr dicha credibilidad y convencimiento. Para
ello ha de seguir en su motivación un hilo conductor argumentativo,
que se inicie en la consideración de la prueba de los hechos presen-
198
LA JUKISI'RUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: & I'AI'EL DE LA JURISPRUDENCIA
tados y su posterior calificación, lo que en definitiva le va a permitir
situar correctamente la problemática dentro del ámbito jurídico co-
rrespondiente, para aplicarle correctamente las regias de derecho/
que lo llevarán a tomar en definitiva una decisión del caso concreto,
teniendo a la vista sin duda las consecuencias que la dictación del
fallo podría alcanzar. El juez, para recta administración de la justicia,
debe tener en mente la necesidad constante de fundamentar las sen-
tencias que dicte, cíe darle argumentos suficientes para alcanzar la
convicción del público al que se dirige.
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  • 1. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El papel de la jurisprudencia* CAROLINA SCHIELE MANZOR" INTRODUCCIÓN El presente trabajo tiene por objeto analizar e! papel que juega la ju- risprudencia judicial clenlro de un ordenamiento jurídico como el nuestro. Para ello es necesario delimitar lo que hemos de entender por jurispru- dencia y cómo se enmarca denlro de las fuentes del derecho. Veremos las diferentes posturas doctrinarias que han tratado la materia. Aquellas que consideran la jurisprudencia como fuente de derecho directa o formal del derecho, posturas positivas y aquellas que le niegan dicho carácter, postu- ras negativas. Luego, más allá de la vinculación que tenga la jurispruden- cia judicial, revisaremos la importancia que ésta tiene, en el marco de sus funciones propias, de interpretación, integración, y en los casos en los que para parte de la doctrina cumple una efectiva función "creadora de dere- cho". Finalmente, en esta misma línea, cual es el fin de la administración de justicia a través de la dictación de la sentencia. I. CONCEPTO DE JURISPRUDENCIA No es objeto de este trabajo hacer un estudio etimológico o histórico de! término "jurisprudencia". Ello implicaría iniciar con el significado pro- piamente tal de iuris prudentia y seguir el modo de operar de ésta desde el sistema del derecho romano clásico hasta la actualidad. Lo anterior ex- cede con creces nuestras pretensiones. Fijaremos, por tanto, un concepto de jurisprudencia que nos permita analizar su labor dentro del marco de las fuentes del derecho en el mundo jurídico actual, preferentemente occi- dental. Monografía presentada para aprobar el curso tic Fundamentos Teóricos cíe la Ciencia del Derecho, dic- tado por el Dr. Profesor Alejandro Veryara Blanco, dentro del Programa de Doctorado en Derecho im- partido por la Pontificia Universidad Cntólica de Chile, en el primer semestre académico del año 200B. Profesora de Derecho Romano de la Universidad Bernardo O'Higgins. Doctoratida en Derecho cíe la Pontificia Universidad Católica de Chile.
  • 2. CAROLINA SCHIELE MANZOR El término jurisprudencia ofrece varios significados en el lenguaje jurídico1 y podemos encontrar conceptos de los más amplios a los más restrictivos y técnicos2. Para Clemente de Diego no consiste simplemente en el conocimiento teórico y en la combinación abstracta de las reglas y principios del Dere- cho, sino también, y sobre todo, "en el arte bien difícil de aplicar el dere- cho al hecho, es decir, de poner la ley en acción, de restringir o extender su aplicación a las innumerables cuestiones surgidas en el choque de los intereses y en la variedad de las relaciones sociales"3. En este sentido am- plio, la jurisprudencia ha de considerarse la "Ciencia del Derecho"4. Pero en uno menos amplio, se entiende la jurisprudencia como la doctrina que establecen los jueces y las magistraturas al resolver una cuestión que se les plantee5, o serviría para designar la doctrina y criterios de interpreta- ción de las normas establecidos por los tribunales ordinarios de justicia, cualquiera sea su clase o la jurisdicción a la que pertenezcan6. En e! sen- tido más estricto es e! criterio constante y uniforme de aplicar el derecho mostrado en las resoluciones del Tribunal Supremo, que es el máximo ór- gano jurisdiccional de todos los órdenes, y en consecuencia, aquel al que corresponde la labor de controlar la aplicación del derecho hecha por los tribunales de justicia, mediante la unificación de los criterios de interpreta- ción de las normas utilizadas por los mismos7. La jurisprudencia en defini- tiva sería aquella norma contenida en el fallo de un juez o tribunal o en el conjunto de elios; en un sentido material, es el fallo mismo o conjunto de ellos; en sentido formal, es el modo de juzgar, el hábito o criterio de apre- ciación, interpretación y subsunción que en el fallo o conjunto de fallos se contienen8. El concepto de jurisprudencia que debe considerarse, para un análisis de ésta en cuanto a fuente del derecho, es el más restrictivo, el que 1 DÍAZ (1997) p. 235. 2 "Al hablar de las fuentes del derecho en sentido técnico se alude, más bien que al origen del Derecho, a los modos o formas mediante los que, en una sociedad constituida, se manifiestan y determinan las reglas jurídicas, como preceptos concretos y obligatorios". GASTAN TOIiEÑAS (1930)p. 13. 3 Clemente de Diego (1925) p. 49. 4 DÍAZ (1997) p. 235. 5 CALVO (1 992) p. 7G. 6 DÍAZ (1997) p. 235. 7 DÍAZ (1997) p. 235. En el mismo sentido en cuanto a una consideración estricta del concepto de jurisprudencia, CALVO VIDAL, CLEMENTE DE DIEGO, entre otros. 6 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 61. En el mismo sentido estrictísimo en nuestra doctrina, "Ac- tualmente la jurisprudencia tiene dos acepciones fundamentales: 6.1.1. Doctrina de Tratadistas o Ciencia Jurídica... 6.1.2. Jurisprudencia de los Tribunales. Admite dos significados: -Jurispru- dencia como el conjunto de principios o normas generales, que emanan de los fallos uniformes dictados por los Tribunales Superiores de Justicia; -Jurisprudencia como norma jurídica particular contenida en toda sentencia judicial". WILLIAMS {1994) p. 200. 182
  • 3. LA JUKISPKUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA se refiere al conjunto de pronunciamientos de los tribunales superiores de justicia -en nuestro sistema la Corte Suprema de Justicia- que son los lla- mados a formar jurisprudencia a través cíe la uniformidad del derecho, que se logra justamente en la aplicación del mismo al caso concreto. La jurisprudencia de los tribunales superiores contiene una labor ju- dicial resolutiva cuya obligatoriedad dependerá de la consideración que de ella se tenga en cuanto a fuente formal o directa del derecho, que será distinta dependiendo del ordenamiento jurídico de que se trate, y en igual medida de la corriente dogmática de pensamiento desde la que se analice. II. LAS FUENTES DEL DERECHO 1. Concepto de fuente del Derecho Podemos encontrar distintos conceptos y categorías de las fuentes del derecho, algunos más amplios, otros más restrictivos, que como ya se ha señalado dependerán de las formas y modelos asumidos por los distintos ordenamientos jurídicos. Así, son varias las definiciones y mayor aún los criterios de clasificación que encontramos. Revisaremos algunos de ellos, para delimitar la respuesta a la pregunta de qué se entiende por fuente del derecho. El concepto de fuente del derecho, en un sentido técnico y de dogmá- tica jurídica, se refiere especialmente a los orígenes próximos del derecho, a la elaboración o producción de las reglas que contienen la modelación jurídica de las relaciones de la vida social9 y en este sentido más especí- ficamente las que tengan virtud bastante para producir una nueva regla jurídica, y en tal respecto obligatoria para todos los asociados10 que com- parten la vida en común en un tiempo y lugar determinado, de manera de regirse por ciertos límites -deber ser- que la sociedad misma considera necesaria para su buen funcionamiento y para el mantenimiento de la paz social. La consideración de la fuente del derecho reside en principio, en palabras de López Calera, en "quién o quiénes están autorizados dentro de un sistema jurídico, para crear derecho y a cuál o cuáles son las formas que adopta el derecho"11. 9 CLEMENTE DE DIEGO (1925) p. 35. 10 CLEMENTE DE DIEGO (1925} p. 36. 11 LÓPEZ (2000) p. 60. 183
  • 4. CAROLINA SCHIELE MANZOR 2. Clasificación de las fuentes del Derecho Tal como se ha entendido fuente del derecho, como las normas de una sociedad ya constituida, en virtud de la cual se exige un comporta- miento determinado a los individuos que la componen, podemos atender a una serie de criterios que clasifican esta materia12. A nuestro juicio, y para determinar el efecto vinculante de la jurisprudencia de los tribunales de justicia como fuente del derecho, hemos de distinguir las siguientes: las fuentes reales o primarias, es decir, los poderes sociales a los que, dentro del ordenamiento jurídico, se les reconoce la posibilidad de producirnor- mas jurídicas con independencia, por propia potestad soberana13, y las fuentes secundarias, que dentro de una fuente primaria se distinguen por razones de poder o racionalización de su ejercicio1'1; las fuentes directas e indirectas, son las primeras las que encierran en sf las normas, y las in- directas, son aquellas que ayudan a la comprensión y a la producción de la norma, pero sin darle existencia por sí misma15; finalmente, las fuentes materiales y fuentes formales. Por las primeras se designan los factores que mediata o inmediatamente influyen en el contenido de las normas jurídi- cas, y por las segundas, las formas a través de las cuales se manifiesta o crea el derecho16. Son estas las tres definiciones de las fuentes del derecho que nos sirven para comprender la vinculación que puede tener la labor judicial. El debate doctrinal radica en darle la categoría de fuente prima- ria, directa o formal a los fallos reiterados de los tribunales superiores de justicia, que resuelven los casos concretos, con miras a la unificación del derecho, de manera de lograr certeza jurídica. Así,en la medida que se reconozca obligatoriedad a! actuar judicial, las sentencias vinculan en primer lugar al mismo tribunal que dictó la sentencia y sin duda a lostri- bunales inferiores de justicia en las decisiones futuras que deben tomar en los casos idénticos o similares que se les presenten. Ello trae como conse- cuencia un desarrollo judicial del derecho y una creación normativa que vincularía más allá del caso concreto, finalmente con carácter de generali- dad y abstracción. 12 Es amplio el abanico de la clasificación de las fuentes del derecho, así encontramos entre mu- chas otras, quienes distinguen entre las fuentes de conocimiento del derecho, de fuerza creadora del derecho, forma de manifestarse de una norma jurídica, fundamento de un derecho subjetivo, fuente de producción, fuentes de conocimienlo, fuentes de validez. Entre otros, CALVO VIDAL (1992), GASTAN TOBEÑAS (1930), CLEMENTE DE DIEGO (1922). 13 CALVO {1992) p. 47. M CALVO (1992) p. 48. 15 DÍAZ (1997) p.121. 16 WILLIAMS (1994) p. 158. 184
  • 5. ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. El PAPEL DE W JURISPRUDENCIA III. JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO Se ha debatido ampliamente acerca de sí la jurisprudencia es o no fuente directa o formal del derecho. En esta materia la doctrina se encuen- tra dividida, encontramos un grupo de autores que mantiene una tesis po- sitiva, que dan a la jurisprudencia el carácter de fuente formal del derecho, y al contrario, quienes mantienen una tesis negativa. 7. Tesis que consideran /a Jurisprudencia como fuente del derecho Se afirma que la jurisprudencia debe ser considerada fuente directa del derecho. Entre quienes mantienen esta postura, existe la discusión en tanto en cuál sería el fundamento de la fuerza obligatoria que ésta tendría, especialmente, en la medida que se relacione con otras fuentes de dere- cho. Algunos de los argumentos propuestos son los siguientes: /. /. La Jurisprudencia como costumbre Un primer fundamento lo encontramos en quienes sostienen que se debe asimilar ésta a la costumbre, ya sea como una subclase de costum- bre o derechamente como una especie de derecho consuetudinario. La importancia de la labor de la jurisprudencia judicial radica en la díctación de sentencias en los casos concretos. Las decisiones de casos análogos o idénticos tienden a modelarse, hasta fijarse en determinada cuestión. Para Colin y Capiíant, a partir de ese instante fijador, es como una disposición nueva de un derecho consuetudinario y práctico que brota a la vida17. De manera que aunque no se trate de precedentes vinculantes para los jueces, como los del derecho de la Common Law o el judicial inglés, éstos los inspiran de un modo fatal18. El derecho judicial adquiere reconocimiento ante la repetición de sus sentencias, y siendo una forma consuetudinaria de derecho tendrá características particulares. No se llamará jurispruden- cia, sino a aquella aplicación del derecho repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas19. En el mismo sentido ha reconocido a la jurisprudencia, en cuanto a norma jurídica, De Buen, una subclase de derecho consuetudinario, que tiene, sin embargo, características propias, que le singularizan, hasta justificar que se le considere como una norma sustantiva20. Así aquellas sentencias 17 COLÍN Y CAPITÁN! {1952) p. 62. 18 COLÍN Y CAPITANT {1952) p. 63. 19 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 120. 20 DE BUEN (1932) p. 330. 185
  • 6. CAROLINA SCHIELC MANZOR constantes y uniformes que emanan de los Tribunales Superiores cíe Justi- cia, que han resuelto con un mismo criterio los casos similares que han llegado a su conocimiento, y esta decisión tiene la fuerza de derecho con- suetudinario. 1.2. Losprincipios jurídicos en la jurisprudencia Hay quienes encuentran la fuerza obligatoria de la jurisprudencia en la aplicación que ésta hace de los principios jurídicos. Se ha pronun- ciado en ese sentido también De Buen, quien cree que la interpretación hecha por el Tribunal Supremo Español de los principios generales del derecho se asimila a la doctrina legal, y como tal mantiene el carácter de fuente del derecho español21. Para esta doctrina ni la ley ni los códi- gos tienen la completítud necesaria para dar la solución precisa a la tota- lidad de los casos prácticos que llegan a su conocimiento. Se producen las lagunas legales y la pauta que han de seguir los jueces para llenarlas es la que les presentan los principios jurídicos. Para esta tesis positiva ve en la aplicación de los principios jurídicos la jurisprudencia. En este único sentido ve Gastan Tobeñas la jurisprudencia en cuanto a fuente del derecho. Este autor, que considera que la creación del derecho incumbe a la sociedad (costumbre) y a los órganos oficiales encargados de esta misión (ley), nos señala: "Por otra parte, el sentido dado por el Tribunal Supremo a los principios generales del derecho equivale a confundirlos e identificarlos con la antigua doctrina legal, y, por ende, a facilitar a la jurisprudencia un camino para volver a ingresar en la categoría de las fuentes directas"22. 1.3. Estimación de la jurisprudencia como fuente del derecho sin necesi- dad de reconocimiento legal que la justifique Tanto Gastan Tobeñas23 como Puig Peña2"1 reconocen la existencia de una tesis avanzada para la cual poco importaría el reconocimiento formal de la jurisprudencia como fuente del derecho. Por el simple hecho de que la jurisprudencia se imponga incontrastablemente en la vida judicial, se demuestra de forma indiscutible que es una fuente jurídica. Sería esta cir- cunstancia una perfecta demostración de una costumbre contraria a la ley, derivaría de este supuesto su legitimidad. 21 DE BUEN (1932) p. 334. 22 GASTAN TOBEÑAS (1930) pp. 26-28. 23 GASTAN TOBEÑAS (1954) p. 14. 24 PUIG PEÑA (1957} p. 366. 186
  • 7. ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL D£ LA JURISPRUDENCIA 1.4. Dirección sociológica y realista Para el grupo de autores partidarios de esta tendencia positiva ¡ajuris- prudencia posee un valor práctico superior a la ley, prevalece en el caso concreto la decisión judicial sobre las fuentes formales del derecho, con un alcance muy superior al que puede asumirse. Para Puig Brutau, el dere- cho es eminentemente un derecho de jueces, en definitiva obra de juristas, el valor persuasivo de las sentencias es independiente de que se trate de una doctrina reiterada del Tribunal Supremo para que pueda ser alegada como fundamento, incluso para motivo de casación, y basta para ello que el valor de la sentencia sea persuasivo y que su criterio confiera solución eficaz a un problema social". La jurisprudencia es indudablemente una fuente del derecho, son los órganos que dan la visión intelectual de la rea- lidad misma, que solucionan e intervienen en el caso concreto señalando el criterio al que deben someterse los tribunales inferiores. 1.5. Doctrina intermedia Sigue una doctrina ecléctica igualmente a nuestro juicio, Gastan Tobeñas, en la que es necesario detenerse algo más de lo visto. La crea- ción del derecho quedaría fuera de la competencia de los tribunales y los jueces, ya que de no ser así se infringe el principio de la separación de los poderes que es la base de nuestro orden constitucional. No habiéndose señalado expresamente como fuente directa del derecho por el propio legislador, no es definitivamente una fuente autónoma de producción jurí- dica. En el sistema continental se trataría de una jurisprudencia constante según el cual lo que constituye una regla jurídica es no la solución dada a un litigio aislado, sino la práctica que se deriva de la serie de decisiones que recaen sobre casos idénticos o análogos26. Como tal la jurisprudencia debe ser considerada fuente del derecho distinta de las otras fuentes, más bien le atañe a ésta en definitiva la aplicación práctica y en definitiva la sistematización de las otras fuentes del derecho. 2. Tesis que no consideran la jurisprudencia como fuente del derecho Frente a las tesis que le dan a la jurisprudencia la categoría de fuente del derecho, la doctrina mayoritaria reconoce la importancia de la labor del juez, sin embargo, niega a la jurisprudencia la labor creadora de dere- cho propia de las fuentes formales, directas, también denominadas reales PU1G BRUTAU(1950)p. 236. GASTAN TOBEÑ'AS (1954) pp. 9-11, 187
  • 8. CAROLINA SCHIELE MANZOR por la doctrina española17. Son variadas las razones que se sostienen en dicho sentido: 2.1. No corresponde a los tribunales de justicia el desarrollo de la labor normativa Por disposición constitucional e igualmente por disposición de la ley, la labor de los tribunales de justicia se encuentra limitada al conoci- miento y la resolución de los casos que se le presenten. No le compete al juez determinar la organización social a través de la dictación de leyes de carácter general, escapa de sus funciones la de crear derecho, estaría con ello contraviniendo la organización del Estado. Por tanto, se proclama la sujeción de! Poder Judicial a la ley, lo que implica la prohibición del desa- rrollo judicial del derecho. No puede haber invasión del Poder Legislativo por parte del Judicial, como corresponde a un sistema de separación de poderes28. Lo señalado anteriormente tiene su fundamento en el principio de separación de ¡os poderes que caracteriza a las democracias actuales. Ahora bien, ello quedaría claramente definido, a nivel normativo, si fuese reconocido expresamente, sea por el constituyente o legislador; en este sentido, es preciso establecercuáles en definitiva son las fuerzas creadoras del derecho y la enumeración y jerarquía cíe ellas está condicionada por el sentido histórico y actual de cada ordenamiento jurídico29. 2.2. No contienen las sentencias de los tribunales de justicia ¡a generali- dad y la abstracción propia de ¡asnormas jurídicas La sentencia no propone ni manda un modelo de conducta a seguir. La sentenciadetermina a través de un juicio razonable cuál es el derecho aplicable a un caso concreto que ha llegado a su conocimiento. Señala Clemente de Diego, que jurisprudencia no se llama a cualquier aplica- ción del derecho aislada, ésta debe revelar en su actuación un criterio, una pauta general, en la aplicación de las normas jurídicas30. Se trata, por tanto, de una declaración no abstracta, sino concreta con fuerza de ley para el caso que resuelve; es por tanto fuente de derechos subjetivos, pero no de derecho objetivo31. En este mismo sentido, entonces, la ju- risprudencia judicial no es propiamente una fuente formal del derecho, es más, las fuentes del derecho son lo que la jurisprudencia interpreta y 27 Entra otros, CASTÁN TOBEÑAS (1954), DfEZ-PICAZO (1995} 20 DfEZ-PICAZO (1995) p. 108. 29 CALVO (1992) p. 325. 30 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 120. 31 CLEMENTE DE DIEGO (1959) p. 121. En este mismo sentido CALVO (1992) p. 174, DE COSSIO Y CORRAL (1988) p. 102. 188
  • 9. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: Ei PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA aplica32. Para esta doctrina la jurisprudencia carece de los requisitos bá- sicos que han de considerarla fuente directa del derecho, carece de los supuestos de abstracción y generalidad que caracterizan a la norma legal, su producción a través de sentencias estaría limitada por hechos relativos a un caso concreto, limitada a la creación de derechos subjetivos. En cuanto al papel que tiene la jurisprudencia en el desarrollo del derecho, señala Vallet de Coytisolo que antes'que "aplicación" o "creación" sería correcto "determinación" y "concreción", o cualquiera otra denomina- ción equivalente o semejante que se prefiera, resultan más ajustadas y expresan mejor el significado de la función judicial, que sin duda es la de resolver lo más justamente posible al caso enjuiciado33. 2.3. Falta efe seguridad jurídica: la jurisprudencia es cambiante y contra- dictoria Otro de los argumentos utilizados es la de la seguridad jurídica/ en el sentido de que ésta exige estabilidad que no es proporcionada por la jurisprudencia en la misma medida de como lo hacen otras fuentes del de- recho como la ley o la costumbre. La jurisprudencia es mutable, dinámi- ca, se presenta flexible, fecunda y llena de vida34. Al ser una condición del derecho la de la seguridad jurídica, no podría ser la jurisprudencia fuente directa, toda vez que su producción queda entregada a la arbitrariedad del juez en la resolución del caso concreto. No puede haber derecho sin orden, sin fijeza: el ciudadano debe encontrar en el derecho la garantía de que el ordenamiento jurídico no solo reconoce los derechos, sino además el auxilio del juez ante la pretensión de cumplirlos y para ello ha de tener la confianza y hasta la certidumbre de que la decisión del juez confirmará su pretensión en términos coincidentes con el precepto positivo que la fundamenta35. He aquí el problema del arbitrio judicial que atenta contra la segundad jurídica e impide que se pueda dar la categoría a la jurispru- dencia de fuente directa del derecho. Tanto las tesis positivas, que proponen considerar la jurisprudencia fuente formal o directa del derecho, como aquellas negativas que le qui- tan todo valor, presentan fundamentos para respaldar sus posturas. Pero para poder analizar el papel de la jurisprudencia en nuestro ordenamiento jurídico, objeto del presente trabajo, debemos determinar si a nuestro jui- cio se puede considerar la jurisprudencia como fuente directa del mismo. 32 DfEZ-PICAZO (1995) p. 107. 33 VALLET DE COYTISOLO (1994) p. 1321. 34 DE COSSIO Y CORRAL (1988) p. 102. 35 CALVO (1992) p. 154. 189
  • 10. CAROLINA SCHIELE MANZOR Entendemos que en los ordenamientos jurídicos de corte occidental se le ha negado el carácter de fuente formal de derecho a la jurisprudencia. Compartimos esta postura, dadas las definiciones y conceptos que hemos analizado anteriormente, el de fuentes primarias, directas o formales, que dicen relación todas con el poder o potestad necesaria para la creación del derecho, de un derecho que tenga el carácter de general y abstracto propios de la ley, la costumbre e incluso los principios jurídicos. Sin perjuicio de ello, para Alcalde Rodríguez36, es necesario igual- mente determinar el valor de la jurisprudencia, que es lo efectivamente relevante. Así, se encuadre o no a la jurisprudencia dentro de las fuentes formales del derecho, no podemos desconocer la labor de la judicatura y la necesaria consideración que hay que tener de la misma dentro del mar- co jurídico. Son algunos puntos, los que a nuestro juicio son los de mayor relevancia en su actuar, los que hemos de comentar. IV. EL PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA Sin perjuicio de que la jurisprudencia sea una fuente secundaria, in- directa o como bien señala Peña Puig una verdadera norma sem¡oficia127, la importancia de la labor jurisprudencial es innegable y nadie discutiría el papel fundamental que juega en la interpretación y armonización del ordenamiento jurídico, como veremos a continuación. No nos ha de sorprender que Alcalde Rodríguez nos haya ilustrado la posible crisis del sistema judicial haciendo una comparación gráfica de nuestros tiempos y la vulgarización sufrida en el postclásico por el de- recho romano38. Señala así,"pues mientras e! efecto de la vulgarización romana se tradujo en crear un nuevo derecho legislado, la vulgarización del derecho que hoy contemplamos resulta la consecuencia directa del anacronismo imputado a los códigos"39 y citando a Del Vecchio continúa, 36 "Independientemente de que se reconozca o no a la jurisprudencia la categoría de fuente for- mal del derecho, nos parece que !a cuestión más imponíanle tiene que ver con la importancia o trascendencia que la función judicial posea dentro cíe un determinado ordenamiento jurídico, conforme con los antecedentes que aporta la experiencia o concreía realidad en la que seinserta la labor del magislrado". 37 PUIG PEÑA (1957) pp. 367-368. 3U En este sentido previene GUZMÁN BRITO (1996), p. 46, cuando se habla de este fenómeno his- tórico "lo llamamos 'vulgarización del derecho', mejor que 'derecho vulgar', para denotar que se trata de un carácter adquirido por el derecho y no de un sector, rama o sistema del mismo, comparable, por ejemplo, con el derecho civil, el pretorio o el de gentes; para denotar, en suma, que se trata de una forma cultural introducida en el derecho". 39 ALCALDE(2003) p. 106. 190
  • 11. ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El I'AI'EL DE !.A JURISPRUDENCIA "ello determina a su vez, que hoy nuestros jueces, abogados y juristas tengan que retomar el papel, que jamás debieron dejar, de abordar y permitir la adaptación de las normas ya vigentes a una sociedad en cons- tante cambio, pero, y lo que es más importante, han debido asumir una labor creadora de instituciones y normas jurídicas, labor que les era ajena y extraña (por no decir desconocida) y que es el principal efecto de esta vulgarización"-50. Continuando en esta Ifnea, la ¡dea de una crisis de la jurisprudencia es un tema que hace tiempo se ha planteado, enfocado a distintas directrices, en relación a la función de interpretación en la apli- cación que debe hacer el juez frente al marco legal, en cuanto a la labor de integración de la normativa, en cuanto razonamiento propio que debe conllevar la dictación de la sentencia en el caso concreto y más general aún, el valor que puede tener la jurisprudencia dentro del marco del de- recho. Así, hemos de revisar e! papel de la jurisprudencia dentro del marco del derecho, más allá de la consideración que la Constitución Política o las leyes hagan de la obligatoriedad de su labor. No merece duda alguna la importancia del actuar de las magistraturas en la actualidad, la que se acrecentará en el tiempo en el marco de posibles reformas en los procedi- mientos que van de la mano con un protagonismo cíe la figura del juez41. Con ello parece necesario apuntar algunas consideraciones que nos pare- cen tener relevancia para dicha ponderación. Primeramente señalar que, a nuestro juicio, son los jueces los llama- dos a adaptar el derecho legal a las nuevas realidadessociales y económi- cas que han enfrentarse, especialmente estos tiempos de cambios radica- les en materia de tecnología e informática, de globalización en general. En este sentido podemos hablar claramente cíe la labor de integración que realizan los jueces y hablamos de integración en un doble sentido: de la adaptación de normas de antigua data a las circunstancias actuales e im- previstas a la fecha de su consagración; y de integración en el sentido de 1)0 ALCALDE (2003) p. 106. En este mismo sentido JIJONA (1992), p. 439, en relación al razona- miento jurídico y la lógica formal, "Pero el sueño de los codificadores franceses, un derecho completo y racional, aplicable mecánicamente por los jueces sin interpretaciones que desvirtúen su sentido original, ...jamás se convirtió en realidad". 41 En este sentido nos señala ROMERO SEGUEI. (2002) p. 173: "Con la codificación procesal se aceptó como dogma que en los países de derecho codificado la jurisprudencia no tiene valor como fuente del derecho. De un modo gradual y por distintas razones, tal creencia se ha ido abandonando, cobrando vida la idea que proclama que el estudio de la jurisprudencia no es una temática propia de los países del commam law. El cambio de orientación se explica ni haber emergido la idea que el precedente es un fenómeno común a todos los ordenamientos y tendcn- cialmentc unitario". 191
  • 12. CAROLINA SCHIELE MANZOR ordenar la trama del sistema jurídico dando espacio, cabida y armonía a nuevas concepciones, derechos, normativas y jerarquizaciones, que han entrado en la escena jurídica requiriendo adecuación. En este sentido se- ñala De Cossio y Corral que la función del juez es descubrir la fecundidad y vida de la norma, consiguiendo en cada momento su adaptación a los problemas planteados por la realidad, único medio de alcanzar en cada caso una solución justa, en que han de influir elementos morales, con- sideraciones económicas y finalidades morales42. Los lentos procesos de los cambios legislativos han sido salvados por la actividad jurisprudencial que a través de resoluciones creativas, adecuadas a circunstancias actuales logra aplicar legislaciones concebidas en tiempos distantes y ajenos y ¡as hace aplicables dando soluciones coherentes y razonadas al caso en parti- cular13. Pero la labor, a nuestro juicio, no se limita en la adecuación de la normativa pasada, también ha operado frente a integraciones de otra na- turaleza, especialmente aquellas que dicen relación con la interpretación de las normas o formas de manifestación posteriores a la codificación.Así, estuvo y está dentro de la esfera de conocimiento y elaboración judicial, la integración paulatina de los derechos de consagración constitucional, especialmente en cuanto a los derechos fundamentales, ya que la norma superior puede determinar el contenido de la norma inferior, pero no en forma completa, dado que no puede regular en todos sus detalles el acto por el cual debe ser aplicada44, que quedaría incompleto sin la labor de concreüzación de la normativa llevada a cabo por los operadores a tra- vés de la concretización judicial por medio de un conjunto de elementos auxiliares que lo permiten como parte de la función interpretativa que les compete45. Escenario similar se presenta, a nuestro juicio, frente a los de- rechos extranjeros y tratados internacionales, las nuevas tendencias en el derecho informático, de telecomunicaciones y otros más que nacerán en la regulación de las nuevas tendencias mundiales. En segundo lugar, es necesario reconocer igualmente a los tribunales la labor de colmar las lagunas legales46, problema para cuya solución el 42 DE COSSIO Y CORRAL (1988} p. 102. 43 En la misma línea señala ALCALDE RODRÍGUEZ (2003) p. 114: "el ejemplo tal vez más ilustrati- vo viene dado por las normas que nuestro Código Civil contempla en materia de obligaciones y contratos" que logran ser aplicadas por una jurisprudencia que goza de ciertos grados de libertad para satisfacer las nuevas necesidades de la época. 44 ZÚÑ'IGA(1992)p. 286. 45 ZÚÑIGA{1992)p. 303. 46 DWORKIN propone la existencia de un juez modelo -Hércules- capaz de solucionar ¡os casos difíciles y más aún capaz de encontrar respuesta correcta a todo problema que le sea presenta- 192
  • 13. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: El PAPEL DE M ¡URISPRUDEHCIA juez tiene que hacer valer otros criterios, los cuales ya no pueden inferirse solo de la ley, sino del orden jurídico como un todo con sentido"17. Así, primeramente debe el juez determinar con claridad, y luego de arduo es- tudio e investigación, cuándo ha de enfrentarsea una laguna legal. Larenz señala en este sentido: "la facultad de desarrollar el derecho compete in- discutiblemente a los tribunales, siempre que la ley -más precisamente: el conjunto de normas jurídicas conformadas en leyes, en el derecho consue- tudinario, así como en ia jurisprudencia constante de los tribunales, que sean apropiadas para la aplicación inmediata- contenga "lagunas"48. Para el autor, cuando hay una "laguna legal" hay una determinada regulación incompleta en conjunto, "es decir: cuando ésta no contiene ninguna regla para una cierta cuestión que, según la intención reguladora subyacente, precisa una regulación"49. Así, la intervención del juez destaca y se hace de primera necesidad en los casos de "lagunas", tendrá un papel protago- nice en la creación del derecho que ha de aplicar. Siguiendo en la línea anterior, la jurisprudencia enriquecida y reva- lorizada por recurrencia en su actuar propio a los principios jurídicos y la equidad, no solo en lo que se refiere a la integración de las llamadas lagu- nas legales, sino que especialmente en el papel de éstos, actúa de criterio directriz de cualquier interpretación de la ley50. Así queda también en ma- nos de la judicatura la complementacíón y armonización de nuestro orde- namiento jurídico, que logra a través de criterios ajenos -aunque conteni- dos- al ordenamiento normativo. El rol creador de la jurisprudencia juega un papel fundamental y debe ser así, no le está permitido al juez dejar de administrar justicia cuando ha sido solicitada, entendemos que hay en ello un mandato inexcusable. Cuando se encuentra el juez ante el caso de una laguna legal, labor de la que ya hemos dado cuenta, sin duda deberá inspirar su pronuncia- miento y ordenar su decisión racional en la ordenación jurídica que lo limite; si nada han dicho las leyes, recurrirá a los principios inspiradores del derecho, los principios jurídicos, claro está. Pero igualmente en los do. Sin perjuicio de ello, niega que tenga discreción judicial porque estaría determinado por los principios, en este entendido "los jueces no son ni deben ser legisladores, y el conocido supues- to según el cual cuando van más allá de las decisiones políticas tomadas ya por algún otro, están legislando, es engañoso". DWORKIN (1984) pp. 147-177. En relación a la única respuesta del Hércules dworkíano, ALEXY (1993} p. 19. 47 LARENZ{200l)p.361. 411 LARENZ (2001) p. 363. 4'J LARENZ (2001) p. 365. 50 ALCALDE (2003) p. 112. 51 DOMÍNGUEZ (1992) pp. 453-463. 193
  • 14. CAROLINA SCHIELE MANZOR casos de que los asuntos se vean resueltos por la ley positiva, por la nor- ma vinculante, enriquecerá su interpretación el recurrir a ellos, de igual manera que a la equidad, independiente del rol que juegue en la decisión de! caso en particular, sea que se busque como medio para dar lugar al ra- zonamiento dentro de la ley, refuerzo argumental de la decisión judicial o como medio para decidir ante la aplicación de una norma positiva en con- creto, entre otras51. Señala Perelman, en relación al actuar jurisprudencial en el caso práctico y el rol del Poder Judicial frente al Legislativo, el pri- mero "constituye un aspecto complementario e indispensable de este, que le impone una tarea no solo jurídica, sino también política, como es la de armonizar el orden jurídico de origen legislativo con las ideas dominantes de lo que esjusto y equitativo en un medio dado"52. Finalmente la idea de una jurisprudencia integradora y armonizadora del ordenamiento jurídico lo será en la medida que dicha jurisprudencia esté movida por un doble objetivo, la búsqueda de que en su actuar se proyecte la finalidad misma del derecho, que es la búsqueda de la justicia en el caso particular y a través de éste, el logro de la que se ha denomi- nado la paz judicial; y en paralelo, que esta búsqueda sea a través de una correcta aplicación del derecho por medio de resoluciones coherentes, justificadas, empapadas de racionamiento, que den certeza y pretendan segundad, de manera que sean respetadas, acatadas y emuladas, en de- finitiva que pretendan una continuidad de aplicación, que determinen conclusiones futuras en casos venideros, que vinculen y logren unidad: la jurisprudencia no se llama a cualquier aplicación del derecho aislada, sino a la repetida y constante, uniforme y coherente, por tal modo que revele un criterio y pauta general, un hábito y modo constante de interpretar y de aplicar las normas jurídicas53. V. EL FIN DE LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA A nuestro juicio las pretensiones del actuar de los jueces deben di- rigirse a lograr establecer la paz judicial en la sociedad en la cual han de administrar justicia. La elaboración del derecho será con ocasión de la solución de conflictos a través de resoluciones bien motivadas, razonables y conforme a derecho54. En la forma propia de actuar de la jurisprudencia, la aplicación del derecho y el paso de la regla abstracta al caso concreto no son simples procesos deductivos, sino una adaptación de las leyes al 52 PERELMAN (19B8)p. 115. 53 CLEMENTE DE DIEGO (1959} p. 122 54 PERELMAN (1988) p. 115. 194
  • 15. ÍA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO'. Ei PAPEL DE M JURISPRUDENCIA caso concreto y los valores que en cada caso subyacen. Esta se establece cuando el juez logra convencer a las partes/ público, colegas y superiores, de que ha juzgado de una manera equitativa55, de manera que la decisión será aceptada, no discutida. Veremos enseguida, siguiendo el camino por el que transcurre el juez al dictar la sentencia, que éste logra resolver el caso que se le ha presentado cuando un fallo cumple con el fin de la ad- ministración de justicia, de manera que efectivamente ha considerado las consecuencias que resultarán de su aplicación, el impacto social que ten- drá la exigencia de su cumplimiento. En virtud de la importancia que le hemos asignado, consideramos necesario analizar algunos puntos en relación al razonamiento del juez. Como se ha expresado en este trabajo, la argumentación del juez es nece- sario analizarla desde la práctica de la función judicial, desde la realidad de la aplicación del derecho al caso concreto, dentro del marco jurídico vigente en un determinado tiempo y espacio, porque lo específico de la actividad judicial no es la mera deducción de una conclusión a partir de cierta premisa, sino el razonamiento que conduce a establecer ta! premisa en el marco del derecho vigente56. Siguiendo a Manassero57 se pueden distinguir etapas o momentos en el /terclel razonamiento judicial. La primera relativa a la apreciación de la prueba de los hechos y la segunda a la calificación de los hechos. Luego una etapa que tiene por objeto aplicar una regla de derecho a los hechos ya calificados, a lo que continuaría una evaluación de dicha adecuación, para terminar finalmente con la dictación de la sentencia debidamente motivada. 1. En ¡o relativo a la demostración de ios hechos Corresponde al magistrado la observación de la prueba de los hechos en el litigio, porque está obligado a formarse una convicción en orden a su materialidad56. El juez, dentro de los límites del ordenamiento jurídico en el que actúa y haciendo uso de las instituciones en él contenidas -sea a través de la utilización de presunciones que favorezcan la prueba, la con- sideración de hechos notorios o públicos, la ponderación de las pruebas de acuerdo a los términos legales permitidos- establecerá o tendrá por fin 55 PERELMAN(1988)p. II4. 56 PRIETO SANCHÍS (1993) p. 61. 57 MANASSERO (2001) pp. 272-338. 5!i PERELMAN(1988)p. 40. 195
  • 16. CAROLINA SCHILLE MANZOR establecer con objetividad la verdad de los hechos para alcanzar una solu- ción justa y equitativa, la protección del orden social determinado. 2. En lo relativo a la calificación de los hechos Una vez apreciados los hechos, el juez deberá calificarlos para de- terminar las normas que le han de ser aplicables. La calificación de los hechos no consiste sino en la subsuncíón de los hechos en los términos del orden jurídico, en palabras de Perelman, subsumir los hechos dentro de los términos de la ley o de la convención, es decir, calificarlos59. Para la realización de dicha operación, y dada la especificidad con que ha de estudiarse el caso particular una vez determinada la naturaleza de las nor- mas a la que ha de someterse, habrá que considerar de manera exclusiva aquellos hechos que son recogidos por la ley y que quedarán -aun a nues- tro juicio cuando el legislador lo haya dotado dentro de gran precisión y tecnicismo- a cargo del juez para su interpretación. 3. Aplicación de la regla del derecho Luego vendrá la aplicación de la regla del derecho, en el entendido de que constituye ésta el "producto" obtenido a partir de la interpretación de la ley hecha por el juez, o sea será e! resultado, luego del análisis de las circunstancias, de las consideraciones que contendrá su justificación. La interpretación hecha por el juez contendrá razonamientos jurídicos relativos a la aplicación de una ley, que deberá ser apreciada únicamente según el criterio de la legalidad, pero además juicios de valor, respecto de los que deberá existir una lógica de juicios de valor60. 4. Evaluación Continuando el camino del actuar judicial corresponde al magistrado entonces alcanzar una solución que respetando el ordenamiento jurfdico sea justa, razonable y adecuada a los valores vigentes en la sociedad, con- siderados de manera lógica como lo habíamos señalado. 5. La fundamentación de la sentencia Finalmente, y de total necesidad actual, deberá conceder e! juez la fundamentación de su decisión. Ideal fundamental es a nuestro juicio la 59 PERELMAN (1988} p. 50. 60 PERELMAN (1988} p. 133. 196
  • 17. LA JURISPRUDENCIA COMO FUENTE Olí DEKKCHO: El. PAPEL DE LA JURISPRUDENCIA motivación de la sentencia en un sistema jurídico que navega -y muchas veces naufraga- en busca de la seguridad jurídica. El poder que ejerce el juez al resolver el caso práctico que se ha puesto en su conocimiento, im- plica que se le dé un uso razonable, lo que se traduce en la motivación de la resolución que ha tomado. Motivar es indicar las razones por las que se adopta el fallo, la invocación de razones efectivas dentro de un contexto o cuadro determinado, que en el derecho estaría determinado por el marco legal63. Esta invocación de razones se traduce en la argumentación de los fundamentos que el juez ha tenido para tomar una decisión en ese senti- do y no en otro. El objetivo declarado de la argumentación es convencer al destinatario y convencer es lograr la aceptación o adhesión a lo que se está diciendo02, lograr, en términos más rigurosos, la adhesión de todo ente de razón63. En definitiva, la sentencia que se dicte en el caso concreto debe ser una sentencia razonable. La razonabilidad de la sentencia se determina en virtud de una correcta apreciación y calificación de los hechos y la ade- cuación del derecho a ellos. Una vez hecha esa operación el juez deberá evaluar las consecuencias de la dictación de la sentencia en los distintos actores que participan en el sistema judicial de la sociedad en particular de la que se trate. Finalmente hay que destacar la necesaria fundamen- tación que debe dar el juez al dictar la sentencia. La motivación de la sentencia requiere de un razonamiento lógico que tienda a convencer a la totalidad del auditorio al que se dirige, el auditorio universal. Aquella argumentación6'1 dirigida a un auditorio universal debe convencer del ca- rácter apremiante de las razones aducidas, de su evidencia, de su validez intemporal y absoluta, independientemente de las contingencias locales o históricas65. Lo señalado en la sentencia es primordial. Es lo que le da sentido a la resolución. Es un instrumento justificador y de control de la producción jurídica, ya que es el juez quien debe responder ante todo de la actividad de interpretación, integración y en general de la aplicación que hace del derecho, responder ante todo de la forma en que ejerce su actividad66. 61 MANASSERO (2001) p. 297. fl2 NIETO-FEKNÁNDEZ(1998)p. 191. 63 PEREUMAN (2000) p. 67. 64 "En el curso de estas consideraciones, la argumentación se entiende técnicamente: como un medio para influir en el auditorio. En este sentido, Perelrnan habla de "condicionamiento del auditorio por el discurso" (condilíonnement de I'audítoire par le discours). Usías consideraciones que se refieren a los efectos de los argumentos pertenecen a una teoría descriptiva, psicológica o psico-sociológica de la argumentación". ALEXY (1997) p. 161. b5 PERELMAN (2000) p. 72. 66 PRIETO SANCHfS (1993) pp. 116-117. 197
  • 18. CAROLINA SCHIELC MANX.OI; CONCLUSIONES 1. Si bien el conceplo de jurisprudencia engloba varios significados, des- de los más amplios que asimilan la jurisprudencia a la "Ciencia del Derecho" hasta los más restrictivos que entienden la jurisprudencia como el conjunto de sentencias dictadas por los tribunales de justicia para lograr resolver los casos prácticos de los que tienen conocimien- to. Consideramos en ei presente trabajo el concepto más restrictivo de jurisprudencia. La entendemos como el conjunto de resoluciones de los tribunales superiores de justicia, que son los llamados a unificar el derecho a través cíe la dictación de sus sentencias. 2. Como tal entendemos que la jurisprudencia es una fuente del de- recho. Pero es una fuente de derecho que opera en la práctica, es indirecta o bien complementaria. No puede ser considerada dentro de las fuentes primarias, directas o formales.Justamente la labor de la jurisprudencia será la de interpretar, integrar y completar las fuentes formales del derecho de manera de lograr dar perfecta armonía al or- denamiento jurfdico. 3. Sin perjuicio de lo anterior, la labor jurisprudencial es fundamental. Merece destacarse la constante actualización e integración del orde- namiento jurídico. Asi la labor judicial da la movilidad necesaria al ordenamiento jurídico, desarrollando y adecuando las normas a los nuevos tiempos. De la misma forma, ofrece la armonía necesaria en materia de la integración de los derechos de distinto rango, dando continuidad y totalidad al ordenamiento jurídico. También la labor judicial de integración del derecho frente a la existencia en éste de la- gunas o espacios sin regulación. Esel actuar interpretativo del juez el que llena los vacíos que se presentan en los panoramas jurídicos, le corresponde a éste darle armonía al ordenamiento jurídico y se logra ello por medio de la aplicación de reglas tales como los principios jurídicos y la equidad dentro del marco del derecho. 4. Finalmente es la labor del juez la de administrar justicia y debe hacer- lo de manera inexcusable. Debe el magistrado en su actuar resolver los casos o los puntos de derecho que se le presenten y debe hacerlo siempre con el objeto de lograr paz judicial, el convencimiento total del público al que dirige su resolución. Para lograr su cometido re- quiere entonces que sus decisiones estén impregnadas de fundamen- tos suficientes para lograr dicha credibilidad y convencimiento. Para ello ha de seguir en su motivación un hilo conductor argumentativo, que se inicie en la consideración de la prueba de los hechos presen- 198
  • 19. LA JUKISI'RUDENCIA COMO FUENTE DEL DERECHO: & I'AI'EL DE LA JURISPRUDENCIA tados y su posterior calificación, lo que en definitiva le va a permitir situar correctamente la problemática dentro del ámbito jurídico co- rrespondiente, para aplicarle correctamente las regias de derecho/ que lo llevarán a tomar en definitiva una decisión del caso concreto, teniendo a la vista sin duda las consecuencias que la dictación del fallo podría alcanzar. El juez, para recta administración de la justicia, debe tener en mente la necesidad constante de fundamentar las sen- tencias que dicte, cíe darle argumentos suficientes para alcanzar la convicción del público al que se dirige. BIBLIOGRAFÍA CITADA Alcalde Rodríguez, Enrique (2003): Los Principios Generales de! De- recho. (Santiago, Ediciones Universidad Católica de Chile) p. 278 Alexy, Robert O993): Derecho y Razón Práctica. (México, D.F., Distri- buciones Fontamara S.A.) p. 73 Alexy, Robert {1997): Teoría de la argumentación Jurídica. (Madrid, Centro de Estudios Constitucionales) p. 346 Bravo Lira, Bernardino (1992): "Arbitrio judicial y Legalísmo". En In- terpretación, integración y racionamiento jurídico. (Santiago, Editorial Jurídica de Chile) Calvo Vidal, Félix M. (1992): La Jurisprudencia ¿Fuente del Derecho? (Valladolid, Editorial Lex Nova) p. 342 Gastan Tobeñas, José (1930): Derecho Ovil Español Común y Fora!, Tomo I. 3a edición reformada (Madrid, Editorial Reus S.A.) Castán Tobeñas, José (1954): La Formulación judicial de! Derecho. {Madrid, Editorial Reus S.A.) p. 167 Clemente de Diego, Felipe (1922): La Fuentes de! Derecho Civil Espa- ñol. (Madrid, Residencia de Estudiantes) p. 364 Clemente de Diego, Felipe (1925): Lajurisprudencia como fuente del Derecho (Madrid, Revista de Derecho Privado) p. 165 Clemente cíe Diego, Felipe (1959): Instituciones del Derecho Civil Es- pañol, Tomo I. 2a edición (Madrid, Artes Gráficas Julio San Martín) Colín, Ambrosio y Capitant, H. (1952): Curso elemental de Derecho Civil, Tomo I. 3n edición (Madrid, Instituto Editorial Reus) De Buen, Demófílo (1932): Introducción a! Estudio del Derecho Civil (Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado) p. 358 De Cossio y Corral, Alfonso (1988): Instituciones de Derecho Civil, Tomo I. (Madrid, Editorial Civitas S.A.) Díaz Roca, Rafael (1997): Teoría General del Derecho. {Madrid, Edi- torial Tecnos S.A.) p. 367 Díez-Picazo, Luis y Gullón, Antonio (1995): Instituciones del Derecho Civil, Vol. I, (Madrid, Editorial Tecnos S.A.) 199
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