Donaciones Revocables

Donaciones entre vivos y por causa de Muerte Las donaciones pueden hacerse por acto entre vivos o por causa de muerte, esto es, para que tengan efecto después de los días del donante. La donación entre vivos es un acto por el cual una persona trasfiere gratuita e irrevocablemente una parte de sus bienes a otra, que la acepte (art.1386) La donación entre vivos es un contrato. Se perfecciona por la aceptación del donatario, notificada al donante. Su carácter distintivo es la irrevocabilidad. La donación por causa de muerte es un acto unilateral en que una persona da o promete ciertos bienes a otra, para que tenga efecto después de su muerte, conservando la facultad de revocarla mientras viva.

Para diferenciar ambas clases de donaciones la ley ha tenido en cuenta su revocabilidad o irrevocabilidad. El art.1136 establece que “ donación revocable es aquella que el donante puede revocar a su arbitrio ” y añade que “donación por causa de muerte es lo mismo que donación revocable, y donación entre vivos lo mismo que donación irrevocable”.

La donación revocable es un testamento La definición anterior de la donación revocable trae de inmediato a la mente la idea de acto testamentario. La donación por causa de muerte, acto unilateral, que surte efecto después de la muerte de su autor y que éste puede revocar a su antojo, en efecto, es un testamento. El art.1000 establece esta lógica conclusión “toda donación o promesa que no se haga perfecta e irrevocable sino por la muerte del donante o promisor, es un testamento , y debe sujetarse a las mismas solemnidades que el testamento”. Se exceptúan, sin embargo, las donaciones revocables entre cónyuges.

La donación revocable puede ser a titulo universal o singular. La donación revocable es a título universal cuando tiene por objeto todos los bienes del donante o una cuota de ellos y constituye una herencia. Si tiene por objeto una especie o cuerpo cierto o especies indeterminadas de un género, será título singular y constituye un legado.

Requisitos de las donaciones revocables Las donaciones revocables deben reunir requisitos internos o de fondo y requisitos externos o de forma. será preciso pasar a revista a estos requisitos.

Requisitos de fondo De los requisitos generales de toda declaración de voluntad, merece atención solamente la capacidad: A-) El donante debe tener capacidad para testar y para efectuar donaciones entre vivos. El Art. 1138 establece: “ son nulas las donaciones revocables de personas que no pueden testar o donar entre vivos” . Señala el art. 1005 quiénes no son hábiles para testar y el art. 1388 declara inhábiles para donar a “ los que no tienen la libre administración de sus bienes” B-) El donatario debe ser capaz de recibir herencias o legados y donaciones entre vivos. El art. 1138 añade que son nulas las donaciones revocables a personas “ que no pueden recibir asignaciones testamentarias o donaciones entre vivos”.

La capacidad para recibir asignaciones está regulada por los arts. 962,963,964 y 1061, aplicables a las donaciones entre vivos, según los arts.1390 y 1391. El art.1392 establece una incapacidad especial para el curador del donante antes de que haya presentado su cuenta y pagado el saldo.

Excepción en las donaciones entre cónyuges La ley establece una calificada excepción en las donaciones entre cónyuges. Los cónyuges no pueden recibir donaciones entre vivos uno del otro; la ley no permite estas donaciones entre vivos uno del otro; la ley no permite estas donaciones, irrevocables para precaver la burla de los derechos de terceros que, por medio de esta clase de donaciones, podría fácilmente cometerse. Sin embargo, los cónyuges pueden hacerse donaciones revocables y las que se hagan entre vivos “valen como donaciones revocables” (art.1138, inc.2º) La confesión de un cónyuge de ser una cosa del otro, una vez disuelta la sociedad conyugal, se considerará como

Una donación revocable que, confirmada por la muerte del donante, se ejecutará en su mitad de gananciales o en sus bienes propios (art.1139.inc. 3º) REQUISITOS EXTERNOS O DE FORMA Las donaciones revocables son regularmente solemnes. El art. 1137, inc.1º, expresa que “no valdrá como donación revocable sino aquella que se hubiere otorgado con las solemnidades que la ley prescribe para las de su clase”. Por su parte, el art.1139 añade: “el otorgamiento de las donaciones revocables se sujetará a las reglas del art.1000”. Esta disposición establece que, constituyendo un testamento, “ se sujetarán a las mismas solemnidades que el testamento”.

Excepción relativa a las donaciones entre cónyuges El art. 1137 advierte que no vale la donación que no se sujete a la solemnidades legales o “aquellas a que la ley da expresamente este carácter”.tal es el caso de las donaciones entre cónyuges. En efecto, el art. 1000 declara que no es menester que se sujeten a las formas del testamento “las donaciones o promesas entre marido y mujer, las cuales, aunque revocables, podrán hacerse bajo la forma de los contratos entre vivos”.

Donaciones revocables sin las solemnidades legales La donación revocable que no cumple con las solemnidades propias de su clase, puede valer como donación entre vivos si la ley no ha exigido, dada su naturaleza, ninguna solemnidad. El art. 1137 inc. Final prescribe: “las donaciones de que no se otorgarse instrumento alguno, valdrán como donaciones entre cónyuges. Pese a que no se han observado las solemnidades legales valen como donaciones revocables (art.1137, inc. 3º)

Confirmación de las donaciones revocables Las donaciones revocables, por regla general, no requieren ser confirmadas o, si se quiere, se entienden Ipso jure confirmadas por el hecho de haber fallecido al donante sin haberlas revocado. Este principio general se consagra en el art.1144: “ las donaciones revocables se confirman, y dan la propiedad del objeto donado, por el mero hecho de morir el donante sin haberlas revocado, y sin que haya sobrevivido en el donatario alguna causa de incapacidad o indignidad bastante para invalidar una herencia o legado”

Excepciones al principio La regla general no rige en el caso del art.1137, inc.2º (art.1144). Prevé la ley que se haga una donación, con las formas de las entre vivos, reservándose el donante la facultad de revocarla. No puede ser una donación entre vivos por su carácter revocable. Para ser donación por causa de muerte o revocable le faltarían las solemnidades legales. Pues bien, el art.1137, inc.2º,previene: “si el otorgamiento de una donación se hiciere con las solemnidades de las entre vivos, y el donante en el instrumento se reservare la facultad de revocarla, será necesario, para que subsista después de la muerte del donante, que éste le haya confirmado expresamente en

un acto testamentario; salvo que la donación sea del uno de los cónyuges al otro”. De este modo, siempre es necesario un testamento, bien para otorgar la donación bien para confirmarla. En resumen: A-) Hecha la donación por testamento, no requiere confirmación porque la muerte del donante la confirma: B-) Otorgada por acto entre vivos, caduca si no es confirmada por un testamento superior. C-) Si es entre cónyuges sea por acto entre vivos o por testamento, no necesita ser confirmada.

Efectos de las donaciones revocables Las donaciones revocables, como se dijo, pueden será título singular o universal. Las donaciones a título singular son legados anticipados “y se sujetan a las mismas reglas que los legados” (art.1141, inc.1º). Asimismo, si el testador da en vida al legatario el goce de la cosa legada, “el legado es una donación revocable” (art.1141, inc.2º). Donación revocable y legado anticipado son, pues, términos sinónimos. Las donaciones revocables a título universal importan una institución de heredero (art.1142, inc.1º)

Donaciones revocables a título singular La donación revocable difiere del legado ordinario porque el donante da en vida al donatario el goce de la cosa donada. Por este motivo se la denomina, también, legado anticipado: A-) La donación revocable no produce pleno efecto sino al cabo de la muerte del donante; sólo entonces el donatario podrá adquirir el dominio. Pero el legislador ha debido reglamentar el estado de cosas resultante de que el donatario, aunque no sea dueño, tenga el goce de la cosa, en vida del donante. Se le considera, mientras tanto, como un usufructuario . El art.1140, inc.1º, dispone : “ por la donación revocable, seguida de la tradición de las cosas donadas, adquiere el donatario los derechos y contrae las obligaciones del usufructuario”.

Solamente haciendo excepción a las reglas generales del usufructo, no está obligado el donatario a rendir caución, “a no ser que lo exija el donante” (art. 1140, inc.2º) B-) La entrega de las cosas donadas, en vida del donante, es una demostración del especial propósito de favorecer al donatario. Por esta razón, el art.1141, inc.3º, establece que “las donaciones revocables, inclusos los legados en el caso del inciso precedente - los legados anticipados -, preferirán a los legados de que no se ha dado el goce a los legatarios en vida del testador, cuando los bienes que éste deja a su muerte no alcanzan a cubrirlos todos”.

Donaciones revocables a título universal La donación revocable a título universal es una herencia. El art.1142, inc.1º disponible: “ la donación revocable de todos los bienes o de una cuota de ellos se mirará como una institución de heredero, que sólo tendrá efecto desde la muerte del donante”. En vida del donante, el donatario no adquiere el dominio; pero, como en el caso del donatario a título singular, la entrega de algunas cosas de la herencia, mientras viva el donante, le convierte en usufructuario. El art.1142, inc.2º, previene: “ sin embargo, podrá el donatario de todos los bienes o de una cuota de ellos ejercer los derechos de usufructuario sobre las especies que se le hubieren entregado”.

Caducidad de las donaciones revocables Las donaciones revocables caducan diversas causas: A-) En primer término, caducan “por el mero hecho de morir el donatario antes que el donante” ( art.1143). La premuerte del donatario le hace incapaz de suceder y de recibir donaciones entre vivos; el art.1138 declara, en tal caso, la nulidad de la donación revocable: B-) Caducan también las donaciones por el hecho de sobrevenir otra causal de incapacidad o incurrirse en una causal de indignidad para suceder (art.1144) C-) También caduca la donación hecha por acto entre vivos que no ha sido confirmada por un acto testamentario, salvo si es de un cónyuge al otro (art.1137, inc.2º)

D-) Por último, las donaciones caducan por la revocación del donante. El art. 1145 dispone: “ su revocación puede ser expresa o tácita, de la misma manera que la revocación de las herencias o legados”. Excepciones y modificaciones en las asignaciones forzosas. El art. 1146 establece que las disposiciones sobre las donaciones revocables “ en cuanto conciernan a los asignatarios forzosos, están sujetas a las excepciones y modificaciones que se dirán en el título. De las asignaciones forzosas” Esta disposición alude a la necesidad en que se encuentra el testador de respetar las asignaciones forzosas , de manera que no es lícito , por medio de donaciones revocables , disponer de sus bienes en términos que la perjudiquen

Alude , asimismo , a la formación del acervo imaginario que sirve para calcular las legítimas y mejoras. El derecho de acrecer Si al tiempo de fallecimiento del testador los diversos asignatarios son capases y signos de suceder, cada cual llevará la porción que se le haya asignado. Pero si alguno de los llamados falta, ¿Quién lleva su porción? Pertenece a distintas personas según proceda o no el derecho de acrecer : Podría definírsele como un derecho en cuya virtud, existiendo dos o mas asignatarios llamados a una misma cosa, sin expresión de cuotas, la porción del asignatario que falta incrementa la de los otros

El articulo 1.147 prescribe: “Destinado a un mismo objeto a dos o mas asignatarios , la porción de uno de ellos, que por falta de éste se junta a las porciones de los otros, se dice acrecer a ellas” La ley instituye este derecho interpretando la voluntad del causante. Se llama a varis personas a la totalidad de una cosa, sin expresar cuotas, se supone que el testador ha querido beneficiar sólo a estas personas .Si una de ellos falta, llevan su porción las demás, a quienes presúmase que el testador ha querido exclusivamente favorecer.

Requisitos del derecho de acrecer El derecho de acrecer tiene lugar en la sucesión testamentaria y supone la pluralidad de asignatarios. El derecho de acrecer requiere: A-) que se llame a varios asignatarios a una misma cosa. B-) que el llamamiento sea a la totalidad de la cosa, sin expresión de cuotas. C-) que el momento de abrirse la sucesión, falte alguno de los asignatarios conjuntos. D-) que el testador no haya nombrado sustituto al asignatario que falte. E-) que el testador no haya prohibido el acrecimiento.

Llamamiento a una misma cosa Una misma cosa no significa una especie o cuerpo cierto, sino una misma asignación , que puede ser a titulo singular o universal. El testador expresa, por ejemplo: “ dejo mi casa a Pedro y Juan” o “dejo a Pedro y Juan la mitad de mis bienes”. El art.1147 previene que el derecho de acrecer tiene lugar cuando se destina a varios asignatarios “un mismo objeto”.

Llamamiento a la totalidad del objeto, sin expresión de cuotas No basta el llamamiento a una misma cosa; el menester que los asignatarios sean llamados al total, sin señalamiento de cuotas. El art.1148 dispone: “ este acrecimiento no tendrá lugar entre los asignatarios de distintas partes o cuotas en que el testador haya dividido el objeto asignado: cada parte o cuota se considerará en tal caso como un objeto separado; y no habrá derecho de acrecer sino entre coasignatarios de una misma parte o cuota”. de esta forma si el testador dice: “ lego mi fundo a Pedro, Juan y Diego”, tiene lugar el acrecimiento; no tendrá lugar, en cambio, si expresa: “ dejo un tercio de mi fundo a Pedro, un tercio a Juan y un tercio a Diego”.

En fin , si el testador dice: “Dejo un tercio a Juan , un tercio a Pedro y un tercio a Diego y Antonio”, tendrá lugar el acrecimiento solamente entre los últimos. La regla tiene una excepción: hay derecho de acrecer cuando se llama a varias personas a un mismo objeto “por iguales partes” ( art.1148, inc.2º) Tendrá lugar el acrecimiento, pues, si el testador expresa: “ Dejo mi casa por iguales partes a Pedro Y Juan”; pero no tendrá lugar si expresa “ dejo mi casa la mitad a Pedro y la mitad a Juan”.

Asignatarios conjuntos El acrecimiento supone la existencia de asignatarios conjuntos. Se entiende por asignatarios conjuntos “ los coasignatarios asociados por una expresión copulativa como Pedro y Juan, o comprendidos en una denominación colectiva como los hijos de Pedro. Los coasignatarios conjuntos se reputan como una sola persona para concurrir con otros coasignatarios; “ y la persona colectiva formada por los primeros, no se entenderá faltar. Sino cuando todos éstos faltaren” (art.1150,inc1º) Hay conjunciones que son sólo de palabra y no dan derecho de acrecer:

A-) La conjunción puede ser real o en la cosa, cuando se asigna una misma cosa o varias personas en cláusulas separadas de un mismo testamento. El testador, en una cláusulas testamentaria, expresa “dejo mi fundo a Pedro” y en otra posterior, dice: “Dejo mi fundo a Juan”. La conjunción no está en las palabras sino en la cosa a que son llamados los asignatarios conjuntamente. El art.1149 declara que habrá derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios “ en cláusulas separadas de un mismo instrumento testamentario”. Si se trata de actos testamentarios diferentes, no tiene lugar el acrecimiento porque el testamento posterior revoca el anterior. El art.1149, inc.2º, prescribe “ si el llamamiento se hace en dos instrumentos distintos, el llamamiento anterior se presumirá revocado en toda la parte que no le fuere común en el llamamiento posterior”

B-)La conjunción es verbal cuando se llama a varias personas pero a objetos diversos o dejándoles cuotas determinadas de una misma cosa. Dice el testador, por ejemplo “ Dejo a Pedro y Juan mi casa y mi fundo respectivamente”. No tiene lugar el derecho de acrecer porque la conjunción es puramente nominal. C-)La conjunción es mixta, de palabra y cosa, cuando se llama a varios asignatarios a una misma cosa, en una misma cláusula testamentaria. Por cierto que tiene lugar el acrecimiento. Según el art.1149, inc.1º, hay derecho de acrecer cuando se llama a los coasignatarios a una misma cosa, “ en una misma cláusula”.

Falta de uno de los coasignatarios conjuntos Para que tenga lugar el acrecimiento es menester que falte uno de los coasignatarios conjuntos, al tiempo de abrirse la sucesión. Si un coasignatario fallece con posterioridad a la apertura de la sucesión, no puede decirse que falte y no tiene lugar el derecho a acrecer. En este caso, el fallecido transmite a sus herederos la asignación y tiene lugar el derecho de transmisión. El art.1153 dispone que el derecho de transmisión excluye el derecho de acrecer. El asignatario puede faltar no sólo por premuerte, sino por indignidad, incapacidad, desheredamiento o repudiación.

El acrecimiento se produce. por regla general, en el momento de la apertura de la sucesión. La ley ha debido exceptuar ciertos derechos cuyo ejercicio se prolonga a través del tiempo posterior al fallecimiento del causante. La regla especial del art.1154 establece: Los coasignatarios de usufructo, de uso, de habitación, o de una pensión periódica, conservan el derecho de acrecer mientras gozan de dicho usufructo, uso, habitación o pensión; y ninguno de estos derechos se extingue hasta que falte el último coasignatario”.

Falta de sustituto El acrecimiento requiere que el restador no haya designado sustituto por una doble razón: porque no falta el asignatario cuando se ha designado quien le reemplace y porque sobre la voluntad presunta del causante que inspira el derecho de acrecer debe primar la voluntad expresamente manifestada en el testamento. Por esto el art.1163 dispone que la sustitución excluye el acrecimiento.

Prohibición del acrecimiento El derecho de acrecer requiere por último que el causante no lo haya prohibido. El art.1155 dispone: “ el testador podrá en todo caso prohibir el acrecimiento”. Descartado el derecho de acrecer; la portación del asignatario que falta corresponderá a los herederos abintestato del causante.

Efectos de acrecimiento El acrecimiento es un derecho accesorio, una especie de accesión. La porción de un asignatario se suma a la de otro u otros: A-) En consecuencia, para invocar el derecho de acrecer es menester que el asignatario acepte su porción. No podrá repudiar su porción y aceptar la que le corresponda por acrecimiento (art.1151) B-) En cambio, puede el asignatario “conservar su propia porción y repudiar la que se le defiere por acrecimiento” ( art.1151) C-) En general, la porción que acrece lleve todos sus gravámenes consigo, “excepto los que suponen una calidad o aptitud personal del consignatario que falta” (art.1152)

Las sustituciones La sustitución es el llamamiento que hace el testador para el caso de que falte el asignatario directo o para el caso de cumplirse una condición. Tiene su origen en el Derecho romano que usó de ella profusamente para evitarse el testador la ignominia de carecer de heredero testamentario.

Clases de Sustitución La sustitución puede ser de dos clases: vulgar y fideicomisaria. La regla es la sustitución vulgar: por esto, el art. 1106 dispone: “la sustitución no debe presumirse fideicomisaria, sino cuando el tenor de la disposición excluye manifiestamente la vulgar”. En otros términos, la sustitución se presume vulgar, a menos que el testador la haya excluido en forma notoria.

Sustitución Vulgar Sustitución vulgar es aquella en que se designa un asignatario para que ocupe el lugar de otro que no acepte o que llegue a faltar por otra causa, antes de deferírsele la asignación ( art. 1156, inc.2º) El art.1156 , inc.3º añade: “ no se entiende faltar el asignatario que una vez aceptó, salvo que se invalide la aceptación.

Caso en que el asignatario falte por causa diversa de la prevista. Ha reglamentado el legislador el caso de que falta el asignatario por causa distinta de la que previó el testador. El testador, por ejemplo, expresa: “instituyo heredero a Pedro y, si éste muere antes que yo, a Juan”. Se entiende que el testador que ha previsto un caso en que puede faltar el asignatario no ha querido excluir los demás. Por esto, el art.1157 previene: “ la sustitución que se hiciere expresamente para algunos de los casos en que pueda faltar el asignatario, se entenderá hecha para cualquiera de los otros en que llegare a faltar; salvo que el testador haya manifestado voluntad contraria”.

Reglas a que se sujeta la sustitución vulgar. La sustución vulgar está sometida a las reglas que se indican sucintamente a continuación: A-) La sustitución puede ser de varios grados, “ como cuando se nombra un sustituto al asignatario directo, y otro al primer sustituto” ( art. 1158) El sustituto del sustituto se entiende llamado en los mismos casos y con las mismas cargas de éste, sin perjuicio de lo que el testador haya ordenado al respecto (art.1161) B-) Se puede sustituir uno a muchos y muchos a uno (art.1159) El testador puede decir: “ lego mi casa a Juan, y si éste falta, a Pedro y Diego”, o bien : “lego mi fundo a Pedro Y Diego, y si faltan pasará a Juan”.

C-) si se sustituyeren recíprocamente tres o más asignatarios, y falta uno de ellos, la porción de éste se dividirá entre los otros a prorrata de los valores de sus respectivas asignaciones (art.1160) D-) En todo caso, la sustitución debe ser expresa. Los descendientes legítimos del asignatario que a su vez lo era del testador no se entenderán sustituidos a éste, “ salvo que el testador haya expresado voluntad contraria” ( art.1162).

Sustitución Fideicomisaria “ Sustitución fideicomisaria, dice el art.1164, es aquella en que se llama a un fideicomisario, que en el evento de una condición se hace dueño absoluto de lo que otra persona poseía en propiedad fiduciaria”. La sustitución fideicomisaria se rige por las reglas de la propiedad fiduciaria ( art.1164, inc.2º).

Reglas a que se sujeta la sustitución fideicomisaria La sustitución fideicomisaria se sujeta a las reglas que siguen: por de pronto, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de reforma del testamento, a fin de que se modifiquen sus disposiciones y se les entere la legítima. Un objetivo semejante perdigue la formación del acervo imaginario a que se refieren los arts.1185 y 1186, que disponen la acumulación de las donaciones revocables e irrevocables hechas en razón de legítimas o mejoras, y el exceso de lo donado irrevocablemente a extraños. Asimismo, la ley adopta una infinidad de otras medidas secundarias: A-) Toda donación entre vivos de un valor superior a dos centavos debe ser insinuada, sopena de nulidad en el exceso. ( art. 1401)

B-) Disponen los legitimarios de la acción de inoficiosa donación para que se “rescindan” las donaciones excesivas, que el causante hizo irrevocablemente a extraños, cuando menoscaben las legítimas o la cuarta de mejoras (arts.1187 y 1425). C-) El causante puede hacer por acto entre vivos o por testamento la partición de sus bienes y deberá pesarle por ella “ en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”, esto es, no vulnere las asignaciones forzosas (art. 1318) D-) La persona que debe una legítima puede señalar las especies con que debe enterarse, pero no podrá tasar dichas especies; de una tasación arbitraria podría resultar la violación de las legitimas (art.1197)

La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades o gravámenes y los que se impongan a los asignatarios de la cuarta de mejoras sólo podrán ceder a favor de personas a quienes el causante pudo asignarla ( arts.1192 y 1195) Pérdida de las asignaciones Forzosas El causante debe dejar a sus asignatarios forzosos una parte considerable de sus bienes. Pero no seria justo que sucedan cuando han hecho víctima al causante de graves ofensas. A-) Por este motivo, el testador puede recurrir al desheredamiento de los legitimarios .El desheredamiento es una cláusula testamentaria por el cual se priva a un legítimario de todo o parte de su legitima (arts 1207)

B-) Asimismo, no tiene derecho a su legítima el cónyuge sobreviviente que por culpa suya hubiere dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal ( art.1182, inc. Final) C-) En caso de injuria atroz, cesa por completo la obligación de dar alimentos ( art.979) D-) Por último “ no serán legitimarios los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso del inciso final del articulo 203. tampoco lo será el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal” (inc. Final art.1182)

Las asignaciones forzosas tienen lugar tanto en la sucesión testada como en la intestada Las asignaciones forzosas tienen cabida tanto en la sucesión testamentaria como en la interesada, con excepción de la cuarta de mejoras que requiere un expresa declaración de voluntad del causante. No sería equitativo, y carecería de lógica que el testador estuviera “obligado a hacer” estas asignaciones y que el legislador prescindiera de ellas cuando , a falta de testamento, la ley regla la sucesión. Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general que habrá de practicarse “ en toda sucesión por causa de muerte, para llevar a efecto las disposiciones del difunto o de la ley”.

En cuanto a las legítimas, los legitimarios son herederos abintestato y la ley establece que concurren, son excluidos y representados según las reglas de la sucesión intestada.

Las asignaciones alimenticias forzosas Alimentos forzosos o legales y voluntarios. Las obligación de dar alimentos puede tener su origen en la ley o en un acto voluntario del alimentante. Los alimentos que una persona se ve en la necesidad de suministrar, por mandato imperativo de la ley, se llaman legales o forzosos. Estos alimentos constituyen una asignación forzosa. El testador está obligado a asignar a las personas a quienes por ley debe alimentos, una cantidad de bienes adecuada para su congrua o necesaria sustentación. La ley suple la omisión en que al respecto incurra, aun con perjuicio de sus disposiciones testamentarias.

Las asignaciones forzosas de alimentos son una baja general Las asignaciones alimenticias forzosas constituyen una baja general, de acuerdo con el Nº4 del art.959. Deducidos los gastos de apertura de la sucesión, las deudas hereditarias y los impuestos que gravaren toda la masa, corresponderá deducir las asignaciones forzosas de alimentos.

Excepciones Las asignaciones alimenticias forzosas no son siempre una baja general, que grava la masa hereditaria: A-) Por de pronto, no son una baja general cuando el testador ha dicho expresamente que gravarán a determinados herederos o legatarios . El art.1168 dispone “ los alimentos que el difunto ha debido por ley a ciertas personas, gravan la masa hereditaria; menos cuando el testador haya impuesto esa obligación a uno o más partícipes de la sucesión. B-) Las asignaciones forzosas de alimentos que el testador hubiere hecho pueden ser excesivas, atendidas las fuerzas de su patrimonio.

En tal caso, las asignaciones de alimentos constituyen una baja general en una cuantía que guarde relación con la fortuna del testador, el exceso se imputará a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio. El art. 1171, inc. 2º, prescribe: “ y si las que se hacen a asignatarios forzosos fueren más cuantiosas se lo que en las circunstancias corresponda, el exceso se imputará a la misma porción de bienes”. El testador habría olvidado que la asignación tiene un carácter alimenticio y su cuantía ha de ser la suficiente para la sustentación del asignatario; en el exceso de que habla el art.1171 la asignación, en verdad, no tiene carácter alimenticio.

Por otra parte, las asignaciones a alimentarios forzosos que se dedujeran como baja general, cualquiera que fuese su cuantía, perjudicarían obviamente a los demás asignatarios forzosos. Alimentos que el difunto “ ha debido” por ley No cabe duda de que sólo son asignaciones forzosas las que se hacen a personas acreedoras de alimentos en virtud de la ley y que señala el art. 321. Pero se ha suscitado controversia acerca de lo que debe entenderse por alimentos que el difunto “ ha debido” por ley, ¿cuándo puede decirse que el causante debía en vida alimentos forzosos? Para algunos, los alimentos de que se trata son aquellos que el alimentario exigió en vida del causante, intentando la acción correspondiente, o le fueron pagados sin necesidad de juicio porque el testador reconoció voluntariamente su obligación legal de pagarlos.

Para otros es bastante que, en vida del causante, hayan concurrido los requisitos necesarios para que estuviere obligado a dar alimentos. Los alimentos pueden no haberse pagado sin que por eso dejen de deberse. Responsabilidad de los asignatarios de alimentos forzosos Las asignaciones forzosas de alimentos sólo pueden tener lugar cuando queda un sobrante de bienes, después de practicadas las bajas que señalan los Nº 1º a 3º del art. 959. Es obvio que si las deudas hereditarias absorben los bienes del difunto, no puede haber asignaciones alimenticias forzosas. La prestación de alimentos requiere que el alimentante tenga facultades bastantes para pagarlos y se regulan tomando en cuenta estas facultades.

Puede suceder, sin embargo, que se paguen las asignaciones alimenticias, a pesar de estar impagas las deudas. Podría suscitarse cuestión acerca de si los asignatarios deben restituir lo que recibieron. El art. 1170 resuelve la cuestión: “ los asignatarios de alimentos no estarán obligados a devolución alguna en razón de las deudas o cargas que gravaren el patrimonio del difunto; pero podrán rebajarse los alimentos futuros que parezcan desproporcionados a las fuerzas del patrimonio efectivo”. Sólo se reducen, pues, las pensiones futuras. Es menester advertir que los legados de alimentos forzosos gozan de una especial ventaja, porque sólo concurrirán al pago de las deudas después de todos los restantes legados (art.1363).

Alimentos Voluntarios Las asignaciones de alimentos voluntarios no constituyen una baja general y se deducen al acervo líquido, en la parte de que el testador ha podido disponer libremente. El art.1171, inc.1º prescribe: “las asignaciones alimenticias a favor de personas que por ley no tengan derecho a alimentos, se imputarán a la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio”.

Derechos del cónyuge sobreviviente Derechos del cónyuge a partir de la ley Nº 19.585. el día 27 de octubre de 1999 entró en vigencia la ley Nº 19.585, que introdujo una serie de modificaciones al Código Civil, en materia de filiación y de derechos hereditarios. Esta ley derogó los arts.1172 a 1178 y 1180 (entre muchas otras modificaciones), reemplazándolos íntegramente. En dichos artículos se consagraba la institución de la porción conyugal, esto es, la cuota de bienes a que tenía derecho el cónyuge sobreviviente en la sucesión de su marido y mujer, convirtiéndose al cónyuge simplemente en legitimario.

La institución de la porción conyugal, durante su vigencia, dio lugar a múltiples discusiones y a diversas reformas legales que fueron poniendo término, de modo paulatino, a las controversias que se habían suscitado acerca del cómputo de ella y a la forma de su pago. A partir de la ley Nº 19.585, el cónyuge es legitimario, y lleva en la herencia, según ya dijimos, una porción que depende de la existencia de descendientes y del número de estos.

Cuantía de la herencia del cónyuge sobreviviente. Del modo señalado, la cuantía de los bienes que lleva en la herencia el cónyuge sobreviviente depende de la concurrencia o no de descendientes: A-) Si hay varios hijos: lleva el equivalente al doble de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo B-) Si hubiere sólo un hijo, la cuota del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. C-) Si no hay descendientes, el cónyuge, en su calidad de legitimario, puede llevar. Si no concurren ascendientes que también son legitimarios, se aplica el art. 989 ( 2/3 para el cónyuge y 1/3 por los ascendientes)

La ley Nº 19.585 se preocupó de darle algunos derechos adicionales al cónyuge Tales derechos pueden resumirse en: A-) En ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad legitimaría en su caso . De este modo, si en la sucesión concurrieren, por ejemplo, 5 descendientes, sin que se hubiere otorgado testamento, al cónyuge sobreviviente corresponderá un 25 % del haber partible, y a los 5 descendientes un 15 % a cada uno. B-) Adicionalmente, en conformidad al número 10 del art.1337, el cónyuge sobreviviente tendrá derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación en favor suyo de la propiedad del inmueble que resida y que sea o haya sido la vivencia principal de la familia, así como el mobiliario que lo guarnece, siempre

que ellos formen parte del patrimonio del difunto, y si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cónyuge, éste podrá pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitación y de uso, según la naturaleza de las cosas, con carácter gratuitos y vitalicios. Este derecho a la adjudicación preferente de que habla esta regla no puede transferirse ni transmitirse. Además, el art.1318 dispone que, en especial, la partición se considera contraria a derecho ajeno si no ha respetado el derecho que el art.1337, regla 10º, otorga al cónyuge sobreviviente.

Pérdida de los derechos del cónyuge sobreviviente. El art.1182 en su inciso final dispone que no será legitimario el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal. Vigencia de la Ley Nº 19.585. En todo caso, debe tenerse presente que en conformidad a la norma transitoria de esta ley, las sucesiones abiertas antes del 27 de octubre de 1999 se rigen por la ley vigente al momento de su apertura. Por lo tanto, la institución de la “porción conyugal” sigue vigente para aquellas herencias cuya sucesión se haya abierto hasta las 24.00 horas del día 26 de octubre del año 1999.

Las Legitimas y Mejoras Concepto de la legítima. Con arreglo al art.1181, “legítima es aquella cuota de los bienes de un difunto que la ley asigna a ciertas personas llamadas legitimarios”. Merece destacarse que la definición expresa que la legítima es una “cuota” de los bienes. Con esto queda dicho que se trata de una asignación a título universal. Esta conclusión está expresa e innecesariamente señalada en el inc.2º del art.118º. “ Los legitimarios son por consiguiente herederos”

Breve Síntesis histórica Las legítimas encuentran su más remoto procedente en la cuarta falcidia del Derecho romano. No era propiamente una legítima. Por la ley falcidia el heredero obtenía la cuarta parte de los bienes, pagadas las deudas, funerales, etc., a fin de que no repudiación que acarreaba la caducidad del testamento. Pero es el derecho de Justiniano el que acabó de modelar la institución. La legítima se fijó en la tercera parte de la herencia, si el causante dejaba hasta tres hijos, y en la mitad si dejaba cuatro o más. Las partidas pretendieron imponer el mismo sistema. Pero las leyes de toro hicieron prevalecer el sistema tradicional visigótico y fijaron en cuatro quintos de la herencia la legítima de los descendientes.

Quienes son legitimarios Señala taxativamente el art.1182 quiénes son legitimarios: 1. Los hijos, personalmente o representados por su descendencia; 2. Los ascendientes 3. El cónyuge sobreviviente Recordemos que la adopción confiere el estado civil de hijo, respecto de los adoptantes, en conformidad a lo dispuesto en el art.1º de la Ley de adopción Nº 19.620. En conformidad al inciso segundo del art.1182, no tienen la calidad de legitimarios:

Los ascendientes del causante si la paternidad o la maternidad que constituye o de la que deriva su parentesco, ha sido determinada judicialmente contra la oposición del respectivo padre o madre, salvo el caso de inciso final del art. 203. esta norma recoge un principio de justicia: no sería lógico que pudiere heredar a su hijo aquel padre que renegaba de tal paternidad. Ni el cónyuge que por culpa suya haya dado ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

Forma como concurren los legitimarios Una persona puede tener, a la vez, ascendientes, hijos y cónyuge. Los legitimarios enumerados en el art.1182 no pueden serlo todos a un tiempo. Para resolver el problema de la concurrencia de legitimarios la ley se remite a las reglas de la sucesión abintestato. El art.1183 dispone: “Los legitimarios concurren y son excluidos y representados según el orden y reglas de la sucesión intestada” A-) De este modo, si el causante ha dejado hijos, éstos excluirán a los demás legitimarios, salvo al cónyuge.

En la descendencia del difunto tiene lugar el derecho de representación y, por consiguiente, no se entenderá que faltan los hijos si tienen descendientes que puedan representarles. B-)Si no concurren hijos, personalmente o representados, con arreglo al art.989, serán llamados a suceder como legitimarios los ascendientes de grado más próximo y el cónyuge sobreviviente. C-) En los casos anteriores, si hubiere cónyuge éste también concurre en la herencia en su calidad de legitimario, con los derechos que la ley le asigna en cada caso. Si sólo hubiere cónyuge, esto es, no concurrieren ni ascendientes ni descendientes, éste llevará toda la herencia.

D-) En relación con los ascendientes, recordamos que es necesario que la paternidad o maternidad no haya sido determinada judicialmente con oposición del respectivo padre o madre; y tratándose del cónyuge, es necesario que no haya dado, por su culpa, ocasión al divorcio perpetuo o temporal.

Cálculo de las legítimas División de la herencia en presencia de legitimas. La presencia de legitimarios limita considerablemente la libertad de testar, puesto que una parte importante de los bienes está reservada para ellos. Para determinar cómo se divide la herencia es menester distinguir si concurren ascendientes, descendientes o cónyuge: Concurriendo cualquiera de éstos, la ley dispone en definitiva de las tres cuartas partes de la herencia, dejando al causante solo una cuarta de libre disposición. Ello por cuanto el art.1184 inciso tercero dispone que habiendo descendientes, cónyuge o ascendientes, la masa de bienes, previas las referidas agregaciones, se dividirá en cuatro partes:

Dos de ellas, o sea la mitad del acervo, para las legítimas rigorosa; otra cuarta, para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios, y otra cuarta, de que ha podido disponer a su arbitrio. Cabe hacer hincapié en que, a partir de la modificación introducida al código civil por la ley Nº 19.585, el cónyuge pasó a ser asignatario forzoso de la cuarta de mejoras, a diferencia de lo que ocurría antes. En resumen, habiendo legitimarios, el causante para testar debe: A-) Respetar la mitad legitimaría B-) Si lo quiere, asignar la cuarta de mejoras a todos o algunos de los favorecidos con ésta ( art.1167 Nº 3º)

sean o no legitimarios. Esto significa que, por ejemplo, el causante que tiene hijos o nietos, debe respetar la mitad legitimaría, que toca el hijo, pero puede asignarle la cuarta de mejoras integra al nieto. Esta libertad restringida es lo que ha llevado a un autor a señalar que en nuestro Código existe una sucesión que él denomina “semiforzosa” ( ver Pablo Rodríguez Grez, Instituciones de Derecho Sucesorio, Editorial Jurídica de Chile, año 1993, tomo I, págs.363 y sigts); C-) Si no dispone de la cuarta de mejoras, ella acrece a la legitima efectiva y beneficia, por lo tanto, a los legitimarios. si no tiene legitimarios, puede disponer libremente de la totalidad de la herencia.

Hacemos presente en esto que la ley Nº 19.585, al modificar el art.1184 del código civil y establecer que si no hay descendientes con derecho a suceder, cónyuge sobreviviente, ni ascendientes, “ la mitad restante es la porción de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio” cometió un error, puesto que, en esos casos, el testador puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia.

Distribución de la mitad legitimaría La mitad legitimaría se distribuye entre los legitimarios, por cabezas o estirpes, de acuerdo con las reglas de la sucesión intestada y sin perjuicio de las normas especiales para el cónyuge. A-) El cónyuge, es legitimario, y lleva una cuota que depende de la existencia de descendientes y del número de éstos, según ya vimos ( Nº 412) B-) Los hijos, la mitad legitimaría se distribuirá entre todos ellos. Si alguno de ellos faltare y hubiere lugar a la representación, sus descendientes que le representan dividirán la mitad legitimaría sucediendo por estirpes o troncos.

C-) Falta de descendientes, la mitad legitimaría pertenecerá a los ascendientes de grado más próximo, el causante puede disponer a su arbitrio de la totalidad de la herencia. Acervo en que se calculan las legítimas . En conformidad al art.1184 la mitad de los bienes, previas las deducciones indicadas en el art.959, y las agregaciones que en seguida se expresan, se dividirá por cabezas o estirpes entre los respectivos legitimarios, según las reglas de la sucesión intestada; lo que cupiere a cada uno en esa división será su legítima rigorosa. Por consiguiente, para determinar el acervo en que se calculan las legítimas es menester, en primer término, deducir las bajas generales de la herencia que señala el art.959.

En segundo término, es preciso que al acervo líquido así formado, se le hagan las agregaciones a que se refiere el articulo 1185, esto es, deben acumularse imaginariamente al acervo líquido todas las donaciones revocables y irrevocables, hechas en razón de legitimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión Aplicación de estas reglas a la sucesión intestada Los calculas para determinar las legitimas y la parte de libre disposición sólo tienen regularmente interés en la sucesión testada para asegurar el respeto de la de la parte que corresponde a los legitimarios y establecer la parte de que el testador ha podido disponer libremente.

En la sucesión intestada el legislador se encarga de asignar a los legitimarios una porción de bienes no inferior a la legítima y no cabe hablar de parte de libre dispocisión Acervo imaginario El sistema de asignaciones forzosas requiere la adopción de enérgicas medidas encaminadas a garantizarlas Cuando el testador dispone de sus bienes en términos que vulneran sus respectivas asignaciones, los legitimarios y el cónyuge sobreviviente disponen de la acción de reforma del testamento Pero la acción de reforma no eficaz sino para hacer que se respeten asignaciones forzosas violadas por el testamento. No las protege de los arbitrios de que puede valerse el que tiene asignatarios forzosos para menoscabar sus derechos

En efecto, por medio de liberalidades hechas en vida, el causante puede traspasar todos o la mayor parte de sus vienes a legitimarios o extraños Las liberalidades a favor de un legitimario tendrán como resultado una disminución del caudal hereditario en que habrán de calcularse las legitimas de os demás, procurando al favorecido una injustificada ventaja. Las liberalidades excesivas a favor de extraños perjudicarán, por igual, a todos los legitimarios. Por este medio el causante puede llegar, en el hecho, hasta a desheredarles Las legítimas quedarían a merced del causante. La formación del acervo imaginario precave estos males, que no es capaz de remediar la acción de reforma del testamento, y da a las legitimas su verdadero carácter de asignaciones forzosas

Mecanismo del acervo imaginario La formación del acervo imaginario consiste en agregar a acumular a la masa que se trata de dividir aquellos bienes que el causante había transferido y que, a no mediar esta circunstancia, se encontrarían en su patrimonio en el momento de abrirse la sucesión. En otros términos, se procura reconstituir idealmente el patrimonio del causante como si no hubiera efectuado las liberalidades en provecho de legitimarios o extraños. Lasa acumulaciones aumentan la masa partible, puesto que a los bienes dejados por el causante se agregan otros bienes y, de este modo, aumentan las cuotas en que debe dividirse. En este patrimonio así reconstituido y aumentado se calcularán las legitimas, la porción conyugal en su caso, las mejoras y la parte de libre disposición.

A-) La acumulación de las liberalidades en favor de legitimarios hace caducar el título con que detentaban los bienes acumulados. Agregados a la masa todos los legitimarios los compartirán en igualdad de condiciones y quedarán borradas, en consecuencia, las diferencias entre ellos. El legitimario no debe restituir materialmente a la masa los bienes que ha recibido. La acumulación no se hace en especie sino en valor. Estos valores acumulados se imputan al haber del heredero, esto es, se consideran como un anticipo a un cuenta de esta haber. Si el haber del heredero es superior al valor acumulado se le pagará el saldo; en caso contrario, pagará el déficit, de la manera que se dirá

B-) En cuanto a las liberalidades a extraños, solamente hay acumulación cuando son excesivas; si el causante podía, en todo caso, disponer a favor de extraños de una parte de sus bienes, es lógico que puede hacerles liberalidades por igual cuantía, sin perjudicar las legítimas y mejoras. Por tal motivo se acumulan sólo los excesos. En caso de que las donaciones excesivas a extraños perjudiquen las legítimas y mejoras, los extraños deberán restituir a la masa los excesos, en la forma prevista en el art.1187.

Crítica de la terminología legal Las disposiciones legales que gobiernan la materia merecen múltiples críticas: A-) Por de pronto, no es atinada la denominación de acervo imaginario. El art. 1185 expresa que la acumulación se hará “imaginariamente” para significar que los bienes no se agregan física o materialmente a la masa; solamente se suma su valor al haber común. Pero la acumulación no es imaginaria, como no lo es la de los créditos hereditarios, a que se refiere el art. 959, que materialmente no pueden acumularse por su misma naturaleza.

Por otra parte, en el caso del art.1187, la acumulación es manifiestamente real y no imaginaria, puesto que los extraños deben restituir, esta vez físicamente, el exceso de lo donado irrevocablemente. B-) Entre los valores cuya acumulación se prescribe hay algunos que, en verdad, no se acumulan. Así ocurre con las donaciones revocables en razón de legítimas y mejoras. C-) Por último, los arts.1185, 1186 y 1187 tratan promiscuamente de instituciones que, en verdad, son diversas. La acumulación de las liberalidades hechas a legitimarios se llama tradicionalmente “colación”. Tal es la denominación clásica del Derecho romano y español y, aun, la expresión que empleó Bello en sus proyectos.

El código olvidó sin motivo esta denominación tradicional y no ha dado a la colación la reglamentación especial y adecuada que merece. La acumulación a que se refiere el art.1186 no se gobierna por los principios de la colación, que tiene por objeto igualar a los legitimarios, aunque su objetivo final sea proteger las legítimas.

¿ Dos acervos imaginarios? Se acostumbra denominar “primer acervo imaginario” al que se forma con las acumulaciones previstas en el art.1185, esto es, agregando las donaciones a título de legítima y mejora. Y se denomina “segundo acervo imaginario” al que se obtiene con la acumulación del exceso de lo donado entre vivos a extraños, con arreglo al art.1186. La verdad es, entre tanto, que la ley no hace esta distinción. Prescrito diversas acumulaciones, sea para igualar a los legitimarios, sea para protegerlos de la inconsiderada liberalidad del testador a favor de extraños.

Acumulación que forman el acervo imaginario. Las acumulaciones que deben practicarse, de acuerdo con los arts.1185 y 1186, son las siguientes: A-) Las donaciones revocables e irrevocables, hechas en razón de legítimas o de mejoras, según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión. B-) El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños por la persona que tenía a la sazón legitimarios, según el art.1186.

Acumulación de las donaciones revocables El art.1185 dispone que se acumularán imaginariamente al acervo liquido las donaciones revocables hechas en razón de legítimas y mejoras. Los bienes donados revocablemente permanecen en el patrimonio del donante, aunque éste haga entrega en vida al donatario de tales bienes . La entrega de las cosas donadas otorga al donatario los derechos y obligaciones del usufructuario ( arts. 1140 y 1442) Prueba concluyente de que los bienes donados forman parte del patrimonio hereditario es el art.960 en cuya virtud los impuestos fiscales que gravan la masa, se extienden a las donaciones revocables que se confirman con la muerte.

Si estos temas forman parte del patrimonio del donante, es obvio que no procede acumularlos. La acumulación importaría considerarlos dos veces. La norma legal se explica, sin embargo, por un doble motivo. En primer término, los bienes donados y entregados al donatario en vida del donante se encuentran físicamente fuera del poder del primero. El legislador ha querido significar que no por esto dejarán de ser tomados en cuenta. Por otra parte, si bien el donante conserva el dominio hasta su muerte, en el momento en que ella se produce se incorporan las cosas donadas al dominio del donatario. Es evidente que la ley se ha referido a estas donaciones de cosas entregadas en vida al donatario cuando dispone que la acumulación se hará según su valor “ al tiempo de la entrega”.

Una consecuencia importante fluye de lo dicho. Aunque la ley no lo dice expresamente, también deberán acumularse las donaciones revocables a extraños. En conformidad a lo dispuesto en el art. 1185, para el cálculo del cómputo, debe considerable el valor que tenían las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidando de actualizar prudencialmente su valor a la época de la apertura de la sucesión.

Acumulación de las donaciones irrevocables La donación irrevocable trasfiere al donatario que la acepta, una vez efectuada la tradición, el dominio de las cosas donadas. Las cosas donadas irrevocablemente, pues, salen del patrimonio del donante y su acumulación se justifica plenamente para conseguir la igualdad entre los legitimarios: A-) Deberán acumularse todas las donaciones cualquiera que sea la forma que adopten. Si se trata de donaciones con carga, “ no se tendrá por donación sino lo que reste, deduciendo el gravamen pecuniario a que la asignación estuviere afectada” ( art.1188, inc. 1º)

Las donaciones remuneratorios se colacionarán en cuanto excedan del valor de los servicios que se remuneran. Solamente en este exceso constituye una libertad. B-) Se equipara a una donación el pago que hace el causante de las deudas de un legitimario. El art..1203, inc.1º, prescribe: “ los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, que sea descendiente de alguno de ellos, se imputarán a su legítima; pero sólo en cuanto hayan sido útiles para el pago de dichas deudas”. La ley se refiere sólo al pago de las deudas de los legitimarios que sean descendientes del causante; la regla no se aplica, por tanto, al pago de las deudas de los legitimarios ascendientes y cónyuge.

El desembolso deberá ser útil y se entenderá que lo es cuando como consecuencia queda extinguida la deuda. Donaciones no acumulables. En cambio, quedan dispensadas de la colación las siguientes donaciones: A-) No se tomarán en cuenta “ los regalos moderados, autorizados por la costumbre en ciertos días y caso, ni los dones manuales de poco valor” (art.1188, inc.2º) B-) Tampoco se tomarán en cuenta “ los presentes hechos a un descendiente con ocasión de su matrimonio, ni otros regalos de costumbre” ( Art., 1198, inc. 3º) C-) No se consideran como donaciones acumulables los gastos hechos para la educación de un descendiente . El art.1198, inc.2º, dispone que “no se tomarán en cuenta para la computación de las legítimas, ni de la cuarta de mejoras, ni de la cuarta de libre disposición, aunque se hayan hecho con la calidad de imputables”.

Frutos de las cosas donadas Las cosas donadas se acumulan a la masa, pero no sus frutos. El art. 1205 establece las reglas aplicables y formula una distinción , si las cosas donadas se han entregado al donatario, si no le han sido entregadas. A-) En la primera hipótesis, el donatario hace suyos sus frutos . La donación revocable, seguida de la entrega de la cosa, otorga al donatario los derechos de usufructuario y adquirirá los frutos, por tanto, a título de usufructo. Si la donación es irrevocable, el donatario adquirirá el dominio y hará suyos los frutos como dueño de la fructuaria.

Como consecuencia, los frutos de las cosas donadas “no figurarán en el acervo”. El art.1205 dispone: “ los frutos de las cosas donadas, revocable o irrevocablemente a título de legitima o de mejora, durante la vida del donante, pertenecerán al donatario desde la entrega de ellas y no figurarán en el acervo”. B-) En el segundo caso, esto es, si las cosas donadas no han sido entregadas al donatario, “no le pertenecerán los frutos sino desde la muerte del donante”. Tampoco se colacionarán los frutos, porque no los ha percibido el donatario sino el donante que conservó la cosa. Los frutos pertenecerán al donatario, no obstante la falta de entrega, cuando de le haya donado irrevocablemente y de un modo auténtico” no sólo la propiedad, sino el usufructo de las cosas donadas” no se colacionarán los frutos, en este último evento, porque el donatario los hará suyos a título de usufructo.

Cuándo se entiende que la donación es a título de legítima o mejora Las donaciones se acumulan a condición de que se hayan “ a titulo de legítima o mejora”. El legislador no ha expresado, en forma clara y directa, cuándo la donación tiene este carácter; pero de diversas disposiciones legales se refiere el concepto. En efecto, el art.1198 dispone que todas las donaciones hechas a un legitimario, “ que tenia entonces la calidad de tal”, se imputarán a su legítima, a menos que conste de un modo auténtico que se han hecho a título de mejora. Por su parte, el art.1203 agrega que los desembolsos para el pago de las deudas de un legitimario que es descendiente de alguno de ellos, se imputarán igualmente a la legítima, salvó que el donante o testador haya expresado su intención que se considere como una mejora.

En fin, en conformidad a lo dispuesto en el art.1201, se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. Lo mismo sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación. Se concluye de estas normas que donación a título de legítima o mejora es aquella que se hace a quién, al tiempo de abrirse la sucesión, tenía la calidad de legitimario del donante.

Donaciones a título de legítima Las donaciones en razón de legitima, pues, son las que se hacen a legitimarios. Para que la donación se entienda en razón de legítima es menester que el donatario sea un legitimario, que tenga esta calidad al tiempo de abrirse la sucesión y que concurra a la herencia: A-) Es menester, en primer término, que el donatario tenga la calidad de legitimario. Con estricta lógica, el art.1200, inc.1º,dispone: “ si se hiciere una donación revocable o irrevocable, a título de legítima, a una persona que no fuere entonces legitimaría del donante, y el donatario no adquiere después la calidad de legitimario, se resolverá la donación”

B-) Es preciso, en seguida, que el donatario tenga la condición de legitimario, al tiempo de abrirse la sucesión. El art.1198, inc.1º, establece que todas las donaciones revocables e irrevocables, “ hechas a un legitimario, que tenia entonces la calidad de tal, se imputarán a su legitima” La disposición establece que el legitimario debe tener esta calidad al tiempo de la donación; pero es obvio que debe conservarla al momento de la muerte del causante. El art.1200, inc.2º, prescribe que se resolverá la donación, hecha a título de legítima, “ al que era entonces legitimario, pero después dejó de serlo” por incapacidad, indignidad, etc.,

C-) En fin, es preciso que el legitimario concurra a la herencia . Esta exigencia fluye del art.1200, inc.2º la donación se resuelve cuando el legitimario favorecido queda excluido de la sucesión del donante y dejó de ser legitimario “ por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación, o por haber sobrevenido otro legitimario de mejor derecho”. Solamente no se resuelve la donación cuando el legitimario no puede o no quiere suceder y deja descendencia que le represente. El art. 1200, inc. 3º, dispone: “ si el donatario, ha llegado a faltar de cualquiera de esos modos, las donaciones imputables a su legítima se imputarán a la de sus descendientes.

Donaciones a título de mejora Es oportuno examinar, ahora, cuándo una donación es a título de mejora. Las donaciones a título de mejora son aquellas que se hacen a personas que, al tiempo de abrirse la sucesión, pueden ser asignatarios de la cuarta de mejoras, esto es, tienen el carácter de descendientes, ascendientes o cónyuge, y concurren a la herencia: A-) cuando la donación se hace a un descendiente no legitimario, no puede haber dificultades: la donación deberá entenderse necesariamente a título de mejora. La donación a un nieto cuyo padre vive y puede y quiere suceder, tiene que entenderse hecha a este título.

Pero si la donación se hace a un legitimario ¿deberá entenderse que se hace a título de la legitima o mejora? ¿ha querido el donante sólo anticiparle bienes a cuenta de la legítima u otorgarle la ventaja de una mejora? El art.1198 establece que todas las donaciones revocables e irrevocables hechas al que era a la sazón legitimario se imputarán a su legítima. En otros términos, tales donaciones se presumen hechas en razón de legítima. Para que dichas donaciones se consideren como una mejora o se entiendan hechas en razón de mejora, es preciso “ que en el testamento o en la respectiva escritura o en acto posterior auténtico aparezca que la donación ha sido a título de mejora”.

Es necesario, pues, que “aparezca” la voluntad del donante de otorgar una mejora. No hace falta una expresa declaración de voluntad. Aparecerá manifiesto este propósito cuando el donante expresa que en su intención que el donatario lleve la donación además de su legitima. No rige esta regla para los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario, a que se refiere el art.1203 . Esta vez se requiere una expresa declaración de voluntad. El inc.2º del art.1203 dispone: “ si el difunto hubiere declarado expresamente por acto entre vivos o testamento ser su ánimo que no se imputen dichos gastos a la legitima, en este caso se considerarán como una mejora”.

B-) Es menester que el donatario tenga la calidad de descendientes, ascendientes o cónyuge. El art. 1201, inc.1º, previene: “se resolverá la donación revocable o irrevocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era”. C-) En fin, es preciso que el donatario concurra a la herencia. Se resolverá igualmente la donación “ si el donatario, descendiente o ascendiente, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredamiento o repudiación” ( art.1201, inc.2º). También se resolverá la donación revocable que se hiciere a título de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad o repudiación”. Así lo dispone el texto del inc.3º del art.1201, agregado por el art.1º Nº 54 de la ley Nº 18.802, de 9 de junio de 1989.

Forma de la acumulación Primitivamente la colación debía hacerse en especie, esto es, restituir el donatario la cosa misma donada para compartirla con los demás participes en la sucesión. EL código francés dispone la acumulación en especie de los bienes raíces y la de los muebles según su valor al tiempo de la donación. Nuestro Código innovó radicalmente y dispuso que la acumulación se hará siempre en valor; cualquiera que sea la naturaleza de las cosas donadas. De esta manera quedan suprimidas las dificultades que suscita la acumulación en especie – pago de mejoras hechas por el donatario, indemnización de deterioros causados por éste – y hace estable la situación del donatario, con ventajas para éste y para terceros.

Valor Acumulable EL art. 1185 dispone que las donaciones revocables e irrevocables, se acumularán según el estado en que se hayan encontrado las cosas donadas al tiempo de la entrega, pero cuidado de actualizar prudencialmente su valor a le época de la apertura de la sucesión. Las donaciones revocables, cuando las cosas donadas no se han salido siquiera físicamente del patrimonio del donante y , en verdad, no se acumulan.

La acumulación se hace al acervo líquido. El art. 1185 establece que la acumulación de las donaciones se hace al acervo líquido, o sea, a la masa de bienes dejados por el difunto, incluso los créditos hereditarios, después de deducidas las bajas señaladas en el art.959. Se derivan de este hecho importantes consecuencias: A-) Los valores acumulados no contribuirán al pago de las deudas hereditarias. B-) No se tomarán en cuenta para establecer el monto de las asignaciones alimenticias forzosas.

Situación del cónyuge antes de la ley Nº 19.585. Como ya hemos dicho, hasta la dictación de la ley Nº 19.585, que modifico el código civil, el cónyuge no era legitimario sino que asignatario de la llamada “porción conyugal”. En tal calidad, el cónyuge que tenía bienes de cualquier origen, con la salvedad de los que provienen de una donación o asignación testamentaria en la sucesión del difunto, sólo tenia derecho al complemento, esto es, se descontaba de la cuota que le correspondía a título de porción conyugal, el monto de sus bienes propios. El art.1185, antes de la reforma, disponía que las deducciones que debían hacerse a la porción conyugal se acumulaban imaginariamente para calcular la mitad legitimaría.

Señalamos lo anterior puesto que, según expresamos, las sucesiones abiertas antes de la entrada en vigencia de la Ley Nº 19.585 ( o sea, hasta el 26 de octubre de 1999) continuarán rigiéndose por la ley vigente en esa época, esto es, no se les aplicará la ley Nº 19.585. Exceso de lo donado irrevocablemente a extraños Requisitos de la acumulación La acumulación de las donaciones entre vivos a extraños se produce cuando concurren los siguientes requisitos: A-) Que el causante tenga legitimarios al tiempo de hacer la donación . B-) Que la donación sea cuantiosa o excesiva.

Presencia de legitimarios Es de rigor que la donación irrevocable se haga por quien tenía legitimarios al momento de efectuarla. El art.1186 dispone que la acumulación tendrá lugar “ si el que tenia a la sazón legitimarios hubiere hecho donaciones entre vivos a extraños”. La persona que carecía de legitimarios pudo donar entre vivos sin restricciones, sin perjudicar las legitimas, entonces inexistentes . Concordante con esta idea, el art.1424 dispone que no se resolverá la donación por que después de ella le hayan nacido al donante uno o más hijos.

La donación ha de ser excesiva y cuándo lo es Las donaciones a extraños deben ser excesivas; pero no se acumulará la donación misma sino el exceso Cuida el articulo 1186 de establecer cuándo las donaciones se reputan excesivas; lo son cuando “el valor de todas ellas juntas excediere a la cuarta parte de la suma formada por este valor y el del acervo imaginario” De este modo, se formará el acervo líquido y se harán, si procede las acumulaciones previstas en el articulo 1185. Al valor resultante se agregarán las donaciones irrevocables a extraños. Las donaciones serán excesivas si sobrepasan la cuarta parte del acervo así formado. El articulo 1186 concluyen que “tendrán derecho los legitimarios para que este exceso se agrege tambien imaginariamente al acervo, para la computación de la legitimas y mejoras”

A-) Nótese, en primer termino, que la disposición no considera las donaciones a extraños aisladamente, sino el conjunto de tales donaciones. Habrá que sumarlas todas para agregarlas al acervo. B-) Obsérvese, además, que el art. 1186 establece que se sumara el valor de todas las donaciones al acervo imaginario. Esto supone que se hachan ello donaciones en razón de legitimas o mejoras y tengan lugar las deducciones a la porción conyugal. Pero , sino tienen lugar tales acumulaciones, el exceso de lo donado a extrañas, deberá, obviamente, sumarse al acervo líquido: Algunos ejemplos aclararán estas ideas . Primer ejemplo. Acervo líquido o imaginario $100.000.- Donaciones a extraños 20.000 Suma del acervo y donaciones $120.000 Cuarta parte 30.000

En el ejemplo, lo donado no excede de la cuarta parte del valor formado por las donaciones y el acervo líquido o imaginario; en consecuencia, las donaciones a extraños no son excesivas. Segundo ejemplo: Acervo líquido o imaginario $ 100.000 Donaciones a extraños 60.000 Suma del acervo y donaciones $ 160.000 Cuarta parte 40.000 Lo donado excede, en este segundo ejemplo, de la cuarta parte de la suma del valor de las donaciones y del acervo líquido o imaginario; por tanto, el exceso debe acumularse para computar las legítimas y mejoras.

De este modo resulta: Acervo líquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado 20.000 Acervo en que se computan las Legítimas y mejoras $ 120.000 Mitad legitimaría 60.000 Cuarta de mejoras 30.000 Cuarta de libre disposición 30.000

Rescisión de las donaciones excesivas a extraños En el ejemplo recién propuesto el exceso cabe dentro de la cuarta de libre disposición. Pero puede ocurrir que este exceso sobrepase la parte de bienes de que el causante pudo disponer libremente y menoscabe las legítimas y mejoras. Tercer ejemplo: Acervo liquido o imaginario $ 100.000 Donaciones a extraños 100.000 Suma del acervo y donaciones $ 200.000 Cuarta parte 50.000 Exceso donado 50.000

Así resulta: Acervo en que se computan las Legítimas y mejoras $ 150.000 Mitad legitimaría 75.000 Cuarta de mejoras 37.500 Cuarta de libre disposición 37.500 El exceso de lo donado absorbe la cuarta de libre disposición y en parte la cuarta de mejoras. Cuarto ejemplo: Acervo liquido o imaginario $ 100.000 Donaciones a extraños 2 00.000 Suma del acervo y donaciones $ 300.000 Cuarta parte 70.000 Exceso donado 125.000

Resulta así Acervo en que se computan las Legítimas y mejoras $ 225.000 Mitad legitimaría 112.500 Cuarta de mejoras 56.250 Cuarta de libre disposición 56.250 Esta vez el exceso absorbe íntegramente las cuartas de libre disposición y de mejoras y aun vulnera la mitad legitimaría. En tales eventos tiene lugar la regla del art.1187: “ si fuere tal el exceso que no sólo absorba la parte de bienes de que el difunto ha podido disponer a su arbitrio, sino que menoscabe las legitimas rigorosas o la cuarta de mejoras, tendrán derecho los legitimarios para la restitución de lo excesivamente donado, procediendo contra los donatarios, es un orden inverso al de las fechas de las donaciones, esto es, principiando por los más recientes.

Cuando las donaciones absorben totalmente la cuarta de libre disposición, se frustrarán las asignaciones hechas en el testamento con cargo a ella; pero si la exceden, será menester que los donatarios restituyan las cantidades necesarias para que las legitimas y mejoras puedan ser íntegramente satisfechas. Acumulaciones y rescisión de las donaciones El exceso de lo donado irrevocablemente a extraños se acumula al acervo líquido o imaginario. La acumulación es puramente numérica mientras este exceso no absorba totalmente la parte de libre disposición. Pero, en este caso de que el exceso vulnere las legítimas o mejoras, los donatarios deben restituir bienes a la masa y la acumulación de estos bienes no será numérica sino que real o física.

Recuérdese el ejemplo segundo: Acervo liquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado 20.000 Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $ 120.000 Mitad legitimaría 60.000 Cuarta de Mejoras 30.000 Cuarta de libre disposición 30.000 La cuarta de libre disposición asciende a $30.000 y el exceso a $20.000. este exceso se carga a la cuarta de libre disposición y quedará un sobrante de $10.000 para satisfacer otras liberalidades del testador.

Véase ahora el ejemplo tercero: Acervo liquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado 50.000 Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $ 150.000 Mitad legitimaría 75.000 Cuarta de Mejoras 37.500 Cuarta de libre disposición 37.500 Como el exceso de lo donado asciende a $50.000 y la cuarta de libre disposición alcanza sólo a $37.500, queda un saldo de $12.500 que los donatarios deben reintegrar a la masa para que puedan enterarse las legitimas y mejoras que, en conjunto, ascienden a $112.500

Véase, aun, el ejemplo cuarto: Acervo liquido o imaginario $ 100.000 Exceso donado 125.000 Acervo en que se computan las legitimas y mejoras $ 225.000 Mitad legitimaría 112.500 Cuarta de Mejoras 56.250 Cuarta de libre disposición 56.250 El exceso de lo donado asciende a $125.000 y, como la cuarta libre disposición es de $ 56.250, los donatarios deberán restituir la cantidad de $68.750. Para la restitución de estos excedentes se procederá en contra de los donatarios, comenzando por los más recientes. La cuota del donatario insolvente no grava a los otros.

Las Legitimas: sus clases Legitima rigorosa . La legitima puede ser rigorosa y efectiva. Se llama legítima rigorosa la porción que toca a un legitimario en la división de la mitad legitimaría. El Art.1184 establece que la mitad de los bienes, previas las deducciones y agregaciones que señala la ley, se dividirá por cabezas o estirpes entre los legitimarios, conforme a las reglas de la sucesión intestada, y “lo que cupiere a cada uno en esa división será su legitima rigorosa”. La legitima recibe esta denominación porque es el mínimo que debe llevar un legitimario. Propiamente esta legítima es la asignación forzosa de que el legitimario no puede ser privado por el causante y que se cumple con perjuicio de las disposiciones expresas del testamento.

La legítima rigorosa no es susceptible de modalidades. La legítima rigorosa no admite modalidades; el legitimario debe recibirla sin restricciones o limitaciones de ninguna especie. El art.1192, inc.1º, establece perentoriamente: “la legítima rigorosa no es susceptibles de condición , plazo, modo o gravamen alguno”. Por excepción, la ley general de bancos autoriza para dejar a un banco la administración de la legítima rigorosa de un legitimario, con tal que éste sea incapaz y mientras dure la incapacidad. Las facultades del Banco serán las de un curador adjunto, cuando no se hubiere establecido otra cosa en la donación o testamento (art.86 Nº 7 de la Ley General de Bancos, D.F.L. Nº3, de 1997).

Añade el art.1192 : “ sobre lo demás que se haya dejado o se deje a los legitimarios, excepto bajo la forma de donaciones entre vivos, puede imponer el testador las gravámenes que quiera; sin perjuicio de lo dispuesto en el art.1195”. El testador puede, pues, imponer los gravámenes que desde sobre los demás bienes que deje al legitimario, con las siguientes limitaciones: A-) En el orden de los hijos, las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras se sujetan a la regla especial del art.1195. B-) Sobre lo que se dé al legitimario bajo la forma de donaciones entre vivos no podrá el donante imponerle gravámenes a su arbitrio por que tales donaciones deberán considerarse como anticipos a cuenta de legitima o mejora.

Prioridad en el pago de la legitima rigorosa Las legítimas rigorosas gozan de preferencia para su pago sobre toda otra asignación. Deberán entenderse las legítimas y luego se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y a la de libre disposición. El art.1189, en efecto, prescribe: “si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”.

Incremento de la legítima rigorosa por falta de otros legitimarios El art.1190, inc.1º, dispone: “si un legítimario no lleva el todo o parte de su legitima por incapacidad, indignidad o exheredación, o porque la ha repudiado, y no tiene descendencia con derecho a representarle, dicho todo o parte se agregará a la mitad legitimaría, y contribuirá a formar las legitimas rigorosas de los otros”. A-) La mitad legitimaría, pues, se distribuye entre los legitimarios con prescindencia del incapaz, del indigno, del desheredado o que repudió la herencia del difunto. La disposición establece que la porción del legitimario que falta se “agregará a la mitad legitimaría. La expresión es impropia porque nada se agrega; simplemente se divide la mitad legitimaría por el número de legitimarios con derecho a suceder.

Por ejemplo, si el causante deja tres hijos y uno de ellos es indigno o repudia la herencia, la mitad legitimaría se dividirá por dos; B-) El aumento de las legitimas tiene lugar cuando falta un legitimario “ y no tiene descendencia con derecho a representarle”. Por el contrario, si la tuviere, estos descendientes dividirán por estirpe la parte del legitimario que falte. C-) La legítima aumentada porque un legitimario no lleva todo o parte de lo que le corresponde, no deja de ser una legítima rigorosa. La mitad legitimaria no aumenta sino que aumentan las legítimas. Disminuye el divisor y a los legitimarios, en consecuencia, les corresponda más por concepto de legítimas.

Legítima efectiva Se llama legítima efectiva la porción que corresponde a un legitimario en la mitad legitimaria aumentada proporcionalmente con los bienes de que el testador pudo disponer a título de mejoras o con entera libertad, y no dispuso o no tuvo efecto la disposición. El art.1191 dispone: “acrece a las legítimas rigorosas todo aquello porción de bienes de que el testador ha podido disponer a título de mejoras, o con absoluta libertad, y no ha dispuesto, o si lo ha hecho, ha quedado sin efecto la disposición”. Y agrega el inc.2º: “aumentadas así las legítimas rigorosas se llaman legítimas efectivas”

Concurrencia de legitimarios y herederos abintestato que no lo son Hasta la dictación de la ley Nº 19.585, era posible, por aplicación del antiguo artículo 990, que comparecieran en la herencia legitimarios y otros herederos que no tenían tal carácter. Para solucionar ese problema, la ley Nº 10.271 introdujo un último inciso al art.1191: “si concurren, como herederos, legitimarios con quienes no lo sean, sobre lo preceptuado en este artículo prevalecerán las reglas contenidas en el titulo II de este libro”. Hoy dia, el art.990 dispone que si el difunto no hubiere dejado descendientes, ni ascendientes, ni cónyuge, le sucederán sus hermanos, por lo que no cabe plantearse la hipótesis de que concurran, abintestato, legitimarios con quienes no lo sean. No obstante ello, el legislador de la ley Nº 19.585 no suprimió la modificación que había introducido la ley Nº 10.271.

Las Mejoras Concepto de las mejoras . La cuarta de las mejoras es una asignación forzosa que tiene lugar “en la sucesión de los descendientes, ascendientes y del cónyuge” (art.1167 Nº 3º). Cuantía de las mejoras . La cuarta de mejoras se calcula del mismo modo que las legítimas: es la cuarta parte de los bienes del difunto, previas las deducciones establecidas en el art.1185, 1186 y 1187 (art.1184). Todo lo dicho para el cálculo de las legítimas es aplicable, mutatis mutandis , a las mejoras.

El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario El legitimario es siempre heredero. El partícipe de la cuarta de mejoras puede ser heredero o legatario. El asignatario a quien el testador deja la cuarta de mejoras o una parte alícuota de ella, es heredero. El asignatario a quien se dejan determinados bienes con cargo a la cuarta de mejoras, es un legatario.

Quiénes pueden ser asignatarios de mejoras Con anterioridad a la reforma de la ley Nº 18.802, los asignatarios de la cuarta de mejoras debían ser necesariamente descendientes del causante, tuvieran o no la calidad de legitimarios. En virtud de la reforma, también puede ser asignatario de mejoras el cónyuge sobreviviente. La Ley Nº 19.585 vino a introducir reformas más profundas, haciendo al cónyuge legitimario y además, junto con los ascendientes, asignatario forzoso de cuarta de mejoras. El art. 1184 dispone que son asignatarios de cuarta de mejoras: A-) Los descendientes B-) Los ascendientes C-) El cónyuge

Entre estas personas goza el testador de completa libertad de disposición. El art.1195, inc.1º, dispone: que de la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; podrá pues asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. La cuarta de mejoras requiere la presencia de asignatarios de ella En conformidad con lo dispuesto por el art.1184, una cuarta parte de la herencia puede ser destinada para las mejoras con que el difunto haya querido favorecer a su cónyuge o a uno o más de sus descendientes o ascendientes, sean o no legitimarios.

Esto no significa que el causante que tenga legitimarios esté obligado a disponer de la cuarta de mejoras. Lo que ocurre es que, concurriendo cualquiera a todos ellos, el causante puede favorecerlos asignándoles total o parcialmente esta cuarta parte de sus bienes, sean o no legitimarios. Como hemos dicho, el causante que tiene hijos (por lo tanto legitimarios) y nietos ( que en presencia de sus padres no tienen la calidad de legitimarios), pueden ser asignatarios de cuarta de mejoras el o los nietos. Asimismo, el causante que tiene ascendientes, descendientes o cónyuge, puede asignar la cuarta de mejoras integra a cualquiera de ellos. De la cuarta de mejoras puede hacer el donante o testador la distribución que quiera entre sus descendientes, su cónyuge y sus ascendientes; y podrá, por lo tanto, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros.

Asimismo, conforme lo ordena el art.1195, los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador. La cuarta de mejoras es una asignación forzosa en el orden de los ascendientes, en el de los descendientes y del cónyuge . Si el causante no dispone de ella, acrece a la legítima efectiva, e incrementa la cuota que llevan los legitimarios (art.1191).

Las mejoras caben sólo en la sucesión testada. La cuarta de mejoras sólo existe en la sucesión testada; requiere una expresa declaración de voluntad de testador. A falta de estas manifestación de voluntad la porción de bienes que constituiría la cuarta de mejoras acrecerá a las legítimas conforme al art.1191. La mitad legitimaría se divide entre los legitimarios conforme a las reglas de la sucesión intestada: los legitimarios concurren, son excluidos y representados según las mismas reglas. No ocurre así con la cuarta de mejoras. Se distribuye con arreglo a lo dispuesto por el testador y no tiene cabida el derecho de representación .

La cuarta de mejoras admite ciertas modalidades. La legítima rigorosa no es susceptible de plazo, modo, condición o gravamen alguno ( art.1192, inc.1º). La cuarta de mejoras, en cambio, admite ciertas modalidades. El art.1195, inc.2º, previene: “los gravámenes impuestos a los partícipes de la cuarta de mejoras serán siempre a favor del cónyuge, o de uno o más de los descendientes o ascendientes del testador”. En otros términos, los gravámenes deben ceder necesariamente a favor de personas a quienes el causante pudo asignar la cuarta de mejoras.

Promesa de no disponer de la cuarta de mejoras La ley prohíbe perentoriamente, so pena de nulidad, los pactos sobre sucesión futura (art.1463) . Sin embargo , el causante puede convenir que no dispondrá de la cuarta de mejoras. Este pacto sobre sucesión futura es válido, por excepción, en los términos del art.1204. Dice el art.1204: “si el difunto hubiere prometido por escritura pública entre vivos a su cónyuge o a alguno de sus descendientes o ascendientes, que a la sazón era legitimario, no donar , ni asignar por testamento parte alguna de la cuarta de mejoras, y después contraviniere a su promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare.

Cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor.” A-) El pacto es solemne y debe constar necesariamente por escritura pública. B-) La estipulación deberá precisamente constituir en no disponer de la cuarta de mejoras, esto es, dejar los bienes entregados a la distribución que hace la Ley. El art. 1204, inc.2º, es concluyente: “cualesquiera otras estipulaciones sobre la sucesión futura, entre un legitimario y el que le debe la legítima, serán nulas y de ningún valor”. C-) El pacto debe celebrarse entre el causante, por un lado, y por el otro, con el cónyuge o alguno de sus descendientes o ascendientes, que tenga el carácter de legítimario al tiempo de celebrarse el convenido.

D-) Violada la promesa, el favorecido con ésta tendrá derecho a que los asignatarios de esa cuarta le enteren lo que le habría valido el cumplimiento de la promesa, a prorrata de lo que su infracción les aprovechare. Supóngase que el causante tenía tres hijos A, B y C. prometió a A no disponer de la cuarta de mejoras y dispuso de ella totalmente a favor de B. A tiene derecho para demandar de B el tercio de la referida cuarta. Por ejemplo: Acervo líquido o imaginario $ 120.000 Mitad legitimaria 60.000 Cuarta de mejoras 30.000 Cuarta de libre disposición 30.000

A tiene derecho a demandar de B lo que le habría correspondido si el causante no hubiera dispuesto de la cuota de mejoras, o sea, la calidad de $ 10.000. Entero y pago de las legítimas y mejoras Ideas Matrices . Calculadas las legítimas y mejoras, procede examinar cómo se enteran y pagan a los legitimarios y asignatarios de la cuarta de mejoras. Las siguientes ideas fundamentales inspiran la materia: A-) La legitima rigorosa goza de preferencia para su pago. Satisfechas íntegramente las legítimas, se pagarán las asignaciones con cargo a la cuarta de mejoras y , finalmente, las asignaciones con cargo a la cuarta de libre disposición.

B-) Para garantizar las legítimas y mejoras, se forma el acervo imaginario, con la acumulación de los valores que se han señalado. Hecha la acumulación, toca decidir la suerte de estos valores acumulados a la masa. C-) Todas las donaciones y legados hechos a un legitimario se presumirán hechos en razón de legitima, se consideran como anticipos a cuenta de la legítima; para que se entienden hechos en razón de mejoras o como anticipos de mejoras, es menester una manifestación de voluntad del testador.

Señalamiento de los bienes que deben enterar las legítimas. De acuerdo con el art.1197, “ el que deba una legítima podrá en todo caso señalar las especies en que haya de hacerse su pago; pero no podrá delegar esta facultad a persona alguna, ni tasar los valores de dichas especies”. De este modo, el testador podrá decir: “Dejo a mi hijo Juan, con cargo a su legítima, la hacienda Las Palmas, pero le está vedado avaluarla”. Una tasación arbitraria importaría un violación de las legítimas. Si se atribuye a las especies un valor excesivo, se perjudica al legitimario a quien deben entregarse en pago se perjudica a los demás legitimarios. La facultad de designar las especies es indelegable.

Las legítimas se pagan preferentemente El art.1189 dispone: “ si la suma de lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanzare a la mitad del acervo imaginario, el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”. Puede plantearse alguna de las siguientes situaciones: A-) Lo que se ha dado en razón de legítimas no alcanza a la mitad del acervo imaginario, o sea, es inferior a la mitad legitimaria. B-) Lo que se ha dado a este título supera a la mitad del acervo imaginario, esto es, excede de la mitad legítimaria.

En el primer caso, que prevé el art.1189, “ el déficit se sacará de los bienes con preferencia a toda otra inversión”, o lo que es igual, deberá antes de nada completarse las legitimas y darse a los legitimarios lo que falte para entenderlas Ejemplo: Acervo liquido $ 100.000 Donación irrevocable legitimario A 10.000 Donación irrevocable legitimario B 30.000 Acervo imaginario $ 140.000 Mitad del acervo o mitad legitimaria 70.000 La suma de lo donado alcanza a $ 40.000, cantidad que es inferior a la mitad del acervo imaginario. Con preferencia a toda otra inversión deben pagarse los $ 30.000 que faltan para completar las legitimas.

Caso en que lo dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaría En la hipótesis contraría, o sea, si lo que se ha dado en razón de legítimas excede de la mitad legitimaría, se aplica la regla del art.1193. La disposición establece: “ si lo que se ha dado o se da en razón de legítimas, excediere a la mitad del acervo imaginario, se imputará a la cuarta de mejoras, sin perjuicio de dividirse en la proporción que corresponda entre los legitimarios y el cónyuge sobreviviente”. El exceso de lo donado se considera como una mejora y se cargará a la cuarta de mejoras. Esta regla se entiende con las siguientes limitaciones:

A-) Sin perjuicio de dividirse la cuarta de mejoras entre los legitimarios y el cónyuge, en el caso señalado en el párrafo anterior. B-) Siempre que el testador no haya dispuesto de un modo expreso de la cuarta de mejoras, porque su voluntad explicita debe racionalmente prevalecer sobre su voluntad presunta. Debe tenerse presente que, en conformidad al inciso segundo del art. 1193 ( agregado por la ley Nº 19.585) si lo que se ha asignado al cónyuge sobreviviente no fuere suficiente para completar la porción mínima que le corresponde en atención a lo dispuesto en el art.988, la diferencia deberá pagarse también con cargo a la cuarta de mejoras.

Caso en que lo que se da en razón de mejoras exceda de la cuarta de mejoras. Puede suceder que lo que se ha dado a título de mejoras exceda de la cuarta parte del acervo imaginario, destinado al pago de tales mejoras. En tal caso el excedente se sacará de la cuarta de libre disposición, con preferencia a toda inversión que deba pagarse con cargo a ella. En efecto, el art.1194, dispone: “ si las mejoras (comprendiendo el exceso o la diferencia de que habla el artículo precedente, en su caso) no cupieren en la cuarta parte del acervo imaginario, este exceso o diferencia se imputará a la cuarta parte restante, con preferencia a cualquier objeto de libre disposición a que el difunto la haya destinado”.

Ejemplo: Acervo liquido $ 100.000 2 hijos: donación a titulo de mejora 70.000 A y B Acervo imaginario $ 170.000 1 nieto: mitad legitimaría 85.000 C cuarta de mejoras 42.500 Cuarta de libre disposición 42.500 Los $ 70.000 se imputan a la cuarta de mejoras y el exceso a la de libre disposición : A la cuarta de mejoras 42.500 A la de libre disposición 27.500 Total $ 70.000

El saldo de la cuarta de libre disposición deberá dividirse entre los hijos A y B. La herencia, en suma, se distribuye como sigue: Por su legitima $ 42.500 A por saldo de libre disposición 7.500 $ 50.000 Por su legitima $ 42.500 B por saldo de libre disposición 7.500 $ 50.000 Por mejoras $ 42.500 C con cargo a libre disposición 27.500 $ 70.000

Reducción de las legítimas y mejoras Si resultare de la aplicación de las reglas anteriores que no es posible completar las legítimas o mejoras, en otros términos, el causante hubiere dispuesto de más que el caudal hereditario, no cabe otra solución que reducir las legítimas y mejoras. En efecto, el Art.:1196 dispone: “ si no hubiere cómo completar las legítimas y mejoras, calculadas en conformidad a los artículos precedentes, se rebajarán unas y otras o prorrata”.

Imputación de los valores acumulados Los valores acumulados a la masa se imputan al haber del heredero que los colacionó. El heredero que colaciona una liberalidad es deudor de la sucesión del valor acumulado. Por otra parte, la sucesión le adeuda su respectivo haber. Estas obligaciones mutuas se compensan y se extinguen hasta concurrencia de la menor. Si el haber del heredero es superior a los valores acumulados, tendrá derecho a recibir el saldo; si es inferior deberá pagar la diferencia. Ejemplo Acervo liquido $ 40.000 Donación irrevocable al hijo A 45.000 Donación irrevocable al hijo B 15.000 Acervo imaginario $ 100.000

Imputación a la legítima Si la donación acumulada es a título de legítima, el valor acumulado se imputará a la porción de bienes que corresponda al donatario a título de legítima en la sucesión del donante. El art.1198 establece que, en principio, “todas las donaciones, sean revocables o irrevocables, hechas a un legitimario, que tenía entonces la calidad de tal, se imputarán a su legítima”. Si falta el legitimario, la imputación se hará a la legítima de sus descendientes (art.1200, Inc., 3º)

La imputación a la legítima sólo es posible si el notario es llamado a suceder como legitimario. Por este motivo se resuelve la donación hacha a quien no era legitimario del donante y después no adquiere esta calidad (art. 1200,inc.2º) Imputación a mejoras Cundo la donación es a título a mejoras, el valor acumulado deberá imputarse a lo que el donante deba recibir a la sucesión del difunto a titulo de mejoras. No es posible la imputación si el donatario nada recibe a título de mejora a una persona que se creía descendiente o ascendiente del donante y no lo era. La misma sucederá si el donatario, descendiente o ascendiente del donante, ha llegado a faltar por incapacidad, indignidad, desheredación o repudiación

También resolverá la donación revocable que se hiciere a titulo de mejora a una persona que se creía cónyuge y no lo era, o si a llegado a faltar por incapacidad, indignidad, o repudiación (art.1201). La donación se imputará a lo que el donatario debe recibir por concepto de mejoras y si el valor de la donación es superior el exceso se reputará también una mejora. La ley formula esta solución a propósito de los desembolsos hechos para el pago de las deudas de un legitimario. Tales desembolsos deben imputarse a la legitima, salvo que el difunto haya declarado expresamente que no de imputen a ella, porque en tal caso se consideran como una mejora. Y el inc.3º del art.1203 concluye: “ si el difunto en el caso del inciso anterior hubiera asignado al mismo legitimario a título de mejora alguna cuota de la herencia o alguna cantidad de dinero, se imputarán de dicha cuota o cantidad; sin prejuicios de valer en lo que excedieren a ella, como mejora, o como un difunto expresamente haya ordenado.

Imputación cuando el haber del donatario es superior al valor acumulado Cuando el haber del donatario es superior al valor de las donaciones acumuladas, la compensación entre ambos valores deja un saldo a su favor. El donatario tiene, lógicamente, derecho a que se le complete su haber. El art. 1206, inc.1º, dispone: “ si al donatario de especies que deban imputarse a su legitima mejora, le cupiere definitivamente una cantidad no inferior a lo que valgan las mismas especies, tendrá derecho a conservarlas y exigir el saldo, y no podrá obligar a los demás asignatarios a que le cambien las especies, o le den su valor en dinero”.

Imputación cuando el haber del donatario es inferior al valor acumulado Por la inversa, si el haber del donatario es inferior al valor acumulado, operada la compensación entre ambos valores, quedará un saldo en su contra; el donatario debe pagar este alcance. El art.1206, inc.2º,prescribe: “ y si le cupiera definitivamente una cantidad inferior al valor de la mismas especies, y estuviere obligado a pagar un saldo, podrá a su arbitrio hacer este pago en dinero, o restituir una o más de dichas especies, y exigir la debida compensación pecuniaria por lo que el valor actual de las especies que restituya excediere al saldo que debe.”

A-) El donatario alcanzado tiene un derecho de opción: pagar el alcance en dinero o restituir una o más de las especies donadas. B-) Para los efectos de esta dación en pago, las especies deben ser consideradas por “ el valor actual” La acumulación se hará según el valor de las cosas donadas “al tiempo de la entrega” (art.1185) debidamente actualizado.

Imputación de los legados Los legados hechos a legitimarios o a personas que pueden ser asignatarias de la cuarta de mejoras se encuentran en una situación peculiar que debe examinarse. Los legados no se acumulan a la masa por la sencilla razón que forman parte de ella. Por esto, no los menciona el art.1185. en cambio los legados se imputan al haber del legatario. El art.1198 dispone que “ todos los legados” hechos a un legitimario se imputan a su legitima, a menos que en el testamento o en acto posterior auténtico aparezca que el legado ha sido a título de mejora. Esta imputación de los legados a la legítima, a menos de aparecer que el testador desea que de imputen a mejora, es absurda porque conduce a la anulación del legado. El legado resulta puramente nominal.

Ejemplo: Acervo liquido $ 100.000 2 hijos: legado al legitimario A 20.000 A y B Mitad legitimaría 50.000 Legitima de A 25.000 El legado no se acumula pero se imputa a la legítima. El legitimario A entera su legítima con $ 20.000, el valor del legado, y con un saldo de $ 5.000 el legado no tiene más alcance que un señalamiento de bienes con que ha de enterarse la legitima. Racionalmente debe entenderse que el testador ha querido favorecer al legitimario a quien hace un legado. Por lo mismo, debiera considerarse como una mejora, salvo que el testador disponga que se impute a la legítima. La regla justa y razonable es la contraria de la adoptada por el código.

Ejemplo: Acervo liquido $ 100.000 Legado al legitimario A 20.000 Mitad legitimaría 50.000 Cuarta de mejoras 25.000 Cuarta de libre disposición 25.000 Impuesto el legado a la cuarta de mejoras, la herencia se distribuye del siguiente modo: A B $25.000 por legitima $25.000 por legitima 20.000 por mejoras 2.500 por mejoras 2.500 por libre disp. 12.500 por saldo libre dis. $60.000 $40.000

Quiénes aprovechan de la formación del acervo imaginario El acervo imaginario se forma para proteger las legítimas y mejoras. Parece obvio que sólo debe beneficiar a los asignatarios que lo sean a título de legítima o mejora. El art. 1199 dispone: “la acumulación de lo que se ha dado irrevocablemente en razón de legítimas o de mejoras, para el cómputo prevenido en el art.1185 y siguientes, no aprovecha a los acreedores hereditarios ni a los asignatarios que lo sean a otro título que el de legítima o mejora. La ley prevé, pues, solamente el caso de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. Nada dice de las donaciones revocables al mismo título , de las hechas a extraños, ni el exceso de lo donado entre vivos a extraños.

Por otra parte, será preciso examinar de qué modo y hasta que punto es verdad lo expresado en el art.1199 y desentrañar su verdadero alcance. Donaciones revocables las donaciones revocables, bien se hagan en razón de legítimas o mejoras, bien sean hechas a extraños, en rigor, no se acumulan porque forman parte del patrimonio del causante. La acumulación aprovecha, igualmente, a los acreedores hereditarios quienes podrán perseguir el pago de los créditos en los bienes donados. Las donaciones revocables importan un legado o una asignación a título de herencia (arts,1141 y 1142); estas liberalidades no pueden tener efecto mientras no se paguen las deudas hereditarias.

Acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. El legislador, como se dijo, solamente ha previsto el caso de las donaciones irrevocables a título de legitimas y mejoras para concluir que su acumulación no beneficia sino a los legitimarios y a los asignatarios de la cuarta de mejoras. Importa examinar el alcance de la regla del art.1199 y en qué consiste el provecho a que la disposición se refiere.

Asignatarios a título de legítima o mejora. La acumulación beneficia a estos asignatarios desde un doble punto de vista. Según las atinadas observaciones de Fabrés les reporta un provecho que llama de computación o cuantía y un provecho de solución o pago. El aumento del acervo, consecuencial de la acumulación, incrementa proporcionalmente la mitad legitimaría y la cuarta de mejoras. Por ejemplo, el causante deja dos hijos, Pedro Y Juan; en vida donó irrevocablemente $ 40.000 a Pedro y el acervo liquido asciende a $ 100.000. el acervo imaginario se eleva a $140.000, que debe dividirse por iguales partes entre los hijos.

Juan aprovecha de la acumulación porque su haber se calcula sobre $140.000 y no sobre el acervo liquido de $100.000. El provecho de computación o cuantía será suficiente cada vez que en la masa haya bienes bastantes para enterar el haber de los asignatarios no favorecidos con las donaciones irrevocables, sin recurrir a los valores acumulados. En el ejemplo, Juan puede pagarse de su haber de $70.000 sin tener en cuenta el valor de la donación a Pedro. Será suficiente, en cambio, cuando la asignación a título de legítima o mejora deba enterarse con los valores acumulados. Supóngase que el causante dejó bienes por valor de $40.000 y donó irrevocablemente a su hijo Pedro $ 100.000. como en el ejemplo anterior, el acervo imaginario es de $140.000 y el haber de cada asignatario asciende a $70.000.

Pero es claro que el haber de Juan de $70.000 no alcanza a pagarse con los bienes que realmente hay en la masa. No basta, en este caso, acumular la donación para equiparar a los asignatarios. Es menester enterar el haber con los valores acumulados. Juan enterará su haber con los $ 40.000 que existen y con $ 30.000 que debe pagarse Pedro. En otros términos, se le completará su haber adjudicándole un crédito en contra del asignatario que colacionó la donación.

Asignatarios de la parte de libre disposición Los asignatarios de la cuarta de libre disposición, de acuerdo con lo dispuesto en el art.1199, no aprovecharían de la acumulación de las donaciones irrevocables en razón de legítimas y mejoras. Esto no es exacto sino a medidas y , para decirlo en dos palabras, gozan del provecho de computación pero no del de pago. Por ejemplo, el causante deja bienes por valor de $60.000; en vida donó a su hijo Juan $ 100.000 e instituyó un legado a favor de un extraño por $ 30.000. Si no se practica la acumulación o ésta no beneficia en absoluto a la cuarta de libre disposición, ésta ascenderá sólo a $15.000. en cambio, practicada, la acumulación, he aquí el resultado.

Acervo líquido $ 60.000 Donación Irrevocable 100.000 Acervo imaginario $160.000 Cuarta de libre disposición 40.000 El legado podrá pagarse íntegramente y, aún, quedará un saldo de la cuarta de libre disposición. Pero supóngase que el legado asciende a $80.000, que excede de la cuarta disponible. El legatario no podrá pagarse íntegramente de su legado, carecerá de acción para reclamar que se le complete la asignación y, en suma, perderá $40.000. Para este motivo, pues, influye la acumulación para determinar la cuantía de la parte disponible a que debe imputarse el legado; pero no alcanza el provecho a su pago o solución.

Si se estima que la parte de libre disposición no aprovecha en absoluto de la acumulación, el cálculo sería el siguiente: Acervo líquido $ 60.000 Donación irrevocable 100.000 Acervo imaginario $160.000 Mitad legitimaría 80.000 Cuarta de mejoras 40.000 Cuarta de libre disposición $ 40.000 La cuarta de libre disposición se habría aumentado inmediatamente en $25.000 que deben distribuirse entre la mitad legitimaría y al cuarta de mejoras a que sólo aprovecharía la acumulación y resultaría:

Mitad legitimaría $ 96.666,66 Cuarta de mejoras 48.333,33 Cuarta de libre Disposición 15.000,00 Fracción que se desprecia 1 $ 160.000,00

Acreedores hereditarios La regla del art.1199 es plenamente aplicable a los acreedores hereditarios. No benefician, en ningún sentido, de la acumulación. No cabe hablar, a su respecto, de provecho de computación. La acumulación no influye en absoluto, como se comprende, en la cuantía de los créditos; se mantienen idénticos cualquiera que sean las fluctuaciones de la masa. La regla del art.1199 significa sólo que no gozan del provecho de pago. En nota al proyecto de 1853, decía bello: “ los acreedores hereditarios no tienen acción alguna contra las cantidades donadas entre vivos que un descendiente colaciona y que se agregan imaginaria o efectivamente al acervo”.

El derecho de prenda general de los acreedores no alcanza a los bienes que han salido del patrimonio del deudor. Para obtener que se “colacionen” las donaciones irrevocables, deben recurrir a la acción pauliana o revocatoria. Pero esta imposibilidad de perseguir los bienes que han sido del patrimonio del deudor es puramente nominal; estos bienes han pasado al patrimonio de los herederos del causante, responsable de sus deudas. De este modo, los acreedores podrán perseguirlos en el patrimonio del heredero donde se encuentran los bienes donados irrevocablemente. El resultado final es que los acreedores puedan pagarse con los bienes donados. La regla del art.1199, en relación con los acreedores hereditarios, viene a ser plenamente verdad sólo cuando la herencia se ha aceptado con beneficio de inventario.

El Desheredamiento El régimen de asignaciones forzosas requiere un correctivo que es el desheredamiento. Es menester que el causante disponga de un recurso para privar a los legitimarios de su legítima y sancionar, de este modo, los graves atentados de que le haga víctima la infracción de sus elementales deberes. No sería equitativo que el causante, contra quien el legitimario ha cometido una grave ofensa, no obstante, deba dejarle una parte considerable de sus bienes. El art. 1207 define el desheredamiento: “es una disposición testamentaria en que se ordena que un legitimario sea privado del todo o parte de su legitima”. La definición podría agregar con provecho: “ en virtud de justa causa, taxativamente señalada por la ley.

Requisitos del desheredamiento El desheredamiento exige los siguientes requisitos de forma y fondo: A-) Una cláusula testamentaria; B-) Causa legal del desheredamiento C-) Especificación de la causal D-) Prueba de la causal. En resumen, es menester un testamento y que se funde en una causa legal, expresa y cierta. El art.1207, inc.2º, establece que no valdrá el desheredamiento que no se conforme a las reglas legales.

Causas legales del desheredamiento El desheredamiento debe fundarse, desde sus remotos orígenes romanos, en una causa legal, que el art.1208 señala taxativamente. Tales son las únicas causas del desheredamiento, según se desprende de los incisos 1º y último de la citada disposición. En cualquiera de estas causales puede fundarse el desheredamiento se un descendiente; los ascendientes y el cónyuge podrán ser exheredados sólo por las tres primeras. Las causas legales son las siguientes: 1- Por haber cometido injuria grave contra el testador en su persona, honor o bienes de su cónyuge, o de cualquiera de sus ascendientes o descendientes ( art.1208 Nº 1º ).

2- Por no haberle socorrido en el estado de demencia o destitución, pudiendo (art.1208 Nº 2). 3- Por haberse valido de fuerza o dolo para impedirle testar ( art.1208 Nº 3º). 4- Por haberle casado sin el consentimiento de un ascendiente, estando obligado a obtenerlo (art.1208 Nº 4º). 5- Por haber cometido un delito que merezca pena aflictiva: o por haberse abandonado a los vicios o ejercido granjerías infames, a menos que se pruebe que el testador no cuidó de la educación del desheredado ( art.1208 Nº 5).

Especificaciones de la causal La causal de desheredamiento debe señalarse específica y nominativamente en el testamento. En otros términos, el testador debe señalar con precisión los hechos que lo motivan, la razón de ser del desheredamiento. El art.1209 proclama que no valdrá ninguna causa de desheredamiento mencionado en el artículo anterior, “ si no se expresa en el testamento específicamente”.

Prueba de la causal Por último, es menester que la causal sea probada judicialmente. La prueba puede haberse producido “en vida del testador” o producirse “ después de la muerte” por las personas interesadas en el desheredamiento (art.1209, inc.1º). Con todo, no es necesaria la prueba de la causal cuando el desheredado no reclama su legítima en el plazo legal. Este plazo es de cuatro años contados, regularmente, desde la apertura de la sucesión se abre, el plazo se contará “desde el día en que haya cesado su incapacidad de administrar (art.1209, inc.2º).

La excepción se justifica sobradamente: A-) La actitud pasiva del desheredado importa un reconocimiento implícito de la justicia del desheredamiento. B-) Los asignatarios que están en posesión de la legítima, sin que nadie les perturbe, no tienen interés en entablar un juicio de desheredamiento. C-) El plazo se ha fijado en cuatro años porque es el tiempo en que prescribe la acción de reforma del testamento de que disponen los legitimarios para reclamar su legítima. Prescrita la acción, el legitimario no puede reclamar la legítima de que el desheredamiento le ha privado y ya no será menester acreditar los hechos constitutivos de la causal.

Efectos del desheredamiento Los efectos del desheredamiento serán los que el testador determine. Si el testador no lo limita expresamente, la ley suple su silencio: A-) El desheredamiento priva al legitimario de su legitima; tal es su efecto fundamental. B-) El desheredado queda privado, además, de “ todas las asignaciones por causa de muerte”, esto es, de cualquiera otra que le corresponda por esta causa; C-) Queda privado, asimismo, de “todas las donaciones que le haya hecho el desheredador” (art.1210,inc.1º) D-) Las herencias que pasan al hijo por desheredamiento del padre o madre, configuran una excepción a la patria potestad del padre o madre (art.250 Nº 3º).

E-) Los efectos del desheredamiento, si el desheredador no los limitare expresamente, se extienden no sólo a las legítimas, sino a todas las asignaciones por causa de muerte y a todas las donaciones que le haya hecho el desheredador. Pero no se extienden a los alimentos, excepto en los casos de injuria atroz ( art.1210). Revocación del desheredamiento. El desheredamiento, cláusula testamentaria, puede revocarse como cualquiera otra disposición testamentaria, total o parcialmente. Por este medio, el art.1211 dispone que no se entiende revocado el desheredamiento por haber intervenido reconciliación y mucho menos será admitido el desheredado a probar que el testador tuvo la intención de revocarlo.

Revocación y reforma del testamento Causas de ineficacia del acto testamentario Diversas son las causas que pueden privar de eficacia al testamento. Se frustrarán las disposiciones testamentarias porque el heredero repudia la herencia, se hace incapaz o indigno; porque se anula el testamento; porque se destruye el testamento cerrado o caduca el privilegiado. El testamento no surtirá efectos, además, por dos causas de que tratan los párrafos siguientes: la revocación y la reforma del testamento.

Revocación del testamento Revocabilidad del testamento. El testador; mientras viva, conserva la facultad de revocar las disposiciones contenidas en el testamento. El art.1001 ha dicho que las disposiciones testamentarias son “esencialmente revocables” y no vale ningún acto o declaración que tienda a limitar la facultad de revocarlas. El testador puede, pues, en todo tiempo anterior a su fallecimiento, revocar sus disposiciones por la sola razón de que no desea perseverar en ellas. Como se comprende, la revocabilidades la más vigorosa garantía de la libertad de testar; las maniobras de toda índole que se empleen para torcer la voluntad del testador pierde gran parte de su eficacia si éste, en cualquier tiempo, puede derogar las disposiciones testamentarias fruto de amenaza o del engaño.

La renovación es el único medio de hacer inválido un testamento “ otorgado válidamente”, es decir, que cumple los requisitos formales que la ley prescribe y no adolece de vicios. Sin embargo, los testamentos privilegiados caducan, sin necesidad de revocación, en los casos previstos por la ley ( art.1212). La revocabilidad alcanza a las “disposiciones”, pero no a las “declaraciones” que el testamento contenga, máxime cuando crean derechos a favor de terceros, como es el caso típico del reconocimiento de un hijo natural.

Formalidad de la revocación La revocación es un acto solemne como lo es el testamento mismo que se pretende dejar sin efecto. El art.1213, inc.1º, dispone: “ el testamento solemne puede ser revocado expresamente en todo o parte, por un testamento solemne o privilegiado”. El Código debió decir, más llanamente, que todo testamento podrá revocarse, en todo o parte, por un testamento posterior.

Revocación hecha en un testamento privilegiado La revocación puede hacerse por medio de un testamento posterior solemne o privilegiado. Pero el testamento privilegiado está expuesto a perder su eficacia por una causal típica: la caducidad. ¿ Qué suerte corre la revocación hecha en un testamento privilegiado que caduca? . El art.1213 contesta a esta interrogación: “ la revocación que se hiciere con un testamento privilegiado caducará con el testamento que la contiene, y subsistirá el anterior”.

Revocación del testamento revocatorio El testamento revocatorio puede ser revocado, a su turno. ¿Revivirá el primitivo testamento? El art. 1214 responde: “si el testamento que revoca un testamento anterior s revocado a su vez, no revive por esta revocación el primer testamento, a menos que el testador manifieste voluntad contraria”.

Revocación total y parcial La revocación puede ser total o parcial (art.1212, inc.3º) La revocación es total si el testamento es íntegramente abolido y quedan sin efecto todas sus disposiciones. La revocación es parcial cuando el testador deroga sólo algunas disposiciones, dejando otras vigentes. Si es total la revocación, la suerte de los bienes se regirá íntegramente por las reglas de la sucesión intestada; si es parcial, la sucesión será parte testada y parte intestada.

Revocación expresa y tácita La revocación puede ser expresa o tácita La revocación es expresa cuando el testador declara explícitamente que deroga sus disposiciones les impido coexistir y ser ejecutada simultáneamente El otorgamiento de un nuevo testamento no produce una revocación tácita del anterior por el mero hecho de otorgarse. El art. 1215 previene: “Un testamento no se revoca tácitamente en todas sus partes por la existencia de otro u otros posteriores” . Es lógico que así sea, porque es posible que las nuevas disposiciones armonicen con las anteriores y no las contradigan. L a revocación tácita se producirá sólo cuando exista tal contradicción.

El art.1215, Inc. 2º, dice: “los testamentos posteriores que expresamente no revoquen los anteriores, dejaran los subsistentes en éstos las disposiciones que no sean incompatibles con las posteriores, o contrarias a ellas” La compatibilidad puede ser material o intencional. La primera resulta de la absoluta imposibilidad de una ejecución simultánea de las disposiciones de diversos testamentos, como si un testamento lega la propiedad plena y un testamento posterior lego el usufructo. La segunda resulta de la intención del testador como si en un primer testamento lega una casa a Pedro y un segundo testamento la asigna a Juan; no es posible considerar a Pedro y Juan como colegatarios, porque la intención del testador es, sin duda, dejar íntegramente el inmueble a Juan

Reglas especiales aplicables a los legados Sin perjuicio de las reglas generables, los legados están sujetos a reglas especiales para su revocación: A) El legado se entiende revocado por la enajenación de las especiales legadas, por acto entre vivos (art. 1135,inc. 2º); B) Se entenderá revocado, así mismo, si el testador altera sustancialmente la cosa legada (art. 1135, inc. 4º); C) El legado de un crédito se considera revocado si el testador lo cobra o recibe el pago (art. 1127), y D) La misma regla rige para el legado de liberación (Art., 1129).

Reforma del testamento Concepto y objeto El sistema de asignaciones forzosas que nuestra ley consagra, hace necesaria una acción que permita a los asignatarios reclamar lo que por ley les corresponde, cuando el testador ha desconocido su derecho. El testamento que viola las asignaciones forzosas no es nulo; solamente debe ser modificado en la medida necesaria para que se entere el asignatario forzoso lo que por ley le pertenece. Las asignaciones forzosas, en suma, “ se cumplen” aun con desmedro de las disposiciones expresas del testamento.

La acción encaminada a que se modifique el testamento y se suplan las asignaciones forzosas, es la acción de reforma del testamento. A quienes corresponde la acción de reforma La acción de reforma del testamento protege las legítimas y la cuarta de mejoras: A-) Guarda la ley silencio respecto de las asignaciones forzosas. Constituyen una baja general y, por consiguiente, los alimentarios tienen derecho a que se deduzcan antes de llevar a cabo las disposiciones del testamento, lo que en el hecho importará una reforma del mismo. B-) La acción de reforma corresponde, en primer término, a los legitimarios para proteger la principal de las asignaciones forzosas, que es la legítima.

El art.1216 dispone que “ los legitimarios a quienes el testador no ha dejado lo que por ley les corresponde, tendrán derecho a que se reforme a su favor el testamento, y podrán intentar la acción de reforma”. Igual derecho incumbe a quienes de hayan transmitido los derechos del legitimario. C-) La acción de reforma protege, asimismo, la cuarta de mejoras. Sin embargo, debe tenerse presente que, conforme a la regla del artículo 1195, el testador puede, con la cuarta de mejoras, hacer la distribución que quiera entre sus descendientes , su cónyuge y sus ascendientes, y podrá pues, asignar a uno o más de ellos toda la dicha cuarta con exclusión de los otros. Violará el testador la asignación forzosa, pues, cuando disponga de la cuarta de otras personas que las señaladas en dicho artículo 1195.

Pueden instar por la reforma del testamento, cualquiera de los legitimarlos, puesto que el art.1220, dispone: “si el que tiene descendientes, ascendientes o cónyuge dispusiere de cualquiera parte de la cuarta de mejoras a favor de otras personas, tendrán también derecho a los legitimarios para que en eso se reforme el testamento, y se les adjudique dicha parte”. Parece extraño, a primera vista, que la cuarta de mejoras pueda asignarse a personas no son legítimas, pero que sólo los legitimarios puedan reclamar de la infracción de esta asignación forzosas. La razón de esta aparente anomalía es, sin embargo, obvia. Por de pronto, conforme al art.1191, acrece que las legítimas rigorosas para formar las legítimas efectivas todo aquello de que el testador dispuesto a título de mejoras, pero ha quedado sin efecto la disposición.

De esta manera, revocado el testamento por haber dispuesto el testador indebidamente de la cuarta de mejoras, esta porción de bienes incrementa las legítimas rigorosas, o , en otras palabras, favorece a los legitimarios. Los posibles asignatarios de la cuarta de mejoras, que no son legitimarios no reportarían ningún provecho de la reforma del testamento y, por ende, carecen de acción. Ninguno de los descendientes que no son legitimarios podría afirmar que el testador le habría asignado la cuarta de mejoras, en vez de asignarla a un extraño. La simple expectativa de ser asignatario de la cuarta de mejoras no justifica el ejercicio de la acción de reforma del testamento.

Contra quién se ejercita la acción Se dirige la acción de reforma – acción personal – contra las personas a quienes el testador ha instituido herederos o legatarios con perjuicio de los asignatarios forzosos. Estas personas quedan concretamente determinadas en el momento de la muerte del testador, cuando se abre la sucesión y comienza el testamento a surtir sus efectos.

Objeto de la acción La acción de reforma no pretende invalidar el testamento, sino la modificación de las disposiciones que perjudican las asignaciones forzosas. En lo demás, el testamento subsistirá: A-) El artículo 1217 prescribe que, “ en general, lo que por ley corresponde a los legitimarios y lo que tienen derecho a reclamar por la acción de reforma, en su legitima rigorosa, o la efectiva en su caso”. Reclamarán los legitimarios la legitima rigorosa cuando el causante dispuso legítimamente de la cuarta de mejoras o de la parte de libre disposición. En cambio, la acción tendrá por objetivo reclamar la legítima efectiva, cuando el testador no asignó la cuarta de mejoras o la porción de la que pudo disponer libremente, o no ha tenido efecto a su disposición.

B-) El testador puede vulnerar el derecho de los legitimarios desheredándoles injustamente. El legitimario que ha sido injustamente desheredado deberá pedir la forma del testamento, obtener su legítima rigorosa o efectiva y, además, las donaciones comprendidas en el desheredamiento. El art.1217, inc. 2º, prescribe: “ el legitimario que ha sido indebidamente desheredado, tendrá, además, derecho para que subsistan las donaciones entre vivos comprendidas en la desheredación.

Eterno de las legitimarías El entero o pago de las legitimas debe hacerse por los beneficiados con los asignaciones violatorias de las asignaciones forzosas. La ley ha previsto solamente el caso de que sean varios los legitimarios y el testador haya favorecido a unos en desmedro de otros. El art.1219 expresa: “ contribuirán a formar o integrar lo que en razón de su legitimario se debe al demandante, los legitimarios del mismo orden y grado”.

Prescripción de la acción de reforma La prescripción de la acción de reforma es de aquellas prescripciones de corto tiempo a que se refiere el art.2524 del Código: A-) El plazo de la prescripción es de cuatro años y se cuenta, para los legitimarios, “ desde el día en que tuvieron conocimiento de testamento y de su calidad de legitimarios” ( art.1216, inc.1º) Para el cónyuge sobreviviendo se contará el plazo desde que conoció el testamento, ya que no es posible que ignore su condición de marido y mujer del difunto. B-) Contrariamente a la regla del art.2524, esta prescripción de corto tiempo se suspende a favor de los incapaces.

El art.1216, inc. 2º, dice: “ si el legitimario, a la apertura de la sucesión, no tenia la administración de sus bienes, no prescribirá en él la acción de reforma antes de la expiración de cuatro años, contados desde el día en que tomare esa administración”. El cuadrienio se cuenta, pues, desde que cesa la incapacidad. C-) La regla del art.1216 está íntimamente relacionada con la del art.1209, que declara innecesariamente la prueba de la causal de desheredamiento si el legitimario no reclama su legitima, pasados cuatro años desde la apertura de la sucesión o desde que cesa su incapacidad. La acción para reclamar de un desheredamiento ilegal o para reclamar la legitima – conceptos que son equivalentes – es la reforma del testamento.

La preterición La preterición consiste en pasar en silencio a un legitimario, sin asignarle lo que por ley le corresponde y sin desheredarle. La ley entiende que esta omisión del testador demuestra que carece de motivos para desheredar al legitimario y ha considerado inoficioso asignarle lo que habrá de corresponderle de todas maneras. Por esto, el art. 1218 dispone que el “haber pasado en silencio a un legitimario deberá entenderse como una institución de heredero en su legitima”.

A-) Como el preterido tiene ipso jure su legítima, no necesita entablar la acción de reforma del testamento cuya esterilidad, en su caso, es manifiesta. B-) Para satisfacer prácticamente su derecho dispone el legitimario de las acciones propias del heredero, inclusive la acción de petición de herencia, si se le negare su condición de tal. C-) La legitima a la que se entiende llamado el preferido será la legitima rigorosa cuando los llamados en el testamento son personas a quienes el testador ha podido asignar la cuarta de mejoras. No hay motivo para privar de eficacia a las disposiciones en que el testador asignó legítimamente la cuarta de mejoras y la de libre disposición D-) El preterido “conservará además las donaciones revocables que el testador no hubiere evocado” ( art.1218, inc. 2º).

Apertura de la sucesión, aceptación y repudiación de las asignaciones Plan . Abierta la sucesión, se produce regularmente la delación de las asignaciones, esto es, el llamamiento que hace la ley para aceptarlas o repudiarlas. Los párrafos que siguen tratan de la aceptación y repudio, de su oportunidad, sus formas, sus efectos, etc. Se trata, asimismo, de algunas medidas de seguridad para salvaguardar los bienes hereditarios.

Medidas de seguridad Su objetivo . Los momentos que siguen a la muerte de una persona son propicios para que se cometan actos de ocultamiento de bienes, con evidente perjuicio para asignatarios y acreedores. Tres medidas adopta sustancialmente el legislador para precaver estos actos, dos de carácter definitivo y permanente; la guarda y aposición de sellos, la declaración de herencia yaciente y la facción de inventario .

Guarda y aposición de sellos Concepto . La oposición de sellos consiste en la colocación de tiras de papel o de género fijadas con lacre u otras sustancias semejante, en forma de que no pueda abrirse sin rotura un mueble, una pieza o cada habitación. La guarda consiste en la custodia de las llaves del mueble o lugar en que están colocados los bienes sujetos a la oposición de sellos. La guarda de las llaves se hará en poder de “una persona de notaria probidad y solvencia” que el juez designe o “ en el edificio del secretario del juzgado ( art.872, inc.2º del C.de P. Civil) Si se trata de joyas o dinero, la guarda y oposición de sellos pueden reemplazarse por el depósito, de las especies en un banco o en arcas de Estado.

Quién puede solicitar esta diligencia El art. 1222 dispone que, desde que se habré la sucesión, “ todo el que tenga interés en ella, o se presuma que pueda tenerlo”, podrá solicitar que se guarden bajo llave y sello los muebles y papeles de la sucesión. Entre los interesados se cuentan los herederos, los legatarios, los acreedores del difunto. El albacea tiene el deber de velar por la seguridad de los bienes y hacer que se guarden bajo llave y sello (art.1284).

Cómo se realiza la diligencia La diligencia de guarda y aposición de sellos debe hacerse “por el ministro del juez con las solemnidades legales” (art.1222, inc.3º): A-) La diligencia debe ser ordenada por el juez del departamento en que se ha abierto la sucesión (art.1223). Si los bienes estuvieren esparcidos en diversos departamentos, se dirigían exhortos de los jueces de los otros departamentos para que practiquen la guarda y aposición de sellos ( art.1223 del C.C.y 872 del C. de P.C.)

B-) El juez practicará por si mismo la diligencia o comisionará a su secretario o a un notario del departamento, quienes se asociarán de los testigos mayores de dieciocho años, conocidos suyos. C-) se practicará la diligencia no obstante cualquiera oposición y las apelación y las apelaciones que se deduzcan se concederán en el solo efecto devolutivo (arts.873, incs.1º Y 3º del C. de P.C.) D-) El funcionario encargado de la guarda y aposición de sellos “ podrá pesquisar el testamento entre los papeles de la sucesión”. (art.873, incs.2º del C. de P.C.) E.) Se excluyen de la guarda y aposición de sellos los muebles de uso cotidiano doméstico, respecto de los cuales se formará lista (art.873, incs.4º del C. de P.C.) y pueden eximirse las alhajas y el dinero, que se entregarán a un banco, se depositarán en arcas fiscales o se hará entrega al administrador o tenedor legítimo de los bienes de la sucesión (art.874, del C. de P.C.)

Términos de la guarda y aposición de sellos. La guarda y aposición de sellos es una medida de seguridad eminentemente provisoria. El art.1222 dispone que los bienes se guardarán bajo llave y sello “ hasta que se proceda al inventario solemne de los bienes y efectos hereditarios” y el art.1223 insiste en que la diligencia se podrá practicar “hasta el correspondiente inventario”. De estas premisas fluye como consecuencia: A-) Que la diligencia procede siempre que no se haya hecho inventario solemne B-) Que termina cuando el inventario se práctica.

La ruptura de los sellos es necesaria para practicar el inventario y debe ordenarse por el juez “con citación de las personas que pueden tomar parte de la facción del inventario” , salvo que la urgencia del caso aconseje prescindir de este trámite, debiendo citarse, entonces, al ministerio público ( art.876 del C. de P.C.) Gastos de la guarda y aposición de sellos Los gastos de la guarda y aposición de sellos gravarán “ los bienes todos de la sucesión ( art.1224); en otros términos, constituyen una baja general de aquellas a que se refiere el Nº 1 del art.959. Sin embrago, cuando la diligencia recaiga sobre una parte de los bienes gravará “ esa parte sola” (art.1224).dicho de otro modo, el gasto lo soportarán exclusivamente los interesados en los bienes sobre que versó la diligencia.

La Herencia Yacente Su objetivo Los efectos de la aceptación de la herencia se retrotraen al momento en que se fue deferida. Pese al tiempo que trascurra entre la delación y la aceptación , no hay solución de continuidad en el dominio, que se reputa pasar de inmediato del causante al causahabiente. Pero es esta una ficción. No es posible, entre tanto, prescindir de la realidad; mientras prende la aceptación, los bienes quedan desamparados, salvo que el causante haya designado una persona que los tenga a su cuidado. la institución de la herencia yacente tiene por objetivo resolver este problema práctico y proveer a la conversación del patrimonio hereditario.

Requisitos para declarar yacente la herencia El art.1240 dispone: “ si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea, a quien el testador haya conferido la tenencia de los bienes que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia”. Se infiere que para declarar yacente la herencia es menester: A-) Que se haya producido la apertura de la sucesión B-) Que transcurra el plazo de quince días sin que la herencia haya sido aceptada por ningún heredero universal o de cuota.

C-) Que no se haya designado albacea con tenencia de bienes o no haya aceptado el cargo, dentro del mismo plazo . Trámites para que se declare yacente la herencia La declaración de yacencia debe hacerla el juez del departamento correspondiente al último domicilio del difunto: A-) La prueba de los requisitos legales se suministra, prácticamente, por medio de un certificado de los secretarios de los juzgados del departamento que acredite que no se ha perdido la posesión efectiva de la herencia, ni hay constancia de la aceptación del albaceazgo;

B) La resolución del juzgado debe insertarse en un periódico del departamento o de la capital de la provincia, si en aquel no hubiere (art. 1240, inc. 1º) y comunicarse al Departamento de Bienes Nacionales del misterio de Tierras y Colonización (Decreto ley 1939 D.Of. 10-11-1977), y C) La misma resolución debe contener el nombramiento de un curador de la herencia yacente. El curador de la herencia yacente El curador de la herencia yacente es un curador de bienes (art. 343) y sus facultades de administración se encuentran señaladas en el titulo XXVII del libro I. Las facultades del curador se señalan, en general, en el art. 487: “se les prohíbe ejecutar otros cargos administrativos que los de mera custodia y conservación, y los necesarios para el cobro de los créditos y pago de las deudas”.

El art. 490 precisa más: “toca a lo curadores de bienes el ejercicio de las acciones y defensas judiciales de sus respectivos representados; y las personas que tengan créditos contra los bienes podrán hacerlos valer contra los respectivos curadores”. Toca al curador defender el juicio los intereses de la sucesión; podrá deducir acciones posesorias reivindicar bienes en poder de terceros, etc. Es completamente ajeno a las discusiones que susciten sobre el mejor derecho de la herencia. Ningún interés legitimo tiene comprometido en una contienda semejante. Se prohíbe al curador de la herencia yacente alterar la forma de los bienes (art.488) podrá ejecutar una serie de actos regularmente permitidos, con autorización judicial, justificada su necesidad o utilidad (art. 489, inc. 1º)

cesación de herencia yacente La herencia yacente es un estado de cosas necesariamente transitorio, que se mantiene mientras se cumplen los fines que persiguen: A) Termina la herencia yacente y cesa la curaduría “ por la aceptación de la herencia” (art.491,inc. 1º). El heredero que acepta tomará la administración de los bienes, aunque no sea el único heredero. B) Asimismo, termina la herencia yacente por el depositó del producto de la venta de los bienes en arcas del Estado, con arreglo del art. 484. La citada disposición establece que pasado cuatro años desde la muerte del causante, el juez, a del petición del curador, podrá ordenar que se vendan los bienes hereditarios y se deposite el producto en arcas fiscales.

Aceptación de una de varios herederos Para que determine la herencia yacente basta que acepte uno de los varios herederos. No es menester que acepte todos la herencia. Si acepta un heredero y hubiere dos o más, el aceptante “tendrá la administración de todos los bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne”. Los demás herederos, a medida que acepte la herencia y suscriban el inventario, “tomarán parte en la administración” (art.1240, inc.2º). Pero las facultades administrativas de este heredero que aceptó mientras pendía la aceptación de otros, “ serán las mismas de los curadores de la herencia yacente” (art.1249, inc.3º), con una salvedad : no está obligado a rendir caución, como esta el curador, a menos que haya motivo de tener que bajo su administración peligran los bines.

Herencia yacente y herencia vacante Herencia yacente, como se ha dicho, es la que se declara tal por resolución judicial porque no ha sido aceptada, en todo o parte, ni existe albacea con tenencia de bienes que haya aceptado el cargo. en cambio, la herencia vacante es la que corresponde al fisco, a falta de otros herederos de mejor derecho. Como a menudo no se presentarán herederos que acepten porque no lo hay, la herencia yacente será, a la vez, una herencia vacante. Pero la herencia puede declararse yacente sin estar vacante o ser una herencia vacante sin que se le declare yacente porque la acepta el físico, a falta de otros herederos. El derecho con fuerza de ley Nº 336, de 25 de junio de 1953, otorga a los que denuncien una herencia vacante un galardón hasta el 20% de los bienes que,

con este motivo, ingresen al patrimonio fiscal, y que se regula según los méritos que haga el denunciante para lograr este resultado. Se paga el galardón una vez que se hayan prescrito los derechos de los llamados a disputar al fisco el mejor derecho a la herencia. Podrá pagarse antes de cumplido el plazo de prescripción, rindiendo el denunciante caución de restitución de lo que el fisco, a su turno, pueda ser obligado a restituir

Personalidad Jurídica de la herencia yacente ¿ La herencia yacente es una persona jurídica? Induce a sostener la afirmativa, especialmente, el art.2509 que establece que la prescripción ordinaria se suspende a favor de la herencia yacente. Además , el art.2500 dispone que la posesión principiada por el difunto continúa en la herencia yacente, “ que se entiende poseer a nombre del heredero”. De esta suerte, la primera de las disposiciones califica de persona a la herencia yacente y la segunda la supone capaz de poseer por el heredero. Pero las razones para negar la personalidad jurídica a la herencia yacente son muchísimo más fuertes:

A-) Las herencias yacente no se menciona entre las personas jurídicas de que trata el título XXXIII del libro I y no encuadra en ninguno de los tipos que reglamenta dicho título. B-) La herencia yacente, según el art.481, es sólo el conjunto de “los bienes de un difunto cuya herencia no ha sido aceptada”. C-) Por otra parte, el art.2346 declara que se puede afianzar “a una persona jurídica y a la herencia yacente”, disposición que sería redundante si la herencia yacente estuviera dotada de personalidad jurídica D-) El art.2509 incurre solamente en una inadvertencia. El beneficio de la suspensión se justifica sin necesidad de recurrir a la personalidad jurídica de la herencia yacente. La prescripción que corría contra el causante, no corre contra el heredero cuya identidad se desconoce, quien,

Por encontrarse ausente o por ignorar su calidad de tal, no ha aceptado la herencia, y se ve expuesto a perder sus derechos. LA FACCION DE INVENTARIO Su objetivo y sus clases . El inventario es una enumeración de todas las obligaciones del difunto. Su objeto es hacer constar el estado del patrimonio hereditario, al tiempo del fallecimiento del causante, en resguardo de los derechos de los interesados en la sucesión. Al revés de la guarda y aposición de sellos y de la herencia yacente, la facción de inventario es una medida permanente de seguridad.

La guarda y aposición de sellos se justifica si no existe inventario y dura hasta que se practique. El curador de la herencia yacente está obligado a hacer inventario y lo está igualmente el heredero que acepta, si hubiere dos o más. El inventario puede ser simple o solemne. El inventario simple es una lista de bienes y deudas hecha por los interesados, sin sujeción a ninguna solemnidad. El inventario solemne es el que se practica previa orden judicial, por un funcionario público, con las solemnidad legales ( art.858 del C. de P.C).

Citación de los interesados El inventario debe hacerse con citación de todos los interesados conocidos y que, según la ley, tengan derecho asistir (art.860 del C. de P.C.) El art.1255 dispone que tendrán derecho a asistir al inventario el albacea, el curador de la herencia yacente, los presuntos herederos testamentarios o abintestato, cónyuge sobreviviente, los legatarios, los socios de comercio, los fideicomisarios y todo acreedor hereditario que presente al título de su crédito. Las personas nombradas podrán hacerse representar por medio de un mandatario, premunido de un poder escrito, cuando no lo fueren por sus representantes legales (art.1255, inc.2º). Todos los interesados “ tendrán derecho a reclamar contra el inventario en lo que les pareciere inexacto”.

Cuándo el inventario debe ser solemne. No ha establecido el legislador; de un modo directo y perentorio, cuándo el inventario debe ser solemne. La exigencia de un inventario de esta índole fluye de diversas disposiciones. En primer término, el art.1284 dispone que toca al albacea cuidar que se practique inventario solemne, “salvo que siendo todos los herederos capaces de administrar sus bienes, determinen unánimemente que no se haga inventario solemne”. De esta disposición resulta que el inventario puede ser simple cuando entre los herederos no existen incapaces.

Corrobora este aserto el art.1250 que exige que las herencias deferidas a personas “que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”, se acepten con beneficio de inventario; este inventario debe ser solemne. (art.1253). En fin, 1776 previene que si entre los partícipes de los gananciales “hubiere menores, dementes u otras personas inhábiles para la administración de sus bienes”. Será de necesidad el inventario solemne.

Contenido del inventario El contenido del inventario debe ser el que señalan los arts.382 y sgts. (art.1253) A-) El inventario hará una relación de todos los bienes, raíces o muebles, particularizados uno a uno, o señalado colectivamente los que consisten en número, peso o medida, con expresión de cantidad y calidad (art.382, inc.1º) B-) Debe comprender los títulos de propiedad, las escrituras públicas o privadas, los créditos y deudas del difunto de que hubiere comprobante o sólo noticia, los libros de comercio y , en general, todos los objetos presentes, excepto los que carecieren notoriamente de valor o fuere menester destruir con fines morales (art.382, inc.2º)

El inventario debe comprender aun los bienes ajenos que se encuentran entre los que se inventarían El art.384 establece una regla importante: “ debe comprender el inventario aun las cosas que no fueren propias de las personas cuya hacienda se inventaría, si se encontraren entre las que lo son”. El inventario comprenderá, en consecuencia, además de los bienes propios del causante, aquellos de que era mero tenedor y a cuya restitución estaba obligado. La inclusión en el inventario no es prueba de dominio (art.385), sino sólo la constatación de que los bienes se encontraban en poder del causante: A-) De este modo, si el difunto estaba casado bajo el régimen de sociedad conyugal, el inventario de sus bienes comprenderá sus bienes propios, los bienes que la sociedad y aun los propios de otro cónyuge.

El art.1765 prescribe que el inventario que se practique con motivo de la disolución de la sociedad conyugal abarcará todos los bienes que la sociedad usufructuaba o de que era responsable. B-) Si el difunto era socio de una sociedad que debe continuar con sus herederos, el inventario comprenderá de los bienes sociales, “ sin prejuicio de que los asociados sigan administrándolos hasta la expiración de la sociedad y sin que por ello se les exija caución alguna. (art.1254).

La inclusión en el inventario no es prueba de dominio. La inclusión de bienes en el inventario “ no hace prueba en cuanto al verdadero dominio de ellos” (art.385). Las personas que se pretendan dueñas de bienes inventariados deben probar su dominio independientemente de lo que exprese el inventario. Pero, en caso de controversia, el difunto debe reputarse dueño, como consecuencia de su condición de poseedor de los bienes.

El inventario en las gestiones de posesión efectiva. Regularmente el inventario, se practica dentro de las gestiones de posesión efectiva de la herencia. En las gestiones de posesión efectiva se pide igualmente la facción de inventario solemne. Si no están obligados los herederos a practicarlo o no lo exigen, deberán acompañar inventario simple, con arreglo a los arts. 382 y 384, firmado por todos los peticionarios de la posesión efectiva ( art.880 del C. de P.C.) En la herencia cuyo cuerpo o masa de bienes no exceda de cinco sueldos vitales anuales para la industria y el comercio en que el departamento de santiago, el inventario puede practicarse por la dirección de impuestos internos y se considera “ como inventario solemne para todos los efectos legales.”

Gastos del inventario Los gastos del inventario, así como los de la guarda y aposición de sellos, constituyen una baja general de las que contemplan el Nº 1º del art.959. Serán de cargo del interesado cuando el inventario beneficie a determinadas personas y no a la sucesión toda ( art.1224).

Aceptación y Repudiación Actitudes que puede adoptar el asignatario. Producida la delación, el asignatario puede aceptar la asignación o repudiarla. La aceptación o adición es el acto por el cual el asignatario expresa su voluntad de tomar la calidad de heredero o legatario. La repudiación es el acto por el cual el asignatario la desecha o rechaza, negándose a asumir las cualidades de heredero o legatario y las responsabilidades inherentes. El legatario tiene la alternativa de aceptar o repudiar; el heredero tiene, aun, una tercera alternativa: acepta con beneficio de inventario.

Libertad para aceptar o repudiar excepciones El asignatario es generalmente libre para aceptar o repudiar la asignación. El art.1225 consagra esta regla: “ todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente”. La libertad de optar por la aceptación o repudio se pierde en ciertos casos: A-) Cuando el heredero sustrae efectos pertenecientes a la sucesión se entiende que acepta (art.1231, inc.1º) B-) Cuando el heredero se constituye en mora de declarar se acepta o repudia se entiende que repudia (art.1233).

Cómo pueden hacerse la aceptación y la repudiación La aceptación y la repudiación difieren en cuanto a la oportunidad en que pueden verificarse. La aceptación de una asignación no puede tener lugar “sino después que se ha deferido” (art. 1226, Inc. 1º). Por consiguiente, si la asignación está subordinada a una condición suspensiva, deberá esperarse que se cumpla la condición. En cambio, para la repudiación, dispone el art.1226, inc.2º: “ Después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda asignación, aunque sea la condicional y esté pendiente la condición.

En resumen, la aceptación sólo puede ser anterior a la muerte del causante. El art.1226, inc.3º dice innecesariamente : “ se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concebido por un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella”. Hasta cuando puede obtarse por la aceptación o repudio El asignatario conserva su derecho para aceptar o repudiar indefinidamente. Pero la indecisión del asignatario puede causar perjuicios a terceros, como serían los acreedores, los legatarios o donatarios mortis causa. Por este motivo , “ todo asignatario será obligado en virtud de demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia” ( art.1232, inc.1º).

A-) El asignatario deberá optar en el plazo de cuarenta días desde la fecha de la demanda; B-) Este plazo puede prorrogarse por el juez, pero nunca por más de un año, en caso de ausencia del asignatario, por estar los bienes situados en lugares distantes o por otro grave motivo. C-) Al asignatario ausente se le designará un curador de bienes que le represente, y acepte por él con beneficio de inventario. D-) Durante el plazo de cuarenta días, o el que señale el juez, debe decidir el asignatario si opta por aceptar o repudiar. Se denomina este término, por lo mismo, plazo para deliberar.

Para formarse un cabal concepto podrá inspeccionar el objeto asignado, examinar las cuentas y papeles de la sucesión ; podrá impetrar las medidas conservativas aconsejables y no será naturalmente, obligado al pago de las deudas hereditarias o testamentarias; pero podrá serlo el albacea o el curador de la herencia yacente. E-) El art. 1233 dispone: “ el asignatario constituido en mora de declarar si acepta o repudia, se entenderá que repudia.

Capacidad de aceptar o repudiar La aceptación es un acto de trascendencia por las serias responsabilidades que impone, particularmente al heredero. La repudiación no es menos trascendental porque priva al asignatario de las ventajas de la asignación, comprometiendo sus intereses y los de terceros. Es lógico que estos actos no pueden ejecutarlos sino las personas capaces. A los incapaces les está vedado aceptar o repudiar “ si no por medio o con el consentimiento de sus representantes legales” ( art.1225, inc.2º) por sí solos no pueden aceptar ni aun con beneficio de inventario ( art.1225, inc.3º).

Tratándose de la mujer casado en régimen de sociedad conyugal, y que por lo tanto es representada por su cónyuge en la administración de sus bienes, el inciso segundo del art.1225 dispone que el marido requerirá el consentimiento de la mujer para aceptar o repudiar una asignación deferida a ella, autorización que se sujetará a lo dispuesto en los dos últimos incisos del artículo 1749. Pero los representantes legales no pueden libremente aceptar o repudiar o autorizar a sus representados para que acepten o repudien: A-) El autor o curador debe aceptar las herencias deferidas al pupilo con beneficio de inventario ( art.397) y si se trata de legados que le imponen obligaciones o gravámenes, deberá aceptar previa tesación de las cosas legadas ( art.398).

No podrá el tutor o curador repudiar ninguna herencia deferida al pupilo sin autorización judicial, con conocimiento de causa (art.397). El padre de familia no puede aceptar o repudiar las herencias deferidas al hijo “ sino en la forma y con la limitaciones impuestas a los tutores y curadores” ( art.255) Tampoco podrá repudiar los legados de bienes raíces o de muebles que valgan más de un centavo, sin autorización judicial, con conocimiento de causa (art.1236, inc. 1º).

La aceptación y repudiación deben puras y simples. La aceptación y repudiación son actos que, contrariando la regla general, no admiten modalidades. El art.1227 dispone: “ no se puede aceptar o repudiar condicionalmente ni hasta o desde cierto día”. Los efectos de la aceptación y repudiación ,pues, no pueden quedar en suspenso o extinguirse por el evento de una condición. Tampoco pueden postergase o tener fin por el cumplimiento de un plazo.

Indivisibilidad de la aceptación y repudiación La aceptación y repudiación son indivisibles. Este principio tiene diversas consecuencias. No se puede aceptar una parte o cuota de una asignación y repudiar el resto ( art. 1228, inc.1º) Por ejemplo, no podrá el heredero del total de la herencia aceptar solamente la mitad o un tercio. Sin embargo, si en la asignación suceden varios herederos por derecho de transmisión, puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota (art.1228, inc.2º).

Caso de pluralidad de asignaciones Son varias las asignaciones, el asignatario puede repudiar una y aceptar otra. Pero esta regla una excepción: “ no se podrá repudiar la asignación gravada y aceptar las otras”, salvo que se defieren separadamente por acrecimiento, transmisión o sustitución, o que el testador haya concedido al asignatario la facultad de repudiarlas separadamente (art.1229).

Formas de la aceptación La aceptación puede ser expresa o tácita. El código formula esta distinción como una regla particular a las herencias (art.1241); pero no se ve el motivo para no hacerla extensiva a los legados. A-) El legado se aceptará expresamente cuando el legatario formula una explicita declaración de voluntad de hacerlo suyo y tácitamente cuando ejecuta actos de que necesariamente resulta este propósito. Si el asignatario vende, dona o trasfiere a cualquier título la cosa asignada, “se entiende que por el mismo hecho acepta” (art.1230); en otros términos, estos actos importan aceptación tácita.

B-) La aceptación de la herencia es expresa “cuando se toma el título de heredero” ( art.1241). Explicando este concepto, el art.1242 declara que se entiende que una persona toma el título de heredero cuando lo hace en escritura pública o privada, obligándose como tal heredero, o en un acto de tramitación judicial. El acto más típico de esta índole es la petición que el heredero formule para que se le conceda la posesión efectiva de la herencia. C-) La aceptación es tácita “cuando el heredero ejecuta un acto que supone necesariamente su intención de aceptar, y que no hubiera tenido derecho a ejecutar sino en su calidad de heredero (art.1241) Entre estos actos que importan aceptación tácita se cuenta “la enajenación de cualquier efecto hereditario”

Salvo que haya sido autorizada por el juez, protestando el heredero que no es su ánimo obligarse como tal (art.1244). En cambio, no importan aceptación los actos puramente conservativos, los de inspección y de administración provisoria urgente (art.1243). Dentro del plazo para deliberar tiene derecho el heredero para ejecutar actos cuyo objetivo es formarse cabal concepto acerca de si le conviene aceptar o repudiar (art.1232, inc. 2º )y, que naturalmente, no impliquen aceptación tácita.

Formas de la repudiación Mientras la aceptación puede ser expresa o tácita, la repudiación debe ser generalmente expresa. El art.1235 dispone: “ la repudiación no se presume de derecho sino en los casos previstos por la ley”. Un caso calificado señala la ley en que se presume la repudiación: si el heredero se constituye en mora de declarar si acepta o repudia, se entiende que repudia.

Irrevocabilidad de la aceptación y repudiación El asignatario es libre de aceptar o repudiar, pero, ejercitada la opción, por la regla general, no puede retractarse: A-) La aceptación, hecha con los requisitos legales “ no podrá rescindirse, sino en el caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla” ( art.1234, inc.1º). La aceptación es uno de los contados casos en que tiene cabida la lesión enorme que, para estos efectos, tiene un significado peculiar: “ se entiende que lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad. (art.1234, inc.3º).

un testamento, por ejemplo, de que el aceptante no tuvo conocimiento, reduce la asignación a menos de la mitad, con el natural perjuicio para el asignatario. B-) La irrevocabilidad de la aceptación rige aún respecto de los incapaces (art.1234, inc.2º). En otros términos, al igual que los capaces, sólo pueden pretender que se rescinda por fuerza, dolo o lesión. C-) Para la repudiación rigen reglas análogas: “ ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la misma persona o su legitimo representante hayan sido inducidos, por fuerza o dolo, a repudiar (art.1237).

Repudiación en perjuicio de los acreedores. El art.1238 dispone: “ los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino a favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste”. La hipótesis prevista es la del asignatario que, llamado a recoger una sucesión ventajosa, se encuentra personalmente endeudado; repudia la asignación porque el provecho de la sucesión será absorbido por los acreedores. Tratase de un caso de ejercicio de la acción pauliana: los acreedores pedirán que se revoque la repudiación y que se les autorice para aceptar por su deudor.

Sustracción de efectos hereditarios Prevé la ley que el heredero o legatario sustraiga bienes sucesorios: A-) El heredero que sustrae efectos hereditarios pierde la facultad de repudiar la herencia y todo derecho sobre los bienes sustraídos. El art.1231, inc.1º, dispone: “ el heredero que ha sustraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá heredero; pero no tendrá parte alguna en los efectos substraídos. B-) El legatario, en el mismo caso, “pierde los derechos que como legatario pudiera tener sobre dichos objetos, y no teniendo el dominio de ellos será obligado a restituir el duplo.

C-) Estas sanciones civiles no excluyen las sanciones criminales correspondientes: “ uno y otro quedarán, además, sujetos criminalmente a las penas que por el delito correspondan” ( art.1231, inc. 3º ). Efectos de la cosa juzgada en relación con la aceptación de la herencia. El principio fundamental del art.3º establece que las sentencias judiciales producen solamente efectos en las causas en que se pronuncian. Por excepción, ciertos fallos judiciales producen efectos erga omnes . Entre estas excepciones se cuentan las que señala el art.1246. La persona que ha instancias de un acreedor hereditario o testamentario ha sido declarada heredero o condenado como tal, se entenderá serlo al respecto de los demás acreedores, sin necesidad de nuevo juicio.

La declaración judicial de la calidad de heredero, pues, produce excepcionalmente un efecto erga omnes. Iguales efectos produce la de decisión judicial que resuelve si el heredero ha aceptado pura y simplemente la herencia o con beneficio de inventario. Efectos retroactivos de la aceptación y repudiación La aceptación y la repudiación operan retroactivamente y sus efectos se remontan al momento en que la herencia o el legado de especie o cuerpo cierto se defirieron . Cualquiera que sea el tiempo transcurrido desde la delación, se supone que el heredero o legatario repudió cuando las respectivas asignaciones le fueron deferidas.

El art.1239, inc.1º expresa “ los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al momento en que ésta haya sido deferida”. Si el heredero acepta, se entiende que continúa en él la personalidad del causante y recoge se activo y pasivo, sin solución de continuidad. Si el heredero repudia, se considera que nunca a sido heredero y los que suceden en su lugar se entienden llamados a la herencia desde que se defirió. La misma regla se aplica a los legados de especie o cuerpo cierto (art.1239, inc.2º). En caso de aceptar el legatario, se le reputará dueño desde la delación del legado y si repudia se considerará que no ha tenido ningún derecho.

Consecuencias de la aceptación pura y simple de la herencia. El heredero que acepta pura y simplemente la herencia asume plenamente la calidad de tal: representa el causante, continúa su personalidad, le sucede en todos sus derechos y obligaciones transmisibles. Como consecuencia, sin limitaciones, el heredero es responsable de las deudas hereditarias, aunque su monto exceda el valor de los bienes que recibe y deba afrontarlas con sus propios bienes. El art. 1245 dispone: “ el que hace acto de heredero sin previo inventario solemne, sucede en todas las obligaciones transmisibles del difunto a prorrata de su cuota hereditaria, aunque le impongan un gravamen que exceda el valor de los bienes que hereda.”

Esta responsabilidad ilimitada cabe al heredero que acepta, expresa o tácitamente, “ sin previo inventario solemne”; si ha precedido éste a la aceptación, goza del beneficio de inventario que limita su responsabilidad al valor de los bienes que hereda (art.1245, inc. 2º ). El beneficio de inventario Concepto y objeto. Todo asignatario puede optar por aceptar o repudiar la asignación; pero el heredero, además, puede aceptar con beneficio de inventario. El beneficio de inventario tiene por objeto poner un limite a la responsabilidad del heredero que acepta la herencia; sin este beneficio, es limitada y le obliga ultra vires hereditatis.

La aceptación de la herencia no debe racionalmente ser un motivo de ruina para el heredero. El beneficio de inventario concilia el interés del heredero y de los acreedores del difunto; éstos no ven disminuidas las posibilidades de pagarse de sus créditos porque conservan incólume su derecho; satisfechas las deudas, el heredero puede aprovechar lo que reste de la herencia, sin comprometer su propio patrimonio. El art. 1247 dispone: “ el beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”.

Es de orden público El beneficio de inventario cede en provecho del heredero; éste ha de ser quien decida si aprovecha de sus ventajas. El causante no puede imponer al heredero una aceptación pura y simple de la herencia. El art.1249 establece que “ el testador no podrá prohibir a un heredero el aceptar con beneficio de inventario”.

Herederos que deben aceptar con beneficio de inventario. Por regla general, el heredero es libre para aceptar llanamente la herencia o hacerlo con beneficio de inventario. Ciertos herederos, sin embargo, deben necesariamente aceptar con este beneficio. A-) Las herencias deferidas al fisco y a todas las corporaciones y establecimientos públicos deben aceptarse “precisamente” con beneficio de inventario (art.1250, inc. 1º). B-) Del mismo modo deben aceptarse las herencias deferidas a los incapaces, a las personas “ que no pueden aceptar o repudiar sino por el ministerio o con la autorización de otras”. ( art.1250, inc.2º).

C-) En fin, los herederos fiduciarios “ son obligados a aceptar con beneficio de inventario” ( art.1251). Esta forma de aceptación se justifica porque quedan determinados los bienes que el fiduciario debe eventualmente restituir. Caso de pluralidad de herederos La pluralidad de herederos puede ocasionar un conflicto entre ellos acerca de cómo debe aceptarse la herencia. El Código ha zanjado expresamente la cuestión. Si de varios herederos los unos quieren aceptar con beneficio de inventario y los otros no, “ todos serán obligados a aceptar con beneficio de inventario”. (art.1248). Es la solución más sencilla para evitar la confusión que engendraría la dualidad de responsabilidades de los varios herederos.

Requisitos del beneficio de inventario El beneficio de inventario requiere la concurrencia de varios requisitos, a saber: A-) Que el heredero lo impetre expresamente. B-) Que no haya ejecutado actos que importen aceptación de la herencia. C-) Que se practique inventario, y D-) Que el inventario sea fiel.

Demanda del beneficio de inventario Es lógico que el heredero debe expresar su intención de aceptar con beneficio de inventario. De otro modo, la aceptación debe entenderse pura y simple, puesto que el beneficio de inventario crea un estado de cosas de excepción. Esta conclusión fluye del art.1252. el heredero conserva la facultad de impetrar el beneficio de inventario “ mientras no haya hecho acto de heredero”. Sin embargo, no es menester que el heredero declare expresamente su propósito cuando, en el hecho, hubiere practicado inventario solemne.

El heredero que acepta sin previo inventario solemne queda ilimitadamente responsable de las deudas hereditarias y testamentarias; pero si ha precedido inventario solemne, “ gozará del beneficio de inventario” (art.1245, inc.2º). En resumen, cuando el heredero practica, antes de aceptar la herencia, se presume su intención de impetrar el beneficio de inventario.

Inejecución de actos de aceptación de la herencia Es menester que el heredero haga la declaración de aceptar con beneficio de inventario sin haber ejecutado antes actos que importen aceptación pura y simple de la herencia. El art.1252 dispone: “ todo heredero conserva la facultad de aceptar con beneficio de inventario mientras no haya hecho acto de heredero”. La ejecución de actos de herederos importa aceptación que priva del beneficio de inventario, a menos que haya precedido inventario solemne (art.1245).

Facción de inventario solemne No basta que el heredero exprese su intención de aceptar con beneficio de inventario; es menester que lo practique. El inventario debe ser necesariamente solemne. No ha señalado el Código un plazo para efectuar el inventario; de los art.1245 y 1252 fluye solamente que debe hacerlo antes de ejecutar actos de herederos. El heredero que declara su intención de aceptar con beneficio de inventario, pero lo omite y ejecuta actos de heredero, queda responsable ultra vires hereditatis.

El inventario debe ser fiel El inventario debe ser fiel, completo, exacto. El art.1256, prescribe: “ El heredero que en la confección del inventario omitiere de mala fe hacer mención de cualquiera parte de los bienes, por pequeña que sea, o supusiere deudas que no existen, no gozará del beneficio de inventario”. Mediante la ocultación de bienes o la simulación de deudas, el heredero perjudica a los acreedores y se enriquece a sus expensas. La ley le sanciona haciéndole responsable de las deudas, aunque le impongan un gravamen que exceda del valor de los bienes que hereda.

Situación especial de los incapaces, del fisco y de las corporaciones o establecimientos públicos El fisco, las corporaciones o establecimientos públicos y las personas incapaces deben aceptar con beneficio de inventario las herencias que se les difieren (art.1250, incs.1º y 2º). ¿Qué sucede si no aceptan de este modo? El art.125, inc.3º, declara que “ no serán obligadas por las deudas y cargas de la sucesión sino hasta concurrencia de lo que existiere de la herencia al tiempo de la demanda o se probare haberse empleado efectivamente en beneficio de ellas”. De esta suerte, gozan estas personas de una especie de beneficio de inventario, aunque no lo hayan impetrado, ni practicado inventario solemne.

Efectos del beneficio de inventario El fin del beneficio de inventario es proteger al heredero de la ilimitada responsabilidad que acarrea la aceptación pura y simple de la herencia. En oposición a los herederos que aceptan pura y simplemente, responsables, los herederos beneficiarios no responden sino “ hasta concurrencia del valor total de los bienes que han heredado”. (art.1247). Además, bajo otros respectos, el heredero beneficiario se encuentra colocado en una situación sui generis que es menester examinar.

El beneficio de inventario produce una separación de patrimonios A nuestro juicio, el beneficio de inventario produce una separación de los patrimonios del causante y del heredero. La consecuencia de esta tesis es de suma importancia. El beneficio de inventario no solamente restringe la cuantía de la responsabilidad del heredero frente a las deudas hereditarias y cargas testamentarias, sino que pone a cubierto sus bienes propios de la persecución de los acreedores hereditarios y testamentarios. La ley no ha dicho expresamente que el beneficio de inventario impida perseguir al heredero en sus propios bienes; pero este estado de cosas, consecuencia de la separación de patrimonio, fluye de múltiples disposiciones legales.

A-) Por de pronto, no se explica de otro modo que el beneficio de inventario impida que se extingan por confusión las obligaciones mutuas de causante y heredero, esto es, que el heredero conserve el derecho de cobrar en el patrimonio hereditario sus créditos y deba pagar las deudas que tenía para con el de cuius. B-) Así se explica, igualmente, que el pago de las deudas de la herencia que el heredero beneficiario efectúa con su propio dinero, haga que se subrogue en los derechos de los acreedores para conseguir el reembolso de lo pagado ( art.1610 Nº 4) C-) Consecuencia también de la separación de patrimonio es la regla del art.2487. las preferencias de primera clase que afectaban los bienes del causante, afectarán de la misma manera los bienes heredero: salvo que este haya aceptado con beneficio de inventario porque en este caso “ afectarán solamente los bienes inventariados”. ( art.2487, inc.1º)

Esta regla es también aplicable a los créditos de la cuarta clase; conservan su fecha sobre los bienes del heredero, cuando no tenga lugar el beneficio de inventario; en tal evento, sólo la conservarán sobre los bienes inventariados (art.2487, inc.2º). D-) Signo de esta responsabilidad del heredero beneficiario es la facultad de liberarse abandonando a los acreedores los bienes sucesorios. Es responsable con estos bienes y, por tanto, deja de serlo cuando los abandona. E-) Un argumento más suministran los arts.1262 y 1263 que permiten al heredero beneficiario librarse de ulterior responsabilidad alegando y probando que los bienes sucesorios se encuentran “consumidos” en el pago de deudas hereditarias y cargas testamentarias.

No queda liberado el heredero que ha satisfecho deudas hasta un determinado monto, sino el que, en esta empresa, ha invertido todos los bienes hereditarios. F-) Por último, es menester considerar que el beneficio de inventario no es un modo de extinguirse las obligaciones; si por medio de la tasación de los bienes hereditarios quedara fijada la cuantía de la responsabilidad del heredero, resultarían extinguidas las deudas en cuanto excedieran del valor de la tasación. El valor de los bienes y la responsabilidad se determinan a través de la realización de los bienes de la herencia. Este valor no podría determinarse si los acreedores pudieran realizar, también, los bienes del heredero.

El beneficio de inventario impide la extinción de las obligaciones por confusión La obligación supone necesariamente un sujeto activo y un sujeto pasivo. Reunidas ambas calidades en una misma persona, el ejercicio de los derechos del acreedor se torna imposible. La extinción de las obligaciones es una consecuencia de esta imposibilidad. Mientras tanto, el art. 1259 dispone que “ las deudas y créditos del heredero beneficiario no se confunden con las deudas y créditos de la sucesión”. El art.1669 reitera esta regla. En otros términos, el heredero beneficiario conserva el derecho de reclamar el pago de sus créditos en el patrimonio hereditario. Su situación es idéntica a la de cualquier acreedor.

El patrimonio del heredero es distinto del patrimonio hereditario; ambos patrimonios no se confunden y , por tanto, no hay imposibilidad de que el heredero obtenga el pago de su crédito. Del mismo modo, el heredero deberá pagar a la sucesión las deudas que tenía para con el causante.

Adquisición por el heredero de créditos en contra de la sucesión El heredero beneficiario que paga con su propio dinero deudas de la herencia se subroga en los derechos de los acreedores (art.1610 Nº 4º) . De esta manera se convierte en acreedor de la sucesión en lugar del acreedor a quien pagó. El remanente de los bienes hereditarios, satisfechas las deudas, pertenece al heredero. Interesa al heredero, pues, que la realización de tales bienes se verifique en la forma más económica posible. Los acreedores, por su parte, están igualmente interesados en que la realización se haga en el menor tiempo y con los menores gastos.

La subrogación a favor del heredero satisface este doble interés. Los acreedores podrán obtener una rápida satisfacción de sus créditos y el heredero beneficiario tendrá las máximas seguridades de obtener el reembolso de lo que pagó. Responsabilidad del heredero beneficiario El heredero beneficiario limita su responsabilidad al valor de los bienes heredados y que se detallan en el correspondiente inventario. Pero obviamente esta responsabilidad se hace extensiva a los bienes que sobrevengan con posterioridad a la facción del inventario y de que no se tuvo noticia cuando se confeccionó . El art.1257, en efecto, dispone que el heredero se hace también responsable de aquellos bienes “ que posteriormente sobrevengan a la herencia sobre que recaiga el inventario”.

La relación y tasación de estos bienes se agregará al inventario existente con las mismas formalidades que para hacerlo se observaron. El inventario, conforme a la regla del art.382, debe incluir los créditos del causante. El heredero es responsable del valor de estos créditos, como si los hubiere realmente cobrado. Sin embargo, podrá descargarse de responsabilidad, justificando que no cobró sin culpa y poniendo a disposición de los interesados “ las acciones y títulos insolutos” (art.1258) El art.1260, por último, establece una regla que no es sino una consagración de los principios generales. Establece que será responsable hasta de la culpa leve en la conservación de las especies o cuerpos ciertos que se deban. Obligado a entregar determinadas especies o cuerpos ciertos, deberá conservarlos hasta la entrega y emplear en su conservación un cuidado mediano.

En cuanto a los demás bienes, es de su cargo el riesgo de pérdida o deterioro, aunque no sobrevenga por su culpa. Tratase de deudas de género y el heredero es responsable “ de los valores en que hubieren sido tasados”. Cesación de la responsabilidad del heredero beneficiario Termina la responsabilidad del heredero beneficiario por dos causas: 1-)Por el abandono de los bienes hereditarios. 2-) Por la inversión de los bienes sucesorios en el pago de las deudas. Tanto el abandono como la inversión de los bienes de la herencia deben acompañarse de una rendición de cuentas que, una vez aprobada, pondrá fin a la responsabilidad del heredero.

Abandono de los bienes hereditarios El heredero beneficiario, pues, puede poner término a su responsabilidad mediante el abandono de los bienes hereditarios a los acreedores. El art.1261, dispone: “ el heredero beneficiario podrá en todo tiempo exonerarse de sus obligaciones abandonado a los acreedores los bienes de la sucesión que debe entregar en especie, y el saldo que reste de los otros, y obteniendo de ellos o del juez la aprobación de la cuenta que de su administración deberá presentarles”. El abandono debe seguir una rendición de cuentas y solamente aprobadas estas cuentas por los acreedores o por el juez cesará toda responsabilidad del heredero beneficiario.

tocará a los acreedores, como consecuencia del abandono, la administración de los bienes y la tarea de proceder a su realización. Pero el heredero conservará su calidad de tal y el dominio de los bienes. Se sigue como consecuencia que el heredero puede recobrar los bienes abandonados pagando las deudas hereditarias y testamentarias. Asimismo, podrá el heredero demandar la reforma del testamento y la reducción de las liberalidades que vulneran las asignaciones forzosas. En fin, el remanente de los bienes, satisfechas las deudas, volverá al heredero beneficiario.

Inversión de los bienes de la sucesión El heredero puede optar por asumir la administración de los bienes y proceder a su realización para satisfacer a los acreedores. Agotados los bienes, el heredero quedará libre de toda responsabilidad. El art. 1262 previene: “ consumidos los bienes de la sucesión , o la parte que de ellos hubiere cabido al heredero beneficiario, en el pago de las deudas y cargas, deberá el juez, a petición del heredero beneficiario, citar a los acreedores hereditarios y testamentarios que no hayan sido cubiertos, por medio de tres avisos en un diario de la comuna de la capital de la provincia o de la capital de la región , si en aquella no le hubiere, para que reciban de dicho heredero la cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho; y aprobada la cuenta por ellos, o en caso de discordia por el juez, el heredero beneficiario será declarado libre de toda responsabilidad ulterior.

Como en el caso de abandono de los bienes, el heredero debe rendir cuentas y desde el momento de la aprobación se extingue su responsabilidad. Si consumidos los bienes se presentare algún acreedor reclamando del pago de su crédito, podrá el heredero beneficiario excepcionarse invocando esta circunstancia. El art. 1263 dispone: “ el heredero beneficiario que opusiere a una demanda la excepción de estar ya consumidos en el pago de deudas y cargas los bienes hereditarios o la porción de ellos que le hubiere cabido, deberá probarlo presentando a los demandantes una cuenta exacta y en lo posible documentada de todas las inversiones que haya hecho”:

La acción de petición de herencia y otras acciones del heredero. Acciones del heredero. El heredero está dotado de diversas acciones: A-) La acción de petición de herencia, acción típica, peculiar del heredero, que emana directamente del derecho de herencia. B-) La acción reivindicatoria, emanada del dominio que adquiere el heredero por sucesión por causa de muerte, desde el momento de la apertura. C-) Las acciones de que disponía el causante, contenidas en el patrimonio que el heredero hace suyo, con excepción de las que provienen de derechos intransmisibles.

Acción de petición de herencia Necesidad de esta acción para el heredero. Convertido en titular de todos los derechos reales y personales que pertenecían al causante, excepto los intransmisibles, el heredero puede ejercitar todas las acciones que nacen de tales derechos. En consecuencia, podrá reivindicar los bienes hereditarios que terceros posean, perseguir en juicio a los deudores que ahora son suyos, etc. Pero estas acciones no son suficientes porque suponen que se demuestre la calidad de heredero. Entre tanto, esta calidad puede ser disputada al actor y pretender que no tiene la condición de heredero. Es preciso que el heredero pruebe su título y, con este objeto, la ley lo dota de una acción especial, propia suya, fundada en la calidad de heredero: la acción de petición de herencia.

Concepto La acción de petición de herencia es la que corresponde al heredero para que se le reconozca su derecho a la totalidad o parte de la herencia y se le restituyan los bienes que la componen de que el demandado está en posesión, atribuyéndose la calidad de heredero. Tal es la definición que fluye del art.1264: “ el que probare sus derechos a una herencia ocupada por otra persona en calidad de heredero, tendrá acción para que se adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales, y aun aquellas de que el difunto era mero tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc. Y que no hubieren vuelto legítimamente a su dueño”.

La disposición pone en claro que la acción incumbe al heredero que, obviamente, debe probar su condición de tal. Señala la disposición, asimismo, que la acción se dirige contra el que se pretende heredero y en tal carácter “ocupa” o posee la herencia. En fin, la norma legal establece que la acción de petición de herencia persigue una doble finalidad. A-) Que se “ adjudique” al actor de la herencia o, en otros términos, que se le reconozca la calidad de heredero. B-) Que, como consecuencia de este reconocimiento, se le restituyan los bienes hereditarios de toda índole, aun aquellos de que el causante era mero tenedor.

Quién puede intentar la acción La acción de petición de herencia corresponde al heredero, así como el ejercicio de la acción reivindicatoria incumbe al dueño. Compete la acción tanto al heredero universal como al heredero de cuota. El heredero universal podrá demandar que se le reconozca su derecho al total de la herencia y la consiguiente restitución de todos los bienes que la integran. El heredero de cuota podrá demandar el mismo reconocimiento respecto de la dicha cuota y la restitución proindiviso de los efectos hereditarios.

Corresponde también el ejercicio de la acción al cesionario del derecho de herencia. Muerto el heredero desposeído de todo o parte de la herencia, la acción podrán interponerla sus herederos. En cambio, el ejercicio de la acción está vedado al legatario. Si el legado es de especie o cuerpo cierto, el legatario desposeído dispondrá de la acción reivindicatoria; el legatario de género tiene sólo una acción personal contra los herederos.

Contra quién se dirige la acción De acuerdo con el art. 1264 la acción se encamina en contra del que ocupa la herencia “en calidad de heredero”; en otros términos, se dirige contra el que se pretende heredero y desconoce al demandante esta calidad. Por esto, si el poseedor de efectos hereditarios pretende, por ejemplo, que adquirió a título de compraventa los bienes hereditarios, no procederá la acción de petición de herencia sino la acción reivindicatoria.

Objeto de la acción El objeto de la acción que es, sustancialmente, el reconocimiento de la calidad de heredero del actor con la natural consecuencia de que el demandado debe restituir los efectos hereditarios, en la proporción que corresponda. Por tanto, es imprescindible que el actor pruebe se aseveración de que es heredero, sea con el testamento que le designa sucesor a título universal, sea demostrando el parentesco que le habilita para suceder abintestato, con arreglo a las normas que rigen la prueba del estado civil. (arts 304 y sigts). La prueba es relativamente sencilla, muchísimo menos ardua que para el reivindicante.

Efectos de la acción de petición de herencia. El fallo que acoge la acción de petición de herencia de origen a diversas y recíprocas prestaciones entre el supuesto heredero y el verdadero que obtuvo en el pleito. Para los efectos de estas prestaciones mutuas, como sucede en la acción reivindicatoria, es fundamental indagar si el poseedor vencido ha estado de buena o mala fe. Estará de buena fe, por ejemplo, la persona que se reputó heredero en virtud de un testamento que ignoraba hubiese sido revocado por otro posterior. De mala fe estará el heredero abintestato que entró a poseer a sabiendas que existía otro pariente de grado más próximo, con un derecho preferente para suceder.

Restitución de las cosas hereditarias La restitución de “las cosas hereditarias” es la primera y lógica consecuencia del reconocimiento de la calidad de heredero: A-) Comprende la restitución de todas las cosas hereditarias, tanto corporales como incorporales. B-) Abarca las cosas de que el causante era mero tenedor, como arrendatario, acreedor prendario, comodatario, etc. El causante debía restituir estos bienes, obligación que pasa sobre el heredero. La restitución es indispensable para que el heredero pueda cumplir esta obligación, a su turno.

C-) Se comprender en la restitución, asimismo, los aumentos que haya experimentado la herencia. El art.1265 dispone: “ se extiende la misma acción no sólo a las cosas que al tiempo de la muerte pertenecían al difunto, sino a los aumentos que posteriormente haya tenido la herencia”. Restitución de frutos La restitución puede comprender los frutos de las cosas hereditarias. Para esta restitución se aplican “ las mismas reglas que en la acción reivindicatoria”. (art.1266). En consecuencia, el poseedor de mala fe está obligado a restituir los frutos naturales y civiles percibidos y aun los que el heredero no hubiere podido obtener con mediana inteligencia y actividad, teniendo las cosas hereditarias en su poder (art.907, inc.1º).

El poseedor de buena fe no está obligado a restituir frutos sino desde la contestación de la demanda; a partir de esta fecha se le reputa poseedor de mala fe (art.907, inc. 3º). El poseedor tiene derecho a que se le reembolsen los gastos necesarios para producir los frutos que debe devolver (art.907, inc.4º). Enajenaciones y deterioros La buena o mala fe del poseedor es la clave para decidir acerca de su responsabilidad por las enajenaciones y deterioros de los bienes hereditarios. El art.1267 dice: “ el que de buena fe hubiere ocupado la herencia no será responsable de las enajenaciones y deterioros de las cosas hereditarias , sino en cuanto le hayan hecho más rico, pero habiéndola ocupado de mala fe, lo será de todo el importe de las enajenaciones y deterioros”. Se entenderán que se ha hecho más rico el poseedor cuando se ha aprovechado de las enajenaciones o deterioros, como si destruyó un bosque y vendió la madera o la leña, o la empleó en su beneficio.

Pago de mejoras Para el pago de las mejoras introducidas por el poseedor vencido se aplican, sin variación, las reglas de la acción reinvidicatoria (art.1266). Las mejoras necesarias deben abonarse a todo poseedor, sea de buena o mala fe (art.908). El poseedor de buena fe tiene derecho a que se le abonen las mejoras útiles (art.909), mientras que el poseedor de mala fe sólo puede llevarse los materiales que pueda separar sin detrimento de la cosa y que el heredero rehúse pagar (art.910). Las mejoras voluptuarias no se abonan al poseedor de buena ni al de mala fe; sólo podrá llevar los materiales en las condiciones recién señaladas (art.911).

Valor de los actos ejecutados por el heredero aparente Es preciso examinar el valor de los actos ejecutados por el heredero aparente, vencido en el juicio de petición de herencia, mientras estuvo en posesión. El art. Decide que el poseedor de buena fe no es responsable de las enajenaciones sino en cuanto le hayan hecho más rico, mientras que el poseedor de mala fe responde “ de todo el importe de la enajenaciones”. Pero es notorio que la regla regula sólo las relaciones entre el verdadero y el supuesto heredero y no resuelve acerca de valor de los actos de éste. Las doctrina distingue tres situaciones diversas:

- Pago al heredero aparente de créditos hereditarios - Actos de administración ejecutados por el poseedor - Actos de disposición del supuesto heredero. A-) La ley no ha previsto expresamente sino la primera situación, esto es, el pago al heredero aparente de créditos de la sucesión. El art. 1576, inc. 2º, dispone que “ el pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito, es válido, aunque después aparezca que el crédito ni le pertenecía”. De este modo, el pago al heredero aparente, verificado en la equivocada creencia de ser el verdadero heredero, libera al deudor que pagó, extingue la obligación. B-) El rigor de los principios conduce a la conclusión de que no son eficaces los actos de administración del heredero aparente y que el verdadero heredero no está obligado a respetarlos.

La doctrina, sin embargo, se inclina por la solución contraria. Los actos de administración tiene carácter general de necesidad porque es indispensable que la sucesión sea administrada; el dueño también habría debido verificados. C-) En cuanto a los actos de disposición, los principios generales se resumen en el aforismo nemo plus juris ad alium trasferre potest quam ipse habet , nadie puede trasferir más derechos que los que le pertenecen. El código consagra este principio en diversas disposiciones. La tradición hecha por quien no es verdadero dueño no trasfiere el dominio sino sólo los derechos transferibles del tradente sobre la cosa entregada: la venta de cosa ajena es válida “ sin perjuicio de los derechos del dueño” (art.1815); si la prenda no pertenece al constituyente, subsiste el contrato, “ mientras no la reclama su dueño (art.2390)

En resumen, es justo concluir que los actos de disposición del heredero aparente no son propiamente inválidos sino inoponibles al verdadero heredero. No obstante, gran parte de la doctrina cuestiona esta conclusión, inspirándose en serias consideraciones de equidad. Se dice que el tercero que ha cedido a un invencible error no debe ser víctima de su buena fe y que la pérdida debe más bien soportar el verdadero heredero que no se ha dado a conocer y negligentemente ha dejado que otro le suplante y ocupe su lugar.

Prescripción de la acción de petición de herencia El art.1269 dispone: “el derecho de petición de herencia expira en diez años. Pero el heredero putativo, en el caso del inciso final del art. 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cinco años contados como para la adquisición del dominio”. La acción de petición de herencia, al igual que la reivindicatoria, no se extingue por su no ejercicio. La extinción se opera a consecuencia de la pérdida del derecho de herencia. Y como este derecho no se pierde sino porque lo adquiere por prescripción, resulta que la acción de petición de herencia se extingue de la misma manera.

En resumen, la acción de petición de herencia se extingue por la prescripción adquisitiva del derecho de herencia. Tal es la regla del art.2517: “ toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva del mismo derecho”. La herencia se adquiere, regularmente, por prescripción de diez años (art.2512 Nº 1º). Por excepción, la prescripción será de cinco años para el heredero putativo, esto es, el heredero aparente que no es en realidad heredero, pero a quien se ha considerado la posesión efectiva de la herencia y que tiene como justo título el decreto judicial que se la otorga ( art.704, inc. final)

Acción reivindicatoria del heredero Cuándo procede la acción reivindicatoria . Dispone el heredero de la acción reivindicatoria como dueño que es de los bienes que integran la herencia. Esta ha de ser la acción que el heredero entable cuando le guíe el propósito de recobrar la posesión de bienes hereditarios, poseídos por otra persona que no pretende ser heredero. Así ocurrirá cuando el heredero aparente haya enajenado cosas hereditarias a título de compraventa, aporte en sociedad, etc. El art. 1268, inc. 1º, dispone que “el heredero podrá también hacer uso de la acción reivindicatoria sobre cosas reivindicables, que hayan pasado a terceros, y no hayan sido prescritas por ellos”.

Las cosas reivindicables a que la ley se refiere serán todas las cosas “singulares”, raíces o muebles, corporales, o incorporales, o una cuota determinada proindiviso de tales cosas (arts.890, 891, 892). El heredero que opta por el ejercicio de la acción reivindicatoria conserva sus acciones contra el heredero aparente, en términos que dependen de la buena o mala fe de éste. Contra el pretendido heredero de mala fe, el verdadero heredero tiene acción para que “ le complete lo que por el recurso contra terceros poseedores no hubiere podido obtener, y le deje enteramente indemne” ( art.1268, inc. 2º). El mismo derecho le corresponde contra el supuesto heredero de buena fe, “en cuanto por el artículo precedente se hallare obligado”, o sea, en cuanto por la enajenación se hubiere hecho más rico.

Paralelo entre la acción de petición de herencia y la reivindicatoria. Ambas acciones tienen un estrecho parentesco. El art.891 dispone que los demás derechos reales pueden reivindicarse, al igual que el dominio, “excepto el derecho de herencia”. La acción de petición de herencia, en verdad, es una acción reivindicatoria del derecho real de herencia: A-) La acción de petición de herencia corresponde al heredero y en el juicio respectivo se discute la calidad de heredero. La acción reivindicatoria incumbe al dueño y la discusión en el pleito versa sobre el derecho de propiedad;

B-) La acción de petición de herencia tiene por objeto que se reconozca al actor su condición de heredero y como consecuencia se le restituyan las cosas hereditarias; la acción reivindicatoria persigue recobrar la posesión de cosas singulares de que el dueño no está en posesión; C-) La acción de petición de herencia se dirige contra el que posee en calidad de heredero, desconociendo esta calidad de actor; la acción reivindicatoria se entabla contra el poseedor cuya posesión tiene como antecedente cualquier título que no sea la condición de heredero. D-) La acción de petición de herencia prescribe en un plazo que fluctúa entre cinco y diez años; la acción reivindicatoria prescribe en un plazo que va de dos a diez años.

Acción de petición de herencia y acción de partición La acción de partición procede cuando un heredero reclama su parte y tanto su condición de heredero como la cuota que le corresponde no son discutidas por los demás participes. En cambio, la acción que se establece será la de petición de herencia cuando los otros herederos discutan al peticionario el derecho de intervenir en la partición o sostengan que le corresponde una cuota menor; planteada una cuestión semejante, ha de resolverse previamente a la petición; esta cuestión prejudicial es de la competencia de la justicia ordinaria. Una gran diferencia separa ambas acciones desde el punto de vista de la prescripción. La acción es imprescindible.

Acción de petición de herencia y acción de reforma del testamento. La acción de petición de herencia difiere sustancialmente de la acción de reforma del testamento. La primera corresponde a todo heredero, mientras que la segunda compete sólo al que tiene la calidad de legitimario y al cónyuge sobreviviente que, por una ficción de la ley, es reputado heredero. La acción de petición de herencia es una acción real se ejerce, por tanto, sin consideración a la persona.

La acción de reforma es personal y habrá de ejercitarse necesariamente contra los asignatarios testamentarios en cuyo provecho el testamento vulnera las legítimas y la porción conyugal. Ambas acciones podrán entablarse conjuntamente: la acción de reforma para que se modifique el testamento y la de petición de herencia para que se restituya al actor lo que le corresponda.

La participación de bienes El estado de indivisión . Con motivo de muerte del causante, si son varios los herederos, surge entre ellos un estado de comunidad o indivisión. No es la muerte de una persona la única fuente de la comunidad. La indivisión puede producirse por la adquisición de una cosa en común, a consecuencia de la disolución de una sociedad conyugal, etc. Se caracteriza la comunidad por la idéntica naturaleza jurídica del derecho de los participes. Por este motivo no invisten el carácter de comuneros el nudo propietario y el usufructuario.

Fin de la división Este estado de indivisión termina por diversas causas que ha señalado el art.2312. 1-) Por la destrucción de la cosa común 2-) Por la reunión de todas las cuotas de los comuneros en poder de una sola persona. 3-) Por la división del haber común. La destrucción de la cosa, que ha de ser total, pone fin a la comunidad porque desaparece su objeto. Si la destrucción es parcial, subsistirá la indivisión sobre lo que reste. La indivisión supone pluralidad de titulares de un derecho; por esto termina la comunidad si todas las cuotas llegan a pertenecer a una sola persona.

Poco importan el título a que se verifique la adquisición y si las diversas cuotas las adquiere un participe o un extraño. La tercera de las causas de extinción de la comunidad – la partición – reviste un especialísimo interés. Las reglas de la partición de bienes son de aplicación general. El Código Civil formula las reglas de la partición de bienes a propósito de la división de la comunidad de origen hereditario. Pero tales reglas son aplicables a la división de toda comunidad. En efecto, el art.1776 hace aplicables estas normas a la liquidación de la sociedad conyugal: “ la división de los bienes sociales se sujetará a las reglas dadas para la participación de los bienes hereditarios”.

A su turno, el art.2115 previene que las reglas dadas para la petición de bienes hereditarios y relativas a las obligaciones entre los coherederos, “se aplican a la división del caudal social y a las obligaciones entre los miembros de la sociedad disuelta”, salvo que se opongan a las reglas especiales dadas para el contrato de sociedad. Por último, el art.2313 dispone: “la división de las cosas comunes y las obligaciones de las cosas comunes las obligaciones y derechos que de ella resulten se sujetarán a las mismas reglas que la partición de la herencia”.

Facultad de pedir la petición La ley mira la comunidad con evidente disfavor. La considera una fuente de disensiones, que estima que reduce las iniciativas de los partícipes y entraba la circulación de los bienes. Consecuencia lógica de estas ideas es la regla del art.1317 que proclama que ninguno de los partícipes está obligado a permanecer en la indivisión y que siempre se podrá instar por la partición de las cosas comunes. Este principio tiene dos importantes limitaciones. Los partícipes pueden convenir la indivisión y la ley suele imponerla a los comuneros. En otros términos, cesa el derecho de pedir la división de la comunidad cuando media un pacto de indivisión y en los casos de indivisión forzada que establece la ley.

Pacto de indivisión Cesa el derecho de pedir la partición cuando media entre los partícipes un convenio expreso de permanecer indivisos. El art.1317 advierte que la división puede pedirse “con tal que los coasignatarios no hayan estipulado lo contrario”. Por este pacto de indivisión es de efectos efímeros. El art.1317 añade: “ no puede estipularse proindivisión por más de cinco años, pero cumpliendo este término podrá renovarse el pacto”. Ha tenido el legislador que percatarse que la partición de las cosas comunes, que cualquier partícipe puede solicitar a su arbitrio, suele ocasionar graves daños. Por ello autoriza el pacto de indivisión.

A-) Del texto legal fluye claramente que no puede el causante imponer la indivisión . Es menester que la estipulen los “coasignatarios”. B-) El pacto no puede tener efectos por un plazo superior a cinco años; vencido este plazo, podrá renovarse la estipulación . No hay inconveniente, sin embargo, para que el pacto se celebre antes de expirado el plazo; pero la estipulación no surtirá efecto sino después de vencido. C-) Si se estipula la indivisión por un término superior al legal, será valido el pacto hasta por cinco años y nulo en el exceso. D-) El pacto de indivisión, en la práctica, irá aparejado de un conjunto de normas que prevén la forma de administración de la cosa común, mientras duren sus efectos.

E-) El pacto es puramente consensual. La ley no lo ha sujeto a formalidades de ninguna clase. Solamente el art.57 de la ley Nº 16.271, sobre contribución a las herencias, asignaciones y donaciones, establece herencia, si se trata de estipular la indivisión “de bienes hereditarios”, a menos que se constituya garantía legal. Indivisión forzada El principio general no rige, tampoco, en los casos de indivisión forzada. El art.1317, en su último inciso, concluye que “ las disposiciones precedentes no se extienden a los lagos de dominio privado, ni a los derechos de servidumbre, ni a las cosas que la ley manda mantener indivisas como la propiedad fiduciaria”.

A-) Por lagos de dominio privado el código entendía aquellos no navegables por buques de más de cien toneladas, cuyo uso y goce pertenecían a los riberanos; esta comunidad en el uso y goce era indivisible. Pero el art. 596 fue derogado por el art.123 de la ley Nº 16.640, sobre reforma agraria, y el actual art.595 establece que todas las aguas son bienes nacionales de uso público; no existe, pues, una comunidad sobre las aguas entre los riberanos. B-) La invisibilidad de las servidumbres fluye de su misma naturaleza indivisible, sea física o cuotativa. C-) La ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria porque la división haría en extremo engorrosa la restitución. El art.751 declara que la propiedad fiduciaria puede trasmitirse por causa de muerte, “pero en uno y otro caso con el cargo de mantenerla indivisa”.

D-) Un caso de indivisión forzada se encuentra en la ley de copropiedad inmobiliaria Nº 19.537, que rige a edificios de departamentos y condominios, donde, sin ocupar la expresión “indivisión” se regula un caso especial de tal. En conformidad al art.8º de esa ley los terrenos de dominio común y los sitios de dominio exclusivo de cada copropietario no podrán subdividirse ni lotearse mientras exista el condominio, salvo que concurran las circunstancias previstas en el inciso tercero del art.14. A su turno, el referido art.14 dispone que los derechos de cada copropietario en los bienes de dominio común son inseparables del dominio exclusivo de su respectiva unidad y, por tanto, esos derechos se entenderán comprendidos en la transferencia del dominio, gravamen o embargo de la respectiva unidad.

Lo anterior se aplicará igualmente respecto de los derechos de uso y goce exclusivos que le asignen sobre los bienes de dominio común. En conformidad a esta norma, no podrán dejar de ser de dominio común aquellos a que se refieren las letras A, B ,C del número 3 del art.2 mientras mantengan las características que determinan su clasificación en estas categorías.

Acción de partición Concepto . La acción de partición no es otra cosa que el derecho de provocarla. La denominación no es afortunada porque la partición no supone necesariamente un juicio. Puede hacerla el causante o los interesados amigablemente. El Código no conoce la expresión. Habla de “pedir la partición” (art.1317, 1319), de “proceder a la partición” (art. 1322, inc.1º), de “provocar la partición” (art.1322, inc.2º).

Imprescriptibilidad de la acción de partición El art. 1317 establece que “ninguno de los coasignatarios de una cosa universal o singular será obligado a permanecer en la indivisión” y que, a menos que intervengan un pacto de indivisión, la partición “podrá siempre pedirse”. Mientras dura la indivisión, la acción de partición puede entablarse y, en tal sentido, es imprescriptible. De otro modo, los comuneros quedarían impedidos de pedir la división y , por ende, obligados a permanecer indivisos. La acción de partición dura tanto como la indivisión: pero no podría sobrevivirla. El ejercicio de la acción supone que los bienes sean comunes.

La prescripción no puede afectar a la acción de partición directamente y servir para consolidar un estado de indivisión que la ley mira con disgusto. La acción de partición, en suma, no se extingue por la prescripción extintiva. Pero la comunidad puede terminar por diversas causas y entre ellas a consecuencia de que una persona, comunero o extraño, adquiere por prescripción el dominio exclusivo de la cosa común. Por la prescripción adquisitiva que ponga fin al estado de comunidad se extinguirá la acción de partición. La prescripción no puede servir para crear un estado permanente de indivisión, pero sí para poner fin a la comunidad. En resumen, como dice Baudry – Lacantinerie “ si no hay indivisión sin acción de partición, tampoco hay partición sin indivisión”.

Prescripción entre comuneros No se discute que un tercero puede adquirir por prescripción los bienes comunes y que, de esta manera, se extinguirá la acción de partición. Pero se afirma, en cambio, que un comunero no puede prescribir bienes comunes o, en otros términos, que entre comuneros no cabe la prescripción. Esta tesis no resiste un serio examen: A-) Por cierto que el comunero no podrá adquirir el dominio por prescripción mientras reconozca el dominio de los demás partícipes. Solamente es concebible que adquiera dicho dominio exclusivo cuando se pretenda dueño único y desconozca el condominio.

Dice con razón Laurent: “ La acción de partición es prescriptible e imprescriptible a la vez: imprescriptible mientras todos gocen en calidad de propietarios; prescriptible desde que el goce de comunero pasa a ser de propietario, es decir, a título privativo y exclusivo de toda idea de indivisión”. B-) La única dificultad con que tropieza el comunero para prescribir la cosa común es el carácter ambiguo de su posesión. Por cierto que si hechos bien significados no demuestran que ha tenido la voluntad de poseer por su exclusiva cuenta, deberá considerarse que ha poseído por cuenta de todos los interesados. La condición de comunero autoriza para ejecutar numerosos actos – servicio de la cosa común para el uso personal, administración de la misma – y no es posible saber a ciencia cierta si los ejecuta reconociendo el derecho de los partícipes o reputándose dueño exclusivo.

C-) Resulta desconcertante que el poseedor que no tiene título alguno sobre la cosa, que se apodera de ella en virtud de una flagrante usurpación, pueda prescribir, mientras se niega este derecho al comunero. La ley sería menos favorable, como dice con ironía Baurdy – Lacantinerie, para con el que lleva a cabo una semiusurpación, que para con el que comete una usurpación completa.

Quiénes pueden entablar la acción La acción compete a los partícipes y a sus herederos La acción de partición compete, obviamente, a los partícipes en la comunidad. Igualmente corresponde la acción a los herederos de los coasignatarios. Fallecido un comunero sin que haya ejercitado la acción, sus herederos recogerán en su patrimonio el derecho de ejercitarla. Este derecho corresponde a cada uno de los herederos individualmente. El art.1321 dispone: “ si falleciere uno de varios coasignatarios, después de habérsele deferido la asignación, cualquiera de los herederos de éste podrá pedir la petición.

Sin embargo, una vez iniciado el juicio de partición. Los herederos deben proceder de consumo. El art.1321 añade que formarán en el juicio una sola persona, “ y no podrán obrar sino todos juntos o por medio de un procurador común”. Partícipes cuyo derecho está subordinado a una condición suspensiva La condición suspensiva, impide que nazca el derecho; por tanto, el partícipe cuyo derecho está subordinado a una condición de partición. Consecuente con este principio, el art.1319 dispone: “ si alguno de los coasignatarios lo fuere bajo condición suspensiva, no tendrá derecho a pedir la partición mientras penda la condición.

La circunstancia de ser condicional el derecho de un partícipe no puede ser naturalmente óbice para que los demás soliciten la partición. Pero para proceder a ella deberán asegurar “competentemente al asignatario condicional lo que cumplida la condición le corresponda” (art.1219) Fiduciarios y fideicomisarios El inc.2º del art.1319 dispone que “ si el objeto asignado fuere un fideicomiso se observará lo prevenido en el título de la propiedad fiduciaria”. A-) Es obvio que los fideicomisarios no podrán solicitar la partición por la circunstancia de que su derecho está subordinado a una condición suspensiva

B-) Por otra parte, si son varios los fiduciarios, tampoco podrán solicitar la partición entre ellos porque la ley manda mantener indivisa la propiedad fiduciaria. C-) En fin, si concurren fiduciarios con participes cuyo derecho es puro y simple, no hay duda de que los primeros podrán solicitar la partición. Así ocurrirá si el testador lega su casa pura y simplemente a Pedro y a Juan con la condición de que pase a Antonio si contrae matrimonio. Cesionarios de una cuota en la comunidad El cesionario de una cuota en la comunidad tiene derecho a entablar la acción y proceder a la petición, en los mismos términos que el partícipe de quien adquirió dicha cuota. El art.1320 dispone: “ sin un coasignatario vende o cede su cuota a un extraño, tendrá éste igual derecho que el vendedor o cedente para pedir la partición e intervenir en ella”.

Nuestro Código no conoce el retracto sucesoral que reglamentan los códigos francés y español, en cuya virtud los primitivos comuneros pueden adquirir los derechos del extraño y excluirle de la partición. Situación de los acreedores El art. 524 del código del procedimiento Civil previene que el acreedor podrá dirigir su acción sobre la parte o cuota que corresponda a su deudor en una comunidad sin previa liquidación, “ o exigir que con intervención suya se liquide la comunidad”. Esta última facultad importa que está autorizado para ejercitar la acción de partición. Es lógico que la ley le haya conferido este derecho porque envía un largo rodeo; el acreedor, persiguiendo la parte o cuota de su deudor, podrá obtener que se le adjudique ; como titular de los derechos del deudor podrá

luego, instalar por la división de la comunidad. Sin embargo , el art.519 autoriza a los demás comuneros para oponerse a la partición por un doble motivo: si existe algún motivo legal que la impida, como un pacto de indivisión, y si procede a ella ha de resultar grave prejuicio.

Capacidad para ejercitar la acción Los representantes legales requieren, por regla general, autorización judicial. Por regla general, los representantes legales requieren autorización de la justicia para provocar la partición de bienes de sus representados. El art. 1322, inc.1º, dispone: “ los tutores y curadores, y en general los que administran bienes ajenos por disposición de la ley, no podrán proceder a la partición de las herencias o de los bienes raíces en que tengan parte de sus pupilos, sin autorización judicial”. A-) con respecto a los tutores y curadores, el art.396 reproduce la regla general, con una ligera variante. Mientras el art.1322 se refiere a la partición de “ las herencias”, del pupilo, el art.396 habla de “bienes hereditarios”

En resumen, requiere el guardador autorización judicial para proceder a la partición de bienes raíces del pupilo o de bienes que éste haya adquirido por sucesión por causa de muerte. B-) El padre de familia necesita igualmente autorización judicial para proceder a la partición de bienes raíces del hijo o adquiridos a título de herencia, salvo que pertenezcan a su peculio profesional o industrial. Para la gestión de los bienes que forman su peculio profesional o industrial el hijo se mira como mayor de edad y sólo requiere autorización judicial para enajenar o hipotecar los inmuebles que forman parte de dicho peculio (arts.250 – 254).

Caso especial del marido El marido como administrador de los bienes propios de la mujer en el caso de la sociedad conyugal requiere el consentimiento de ésta para provocar la partición de la herencia o bienes raíces en que ella tenga interés . En el caso que la mujer fuere menor de edad o se encontrare imposibilitada, su consentimiento podrá ser suplido por el juez. En consecuencia: A-) El marido podrá provocar la partición con autorización del juez si la mujer es menor de edad o está imposibilitada para manifestar su voluntad. B-) En caso de negativa de la mujer mayor de edad, su voluntad no podrá ser suplida por el juez.

C-) El art.1322 supone que es el marido quien provoca la partición, pero ¿podría la mujer provocar la partición por sí misma?. Antes de la reforma de 1989 la respuesta era afirmativa, podía hacerlo con autorización del marido o de la justicia en subsidio conforme a lo dispuesto por los arts. 136, 137 y 146 del Código Civil hoy derogados. Al amparo de la actual normativa la cuestión es debatible, debiendo inclinarlos por la negativa desde el momento que la mujer casa en el régimen normal del matrimonio carece de toda inferencia en la administración de sus bienes propios. A mayor abundamiento, el art.1754 inc. final sanciona los actos de disposición que ejecute en relación a dichos bienes con la nulidad absoluta. El asunto es desde luego dudoso, considerando la naturaleza jurídica de la acción de partición, la plena capacidad de la mujer casada y la poca simpatía con que el legislador mira la indivisión.

Al no modificar el inc.2º del art.1322 se mantuvieron los problemas que esta disposición suscitaba, provocando, además, el que se expone en el párrafo anterior. Casos en que no es necesaria la autorización de la justicia o de la mujer . No necesitan los padres de familia y los tutores o curadores autorización de la mujer o del juez, en los dos casos siguientes: 1.- Si otro comunero solicita la partición 2.- Si la partición se hace de común acuerdo: A-) En primer lugar, pues no son necesarias las indicadas formalidades cuando otro comunero solicita la partición.

Tal es la solución que expresamente contempla el inc.2º del art.396: “si el juez, a petición de un comunero o coheredero, hubiere decretado la división, no será necesario nuevo decreto”. Esta solución debe generalizarse. Es manifiesto que el legislador ha querido sólo que el representante legal no tome la iniciativa sin la competente autorización. No se concibe que si otro partícipe provoca la partición en uso del derecho del art.1317, sea menester tal autorización. El texto del art.1322 corrobora este aserto cuando exige que el marido obtenga autorización para “provocar la partición”, con lo que racionalmente debe entenderse que no la ha menester cuando se arrastrado a ella. En fin, muestra que tal es el propósito del legislador el art.27 Nº 13 de la ley de Quiebras.

B-) Tampoco es necesaria la autorización cuando la partición se hace de común acuerdo. El art.1325 señala los requisitos que, en tal caso, deben observarse y no menciona tal autorización. Por otra parte, la autorización sería inútil y el propósito legislativo queda cabalmente satisfecho con la aprobación por la justicia de la partición misma. Modo de efectuar la partición Enunciación . La partición puede hacerse de tres maneras. A-) Por el causante o testador B-) Por los coasignatarios de común acuerdo C-) Por un partidor.

Es obvio que en las indivisiones que no tienen origen hereditario la partición sólo podrá efectuarse en las dos últimas formas. Maneras de efectuar el causante la partición El art. 1318 establece que el difunto puede hacer la partición “por acto entre vivos o por testamento”. La partición hecha por testamento habla de sujetarse a todas las solemnidades del acto testamentario. Conservará el testador, mientras viva, la facultad de revocar el testamento y, por ende, la partición efectuada. Ha omitido el legislador expresar las formalidades a que debe sujetarse la partición por acto entre vivos; y puesto que las solemnidades son de derecho escrito, es forzoso concluir que no está sometida a ninguna formalidad.

La partición debe respetar el derecho ajeno. La facultad del causante de partir sus bienes es consecuencia de que su voluntad es la suprema ley que rige la sucesión. Pero el art.1318 advierte que se pasará por esta partición hecha por el causante “ en cuanto no fuere contraria a derecho ajeno”. Tales expresiones de la ley aluden a las asignaciones forzosas. La partición hecha por el causante debe respetar el derecho de los legitimarios y demás asignatarios forzosos. Asimismo, la partición deberá respetar el derecho de los acreedores y formar la hijuela pagadora de deudas (art.1336).

El inciso 2º del art.1318 dispone que en especial, la partición se considerará contraria a derecho ajeno si no ha respetado al derecho que el art.1337, regla 10, otorga al cónyuge sobreviviente, esto es, el derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudicación a favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, así como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto.

Tasación de los bienes cuando el causante tiene legitimarios Si el causante no tiene legitimarios, la tasación de los bienes, indispensable para efectuar la partición , no ofrece dificultades. Pero si los hay, surge la perentoria regla del art.1197 que autoriza al que debe una legítima para señalar los bienes con que debe hacerse su pago, pero le veda “tasar los valores de dichas especies”. La aplicación estricta del art.1197 haría imposible la partición al que tiene legitimarios; sin tasación no se concibe una partición. Por este motivo, para que la facultad conferida para el art.1318 no resulte un mito, debe poder el causante tasar aun las especies que adjudique en pago de legítimas. Las finalidades que persigue el art.1197 se consigue plenamente porque el legitimario no está obligado a “ pasar” por una partición que vulnera sus derechos”.

Dificultades de esta partición La partición hecha por el causante rara vez será completa. Difícilmente podrá prever el estado exacto del patrimonio al tiempo de la muerte de su actor, a menos que éste fallezca casi de inmediato. Por este motivo, en el hecho, la mayoría de las veces será menester efectuar una partición complementaria, sea por los participes de común acuerdo, sea por un partidor.

Partición hecha por los interesados Sus requisitos. El art.1325 establece: “ los coasignatarios podrán hacer la partición por sí mismos si todos concurren al acto, aunque entre ellos hayan personas que no tengan la libre disposición de sus bienes, siempre que no se presenten cuestiones que resolver y todos estén de acuerdo sobre la manera de hacer la división”. Añade el inc.2º “serán, sin embargo, necesarias en este caso la tasación de los bienes por peritos y la aprobación de la partición por la justicia ordinaria del mismo modo que lo serían si se procediere ante un partidor”.

En consecuencia, esta forma de partición requiere: A-) Que todos los participes concurran al acto. Se comprende que sin la concurrencia unánime de los indivisarios no es viable la partición. B-) Que no se presenten cuestiones que resolver: ha de haber acuerdo entre los coasignatarios acerca de los bienes que van a partirse, de quiénes son los partícipes y cuáles son sus respectivos derechos. C-) Que haya acuerdo sobre la manera de hacer la división. Es demasiado evidente para que fuera menester decirlo que se requiere acuerdo unánime acerca del modo de hacer la división, qué bienes habrán de adjudicarse a los diversos partícipes, los valores de las adjudicaciones, etc.

D-) Que se tasen los bienes por peritos, la tasación pericial, sin embargo, no es indefectible y puede omitirse aunque haya incapaces entre los partícipes. La exigencia que formula el art.657 del Código de procedimiento civil de que haya “ en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes” se cumplirá insertando en la escritura de partición tales antecedentes E-) Que se apruebe la partición judicialmente del mismo modo que si se producirá ante un partidor. Tal aprobación es menester cuando tengan interés personas ausentes que no han designado apoderados o personas sujetas a guarda.

Forma de esta partición La ley ha omitido indicar, de un modo directo, las formas de esta partición, las solemnidades a que debe someterse. Solamente el art.48, letra d) la ley Nº 16.271 sugiere que debe hacerse por escritura pública. Según tal disposición, la fijación definitiva del modo imponible para el cálculo de la contribución a las herencias, asignaciones y donaciones puede hacerse “ por escritura pública de partición”, aludiendo a lo que hagan los partícipes de común acuerdo. Prácticamente, una partición que no cumpla esta exigencia resultará la mayoría de las veces inoperante porque no servirá para inscribir las adjudicaciones de bienes raíces que contenga, para causar las adjudicaciones de acciones de sociedades anónimas, etc.

Los representantes legales no requieren autorización judicial, ni el marido la de su mujer. El Código Civil previó la posibilidad de hacer la partición de común acuerdo de si todos los partícipes eran plenamente capaces. Por lo mismo no pudo prever la necesidad de una autorización, judicial o de la mujer, para proceder a ella los representantes legales o el marido. El texto reformado del Código no formula esta exigencia y la jurisprudencia es unánime en el sentido de que no hacen falta tales autorizaciones.

Partición ante un partidor Su razón de ser. Por último, la partición puede hacerse por un partidor. Tal será la única forma de efectuar la partición si no la ha hecho el causante – cosa rarísima – o no media entre los interesados el cabal acuerdo que se requiere para efectuarla por sí mismos. La partición, en tal caso, es materia de un juicio arbitral. El art.227 del Código orgánico de tribunales señala entre las cuestiones de arbitraje forzoso “ la partición de bienes”.

Carácter del partidor y requisitos para serlo El partidor es generalmente un arbitrio de derecho. El partidor es un arbitrio de derecho, carácter que normalmente invisten los árbitros. Sin embargo, las partes mayores de edad y libres administradoras de sus bienes podrán darle el carácter de arbitrador (arts.648 del C de P.C. y 224 del C.O. de T) El partidor podrá, por último, ser un árbitro mixto, esto es, arbitrador en cuanto al procedimiento, aunque alguno de los interesados sea incapaz, con autorización judicial, dada “ por motivos de manifiesta conveniencia”. El partidor nombrado por el causante o por el juez debe necesariamente ser un árbitro de derecho. Si hay incapaces no podrá nunca ser árbitro arbitrador.

Requisitos para ser partidor El art.225 del Código orgánico de tribunales, que señala los requisitos para ser designado árbitro, dispone, en su inciso final: “ en cuanto al nombramiento de partidor, se entenderá a lo dispuesto en los arts.1323, 1324 y 1325 del Código Civil. De esta manera, los requisitos para ser partidor se consignan, actualmente, en el Código Civil. A-) En primer término, el partidor debe ser abogado. El art.1323, inc.1º, establece enfáticamente que “solo pueden ser partidores los abogados habilitados para ejercer la profesión”. El código orgánico de tribunales tenía dicho que sólo podía recaer en un abogado el nombramiento de árbitro “ de derecho”. La regla del código Civil muestra claramente que el partidor debe ser abogado, aunque sea un árbitro arbitrador.

B-) El partidor debe tener “ la libre disposición de sus bienes” (art.1323, inc.1º). El Código orgánico de tribunales veda ser partidores a diversos funcionarios del orden judicial, como consecuencia de la prohibición de ejercer la abogacía. C-) Les está prohibido a los jueces, ministros y fiscales de los tribunales superiores de justicia desempeñar el cargo de compromisorio, salvo que tuvieren con las partes originariamente interesadas algún vínculo de parentesco que autorice su implicancia o recusación. D-) El partidor no puede ser notario. Les está prohibido a los notarios “ la aceptación de desempeño de arbitrajes y particiones”. E-) Finalmente, igual prohibición rige para los funcionarios auxiliares de la administración de justicia.

Se exceptúan los defensores públicos y los procuradores del número, que sólo no pueden ejercer la profesión de abogado “ante las cortes de apelaciones en que actúan. (art.479 del C.O. De T.) Implicancia y recusación del partidor. El art.1323, inc. 2º, establece, como principio general, que son aplicables a los partidores las causales de implicancia y de recusación que el Código orgánico de tribunales establece para los jueces. Esta regla rige plenamente cuando la designación del partidor compete a la justicia ordinaria; cuando la designación la hace el causante o los copartícipes, rigen las reglas especiales que se indican a continuación:

A-) Cuando el nombramiento de partidor se hace por causante, valdrá la designación aunque la persona nombrada “sea albacea o coasignatario o esté comprendida en alguna de las causales de implicancia o recusación que establece el Código Orgánico de tribunales, siempre que cumpla con los demás requisitos legales”. Sin embargo, cualquiera de los interesados podrá acudir al juez de letras del departamento donde debe seguirse el juicio de partición para que declare inhabilitado al partidor por alguna de las causas señaladas. La solicitud se tramitará conforme a las reglas que el Código de procedimiento civil señala para las recaudaciones (art.1324).

B-) Si la designación de partidor se hace por los interesados de común acuerdo puede recaer en persona que invista la calidad de albacea o coasignatario o a quien afecte alguna causal de implicancia o recusación, “ con tal que dicha persona reúna los demás requisitos legales” (art.1325, inc. 3º ). En tal caso, el partidor sólo puede ser inhabilitado por causas de implicancia o recusación “ que haya sobrevenido a su nombramiento”.

Nombramiento del partidor Triple forma de nombramiento. De acuerdo con lo dispuesto en los arts.1324 y 1325, el partidor puede ser nombrado: A-) Por el causante B-) Por los coasignatarios de común acuerdo C-) Por el juez La primera forma de nombramiento sólo tiene cabida, por cierto, en las indivisiones que tienen un origen hereditario.

Nombramiento por el causante Forma del nombramiento . El nombramiento de partidor hecho por el causante puede hacerse de dos maneras: por instrumento público o por acto testamentario. El art.1324 dispone que “ valdrá el nombramiento de partidor que haya hecho el difunto por instrumento público entre vivos por testamento”. Si el causante puede hacer por sí mismo la partición, con mayor razón ha de poder designar una persona que la practique. El instrumento público a que alude la disposición no podrá ser sino una escritura pública. Ningún otro instrumento público sería apropiado para efectuar la designación.

Los partícipes pueden revocar el nombramiento. No es dudoso que los interesados por el causante, con tal que lo acuerden en forma unánime. El art.241 del Código Orgánico de tribunales establece que el compromiso termina por la revocación que hacen las partes de común acuerdo de la jurisdicción del compromisario. La ley no distingue acerca del origen de la designación .

El partidor nombrado por el causante sólo es competente para partir su herencia. El partidor designado por el causante es competente sólo para partir la herencia quedada a su fallecimiento. Por tanto, el partidor no es competente para liquidar la sociedad conyugal de que el difunto fue socio, a menos que consientan el cónyuge sobreviviente o sus herederos. Tampoco es competente para partir los bienes que el difunto poseyera en común con otras personas, por otras causas, sin el consentimiento de estas.

Nombramiento por los coasignatarios Requisitos del nombramiento . El nombramiento de partidor por los coasignatarios requiere acuerdo unánime de los interesados y que este acuerdo conste por escrito. La primera de estas exigencias es obvia, resulta del carácter convencional del nombramiento y la contempla el inciso 3º del art.1325. los coasignatarios pueden nombrar “ de común acuerdo un partidor” La segunda exigencia, de índole formal, resulta de lo dispuesto en el art.234 del código orgánico de tribunales que requiere que el nombramiento de árbitros se haga por escrito.

Presencia de interesados incapaces El nombramiento de partidor por los interesados de común acuerdo tiene cabida “aunque no tengan la libre disposición de los bienes”. (art.1325, inc.3º). Si hay incapaces entre los partícipes, se siguen las siguientes consecuencias: A-) El partidor que se designe ha de ser necesariamente un árbitro de derecho. B-) El nombramiento de partidor, en términos generales, debe someterse a la aprobación de la justicia ordinaria ( art.1326, inc.1º).

Nombramiento hecho por el Juez Forma de provocar el nombramiento. El art.1325, inc.5º dispone que si los interesados no se acordaren en el nombramiento, “ el juez, a petición de cualquiera de ellos, procederá a nombrar un partidor que reúna los requisitos legales, con sujeción a las reglas del Código de Procedimiento Civil”. La manera de provocar esta decisión judicial se consigna en el art.646 del Código de Procedimiento Civil: “ cuando haya de nombrarse partidor, cualquiera de los comuneros ocurrirá al tribunal que corresponda, pidiéndole que cite a todos los interesados a fin de hacer la designación, y se procederá a ella en la forma establecida para el nombramiento de peritos”.

Reglas aplicables al nombramiento. En el referido comparendo se deliberará sobre la designación de partidor; a falta de acuerdo de las partes, el nombramiento se hará por el Juez. El desacuerdo que autoriza al juez para efectuar el nombramiento puede ser real o presunto. Se entiende que no hay acuerdo cuando las partes discuerdan en la designación y “cuando no concurran todas a la audiencia” (art.415 del C. de P.C.) El nombramiento que el juez no podrá recaer en ninguna de las dos primeras personas propuestas por cada uno de los interesados ( art.414. del C de P.C.)

El derecho de proponer supone la asistencia de todos los partícipes; si no concurren todos, la designación debe hacerla el juez, con la única limitación de que el nombrado “ reúna los requisitos legales”. El participe que el juez designe ha de ser uno solo, que tendrá la calidad de árbitro de derecho. Oposición al nombramiento . En el comparendo puede suscitarse oposición al nombramiento de partidor por muy diversas causas: porque no existe comunidad, porque el solicitante no es comunero, etc. Esta cuestión debe resolverse previamente al nombramiento; la forma de tramitar la oposición ha suscitado dificultades. Trátase de una cuestión de lato conocimiento.

Su tramitación conforme al procedimiento ordinario postergaría por largo tiempo el nombramiento de partidor. Por esto, lo sensato es que la oposición se tramite como juicio sumario, conforme al art.680 del Código de Procedimiento Civil. Juez Competente Si la comunidad que se trata de dividir es de origen hereditario, es juez competente el del lugar en que se abrió la sucesión, o sea, el del último domicilio del causante (art.148 del C.O de T.) Cuando la comunidad tenga otro origen, será competente el juez del domicilio de cualquiera de los interesados (arts. 134 y 141 del C.O de T.)

Aprobación del nombramiento del particular La regla general . Cada vez que el nombramiento de partidor no haya sido hecho por el juez, sea obra del causante o del acuerdo de los coasignatarios, debe ser aprobado por la justicia, cuando alguno de los partícipes es incapaz. El art.1326, inc.1º, dispone: “ si alguno de los coasignatarios no tuviere la libre disposición de sus bienes, el nombramiento de partidor, que no lo haya sido hecho por el juez, deberá ser aprobado por éste”: La presencia de personas incapaces, pues hace necesaria la aprobación judicial del nombramiento.

Caso de la mujer casada La mujer casada, “cuyos bienes administra el marido”. No hace la aprobación judicial; “bastará en tal caso el consentimiento de la mujer, o el de justicia en subsidio”. El art. 1326, inc. 2º, supone que el marido ha intervenido en el nombramiento de partidor. Si la mujer concurre al nombramiento, necesitara la autorización del marido o la subsidiaria del juez, conforme a las reglas generales.

Aprobación para los efectos de la ley de herencias La aprobación judicial del nombramiento es de suma conveniencia, en los casos en que no la exige la ley. El art.54 de la ley Nº 16.271 establece que los notarios no podrán autorizar escrituras públicas de adjudicación de bienes hereditarios o de enajenaciones o disposiciones en común, ni los conservadores inscribirlas, sin que se haya pagado o caucionado el pago de la contribución respectiva. Esta regla no rige si estos actos se realizan en un juicio de partición en que el partidor sea un abogado nombrado por la justicia ordinaria, “ o cuyo nombramiento sea sometido a su aprobación para los efectos del impuesto de herencias, si no lo debiera prestar por otra causa”. (art.54, inc.2º de la ley Nº 16.271).

Aceptación del cargo y plazo para su desempeño Aceptación del cargo. El partidor debe aceptar el cargo para proceder a su desempeño. Esta aceptación debe ser expresa; el partidor que acepta el cargo “deberá declararlo así” (art.1328). El art.1327 dispone: “ el partidor no es obligado a aceptar este encargo contra su voluntad; pero si, nombrado en testamento, no acepta el encargo, se observará lo prevenido respecto albacea en igual caso”. A-) Por tanto, se hará indigno de suceder, a menos que pruebe inconveniente grave ( arts.1277 y 971, inc.2º) B-) La indignidad afecta sólo al partidor “ nombrado en testamento”. El acto de la aceptación está gravado con un impuesto que establece la ley de timbres, estampillas y papel sellado, según la cuantía del caudal que se trata de partir.

Juramento Junto con aceptar el cargo, el partidor debe prestar juramento de que lo desempeñará fielmente. El art.1328 expresa que “jurará desempeñarlo con la debida fidelidad y en el menor tiempo posible”. No ha establecido la ley la forma de prestar la aceptación y juramento. En la práctica se prestarán concurriendo el partidor a la escritura en que se le designa o ante el ministro de fe le notifique el nombramiento.

Plazo para el desempeño del cargo La ley señala al partidor, para efectuar la partición, un plazo de dos años, contados desde la aceptación del cargo (art.1332, inc.2º). El testador no puede ampliar este plazo (art.1332, inc.2º), en cambio, “los coasignatarios podrán ampliarlo o restringirlo, como mejor les parezca, aun contra la voluntad del testador” (art.1332, inc.3º). El art.647 del Código del procedimiento Civil establece una importante regla sobre el particular. El plazo fijado por la ley, por el causante o por las partes se cuenta de desde la aceptación del cargo, “deduciendo el tiempo durante el cual, por la interposición de recursos o por otra causa, haya estado totalmente interrumpida la jurisdicción del partidor”.

Responsabilidades y prohibiciones del partidor Responsabilidad del partidor . El art. 1329 establece: “la responsabilidad del partidor se extiende hasta la culpa leve; y en el caso de prevariación, declarada por el juez competente, además de estar sujeto a la indemnización de perjuicios, y a las penas legales que correspondan al delito, se constituirá indigno conforme a lo dispuesto para los ejecutores de últimas voluntades en el art.1300”. A-) El partidor, pues, debe emplear un celo o diligencia medianos. La falta de este cuidado o diligencia le hará responsable de los perjuicios que cause.

B-) En caso de prevariación incurrirá en las sanciones penales que el delito acarrea (arts.223 a 227 del C. penal) y en la sanción Civil de indemnizar perjuicios. C-) En el mismo caso, al igual que el albacea, se hará indigno de suceder, perderá las asignaciones que se le hayan hecho y el derecho a que se le retribuya su trabajo.

Responsabilidad por el pago de las deudas e impuestos. El partidor es obligado a velar por el pago de las deudas hereditarias y del impuesto a la herencia: A-) El partidor debe formar un lote o hijuela para el pago de las deudas conocidas, esto es, reservar una cantidad de bienes adecuada a este objeto. La omisión de este deber “le hará responsable de todo perjuicio respecto de los acreedores”. (art.1336). B-) El partidor debe velar por el pago de la contribución de herencias, ordenar su entero en arcas fiscales, reservar o hacer reservar bienes necesarios para el pago (art.59 de la ley Nº 16.271). La omisión le convertirá en codeudor solidario del impuesto adeudado y le hará incurrir en una multa que fluctúa entre un 10% y un 100% de una U.T. anual (art. 70 de la ley Nº 16.271)

El juicio de partición Distinción. En relación con la competencia del partidor, las materiales pueden dividirse en tres grupos: A-) Cuestiones que son de las exclusiva competencia del partidor. B-) Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor C-) Cuestiones de que puede conocer, según las circunstancias, el partidor o la justicia ordinaria.

Cuestiones de la exclusiva competencia del partidor El art.651, inc.1º, del Código de Procedimiento Civil, consigna la regla general que determina la competencia del partidor. Entenderá de todas las cuestiones que “debiendo servir de base para la repartición, no someta la ley de un modo expreso al conocimiento de la justicia ordinaria”. El partidor tiene como misión liquidar la herencia para determinar lo que ha cada coasignatario corresponde y distribuir los bienes entre ellos en proporción a sus derechos. Es natural que sea competente para conocer de todas las cuestiones que tienen a estos fines.

Por vía de ejemplo, incumbirá al partidor interpretar las cláusulas del testamento, decidir si un bien admite cómoda división, si una donación debe entenderse hecha a título de legítima o mejora, determinar el monto de las recompensas que los cónyuges deban a la sociedad conyugal o viceversa, etc. Cuestiones de que jamás puede conocer el partidor. Dos órdenes de materias escapan a la jurisdicción del partidor, no obstante que deben servir de base a la partición. La primera de estas cuestiones se refiere a la determinación de quiénes son los comuneros y cuáles son sus respectivos derechos. La segunda, se refiere a la determinación de los bienes partibles. De estas cuestiones tratan, respectivamente, los arts.1330 y 1331.

Incompetencia del partidor para decidir quiénes son los partícipes y cuáles sus respectivos derechos La partición supone que se encuentre predeterminado o reconocido quiénes son los partícipes y cuáles los derechos que a cada uno corresponde en los bienes comunes. Las cuestiones que al respecto se susciten son previas a la partición y escapan a la jurisdicción del partidor. El art.1330 dispone: “antes de proceder a la partición, se decidirán por la justicia ordinaria las controversias sobre derechos a la sucesión por testamento o abintestato, desheredamiento, incapacidad o indignidad de los asignatarios”.

La disposición se refiere a una comunidad hereditaria, pero es preciso generalizarla en la forma que se ha dicho. Asimismo, la disposición supone que la partición no se ha iniciado. Pero es lógico concluir que si cuestiones de la índole de que se trata se promueven durante el curso de la partición, deberá paralizarse hasta que se resuelvan. La cuestión debe promoverse ante la justicia ordinaria y, con el mérito de la constancia de haberse promovido, el partidor decretará la suspensión de la partición.

Incompetencia del partidor para resolver cuáles son los bienes comunes y las pretensiones sobre dominio exclusivo. La partición supone, igualmente, que se encuentre establecido cuáles son los bienes comunes. Por esto, el art.1331 establece: “ las cuestiones sobre la propiedad de objetos en que alguien alegue un derecho exclusivo y que en consecuencia no deban entrar en la masa partible, se decidirán por la justicia ordinaria”. Por regla general, estas cuestiones no suspenden la partición, “ no se retardará la partición por ellas”. Solamente se excluirán los bienes materia de la controversia. Si la justicia ordinaria decide a favor de quien alega derechos exclusivos sobre los bienes, quedarán definitivamente exclusivos de la partición; si resuelve que

Que los bienes son comunes, o “a favor de la masa partible”, se procederá como en el caso del art.1349, esto es, se hará la partición de tales bienes. Casos en que se suspende la partición La alegación de derechos exclusivos puede recaer sobre todos los bienes que se trata de partir o sobre una parte considerable de los mismos. En el primer caso será imposible que prosiga la partición; en el segundo, no es práctico o conveniente. Por esto, el inc.2º del art.1331 prescribe: “ sin embargo, cuando recayeren sobre una parte considerable de la masa partible, podrá la partición suspenderse hasta que se decidan, si el juez, a petición de los asignatarios a quienes corresponda más de la mitad de la masa partible, lo ordenare así”.

De este modo, la suspensión de la partición requiere: A-) Que la alegación de dominio exclusivo recaiga sobre una parte considerable de la masa partible, que la ley no ha señalado y deberá apreciar el juez. B-) Que la suspensión se pida por quienes representan más del 50% de la masa C-) Que el juez decrete la suspensión.

Cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria. Queda un tercer grupo de cuestiones de que puede conocer el partidor o la justicia ordinaria, según las circunstancias: A-) El partidor es competente de las cuestiones sobre formación e impugnación de inventarios y tasaciones, cuentas de albaceas, comuneros o administradores de bienes comunes (art.651, inc.1º del C. de P.C). Pero será la justicia ordinaria la llamada a conocer de tales cuestiones si no han aceptado quienes las promueven el compromiso, o este ha caducado o no se ha constituido aún (art.651, inc.2º del C. de P.C).

B-)Las cuestiones sobre administración proindiviso son, alternativamente, de la competencia del partidor y de la justicia ordinaria. “ Organizado el compromiso y mientras subsista la jurisdicción del partidor”, a este corresponde decretar la administración proindiviso y nombrar los administradores (art.653, inc.2º del C. de P.C). Estas cuestiones incumbirán a la justicia ordinaria “ mientras no se haya constituido el juicio divisorio o cuando falte el árbitro que debe entender en el” (art.653, inc.1º del C. de P.C). C-) Los terceros que tengan derechos que hacer valer sobre los bienes comprendidos en la partición, “podrán ocurrir al partidor o a la justicia ordinaria, a su elección” (art.656, del C. de P.C).

D-) Para la ejecución de la sentencia definitiva se podrá recurrir al partidor o al tribunal ordinario correspondiente, “ a elección del que pida su cumplimiento” (art.635, del inc.1º del C. de P.C). Sin embargo, si el cumplimiento de la resolución exige procedimientos de apremio o el empleo de otras medidas compulsivas, o ha de afectar a terceros que no sean parte en el compromiso, deberá recurrirse a la justicia ordinaria para la ejecución de lo resuelto (art.635, del inc.3º del C. de P.C).

Tramitación del juicio particional Breve reseña. Una vez aceptado el cargo y prestado el juramento, el partidor está en situación de desempeñar su cometido. Habitualmente el partidor dicta una resolución que manda tener por constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes o comparendo para un día determinado. La asignación de un actuario es de rigor porque el art.648 del Código de procedimiento Civil dispone que los actos de los partidores serán en todo caso autorizados por un notario o un secretario de juzgado o de los tribunales superiores de justicia.

La citación a comparendo es consecuencia de que el juicio particional se tramite en audiencias verbales, sin perjuicio de presentarse solicitudes escritas cuando la naturaleza e importancia de las materias debatidas lo exijan (art.649, del C. de P.C). En el primer comparendo se acostumbra dejar sentadas las bases fundamentales de la partición. Se expresará, por ejemplo, el nombre de todos los partícipes y de sus representantes; el objeto de la partición; se aprobará el inventario si lo hay; se dará cuenta de haberse concedido e inscrito la posesión efectiva; se acordará la forma como habrán de notificarse las resoluciones del partidor; se fijarán día y hora para los comparendos ordinarios, etc. De lo obrado se levantará acta que firmarán el partidor, los partícipes asistentes y el actuario.

Comparendos ordinarios y extraordinarios Los comparendos pueden ser de dos clases: ordinarios y extraordinarios. Son comparendos ordinarios aquellos que se celebran periódicamente, en fechas prefijadas. No es menester que se notifique especialmente a las partes para su realización y pueden adoptarse válidamente acuerdos sobre cualquiera asuntos comprendidos en la partición, aunque no estén presentes todos los interesados, con dos salvedades. A-) Que se trate de revocar acuerdos ya celebrados B-) Que sea menester el consentimiento unánime de los partícipes, en virtud de la ley o de acuerdos anteriores . ( art.650 del C. de P.C.)

Comparendos extraordinarios son aquellos a que se convoca, a petición de las partes o por iniciativa del partidor, para determinados asuntos. Es indispensable para su celebración que previamente se notifique a los interesados. Cuadernos de la partición La partición se desarrolla en audiencias verbales de que se levanta acta. Estas actas forman el cuaderno o expediente principal de la partición o cuaderno de acta. Si la abundancia de la documentación lo requiere se formará, también, un cuaderno de documentos. Finalmente se formarán los cuadernos de incidentes. El art.652, inc.2º del Código de procedimiento Civil establece que cada cuestión que se promueve será transmitida separadamente.

Operaciones previas a la partición La partición requiere diversas operaciones o tramitaciones preliminares. Si se trata de una sucesión testamentaria, por ejemplo, habrán de preceder a la partición la apertura del testamento cerrado del difunto, la publicación del testamento abierto ante testigos o será preciso poner por escrito el testamento verbal. Será menester pedir la posesión efectiva de la herencia del causante. Por último, es de rigor practicar inventario de los bienes que se trata de partir y proceder a su tasación.

Facción de inventario Por regla general, la facción de inventario precederá a la partición y se habrá practicado con motivo de las gestiones sobre posesión efectiva de la herencia. Si así no fuere, corresponde al partidor decidir la facción de este inventario. Como se ha visto, el partidor es competente para entender de todas las cuestiones “relativas a la formación e impugnación de inventarios” (art.651, inc.1º del C. de P.C).

Tasación de los bienes La tasación de los bienes es indispensable en la partición; sin ella es imposible que el partidor determine el derecho de los partícipes y pueda señalar los bienes que han de corresponderles por su haber. Regularmente la tasación se hará por peritos. El art.1335 dispone: “ el valor de tasación por peritos será la base sobre que procederá el partidor para la adjudicación de las especies; salvo que los coasignatarios hayan legítima y unánimemente convenido en otra, o que se liciten las especies, en los casos previstos por la ley”.

El Código de procedimiento Civil ha señalado con más exactitud las circunstancias que permiten prescindir de la evaluación pericial, aunque haya incapaces entre los partícipes. Para ello se requiere, además del acuerdo unánime de los interesados: A-) Que se trate de bienes muebles. B-) Que existan en los autos antecedentes que justifiquen la apreciación hecha por las partes. C-) Que se trate de fijar un mínimo para licitar bienes raíces con admisión de postores extraños. La ley hace, pues, una marcada diferencia entre bienes muebles e inmuebles. La tasación pericial puede omitirse siempre respecto de los muebles con acuerdo unánime de los comuneros.

La tasación por peritos de los bienes raíces no es necesaria cuando la apreciación de las partes aparece corroborada por otros antecedentes de los autos se trata de la fijación de un mínimo para subastarlos, con admisión de licitadores extraños. (art.657 del C. de P.C). Gastos de la partición Los gastos o costas comunes de la partición honorarios del partidor y del actuario, avisos de remate, etc. Serán de cargo de los interesados en ella, a prorrata de sus respectivos derechos (art.1333).

Liquidación y Distribución Concepto . La partición de los bienes comprende dos operaciones sustanciales: liquidar y distribuir. El art. 1337 destaca esta dos operaciones: “ El partidor liquidará lo que ha cada uno de los coasignatarios se deba, y procederá a la distribución de los efectos hereditarios, teniendo presente las reglas que siguen”. La liquidación consiste, pues, en establecer el valor en dinero del derecho de cada uno de los partícipes. La distribución es la repartición entre los comunes de bienes que satisfagan su derecho.

Liquidación Operaciones que comprende . El partidor debe proceder; en primer término, a determinar el derecho de los comuneros. Para este fin, si el patrimonio hereditario se encuentra confundido con otros patrimonios, es previo efectuar la separación. Deberá el partidor precisar cuáles son los bienes que se trata de partir y establecer, de este modo, el acervo liquido hereditario. Determinará, asimismo, cuál es el pasivo de la sucesión, cuáles son las bajas generales de la herencia, para formar el acervo liquido de que dispone el testador o la ley. Si es menester, dispondrá el partidor que se forme el acervo imaginario, conforme a los arts.1185, 1186 y 1187.

Separación de patrimonios Es previa a la partición de los bienes del difunto la separación de su patrimonio de otros con que se encuentre confundido. El art. 1341 dispone: “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razón de bienes propios o gananciales del cónyuge, contratos de sociedad, sucesiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procederá en primer lugar a la separación de patrimonio, dividiendo las especies comunes según las reglas precedentes”. Recuérdese que el partidor de los bienes del causante no es competente para liquidar la sociedad conyugal o partir las comunidades en que haya sido partícipe el difunto, si no consisten en ello el cónyuge sobreviviente o sus herederos, o los demás partícipes en la comunidad.

Distribución La regla fundamental . Una norma fundamental preside la distribución: el acuerdo unánime de las partes. Solamente a falta de este acuerdo, el partidor deberá sujetarse a las normas supletorias de la ley. En efecto, el art.1334 dispone: “ el partidor se conformará en la adjudicación de los bienes a las reglas de este título; salvo que los coasignatarios acuerden legítima y unánimemente otra cosa”:

Principios inspiradores de las reglas legales Las reglas legales se inspiran en el propósito de que la distribución se haga repartiendo los mismos bienes indivisos. Cada participe tiene derecho para pedir que se le dé una parte proporcional de tales bienes. Para este fin, se formarán entre los partícipes lotes o hijuelas. Estas normas serán inaplicables únicamente cuando los bienes no sean susceptiblemente cuando los bienes no sean susceptibles de división, entendiéndose que no lo son cuando la división los hiciere desmerecer. No se divirán, en tal caso: bien se adjudicarán a un partícipe, bien se venderán a terceros y será su valor en dinero el que se distribuya entre los interesados.

Reglas aplicables cuando los bienes son susceptibles de división En el supuesto que los bienes admitan división, la ley ha querido que a cada uno de los partícipes corresponda una parte proporcional a sus derechos en los bienes comunes. El partidor deberá formar lotes o hijuelas. cada lote debe, en lo posible, estar integrado por bienes de la misma naturaleza y calidad. Tales son las ideas que consignan las reglas 7º y 8º del art.1337. La primera de estas reglas expresa que en la partición “se ha de guardar la posible igualdad, adjudicando a cada uno de los coasignatario cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, o haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”.

y añade la regla 8º: “ En la formación de los lotes se procurará no sólo la equivalencia sino la semejanza de todos ellos; pero se tendrá cuidado de no dividir o separar los objetos que no admitan cómoda división o de cuya separación resulte perjuicio; salvo que convengan en ello unánime y legítimamente los interesados”. Formados los lotes se distribuirán en la forma que acuerden los partícipes y, a falta de acuerdo, se procederá a su sorteo. Así resulta de la regla 9º, que autoriza a cada uno de los interesados para reclamar de la composición de los lotes, “ antes de efectuarse el sorteo”.

Reglas aplicables cuando los bienes no admiten cómoda división Si los bienes no son susceptibles de cómoda división, no se dividirán. Se adjudicarán totalmente a un comunero o se procederá a su venta entre los coasignatarios o con admisión de extraños. El precio de una venta adjudicación - no ya las cosas mismas – se dividirán entre los partícipes. El art. 1337, regla 1º, dispone: “ entre los coasignatarios de una especie que no admita división, o cuya división la haga desmerecer, tendrá mejor derecho a la especie el que más ofrezca por ella; cualquiera de los coasignatarios tendrá derecho a pedir la admisión de licitadores extraños; y el precio se dividirá entre todos los coasignatarios a prorrata”:

La especie, pues, se subastará privadamente entre los comuneros o con admisión de extraños. En toda circunstancia tienen los comuneros derecho para exigir la partición de extraños, forma como la ley garantiza a los interesados de escasos recursos que los más acaudalados no obtendrán los bienes a vil precio. La regla 2º del art.1337 supone que un bien se subasta privadamente entre los partícipes: “ no habiendo quien ofrezca más que el valor de tasación o el convencional mencionado o más asignatarios sobre la adjudicación de una especie, el legitimario será preferido al que no lo sea”.

Reglas aplicables a la división de inmuebles Las reglas 3º, 4º y 5º se refieren a las normas que deben observarse para la adjudicación de inmuebles y son de una lógica evidente: A-) Las porciones de uno o más fundos que se adjudiquen a una persona deben ser continuas, en lo posible, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separadas, o que de la comunidad resulte mayor perjuicio a los demás interesados que de la separación al adjudicatario; B-) Se procurará la misma continuidad entre el fundo que se adjudique a un asignatarios y otro fundo de que este sea dueño. C-) En la división de los fundos se cuidará de establecer las servidumbres necesarias para su cómoda administración y goce.

Adjudicación con desmembración del dominio. En las adjudicación que el partidor realice podrá separar la propiedad del usufructo, uso o habitación para darlos por cuenta de la asignación. Pero esta desmembración del dominio requiere, imprescindiblemente, “ El legítimo consentimiento de los interesados”. (art.1337, regla 6º).

Regla 11º del art.1337 Por último , la regla 11º del art.1337 dispone: “ Cumpliéndose con lo prevenido en los arts. 1322 y 1326, no será necesaria la aprobación judicial para llevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los números precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administración de los bienes”. La ley se refiere al caso de que los representantes legales hayan provocado la partición con autorización judicial o el nombramiento de partidor se haya aprobado judicialmente. No es menester someter a la aprobación de la justicia ninguno de los actos señalados en el art.1337; será la partición misma, una vez concluida, la que deberá someterse a esta aprobación, conforme al art.1342.

Distribución de las deudas Las deudas se dividen entre los herederos, por el ministerio de la ley, a prorrata de sus cuotas. Si el causante dispone que las deudas se distribuyan de distinta manera a los herederos acuerdan distribuirla de otro modo, se observará esta nueva forma de división. El art.1340, inc.1º, previene: “ Si alguno de los herederos quisiere tomar a su cargo mayor cuota de las deudas que la correspondiente a prorrata, bajo alguna condición que los otros herederos acepten, será oído. Pero estos acuerdos no empecen a los acreedores y por esto el art.1340 agrega en su inc.2º: “ los acreedores hereditarios o testamentarios no serán obligados a conformarse con este arreglo de los herederos para intentar sus demandas”:

Distribución de frutos Los frutos de los bienes, producidos con anterioridad a la muerte del causante, están incorporados a su patrimonio. La ley ha debido prever la suerte de los frutos percibidos y pendientes después de la apertura de la sucesión . A unos y otros se refieren los arts.1338 y 1339.

Regla general sobre distribución de frutos percibidos durante la indivisión Los frutos, como accesorios de los bienes hereditarios, pertenecen a los dueños de las cosas fructuarias, en la proporción de sus derechos en tales cosas. El art.1338 Nº 3º establece esta regla general para los frutos percibidos después de la muerte del causante, durante la indivisión “los herederos tendrán derecho a todos los frutos y accesiones de la masa hereditaria indivisa, a prorrata de sus cuotas”.

Excepción cuando existen legados de especies o cuerpos ciertos Una primera excepción a la regla general tiene lugar cuando el causante ha instituido legados de especies o cuerpos ciertos. En efecto, el art.1338 Nº 3º, advierte que de los frutos que corresponden a los herederos a prorrata de sus cuotas se deducirán “ Los frutos y accesiones pertenecientes a los asignatarios de especies”. Los legatarios de especies o cuerpos ciertos adquieren el dominio desde la apertura de la sucesión; es natural que desde entonces les pertenezcan los frutos conforme a los arts.646 y 648.

Consecuente con estos principios, el Nº 1º del art.1338 expresa: “ Los asignatarios de especies tendrán derecho a los frutos y accesiones de ellas desde el momento de abrirse la sucesión”: Pero la misma disposición advierte que la regla no se aplica, a menos que el testador haya expresamente ordenado otra cosa, cuando la asignación haya sido desde día cierto o bajo condición suspensiva “ pues en estos casos no se deberán los frutos, sino desde ese día, o desde el cumplimiento de la condición.

Legados de género. Los legatarios de género no adquieren el dominio del causante. Sólo adquiere el crédito contra los herederos para el pago del legado. El dominio se adquiere por la tradición de las cosas legadas. Pero no sería justo que tales legatarios adquieran los frutos desde la entrega del legado: dependerá del obligado a pagarlo que el legatario adquiera los frutos o se viera privado de ellos. Por esto, el art.1338 Nº 2º, dispone: “ Los legatarios de cantidades o géneros no tendrán derecho a ningunos frutos sino desde el momento en que la persona obligada a prestar dichas cantidades o géneros se hubiere constituido en mora; y este abono de frutos se hará a costa del heredero o legatario moroso”.

Formación del cuerpo de frutos. Para distribuir los frutos debe el partidor formar un cuenta especial, con un activo y un pasivo propios. El activo del cuerpo de frutos se forma con los naturales y civiles, producidos durante la indivisión. Las bajas serán los gastos de explotación necesarios para producir los frutos. Entre estas bajas deben figurar los que deban pagarse a los legatarios de especies o cuerpos ciertos, siempre que no haya una persona expresamente gravada con la prestación del legado; habiéndose impuesto por el testador este gravamen a alguno de los asignatarios, éste sólo sufrirá la deducción ( art.1338 Nº 4º).

Frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones Respecto de los frutos pendientes al tiempo de las adjudicaciones, el art.1339 establece: “ Los frutos pendientes al tiempo de la adjudicación de las especies a los asignatarios de cuotas, cantidades o géneros, se mirarán como parte de las respectivas especies, y se tomarán en cuenta para la estimación del valor de ellas”.

Ventas y adjudicaciones Los bienes comunes deben tener uno de estos dos destinos; se adjudican o se venden. Los bienes son adjudicados cuando su dominio exclusivo se atribuye a un comunero en pago de su haber; se venden, cuando los adquieren extraños a la comunidad que pagan un determinado precio. Para efectuar adjudicaciones no es necesario esperar el término de la partición, la dictación del laudo y ordenata. Lo más frecuente es que las adjudicaciones se verifiquen en el curso de la partición, en virtud de acuerdos adoptados en los comparendos del juicio particional.

En el curso de la partición, asimismo, se venderán los bienes comunes, por medio de remates hechos ante el partidor , con administración de extraños o sin ella, recuérdese que, no admitiendo las especies cómoda división, cualquiera de los partícipes puede exigir que se subasten con admisión de licitadores extraños. Subasta de bienes comunes Junto con acordarse la subasta, habrán de señalarse las condiciones en que se llevará a efecto: mínimo para las posturas, forma de pago del precio, intereses sobre los saldos del mismo, garantía que rendirán los postores, etc. La subasta debe anunciarse por medio de avisos, en la forma señalada en el art.658 del Código de procedimiento civil. La disposición exige solamente su anuncio “ Por medio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la región, si en aquella no lo hubiera”.

Pero si entre los interesados hay incapaces deberán publicarse cuatro avisos, mediando entre la primera publicación y el remate un espacio de tiempo no inferior a quince días. Los avisos podrán publicarse en días inhábiles y si los bienes están situados en otra comuna la publicación se hará también en el, por el mismo tiempo y en la misma forma.

Las adjudicaciones de bienes raíces deben reducirse a escritura pública . El art. 687, inc. 3º, del código civil, dispone la inscripción en el registro del conservador del “acto de partición” en lo relativo a cada inmueble o parte adjudicada. Por su parte el Código de procedimiento Civil establece que todo acuerdo de las partes o decisión del partidor que contenga adjudicación de bienes raíces debe reducirse a escritura pública, y sin esta solemnidad no podrá efectuarse su inscripción en el conservador de Bienes Raíces (art.659, inc.2º del C de P.C.).

Derecho de los comuneros para que el valor de la adjudicación se impute a su haber. Las adjudicaciones se hacen con cargo de haber del adjudicatario; éste tiene derecho a que se impute a su haber el valor de los bienes que se adjudican. Es lógico que así sea porque no sería racional que el partícipe debiera pagar el valor de la adjudicación y entregar un dinero que , a la postre, debe serle restituido al efectuarse la distribución. Para esto es naturalmente necesario conocer, con cierta aproximación, el haber de cada partícipe. El art.660 del Código de procedimiento Civil en su parte final dispone que la fijación provisional de este haber se hará prudencialmente por el partidor.

El partidor debe hacer, pues, lo que se denomina cálculo de haber probable, que sirve para determinar en qué medida puede el comunero adjudicarse bienes con cargo de sus derechos en la comunidad. La misma disposición establece que, salvo acuerdo unánime de las partes, los comuneros que reciban en adjudicación, durante el juicio divisorio, bienes por un valor superior a 80% su probable haber, deberán pagar al contado el exceso. En otros términos, el partícipe podrá adjudicarse, sin desembolso, bienes por un valor igual al 80% de su haber probable.

Hipoteca legal Los partícipes deben pagar de contacto el valor en que los bienes adjudicados excedan del 80% de su haber probable . Si así no lo hicieren, se entiende, por el ministerio de la ley, constituida hipoteca para garantizar el pago de exceso. Tal es la hipoteca legal de alcances. El art.662 del Código de procedimiento Civil dispone: “ En las adjudicaciones de propiedades raíces que se hagan a los comuneros durante el juicio divisorio o en la sentencia final, se entenderá constituida hipoteca sobre las propiedades adjudicadas, para asegurar el pago de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, siempre que no se pague al contado el exceso a que se refiere el art.660”

El conservador de Bienes Raíces tiene la obligación de inscribir esta hipoteca, al efectuar la inscripción de la adjudicación. El monto de que la hipoteca, cuando la adjudicación se hace en la sentencia final, podrá conocerse con exactitud , por que en ella se determina la cuantía del alcance en contra del adjudicatario. Cuando tiene lugar en el curso del juicio, el monto es necesariamente indeterminado. La hipoteca puede reemplazarse por otra caución equivalente, calificada por el partidor (art.662, inc.2º del C de P.C.)

Intereses sobre anticipos Todos los valores que los partícipes reciban a cuenta de sus derechos devengarán los intereses que las partes acuerden, y en su defecto el interés legal ( art.661 del C. de P.C). De este modo se establece la igualdad entre los partícipes e impide que resulten injustamente beneficiados, en desmedro de los demás, aquellos que recibieron anticipos a cuenta de su haber. Estos intereses engrosarán el cuerpo de frutos.

Representación legal del partidor En las enajenaciones que se verifiquen por intermedio del partidor se considerará a este como representante legal de los vendedores. En este carácter, el partidor suscribirá las escrituras que sea menester otorgar (art.659 del C de P.C.)

El laudo y la ordenata El art.663 del Código de procedimiento Civil prescribe: “ Los resultados de la partición se consignarán en laudo o sentencia final, que resuelva o establezca todos los puntos de hecho y de derecho que deben servir de base para la distribución de los bienes comunes y en una ordenata o liquidación, en que se hagan los cálculos numéricos necesarios para dicha distribución”. A-) El laudo, que es propiamente la sentencia que pone fin al juicio particional, habrá de hacer referencia al nombramiento de partidor, a la aceptación del cargo y juramento; expresará el objeto de la partición e individualizará a las partes; mencionará los trámites previos indispensables: tasación, inventario, posesión efectiva; ordenara formar el cuerpo común de bienes y

Señalará lo que lo integran; señalará las bajas generales: fijará la cuota que corresponda a cada interesado, de acuerdo con las normas del testamento o de la ley, y mandará que se les forme su respectiva hijuela; si hay frutos, ordenará formar el cuerpo de frutos y señalará sus bajas; ordenará formar la hijuela de deudas e indicará en la forma en que debe pagarse y los bienes con que se hará el pago, etc. B-) La ordenata es un cálculo numérico de las decisiones del laudo: “ Estas cifras traducen al lenguaje numérico las declaraciones y resoluciones del laudo”. Un primer cálculo o partida de la ordenata estará constituido por el cuerpo de bienes, que se individualizarán con indicación de su valor; una segunda partida la constituirán las bajas generales, según el laudo; una tercera partida contendrá el cuerpo de frutos y sus bajas; una cuarta fijará el acervo líquido partible; una quinta indicará cómo se divide la herencia entre los partícipes.

La ordenata contendrá tantas hijuelas como comuneros; la hijuela se compone de dos partidas: haber y eterno. En el haber se indicará lo que a cada comunero corresponde por cualquier concepto y en el eterno se enumerarán los valores entregados a cada uno en pago de su cuota. Aprobación de la partición La ley vela de diversas maneras por los derechos de los incapaces en la partición; entre estos medios se cuenta su aprobación judicial. No es bien exacto, sin embargo, que la presencia de incapaces haga necesaria la aprobación . El art.1342 dispone: “ siempre que en la partición de la masa de bienes, o de una porción de la masa de bienes, o de una porción de la masa, tengan interés personas ausentes que no hayan nombrado apoderados, a personas bajo tutela o curaduría , será necesario someterla, terminada que sea, a la aprobación judicial”.

A-) La partición deberá aprobarse judicialmente cuando ha sido parte un ausente que ha intervenido representado por un curador de ausentes. B-) Deberá aprobarse, asimismo, cuando han sido partes personas sujetas a guarda. El art.1342 reproduce, ampliándola, la regla del art.399. La partición surtirá sus efectos desde que se encuentre firme la resolución judicial aprobatoria.

Aprobación para los efectos tributarios Suele ser necesaria la aprobación judicial de la partición, prescindiendo de la calidad de las partes, para los efectos de la contribución de herencias. El art. 48 de la ley Nº 16.271 establece que a determinación del monto imponible puede hacerse en las gestiones de posesión efectiva – que es lo usual -, en la partición hecha por el causante por instrumento público o por testamento en la escritura pública de partición hecha por los interesados de común acuerdo y en el laudo y ordenata dictados por el partidor. De lo expresado en el art.49 de la misma ley se infiere que la partición debe someterse a la probación judicial, previo informe de la Dirección general de impuestos internos cada vez que en ella se haga el cálculo del impuesto o determine el monto imponible.

Entrega de título Concluida la partición, se entregarán a los partícipes los títulos de los objetos que les hubiere cabido. El art.1343 añade que los títulos de un objeto que hubiere sufrido división perecerán a la persona designada por el testador o, en su defecto, a la persona que hubiere tocado una porción mayor y, en caso de igualdad, decidirá la suerte. Esta última regla es inoperante en la práctica.

Efectos de la partición Planteamiento. El estudio de los efectos de la partición de bienes se traduce en el examen de dos cuestiones fundamentales: el efecto declarativo de la partición y la garantía que se deben recíprocamente los comuneros. Efectos declarativo de la partición Concepto de la adjudicación . En un sentido amplio adjudicar significa declarar que una cosa pertenece a una persona o atribuírsela en satisfacción de su derecho. De este modo, el art.1264 establece que el heredero cuya herencia ocupa otra persona, en calidad de heredero, podrá pedir que se “le adjudiquen” la herencia.

El art.2397 previene que el acreedor prendario podrá pedir que se le “adjudique” la prenda. Pero en un sentido más restringido la adjudicación es la atribución del dominio exclusivo de ciertos bienes a una persona que era dueña proindiviso. En otros términos, la adjudicación propiamente dicha es el acto por el cual se entrega a un comunero determinados bienes, a cambio de su cuota parte en la comunidad. Por tanto, es absolutamente de rigor para que exista adjudicación que la persona que recibe los bienes invista la calidad de comunero. Si se licitan bienes comunes y un comunero los adquiere en la subasta, habrá adjudicación; si los adquiere un extraño, una compraventa.

Efecto declarativo de la adjudicación La adjudicación hace adquirir al adjudicatario un derecho exclusivo sobre los bienes que le pertenecían proindiviso. Su derecho gana en intensidad lo que pierde en extensión. Si se analiza la forma como se produce esta transformación se percibe que la adjudicación es un acto mixto, en parte declarativo y en parte translaticio de dominio. Supóngase que A y B son llamados a una sucesión que comprende dos inmuebles que se adjudican a cada uno.¿ cómo adquirió A el dominio exclusivo del nivel adjudicado?

Es manifiesto que en parte lo adquirió del causante por sucesión por causa de muerte y en parte por la transferencia que le ha hecho B de sus derechos en el inmueble. B habrá adquirido, a su vez, en parte de A y en parte del causante. Cada adjudicatario, pues, es parcialmente sucesor del causante y de sus copartícipes. La partición en suma, y es en parte un acto de enajenación, parcialmente translaticia y declarativa de dominio. Pero salta de inmediato a la vista que el Código tiene de la adjudicación un concepto diferente. El art.1344 dispone: “ cada asignatario se reputará haber sucedido inmediata y exclusivamente al difunto en todos los efectos que le hubieren cabido, y no haber tenido jamás parte alguna en los otros efectos de la sucesión”.

De este modo, la ley hace retrotraer los efectos de la adjudicación al momento de la apertura de la sucesión. Cada partícipe se supone que sucedió directamente al causante en los bienes que se le adjudicaron, como si fuera su único heredero. Como consecuencia, se supone que el adjudicatario no ha tenido jamás derecho alguno sobre los bienes que se han adjudicado a otros partícipes de la sucesión. Sin duda, se trata de una ficción. La indivisión, cualquiera que sea el tiempo que haya durado, queda abolida, como si no hubiera existido nunca. El texto legal expresa que el heredero “se reputará” haber sucedido directa y exclusivamente al causante.

Origen y razón de ser del efecto declarativo de la adjudicación El derecho Romano no conoció el efecto declarativo de la partición; la consideró translaticia de dominio y la asimiló bien a una permuta, bien a una compraventa. El concepto de la partición declarativa es de origen feudal. La enajenación deba lugar al pago de un derecho al señor feudal, como precio de su consentimiento para la mutación del dominio. Para eludir el pago, los juristas sostuvieron que la adjudicación no importaba una enajenación sino una declaración del derecho de cada partícipe. El nuevo principio llegó al código francés, de cuyo art.883 nuestro art.1344 es una traducción casi literal pero el principio de la partición declarativa ha perdurado por razones de utilidad práctica.

Considerada la adjudicación como traslaticia de dominio, deben mantenerse en los bienes adjudicados las hipotecas y otros derechos reales constituidos durante la indivisión por otros comuneros, en la medida de los derechos de éstos. El derecho de los demás partícipes y se trasmitiría al adjudicatario con sus gravámenes. El principio de la partición declarativa hace desaparecer estos inconvenientes. Reputado el adjudicatario como dueño exclusivo y que cada partícipe no ha tenido derecho alguno sobre los bienes adjudicados a otros, las hipotecas y demás gravámenes son inoponibles al adjudicatario. Por otra parte, como observa Baurdy – Lacantinerie, la ley mira la división como un estado transitorio y se comprende que prescinda de ella, mediante la ficción del efecto declarativo de la partición.

Indivisión a que se aplica la regla del art.1344 La regla del art.1344 se aplica a la partición de toda comunidad, cualquiera que sea su origen. Los efectos de la adjudicación se remontarán al momento en que se ha iniciado el estado de indivisión. Por ejemplo, si la comunidad tuvo su origen en una compra en común, los efectos de las adjudicaciones se remontarán a la fecha de la compraventa.

Adjudicación con alcance El valor del bien adjudicado puede exceder de los derechos del adjudicatario quien deberá pagar, en consecuencia, de su peculio de excedente. La doctrina no duda de que el efecto declarativo se extiende a esta adjudicación con alcance. ¿ y si el adjudicatario paga íntegramente el valor de la adjudicación con dineros propios? Se ha dicho, con razón , que al heredero que paga íntegramente con dineros propios el bien adjudicado no le ha cabido éste en la partición, no se le ha adjudicado en razón de su cuota, no le ha cabido en la división.

El efecto declarativo y los créditos hereditarios Los créditos hereditarios, al igual que las deudas, se dividen entre los herederos a prorrata de sus cuotas. Se sigue como consecuencia que cada heredero podrá demandar el pago de su parte en el crédito y que podrá compensar dicha parte o cuota con los créditos que el deudor tenga contra la sucesión. ¿ Qué ocurre si un crédito hereditario, es adjudicado íntegramente a un heredero? En virtud del efecto declarativo de la adjudicación debería suponerse que el crédito ha pertenecido siempre al adjudicatario.

Para conciliar estas reglas es menester concluir que el art.1526 regula las relaciones de los herederos con el deudor. El art.1344, entre tanto, regla las relaciones entre los coherederos, permitiéndoles disponer de los créditos insolutos y adjudicarlos entre ellos de modo que se les supondrá sucesores directos e inmediatos del causante. Consecuencias del efecto declarativo Las consecuencias que derivan del efecto declarativo de la partición son numerosas y trascendentales: A-) Una primera consecuencia se encuentra expresamente prevista en el propio art.1344: si alguno de los coasignatarios ha enajenado una cosa que en la partición se adjudica a otro, “ se procederá como en el caso de la venta de la cosa ajena” (art.1344, inc.2º).

B-) La hipoteca de la cuota de un comunero subsiste a condición de que se le adjudiquen bienes hipotecables y caduca en caso contrario. El art.2417 permite a los comuneros hipotecar su cuota; pero verificada la partición, el gravamen afectará sólo los bienes que se adjudiquen, si fueren hipotecables. C-) Cada uno de los partícipes de una cosa que se poseía proindiviso se supone haber poseído exclusivamente los bienes adjudicados, durante todo el tiempo que duró la indivisión, con arreglo al art.718. D-) Los embargos o medidas precautorias decretados sobre bienes comunes no obstan a la adjudicación. El art. 1464 declara que hay objeto ilícito en la enajenación de bienes embargados y la adjudicación no es enajenación. Si el bien embargado se adjudicara al deudor, subsistirá el embargo y caducará en caso contrario.

E-) La inscripción de las adjudicaciones que prevén los arts. 687 y 688 no importan tradición. Tienen solamente por objeto conservar la historia de la propiedad raíz y evitar soluciones de continuidad en el registro del Conservador de Bienes Raíces. Acciones de garantía Su razón de ser. Se comprende que en la compraventa deba el vendedor una garantía al comprador, si es turbado en la posesión de la cosa vendida o adolece de vicios que la hacen inadecuada para el fin que tuvo en vista al comprarla. La compraventa es un título translaticio de dominio, los derechos del comprador proceden del vendedor. Como consecuencia del efecto declarativo de la partición, cada partícipe se supone que sucede directamente al causante.

Su derecho sobre los bienes adjudicados no emana de los demás partícipes. ¿cómo se explica que se deban una recíproca garantía? Pothier formulaba la explicación. La única razón en que se funda la obligación de garantía de los copartícipes es la igualdad que debe reinar en los particiones, que resulta vulnerada por la evicción que sufre uno de ellos de las cosas adjudicadas; la ley que exige esta igualdad obliga a cada uno de los copartícipes a restablecerla. La garantía, pues, es una sanción al principio de la igualdad, que es el “ alma de las particiones”.

Obligación de saneamiento de la evicción El art.1345 dispone: “ El partícipe que sea molestado en la posesión del objeto que le cupo en la partición, o que haya sufrido evicción de él, lo denunciará a los otros partícipes para que concurran a hacer cesar la molestia, y tendrá derecho para que le saneen la evicción”. La obligación de saneamiento, al igual que en la compraventa, comprende dos objetos o se desarrolla en dos etapas. El partícipe que es turbado en la posesión de los bienes adjudicados tiene derecho a exigir de sus antiguos copartícipes que contribuyan a cesar esta turbación o molestia.

Esta molestia ha de ser de derecho, esto es, causada por terceros que pretenden derechos sobre la cosa. Las turbaciones de hecho debe repelerlas el adjudicatario por sí mismo. Las pretensiones de los terceros podrán resultar justificadas y conducir a una privación para el adjudicatario de todo o parte de la cosa. Se habrá producido la evicción y, en consecuencia, a la obligación de hacer cesar las molestias sucederá la de indemnizarle esta evicción de que ha sido víctima.

Casos en que no procede el saneamiento. La obligación de saneamiento cesa en tres casos que señala en el art.1346. 1.- Si la evicción o molestia sobreviene por causa posterior a la partición. 2.- Si se hubiere renunciado a la acción de saneamiento 3.- Si la molestia o evicción se produce por culpa del adjudicatario. A-) No tiene lugar la obligación de saneamiento “ si la evicción o la molestia procediese de causa sobreviniente a la partición”.

La obligación de saneamiento es una garantía de la igualdad de la partición; esta igualdad debe existir al momento de la partición y no es posible tener en cuenta acontecimientos posteriores que la quebranten. B-) Tampoco tiene lugar la obligación de saneamiento “si la acción de saneamiento se hubiere expresamente renunciado”. Si los partícipes quieren excluir la obligación de garantía es preciso que lo digan. No importaría una renuncia la circunstancia de que los comuneros y especialmente el adjudicatario estuvieren enterados del peligro de evicción que amenazaba la cosa adjudicada. C-) En fin, cesa la obligación “si el partícipe ha sufrido la molestia o la evicción por su culpa”. Tal seria el caso del partícipe que omitió oponer a la demanda que el tercero interpuso en su contra una excepción perentoria que le habría permitido rechazarla.

Indemnización en caso de evicción Producida la evicción, el partícipe tiene derecho a que se le indemnicen los perjuicios sufridos. Esta obligación de indemnizar perjuicios pesa sobre todos los comuneros. El art.1347, inc. 1º, dispone: “El pago del saneamiento se divide entre los partícipes a prorrata de sus cuotas”. En caso de que un partícipe sea insolvente, su cuota de distribuye entre todos los demás, inclusive la víctima de la evicción, el inc.2º del art.1347 agrega: “la porción del insolvente grava a todos a prorrata de sus cuotas; incluso el que ha de ser indemnizado”.

Prescripción de la acción La acción de saneamiento prescribe en cuatro años, “contados desde el día de la evicción” (art.1345,inc. 2º) Esta prescripción de corto tiempo rige para las indemnizaciones que origina la evicción. El derecho de los partícipes para que se hagan cesar las molestias precursoras de la evicción puede ejercerse en cualquier tiempo.

Nulidad y rescisión de la partición Causa de nulidad de las particiones . El art.1348 formula una regla amplísima: “ las particiones se anulan o se rescinden de la misma manera y según las mismas reglas que los contratos”. A-) Las particiones, pues, pueden ser absolutamente nulas y relativamente nulas o rescindibles. Así será absolutamente nula partición en que haya intervenido una persona absolutamente incapaz o se haya omitido en requisito de forma exigido en atención a la naturaleza del acto, como si la partición hecha por el causante se realiza por medio de un instrumento privado.

Esta nulidad podrá ser demandada en las condiciones previstas en el art.1683 y declararse por el juez de oficio si aparece de manifiesto en el acto. La nulidad relativa de la partición se producirá en razón de la relativa incapacidad de las partes, de la omisión de requisitos formales establecidos en consideración a ellas o a consecuencia de un vicio del consentimiento. Así, será rescindible la partición si el tutor o curador ha procedido a ella sin autorización judicial; si el marido procedió a la partición de bienes de la mujer sin voluntad de esta; si el nombramiento de partidor no fue aprobado por el juez, en los casos en que procede.

Nulidad por causa de lesión Pero las particiones son susceptibles de rescindirse por una causal típica: por causa de lesión. El art.1348, inc.2º, dispone: “ La rescisión por causa de lesión se concede al que ha sido perjudicado en más de la mitad de su cuota”. Generalmente los contratos no son rescindibles por esta causa. Son regularmente actos de especulación en que la ventaja estará de parte del más hábil. La partición, en cambio, no es un acto especulativo; cada partícipe debe percibir lo que en derecho le corresponde y es lógico que el legislador procure colocarlos en un plano de completa igualdad:

A-) La estabilidad de las particiones requiere que el perjuicio que sufra un partícipe se de importancia y, por tal motivo, la ley le franquea la acción rescisoria si este perjuicio excede de la mitad de su cuota. Tal seria el caso del comunero cuya cuota vale $30.000 y a quien se adjudican bienes por valor de $10.000; B-) Para juzgar si existe lesión es menester considerar el valor de los derechos del comunero y de los bienes adjudicados al tiempo de la partición. Tal es la resolución racional y que el código adopta al ocuparse de la compraventa. C-) A quien intenta la acción rescisoria incumbe probar el perjuicio.

Forma de enervar la acción rescisoria por lesión La rescisión por causa de lesión puede enervarse, restableciendo la igualdad entre los partícipes atajar la acción rescisoria de uno de ellos, ofreciéndole y asegurándose el suplemento de su porción en numerario”. Esta solución ofrece ventajas evidentes porque siempre es deseable que la partición no se derrumbe. Desaparecida la lesión, cesa la causa de la rescisión. A-) El suplemento debe pagarse íntegramente; no bastaría pagar una suma que sólo hiciera desaparecer la lesión. B-) El pago de este suplemento debe hacerse en dinero.

Aunque el art.1350 se refiere a la acción rescisoria, en general, debe racionalmente entenderse que sólo puede enervarse del modo que se indica la acción rescisoria por causa de lesión. No puede pedir la rescisión el partícipe que haya enajenado su porción. Apartándose de los principios generales, el art.1351 prescribe: “ no podrá intentar la acción de nulidad o rescisión el partícipe que haya enajenado su porción en todo o parte, salvo que la partición haya adolecido de error, fuerza o dolo, de que le resulte perjuicio”. A-) El término “porción” no significa “cuota”, sino los bienes que se han adjudicado al comunero por su cuota o porción.

B-) La enajenación sanea aun la nulidad absoluta de que adolezca la partición, mientras que, conforme a las reglas generales, la nulidad absoluta no es susceptible de ratificación (art.1683). C-) El partícipe puede instar por la nulidad, no obstante la enajenación, si se funda en error, fuerza o dolo de que se le haya seguido un perjuicio el código no distingue si el partícipe enajenó conociendo o ignorado el vicio.

Prescripción de las acciones de nulidad y rescisión El art. 1352 establece una regla en gran parte innecesaria: “la acción de nulidad o de rescisión prescribe respecto de las particiones según las reglas generales que fijan la duración de esta especie de acciones”. La regla sólo tiene algún interés para la acción rescisoria por lesión, que seria difícil encuadrar en las reglas generales, que no contemplan la lesión como causal de rescisión de los actos jurídicos.

Nulidades procesales La regla del art. 1348 se aplica sin atenuantes a la partición que hacen el causante o los coasignatarios de común acuerdo. No ocurre lo mismo en la partición hecha por el partidor. La partición ante partidor participa de los caracteres de un contrato y de un juicio. Por este motivo, está sujeta a un doble régimen de nulidades: las nulidades a que se refiere el art.1348, que llamaremos civiles, y las nulidades procesales que regla el Código de procedimiento Civil. La nulidad procesal sólo puede demandarse interponiendo los recursos que franquea la ley, en los plazos que señala. En principio, la sentencia firme purga todos los vicios de procedimiento.

Se ha resuelto que son vicios de procedimiento, susceptibles de reclamarse invocando una nulidad procesal, la falta de aceptación y juramento del partidor; la dictación del laudo después de expirado el plazo legal, la omisión de la autorización del actuario, los defectos en la publicación de los avisos de un remate. Acción de perjuicios Finalmente, disponen los partícipes que no se encuentran en situación de demandar la nulidad o rescisión, o no desean hacerlo, de una acción de indemnización de perjuicios. El art.1353 previene: “ el partícipe que no quisiere o no pudiere intentar la acción de nulidad o rescisión, conservará los otros recursos legales que para ser indemnizado le correspondan”.

De este modo, el adjudicatario que ha sido víctima de un dolo que no es determinante sino puramente incidental o que no pueda demandar la rescisión porque el perjuicio que ha sufrido no excede de la mitad de su cuota, podrá intentar la acción prevista en el art.1353. Resolución de las particiones Las particiones se anulan y se rescinden del mismo modo y por las mismas causas que los contratos. Toca preguntarse si, al igual que los contratos, en las particiones tiene cabida la condición resolutoria tácita y si, en otros términos, son resolubles por incumplimiento de las obligaciones impuestas a los partícipes. La negativa ha sido consagrada definitivamente por la jurisprudencia:

A-) La regla del art.1348 sugiere que las particiones no son un contrato. Si así no fuere, la norma resultaría innecesaria o el legislador habría dicho que eran susceptibles de rescindirse o anularse como “ los demás contratos”. B-) Por otra parte, es sugestivo el silencio que guarda el art.1348 respecto de la posibilidad de resolverse la partición C-) La resolución de los contratos bilaterales se funda en evidentes razones de equidad. Una parte se obliga en vista de la obligación recíproca que la otra parte contrae. Es justo que si una parte rehúsa cumplir, la otra puede rehusar el cumplimiento, tanto para liberarse de su obligación, como para obtener la restitución de lo que haya dado.

Tales consideraciones no juegan en la partición y no se concilian con el efecto declarativo que la ley les atribuye; el derecho de los adjudicatarios no emana de sus copartícipes sino directa e inmediatamente del causante. D-) Por otra parte, el Código de procedimiento Civil ha creado, para garantía de los alcances que resulten en contra de los adjudicatarios, una hipoteca legal. De este modo se obtiene una segura garantía de que el partícipe cumplirá las obligaciones que en la petición se le impusieron. E-) La resolución de la partición obliga a realizarla íntegramente de nuevo. Es lógico pensar que el legislador ha querido precaver esta consecuencia y optar por un sistema que, si este inconveniente, asegure el cumplimiento de las prestaciones impuestas al adjudicatario.

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