Gestión de la diversidad en materia de RRHH desde la perspectiva legal. Jurisprudencia europea y nacional sobre discriminación y vulneración del principio de igualdad. Derechos laborales de las minorías, con respecto a las medidas adoptadas por el empresario.

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APD. RH Club. 1ª edición Illes Balears.
Ponencia.
Gestión de la diversidad en materia de RRHH desde la perspectiva legal.
Jurisprudencia europea y nacional sobre discriminación y vulneración del
principio de igualdad. Derechos laborales de las minorías, con respecto a las
medidas adoptadas por el empresario.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.
17 de junio de 2016.

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Sumario.
I. Introducción.
II. Jurisprudencia del TJUE.
1. Protección de las personas con discapacidad en caso de despido. Sentencia de 11 de
abril de 2013 (asuntos C-335/11 y C-337/11).
2. Formalización de contratos en una única lengua y vulneración del derecho a la libre
circulación de trabajadores. Sentencia de 16 de abril de 2013 (asunto C-202/11)
3. Posible discriminación en el empleo por razón de la orientación sexual del trabajador.
Sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-81/12).
4. La aplicación de la normativa laboral a las parejas de hecho y si ha de ser, o no, en
idéntico sentido que a las parejas de derecho. Sentencia de 12 de diciembre de 2013
(asunto C-267/12).
5. Sobre el concepto de trabajador en la normativa de la Unión Europea y su ampliación
a supuestos no previstos expresamente: el caso de la trabajadora embarazada que deja su
trabajo antes del parto. Sentencia de 19 de junio de 2014 (Asunto C-507/12).
6. ¿Negociación colectiva para asalariados y autónomos? Los falsos autónomos llegan a
los tribunales europeos. Sentencia de 4 de diciembre de 2014 (Asunto C-413/13).
7. ¿Es, o puede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque discriminación en el
trabajo? Sí en determinadas condiciones. Sentencia del TJUE de 18 de diciembre
(Asunto C-354/13).
8. Discriminación directa por razón de sexo. Juezas con derecho a solicitar permiso por
nacimiento de hijo y jueces que lo tienen limitado por la situación profesional de su
esposa (en Grecia). Vulneración de la normativa comunitaria. Sentencia del TJUE de 16
de julio (Asunto C-222/14)
9. Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o étnico. Nota
a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asunto C-83/14).
10. Indemnización por despido, acceso a una pensión profesional y no discriminación
por razón de edad. Nota a la sentencia del TJUE de 19 de abril de 2016. (asunto C-
441/14).
III. Jurisprudencia del TEDH.
1. Francia. Derecho de libertad religiosa de un empleado público y principio
constitucional de laicidad. El segundo prima sobre la primera según el Tribunal Europeo

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de Derechos Humanos. Notas a la importante sentencia de 26 de noviembre de 2015.
(asunto núm. 68486/11).
2. Nuevamente sobre la libertad religiosa en el ámbito laboral. ¿Puede influir el velo de
la esposa de un trabajador en la decisión empresarial? Sentencia del Tribunal Europeo
de Derechos Humanos de 2 de febrero de 2016.
IV. Jurisprudencia y doctrina judicial española.
1. El marco normativo español. Aplicación a ofertas de empleo.
2. ¿Dónde empieza y donde acaba la protección de los trabajadores de edad avanzada en
los procedimientos de despidos colectivos? A propósito de recientes sentencias del TC,
AN y TSJ de Andalucía.
3. Sombra aquí, sombra allá, maquíllate, maquíllate… y si no te sanciono. Imagen y
buena presencia de la trabajadora. Sentencia del TSJ de Madrid de 3 de junio de 2015.
4. Trabajador con buen salario + mucha antigüedad + edad avanzada. ¿Firme candidato
a ser despedido por causas objetivas? A propósito de la sentencia del TSJ del País
Vasco de 27 de octubre de 2015.
5. ¿Listas negras en el mundo laboral en 2015? Pues sí, lo afirma el Tribunal Supremo.
Notas a la sentencia de la Sala Civil de 12 de noviembre.

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I. Introducción.
Deseo agradecer, en primer lugar, a la APD su amable invitación a participar en esta 1 ª
edición de RH Club en les Illes Balears. Es una satisfacción poder compartir mis
reflexiones con las y los destacados juristas que participan en este evento y con
destacados profesionales del ámbito empresarial de recursos humanos.
La organización ha solicitado mi aportación sobre “Gestión de la diversidad en materia
de RRHH desde la perspectiva legal. Jurisprudencia europea y nacional sobre
discriminación y vulneración del principio de igualdad. Derechos laborales de las
minorías, con respecto a las medidas adoptadas por el empresario”.
No se trata, por consiguiente, de una ponencia de carácter teórico sino de análisis
jurisprudencial, señaladamente a partir del estudio de sentencias dictadas con ocasión de
la presentación de cuestiones prejudiciales ante el TJUE por parte de los juzgados y
tribunales del orden jurisdiccional social. También he prestado atención a algunas
resoluciones de especial interés dictadas por tribunales internacionales, como el
Tribunal Europeo de Derechos Humanos (TEDH), y nacionales como el Tribunal
Constitucional (TC), Tribunal Supremo (TS) y algún Tribunal Superior de Justicia
autonómico (TSJ).
Una observación final en esta breve introducción: la ponencia, que revisa, ordena y
actualiza comentarios jurisprudenciales efectuados en mi blog
http://www.eduardorojotorrecilla.es/ , es un documento abierto, o si se quiere decir de
otra forma, en permanente adaptación y puesta al día, ya que los tribunales, y en
especial el TJUE, se muestran especialmente activos en los últimos tiempos para
resolver cuestiones prejudiciales de orden social que abordan temáticas que sitúan la
gestión de la diversidad en el primer plano de la reflexión jurídica, con su indudable
impacto sobre las políticas de personal.

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II. Jurisprudencia del TJUE.
1. Protección de las personas con discapacidad en caso de despido. Sentencia de 11
de abril de 2013 (asuntos C-335/11 y C-337/11).
Mi atención se detiene en la Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-
335/11 y C-337/11, en planteamiento de cuestiones de prejudicialidad por un tribunal
danés de los arts. 1, 2 y 5 de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre
de 2000, relativa al establecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato
en el empleo y la ocupación, que versan en esencia sobre la protección de que deben
gozar las personas con discapacidad, y más concretamente sobre la legalidad del
despido efectuado de dos de ellas, habiéndose alegado en las demandas que las
empresas debían haber adoptado medidas más adecuada, como por ejemplo la reducción
de jornada, en virtud de las obligaciones previstas en la Directiva citada de realizar
ajustes para facilitar el empleo de las personas con discapacidad.
La sentencia tiene también particular interés por responder a la cuestión de qué debe
entenderse por discapacidad según la Directiva, concluyendo el Tribunal que “debe
interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad
diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea
una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al
interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que
el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de
una persona le es aplicable este concepto”.
Respecto a los ajustes que deben realizar los empleadores para facilitar el trabajo de las
personas con discapacidad, deben ser razonables y no constituir una carga excesiva para
aquellos, algo que deberá ser apreciado en cada supuesto concreto que se plantee por el
juez nacional, es decir, concluye el TJUE, “El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe
interpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una
de las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo. Corresponde al juez nacional
apreciar si, en las circunstancias de los asuntos principales, la reducción del tiempo de
trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para el empleador”. Si el
empleador no adoptó las medidas de ajuste y ello implicó que el trabajador
discapacitado estuvo de baja por un período que implica el despido según la normativa
danesa, la normativa nacional sería contraria al derecho comunitario. No obstante, “La
Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición
nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con
un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por
enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses,
cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al
tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo,
circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”.

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Sobre posible discriminación por razón de discapacidad, se han elevado dos cuestiones
prejudiciales por juzgados de lo social españoles que aún están pendiente de resolución
por el TJUE. Son las siguientes:
a) Auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 22 de julio de 2015 (asunto
C-395/15), que plantea varias cuestiones: “¿Debe ser interpretada la prohibición general
de discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales
de la Unión Europea en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y
tutela, la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad
temporal -de duración incierta- a causa de un accidente laboral, cuando estaba
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?
¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un
despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la
legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?
La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad
temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social. ¿Entraría
en el ámbito de afectación y/o tutela de los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (uno, alguno o todos ellos)?
Caso que se dé respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas)
y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad
temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entre en
el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea ¿Pueden ser aplicados por el juez
nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que -
según se trate de un “derecho” o “principio”- gozan de eficacia horizontal o por
aplicación del “principio de interpretación conforme”?
Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula
una quinta cuestión:
Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” -como motivo de
discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/782 - la
decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado
profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de
duración incierta- por causa de un accidente laboral?”. http://bit.ly/1MAUlGi
b) Cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Cuenca el 5 de
mayo de 2016: ¿se opone la Directiva 2000/78 a la aplicación de una norma legal
nacional conforme a la que el empresario está facultado para despedir a un trabajador
por causas objetivas por faltas de asistencia al trabajo, aun justificadas pero
intermitentes, que alcance el 20 % de las jornadas hábiles en dos meses consecutivos
siempre que el total de las faltas de asistencia en los doce meses anteriores alcance el %
de las jornadas hábiles o el 25 % en cuatro meses discontinuos dentro de un período de

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doce meses, en el caso de un trabajador al que se debe considerar discapacitado en el
sentido de la Directiva cuando la baja laboral fue causada por la discapacidad?”.
2. Formalización de contratos en una única lengua y vulneración del derecho a la
libre circulación de trabajadores. Sentencia de 16 de abril de 2013 (asunto C-
202/11)
Un asunto sin duda interesante y polémico es el de determinar en qué medida la
obligación de formalizar los contratos de trabajo en una sola lengua, con la declaración
de nulidad en caso contrario, puede suponer la vulneración del derecho a la libre
circulación de trabajadores, El asunto ha sido abordado por la sentencia de 16 de abril
de 2013 en el asunto C-202/11.
La cuestión prejudicial presentada por un Tribunal de Amberes es la siguiente
“¿Infringe el Decreto de la Comunidad Flamenca que regula el uso de las lenguas en las
relaciones laborales entre empresarios y trabajadores el artículo 45 del TFUE, relativo a
la libre circulación de trabajadores dentro de la UE, en la medida en que obliga a toda
empresa situada en la región lingüística neerlandesa que contrate a un trabajador para un
puesto de carácter internacional a redactar en lengua neerlandesa, so pena de nulidad,
todos los documentos relacionados con la relación laboral?”. Para el Tribunal “No sólo
pueden invocar el artículo 45 TFUE los propios trabajadores, sino también los
empresarios que los contratan” ya que “Para ser eficaz y útil, el derecho de los
trabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tener
necesariamente como complemento el derecho de los empresarios a contratarlos con
arreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de los trabajadores”. De la
documentación remitida se desprende según el TJUE que “en la redacción de contratos
laborales de carácter transfronterizo celebrados por empresarios que tienen su centro de
explotación en la región de lengua neerlandesa del Reino de Bélgica, la única lengua en
que el texto es auténtico es la lengua neerlandesa”.
Para el Tribunal, “tal normativa puede producir un efecto disuasorio en los trabajadores
y empresarios que no hablen neerlandés procedentes de otros Estados miembros y
constituye, por tanto, una restricción a la libre circulación de los trabajadores”, y según
una reiterada jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer
menos atractivo el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado
sólo son admisibles a condición de que “persigan un objetivo de interés general, sean
adecuadas para garantizar la realización de dicho objetivo, y no vayan más allá de lo
necesario para alcanzar el objetivo perseguido”.
Para el TJUE, “las disposiciones del Derecho de la Unión no se oponen a la adopción de
una política destinada a defender y promover una o varias de las lenguas oficiales de un
Estado miembro Por lo tanto, el objetivo de fomentar y estimular el uso de la lengua
neerlandesa, que es una de las lenguas oficiales del Reino de Bélgica, constituye un
interés legítimo capaz de justificar, en principio, una restricción a las obligaciones
impuestas por el artículo 45 TFUE”, En cuanto al segundo y tercer objetivo, “el TJUE
ya ha tenido la oportunidad de reconocer que tales objetivos forman parte de las razones
imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción al ejercicio de las
libertades fundamentales reconocidas por el Tratado”. Ahora bien, para cumplir los
requisitos establecidos por el Derecho de la Unión, es preciso que una normativa como

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la que se examina en el litigio principal sea proporcionada a esos objetivos, y puede
ocurrir que las partes de un contrato laboral de carácter transfronterizo no dominen
necesariamente la lengua oficial del Estado miembro de que se trata, por lo que “En
tales circunstancias, la formación de un consentimiento libre e informado entre las
partes exige que éstas puedan redactar su contrato en una lengua que no sea la lengua
oficial de dicho Estado miembro. Una normativa que no se limitara a imponer la
utilización de la lengua oficial del Estado para los contratos laborales de carácter
transfronterizo, sino que permitiera además elaborar una versión de esos contratos, cuyo
texto fuera igualmente auténtico, en una lengua conocida por todas las partes implicadas
atentaría menos contra la libertad de circulación de los trabajadores que la normativa
controvertida en el litigio principal, sin dejar por ello de ser adecuada para garantizar los
objetivos perseguidos por esta última normativa”.
De ahí que el Tribunal declara que el artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido
de que “se opone a una normativa de una entidad federada de un Estado miembro que,
como la controvertida en el litigio principal, obliga a todo empresario que tenga su
centro de explotación en el territorio de esa entidad a redactar los contratos laborales de
carácter transfronterizo exclusivamente en la lengua oficial de dicha entidad federada,
so pena de que el juez declare de oficio la nulidad de los contratos”.
3. Posible discriminación en el empleo por razón de la orientación sexual del
trabajador. Sentencia de 25 de abril de 2013 (asunto C-81/12).
La sentencia del TJUE de 25 deabril de 2013, asunto C-81/12, plantea un muy
interesante debate porque se trata de un deportista profesional.
La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2,
apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad
de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el
Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la
desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas
pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y
así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un
futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest
plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el
supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es
percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo
(“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad
declare lo siguiente en un medio de comunicación”.
Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio
principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no
necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir
la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha
Directiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la existencia de
hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal
discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la
existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y
parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde

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el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de
contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que
trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las
declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por
el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos...”. Para el
Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir
indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el
litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10,
apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos
como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos
que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol
profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer
necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para
vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo
y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal
directivo de dicho club”.
4. La aplicación de la normativa laboral a las parejas de hecho y si ha de ser, o no,
en idéntico sentido que a las parejas de derecho. Sentencia de 12 de diciembre de
2013 (asunto C-267/12).
El principio de no discriminación y su aplicación a conflictos laborales en los que estén
en juego posibles derechos de parejas de hecho, vinculado a la diferencia de trato entre
contratos de duración determinada y contratos indefinidos, ha sido objeto de especial
atención por el TJUE en dos sentencias dictadas el 12 de diciembre de 2013.
En la primera, estamos en presencia de un conflicto que gira sobre la aplicación de la
normativa laboral a las parejas de hecho y si ha de ser, o no, en idéntico sentido que a
las parejas de derecho; Versa sobre la interpretación de la Directiva 2000/78/CE relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdadde trato en el empleo y la
ocupación; en el segundo, sobre la Directiva1999/70/CE relativa al acuerdo marco de la
CES, la UNICE y la CEEP sobre eltrabajo de duración determinada.
El litigio se suscita en Francia, y la cuestión prejudicial versa sobre la interpretación del
art. 2, apartado 2, es decir de los conceptos de discriminación directa e indirecta, de la
Directiva 2000/78/CE, vigente en el momento en que se suscitó el conflicto. Este, versa
sobre la negativa de una empresa a conceder a un trabajador que celebró con otro varón
un “pacto civil de convivencia” por el que se creaba jurídicamente una pareja de hecho
registrada, “los días de permiso especial retribuido y la prima salarial previstos para los
trabajadores que contraen matrimonio”.
El marco jurídico en el que se sitúa la contienda jurídica, y del que se da debida cuenta
en la sentencia, es la citada Directiva, de la que conviene recordar que su considerando
núm. 22 disponía que todo aquello que regula “se entiende sin perjuicio de la legislación
nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado civil”, del
Código civil y del código de trabajo francés, así como también del convenio colectivo
de la empresa (Credit Agricole) en la que se produjo el conflicto. Recordemos que
cuando se planteó la cuestión prejudicial por la Cour de Cassation el Código Civil
disponía en su art. 144 que “el hombre y la mujer no podrán contraer matrimonio antes

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de haber cumplido los dieciocho años” (la Ley n°2013-404 de 17 de mayo de 2013
permite ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo), y que el art. 515-1 regula
el pacto de civil de convivencia “entre personas de sexo diferente o del mismo sexo”
como un contrato celebrado entre ambas “con vistas a organizar la vida en común”.
Con respecto al Código de Trabajo, la regulación vigente preveía la concesión de cuatro
días de permiso por matrimonio y prohibía, en términos semejantes a los de la Directiva
UE, las discriminaciones directas o indirectas en materia de remuneración y condiciones
de trabajo. Por su parte, el convenio colectivo de aplicación al asunto ahora analizado
ampliaba la duración del permiso, siempre en caso de matrimonio, hasta los diez días
laborables, e igualmente concedía una prima económica especial “en el momento de
contraer matrimonio”, si bien estas “ventajas” atribuidas únicamente a las parejas de
derecho se extendieron a las parejas unidas por un pacto civil de convivencia a partir un
acuerdo posterior, y más adelante se hicieron extensivas, por acuerdo entre las
organizaciones sindicales y empresariales del sector bancario, a todos los trabajadores
(parejas de derecho o de hecho) del sector. Por consiguiente, se deja constancia de que
el litigio se suscita sobre la interpretación de un artículo de la Directiva UE en relación
con textos legales y convencionales vigentes cuando se suscitó aquel y que fueron
posteriormente modificados para eliminar las diferencias existentes en materia de
permisos y primas económicas concedidas a los trabajadores según que su vínculo
jurídico fuera matrimonial o como pareja de hecho registrada.
En el apartado de la sentencia que aborda el “litigio principal y cuestión prejudicial” se
da debida cuenta de todos los avatares del conflicto suscitado, iniciado el 11 de julio de
2007, fecha en la que un trabajador celebró un pacto civil de convivencia con otra
persona del mismo sexo y solicitó el disfrute del permiso por matrimonio y el percibo
de la prima económica reconocida en el convenio, peticiones que fueron denegadas por
la empresa con el argumento de que tales derechos se reconocían sólo a los trabajadores
que contrajeran matrimonio, hasta la cuestión prejudicial suscitada por la Cour de
Cassation el 23 de mayo de 2.012 en los siguientes términos: “«¿Debe interpretarse el
artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 […] en el sentido de que la
opción del legislador nacional de reservar la celebración del matrimonio a las personas
de distinto sexo puede constituir una finalidad legítima, adecuada y necesaria que
justifique la discriminación indirecta resultante de que un convenio colectivo, al
reservar una ventaja en materia de remuneración y condiciones de trabajo a los
empleados que contraen matrimonio, excluya necesariamente del disfrute de dicha
ventaja a las parejas del mismo sexo que han celebrado un [PACS]?». Es decir, se
debate si la regulación del convenio colectivo produce una discriminación por motivo
de orientación sexual, al diferenciar el disfrute de los derechos según que la relación
jurídica se formalice entre personas de diferente o del mismo sexo, siendo así que en el
momento del conflicto no tenía cobertura jurídica el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
Con carácter previo a la resolución, el TJUE recuerda en primer lugar que los agentes
sociales cuando adoptan medidas que tratan (como ocurre en el caso enjuiciado) de
medidas incluidas en el ámbito de la Directiva “deben actuar con observancia de la
misma”, y en segundo término que las materia sobre las gira el conflicto son
condiciones de empleo y remuneración en los términos de dicha Directiva y conforme a
reiterada jurisprudencia del Tribunal, por lo que “procede considerar que la Directiva
2000/78 se aplica a una situación como la que dio lugar al litigio principal”.

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El siguiente paso jurídico que debe darse es el de comprobar si existe discriminación
por ausencia de igualdad de trato en una “situación análoga”, y si esta discriminación,
directa (art. 2.2 a), se produce por razón de orientación sexual. En este punto el TJUE
acude a la doctrina sentada en varias sentencias anteriores para poner de manifiesto que
las situaciones deben ser “análogas” y no necesariamente “idénticas”, y que la
comparación debe efectuarse prestando atención concreta a la prestación de que se trate
y no “de una manera global y abstracta”, acudiendo a su sentenciaRömer de 10 de
mayo de 2011, en la que se planteó un conflicto sobre la situación de una pareja de
hecho según la normativa alemana, para recordar que “la comparación de las situaciones
debe basarse en un análisis centrado en los derechos y obligaciones de los cónyuges y
de los miembros de la pareja estable inscrita, tal como resulten de las normas de
Derecho interno aplicables que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las
condiciones de reconocimiento de la prestación sobre la que verse el litigio principal,
sin que tal comparación deba consistir en verificar si el Derecho nacional ha llevado a
cabo una equiparación jurídica general y completa de la relación de pareja estable
inscrita con el matrimonio”, por lo que procederá a continuación al análisis del concreto
supuesto, más exactamente dos supuestos (permiso y prima económica por matrimonio)
traídos a juicio).
Es a partir de aquí cuando el TJUE entra en el estudio de la figura jurídica del pacto
civil de convivencia, del que conviene destacar su consideración, sin objeción jurídica
alguna a mi parecer en el momento de conocimiento del caso, que aun cuando existieran
diferencias globales entre el régimen matrimonial y el del PAC, “este último constituye
la única posibilidad que el Derecho francés ofrecía a las parejas del mismo sexo, en el
momento de los hechos del litigio principal, para atribuir a su unión un estatuto legal
dotado de seguridad jurídica y oponible a terceros”. Conclusión, pues, de la que parte el
TJUE antes de resolver propiamente dicho el conflicto: no era una situación idéntica las
de quienes contraían matrimonio y la de aquellos que formalizaban un pacto civil de
convivencia, pero quedaba claro a los efectos de aplicación de la normativa cuestionada
que “las personas del mismo sexo que, al no poder contraer matrimonio, celebran un
PACS, se encuentran en una situación análoga a la de las parejas que se casan”. Al
producirse esta situación, y al reconocerse los derechos económicos y sociales
referenciados sólo a quienes contraen matrimonio (y vinculados siempre a dicha
celebración, como lo prueba que otros permisos reconocidos en el convenio colectivo
aplicable se concedan también cuando se formaliza un matrimonio de determinados
familiares), el TJUE concluye que se está produciendo una discriminación directa por
razón de orientación sexual, ya que “una normativa de un Estado miembro que atribuye
únicamente a los trabajadores casados el derecho a ventajas en términos de
remuneración o de condiciones de trabajo, cuando en dicho Estado miembro el
matrimonio sólo es legalmente posible entre personas de distinto sexo, crea una
discriminación directa por motivo de orientación sexual en perjuicio de los trabajadores
homosexuales titulares de un PACS, los cuales se encuentran en una situación análoga”,
y tal es el caso enjuiciado ya que el convenio colectivo referenciado no permite disfrutar
a las personas homosexuales que han formalizado un pacto civil de convivencia (por no
poder, en aquel momento, contraer matrimonio) de las ventajas reconocidas a quienes
suscriben un vínculo jurídico matrimonial.

12. 12
Obsérvese el énfasis que pone el TJUE en la discriminación laboral que padece una
persona por razón de su orientación sexual, pues, aunque la diferencia encuentre su
razón de ser en la diferente situación jurídica (matrimonio o pacto civil de convivencia)
de unos y otros trabajadores, acaba impactando negativamente sólo sobre un grupo
determinado de ellos, los que no pueden contraer matrimonio.
Para llegar a esta conclusión, la sentencia ha debido poner el acento mucho más en la
discriminación laboral y no en las consecuencias jurídicas derivadas del diferente
estatus jurídico vigente en aquel momento en la normativa francesa y del que se
derivaban diferentes regulaciones en orden al reconocimiento de derechos, en este caso
en vía laboral, y dejar de lado las diferencias jurídicas observadas por el Tribunal de
Apelación que conoció este caso. Igualmente, y hubiera sido quizás necesario a mi
parecer una explicación más fundada de la diferencia jurídica observada por el TJUE
con respecto a ese caso, la diferencia entre “situaciones análogas” y “situaciones
idénticas” le lleva a no tomar en consideración el parecer del Tribunal Constitucional
francés en su sentencia nº 2001-155 en la que declaró que no se daba una situación
comparable entre las personas casadas y las personas vinculadas por un pacto civil de
convivencia “desde el punto de vista del derecho a una pensión de supervivencia”.
Repárese, para concluir, que esta situación ya no puede darse en Francia al haberse
ampliado la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo, pero ¿qué
ocurrirá si una pareja del mismo sexo sólo formaliza un pacto civil de convivencia, y no
un matrimonio, y solicita un trabajador los mismos derechos que los reconocidos a los
que contraen matrimonio? Respecto a España, el reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo desde 2005 sitúa en igualdad de condiciones a quienes lo
contraen, con independencia de ser pareja de diferente o idéntico sexo, pero sigue
existiendo diferencia legal (claramente perceptible en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores) entre quienes contraen matrimonio y entre quienes formalizan una
pareja de hecho, a salvo de mejora (cada vez más frecuente) por vía convencional en
términos de equiparación de derechos. ¿Qué ocurriría en un supuesto donde el
trabajador con pareja de hecho del mismo sexo solicitara, sin estar reconocidos en
convenio, los mismos derechos que tienen quienes formalizan matrimonio, cuando no
hay imposibilidad jurídica de formalizarlo?
5. Sobre el concepto de trabajador en la normativa de la Unión Europea y su
ampliación a supuestos no previstos expresamente: el caso de la trabajadora
embarazada que deja su trabajo antes del parto. Sentencia de 19 de junio de 2014
(Asunto C-507/12).
A) La sentencia versa sobre el concepto de trabajador en la normativa europea, pero con
la particularidad de que se refiere a un supuesto que no está expresamente contemplado
en la normativa de aplicación, esto es el art. 45 del Tratado de Funcionamiento de la
UE, y el art. 7 de la de la Directiva2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo,
de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los
miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados
miembros. Dejo constancia en este comentario de las características más importantes del
litigio y remito a todas las personas interesadas a la lectura íntegra de dicha sentencia,
dictada en el asunto C-507/2012, en la que el TJUE resuelve sobre la petición de

13. 13
decisión prejudicial planteada por la Supreme Court del Reino Unido. El litigio
encuentra su origen en la denegación por el Secretario de Estado de Trabajo y Pensiones
a una ciudadana de nacionalidad francesa de un complemento de ingresos regulado en la
normativa británica de Protección Social. A los efectos que ahora interesa de mi
explicación, esos ingresos pueden percibirlos, en función de los recursos económicos de
que dispongan, “las mujeres que están o han “estado [embarazadas], aunque únicamente
durante el período comprendido entre las once semanas previas a la semana prevista del
parto y las quince semanas posteriores a la fecha en que finaliza el embarazo”.
Pues bien, en el momento de poder acceder a la prestación (once semanas previas a la
semana prevista del parto), esta fue solicitada por una ciudadana de nacionalidad
francesa y que había llegado al Reino Unido el 10 de julio de 2006, habiendo trabajado
desde ese momento y hasta el 12 de marzo de 2008, momento en que por el avanzado
estado de su embarazo (seis meses) dejó su actividad de profesora de escuelas infantiles
por considerar, así se recoge en el núm. 16 de la sentencia que “la actividad de cuidar
niños en la escuela infantil le exigía en ese momento un esfuerzo excesivo. Dedicó
algunos días a buscar otro trabajo más adaptado a su embarazo, pero fue en vano”.
B) La denegación del complemento por ingresos se debió al entender la autoridad
británica que dicha ciudadana francesa no tenía la consideración de trabajadora de
acuerdo a la normativa interna de aplicación (Income Support General Regulations
1987), que a su vez se remitía a lo dispuesto en el art. 7 de la Directiva 2004/38. Tras
diversas vicisitudes judiciales, el asunto llegó ante la Supreme Court que en su petición
de decisión prejudicial planteó que la normativa del TFUE y la citada Directiva regulan
la libre circulación de trabajadores por el territorio de la UE, pero no concretan qué debe
entenderse por trabajador. Es cierto que el art. 7 de la Directiva regula el derecho de
residencia en otro Estado miembro por más de tres meses y otorga el mismo a las
personas que tengan la consideración de trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia
en el Estado miembro de acogida, y que más concretamente en el apartado 3 regula
cuando el ciudadano de otro Estado miembro “que ya no ejerza ninguna actividad por
cuenta ajena o por cuenta propia” mantendrá su condición de trabajador (y por
consiguiente tendría derecho, en el caso ahora analizado, al complemento de ingresos
regulado en la normativa británica). Pues bien, el supuesto de la ciudadana francesa, que
solicita la prestación estando en situación de embarazo y habiendo dejado de trabajar
con anterioridad a la solicitud, no está previsto de forma expresa en la Directiva.
En este caso, la Supreme Court se plantea que podría ser posible ampliar ese concepto,
en atención a los cambios que se producen en la vida laboral y la normativa de
aplicación, a situaciones que no estuvieran recogidas explícitamente en la norma. Para
el alto tribunal británico, según el núm. 22, “si bien con la adopción de la norma el
legislador de la Unión tuvo la intención de codificar la legislación y la jurisprudencia
existentes en aquel momento, no deseó oponerse a la posibilidad de un desarrollo
posterior del concepto de trabajador que atendiera a situaciones aún no previstas
explícitamente”, y es del parecer, y por ello plantea la cuestión prejudicial, que
“teniendo en cuenta circunstancias particulares, como, por ejemplo, las que caracterizan
el embarazo y el período inmediatamente posterior al parto, el Tribunal de Justicia
podría decidir ampliar dicho concepto a las mujeres embarazadas que dejen su trabajo
durante un tiempo razonable”. Por consiguiente, el núcleo central de las tres cuestiones
planteadas es el dilucidar si el Derecho del UE, y más en concreto el art. 45 del TFUE y
el art. 7 de la Directiva 2004/38, “deben interpretarse en el sentido de que una mujer que

14. 14
deja de trabajar o de buscar trabajo debido a las limitaciones físicas relacionadas con la
última fase del embarazo y el período subsiguiente al parto mantiene la condición de
«trabajadora», en la acepción de dichos artículos”.
C) El TJUE responderá afirmativamente a esta cuestión y fallará que el art. 45 del
TFUE (“1. Quedará asegurada la libre circulación de los trabajadores dentro de la
Unión. 2. La libre circulación supondrá la abolición de toda discriminación por razón de
la nacionalidad entre los trabajadores de los Estados miembros, con respecto al empleo,
la retribución y las demás condiciones de trabajo. 3. Sin perjuicio de las limitaciones
justificadas por razones de orden público, seguridad y salud públicas, la libre
circulación de los trabajadores implicará el derecho: de responder a ofertas efectivas de
trabajo; de desplazarse libremente para este fin en el territorio de los Estados miembros;
de residir en uno de los Estados miembros con objeto de ejercer en él un empleo, de
conformidad con las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas aplicables
al empleo de los trabajadores nacionales; de permanecer en el territorio de un Estado
miembro después de haber ejercido en él un empleo, en las condiciones previstas en los
reglamentos establecidos por la Comisión 4. Las disposiciones del presente artículo no
serán aplicables a los empleos en la administración pública”) debe interpretarse en el
sentido de que “una mujer que deja de trabajar o de buscar trabajo debido a las
limitaciones físicas relacionadas con la última fase del embarazo y el período
subsiguiente al parto mantiene la condición de «trabajadora», en la acepción de dicho
artículo, siempre que se reincorpore a su trabajo o vuelva a encontrar empleo dentro de
un período de tiempo razonable tras el nacimiento de su hijo”. Cabe ahora añadir, para
situar mejor los términos del debate, que la trabajadora se reincorporó efectivamente al
trabajo tres meses después del nacimiento prematuro de su hijo.
D) Para llegar a su decisión el TJUE señala que, efectivamente, el supuesto planteado
por el Tribunal británico no encaja explícitamente en el apartado 3 del art. 7 de la
Directiva, recordando a continuación, con cita de su propia jurisprudencia, que el
embarazo no puede compararse jurídicamente a una enfermedad, por lo que la
trabajadora no se encontraría en situación de incapacidad temporal resultante de aquella
(supuesto sí contemplado en el art. 7.3). Pero, una vez afirmado lo anterior, el TJUE
afirma con rotundidad que ni del art. 7 ni tampoco de las demás disposiciones de la
Directiva “misma se colige que, en esas circunstancias, un ciudadano de la Unión que
no reúna los requisitos establecidos por dicho artículo se vea por ello privado de forma
sistemática de la condición de «trabajador», en el sentido del artículo 45 TFUE”, ya que
la finalidad de dicha norma, que codifica los instrumentos anteriores del Derecho de la
UE y que persigue facilitar el ejercicio del derecho de los ciudadanos de la Unión a la
libre circulación y residencia en el territorio de los Estados miembros, “no puede, por sí
misma, limitar el alcance del concepto de trabajador, en el sentido del Tratado FUE”.
A continuación, el TJUE repasa su jurisprudencia sobre qué debe entenderse por
trabajador a los efectos del art. 45 TFUE y la amplitud de ese concepto. Recuerdo aquí
la sentencia de 31 de mayo de 1989 (asunto C-344/87), en la que el Tribunal manifestó
que la noción “debe definirse siguiendo criterios objetivos que caracterizan la relación
laboral atendiendo a los derechos y deberes de las personas interesadas; la característica
esencial de la relación laboral consiste en que una persona realiza durante un cierto
tiempo, a favor de otra y bajo la dirección de esta, ciertas prestaciones, por las cuales
percibe una retribución. Siempre que se trate del ejercicio de actividades reales y
efectivas, ni la productividad más o menos alta ni la fuente de los recursos que permiten

15. 15
la retribución pueden tener ningún tipo de consecuencias respecto al reconocimiento o
no de una persona como trabajadora”, siendo las excepciones aquellos trabajos
voluntarios que no tengan ningún tipo de contraprestación económica y las actividades
de escasa entidad que puedan considerarse como marginales o accesorias.
Con respecto a la situación en la que se encuentra la trabajadora afectada, el TJUE
añade, con cita de jurisprudencia más reciente, que si bien el trabajador pierde su
condición de tal una vez concluida la relación laboral, “hay que tener en cuenta, por una
parte, que esta condición puede producir determinados efectos tras la extinción de la
relación laboral y, por otra parte, que una persona que realmente busque empleo
también debe ser considerada trabajador”, y de ahí que quepa concluir que el concepto o
consideración de trabajador a los efectos del art. 45 del TFUE, y de los derechos que se
derivan del mismo en cuanto al ejercicio del derecho a la libre circulación “no dependen
necesariamente de la existencia o de la permanencia efectiva de una relación laboral”.
E) Una vez sentada doctrina general, la concreción al caso enjuiciado lleva al TJUE a
defender, a la vista de los hechos probados, que las limitaciones físicas que no han
permitido a la ciudadana francesa seguir trabajando antes del parto “no pueden privarla,
en principio, de la consideración de trabajadora en el sentido del art. 45 TFUE”, ya que
mantendrá tal consideración (y así consta que ocurrió en el caso enjuiciado) si se
reincorpora a su trabajo o vuelve a encontrar empleo “dentro de un plazo razonable”.
Sobre qué deba entenderse por “plazo razonable” el TJUE remite a lo dispuesto en la
normativa nacional respecto a la regulación del período de descanso por maternidad y
teniendo en consideración lo dispuesto en la normativa europea de aplicación, es decir
la Directiva 92/85/CEE del Consejo, cuyo art. 8 regula el permiso de maternidad en
estos términos: “1. Los Estados miembros tomarán las medidas necesarias para que las
trabajadoras a que se refiere el art. 2 disfruten de un permiso de maternidad de como
mínimo catorce semanas ininterrumpidas, distribuidas antes y/o después del parto, con
arreglo a las legislaciones y/o prácticas nacionales. 2. El permiso de maternidad que
establece el ap. 1 deberá incluir un permiso de maternidad obligatorio de como mínimo
dos semanas, distribuidas antes y/o después del parto, con arreglo a las legislaciones y/o
prácticas nacionales”.
Por lo demás, el TJUE recuerda la importancia de la normativa europea en materia de
protección de la maternidad y la obligación de evitar interpretaciones de las normas que
pudieran significar un trato de peor condición a las trabajadoras embarazadas, situación
que podría ciertamente darse, como se ha planteado en este caso, si una normativa que
supusiera la pérdida de la condición de trabajadora por razón de abandono del trabajo
durante un período previo al embarazo pudiera desincentivar el ejercicio del derecho a
la libre circulación. Además, y para concluir, en apoyo de su tesis el TJUE aporta una
reflexión adicional que considero de especial importancia; en la Directiva de 2004 se
regula el acceso al derecho de residencia permanente en otro Estado miembro, y para el
cómputo de cinco años continuado de residencia se excluyen las ausencias no superiores
a doce meses consecutivos por algunos motivos, entre los que se encuentran el
embarazo y el parto. Pues bien, concluye el TJUE, si la protección de la maternidad se
prevé expresamente para que no limite el acceso al derecho de residencia permanente,
“con mayor motivo, las limitaciones físicas relacionadas con la última fase del
embarazo y el período inmediatamente posterior al parto que temporalmente obligan a
una mujer a dejar de trabajar no pueden acarrear la pérdida de la condición de
trabajadora de dicha mujer”.

16. 16
6. ¿Negociación colectiva para asalariados y autónomos? Los falsos autónomos
llegan a los tribunales europeos. Sentencia de 4 de diciembre de 2014 (Asunto C-
413/13).
A) Una regla jurídica de primer orden de importancia es que no importa la
denominación que las partes otorguen a la relación contractual que formalizan, sino que
aquello que tiene relevancia jurídica es su contenido. Me viene ahora al recuerdo un
ejemplo que utilizo mucho en mis clases: la polémica suscitada hace mucho años sobre
el vínculo contractual de un mensajero con su empresa, que llegó a los tribunales como
consecuencia de una reclamación del primero tras un accidente de moto y la
imposibilidad posterior de percibir prestaciones de Seguridad Social por haber suscrito
un contrato mercantil. El Tribunal Supremo puso las cosas en su sitio y declaró la
existencia de una relación jurídica laboral.
Traigo a colación este ejemplo después de leer una sentencia del TJUE, de fecha 4 de
diciembre(Asunto C-413/13), objeto de anotación a continuación, que plantea algunas
cuestiones de interés desde la perspectiva jurídico laboral, siendo una de ellas
precisamente la de determinar si estamos en presencia, en determinados supuestos, de
trabajadores asalariados o bien de trabajadores autónomos, y en este segundo caso habrá
que examinar si efectivamente se trata de “verdaderos autónomos” o de “falsos
autónomos”, es decir aquellos trabajadores que bajo la apariencia formal de trabajar por
cuenta propia esconden la existencia de una relación contractual laboral. Además, el
interés del litigio radica en la existencia, jurídicamente cuestionada, de un acuerdo
colectivo que incluye cláusulas no sólo relativas a las condiciones salariales de los
trabajadores por cuenta ajena, sino que también incluye referencias concretas al salario
mínimo de trabajadores autónomos del sector de aplicación del convenio.
Es decir, hay un primer frente jurídico de interés, cual es saber si la negociación
colectiva puede incluir regulación que afecta a trabajadores por cuenta propia, y su
posible vulneración en este caso de las normas europeas (y holandesas) sobre defensa de
la competencia, y un segundo que guarda estrecha relación con el anterior como es el de
determinar cuándo estamos en presencia de un verdadero trabajador autónomo. No
recuerdo que se haya planteado algún conflicto semejante en España, aunque sí que ha
habido conflictos derivados de la posible vulneración de la competencia en virtud de
alguna cláusula incorporada a un convenio colectivo. También cabe reseñar que la
normativa española sobre el trabajo autónomo remite a la negociación propia entre sus
asociaciones y las empresarialmente mediante la suscripción de acuerdos de interés
profesional, figura jurídica diferente del convenio colectivo, y que además sólo afecta a
los sujetos firmantes y a sus afiliados. No obstante, el fondo de la cuestión sigue ahí,
esto es determinar si estamos en presencia de auténticos o de falsos autónomos, una
figura esta última que ha crecido considerablemente al calor de la crisis económica y
social.
B) Estamos en presencia de un conflicto que encuentra su origen en la existencia de un
convenio colectivo para “músicos sustitutos de orquesta” entre las organizaciones
sindicales y empresariales del sector, en la que se fijaban condiciones salariales para los
trabajadores asalariados y también para los sustitutos “autónomos”, es decir aquellos
que ejercieran su actividad a través de un contrato por obra o servicio. Estamos, pues, en

17. 17
presencia de “autónomos”, no de “trabajadores asalariados”, disponiendo el anexo 5 del
convenio que “los sustitutos autónomos debían percibir al menos los honorarios de
ensayo y concierto negociados para los sustitutos por cuenta ajena, más un incremento
del 16 %”. Conviene recordar en este punto que en el ordenamiento jurídico holandés, al
igual que en el español, los trabajadores autónomos pueden afiliarse tanto a
organizaciones sindicales de trabajadores como a organizaciones empresariales, y que
por ello, así se recoge en el apartado 6 de la sentencia, tanto unas como otras pueden
formalizar convenios colectivos “no sólo de trabajadores, sino también de prestadores
autónomos de servicios que sean miembros de dichos colectivos”.
Poco después de la suscripción del convenio, la autoridad holandesa encargada de velar
por la libre competencia empresarial publicó un documento en el que negaba la validez
de cláusulas como la suscritas por aquel para los autónomos, o más exactamente, y en
puridad jurídica, que no podían quedar fuera de la aplicación de la normativa
comunitaria (art. 101.1 del Tratado de funcionamiento de la UE y art. 6 de la Ley
holandesa de la competencia), y por ello no les sería de aplicación la normativa sobre
inaplicación del citado precepto europeo a un convenio colectivo que cumpla los
requisitos fijados en la importante sentencia Albany, asunto C-67/96. El núcleo
argumental del documento citado es que no estaríamos en presencia de un convenio
colectivo sino de un acuerdo interprofesional, es decir se alteraría su naturaleza jurídica
“porque son negociados, por parte sindical, por una organización que, a este respecto,
no actúa como asociación de trabajadores sino como agrupación de autónomos”.
Sobre la prohibición general de vulneración de la libre competencia, el art. 101.1 del
TFUE dispone que “Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos
todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las
prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que
tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro
del mercado interior…”, y en idénticos términos se regula en la ley holandesa de la
competencia, pero previendo expresamente que esa prohibición no se aplicará “a los
convenios colectivos a los que se refiere el artículo 1, apartado 1, de la Ley de
convenios colectivos”.
C) La cuestión principal a debate, pues, es saber si estamos en presencia, o no, de un
convenio colectivo cuando el texto cuestionado incluye regulación para las condiciones
salariales de los trabajadores autónomos que contraten con empresas del sector. Pero,
derivada de la anterior, tanto el abogado general en sus amplias conclusiones
presentadas el 11 de septiembre como el propio TJUE van a plantearse cuáles son las
notas definidoras de la relación contractual laboral y las de los trabajadores autónomos,
y plantearse también si en realidad estamos en presencia de autónomos o bien bajo una
apariencia formal se esconde una realidad que jurídicamente debería tener otra
cobertura, concluyendo el TJUE ya lo adelanto, que en caso de darse una situación de
“falsos autónomos” el convenio en cuestión quedaría totalmente excluido de la
regulación relativa a la prohibición de la libre competencia, pero corresponderá al
tribunal nacional remitente “proceder a tal apreciación”.

18. 18
La consecuencia directa del documento aprobado por la autoridad holandesa de la
competencia fue que las organizaciones que habían suscrito el convenio denunciaron el
mismo y renunciaron a suscribir otro que regulara condiciones como las cuestionadas
para los autónomos. Ante esta situación, el sindicato holandés de información y medios
de comunicación (FNV) interpuso recurso ante el tribunal de La Haya con dos
peticiones principales, si bien la segunda condicionada al éxito de la primera: en
concreto, pedía al tribunal una declaración de que ni el derecho de la competencia
europeo ni el de los Países Bajos “obstan a que las disposiciones de los convenios
colectivos obliguen a los empresarios a respetar unos honorarios mínimos no sólo a los
sustitutos por cuenta ajena sino también a los sustitutos autónomos “, y por ello que se
ordenara al Estado la rectificación del criterio expuesto por la autoridad interna de la
competencia.
El recurso fue desestimado por el tribunal por entender que no contribuía directamente a
mejorar las condiciones de empleo y de trabajo “de los trabajadores”, es decir de los
asalariados. Dicho en otros términos, el tribunal sólo valoró uno de los dos requisitos
que permiten, según la sentencia Albany, no aplicar el derecho europeo de la
competencia a los convenios colectivos, la mejora “directa” de las condiciones de
empleo y de trabajo; por el contrario, no entró a determinar si estábamos en presencia
del otro requisito, esto si el acuerdo suscrito derivaba de un proceso de concertación
social entre los sujetos negociadores y se había concertado, jurídicamente hablando,
como “convenio colectivo”.
D) La sentencia fue recurrida por el citado sindicato ante el Tribunal de Apelación de
La Haya, y aquí ya se suscita la cuestión que ha motivado mi especial interés por la
sentencia y este comentario. En el recurso se plantea si es de aplicación o no a un
convenio como el cuestionado la normativa europea sobre prohibición de acuerdos
contrarios a la competencia (art. 101.1 TUE), es decir cuando se trata de establecer unos
honorarios mínimos para trabajadores autónomos “que realicen para un empresario la
misma actividad que los trabajadores por cuenta ajena de éste”. Para el tribunal de
apelación, y aun cuando pudiera darse a los autónomos la condición de empresarios por
competir en el mercado con otros músicos para conseguir formalizar contratos con las
empresas, la resolución del litigio no era en absoluto clara si se prestaba atención a la
normativa comunitaria y a la jurisprudencia del TJUE, por lo que decidió plantear dos
cuestiones prejudiciales al amparo de lo previsto en el art. 267 TFUE, que fueron las
siguientes:
“«1) ¿Debe interpretarse la normativa de competencia del Derecho de la Unión en el
sentido de que una disposición de un convenio colectivo celebrado entre asociaciones
empresariales y asociaciones de trabajadores en la que se determina que los autónomos
que, sobre la base de un contrato por obra o servicio, realizan para un empresario el
mismo trabajo que los trabajadores incluidos en el ámbito de aplicación del convenio
colectivo deben percibir unos honorarios mínimos determinados queda fuera del ámbito
de aplicación del artículo 101 TFUE por el hecho de que figure en un convenio
colectivo?

19. 19
2) En caso de respuesta negativa a la primera cuestión, ¿dicha disposición queda
fuera del ámbito de aplicación del artículo 101 TFUE también en el caso de que la
misma persiga en particular mejorar las condiciones laborales de los trabajadores
incluidos en el ámbito de aplicación del convenio colectivo, y es relevante a este
respecto si con dicha disposición se mejoran las condiciones laborales directamente o
sólo de forma indirecta?»
E) EL TJUE entra en la resolución del litigio planteado y se declara en primer lugar
competente para responder a las cuestiones prejudiciales planteadas, aun cuando se
tratara de un asunto puramente interno y no fuera de aplicación directa el art. 101.1 del
TFUE, dado que la normativa holandesa en cuestión es sustancialmente idéntica a la
europea, y queda constancia además (apartado 19) de que en la resolución de remisión
del tribunal de apelación “se refleja que el legislador neerlandés pretendió
explícitamente armonizar el Derecho nacional de defensa de la competencia con el de la
Unión, previendo que dicho artículo 6, apartado 1, de la Mw recibiera una interpretación
que se ciñera a la del artículo 101 TFUE, apartado 1”.
A continuación, el TJUE entra en el análisis y resolución conjunta de las dos cuestiones
prejudiciales planteadas, recordando en primer lugar y con carácter previo su
consolidada doctrina sobre la no aplicación del art. 101.1 TFUE a los convenios
colectivos, ya de que ser así los objetivos de política social que persiguen los acuerdos
entre las partes empresarial y sindical, la mejora de las condiciones de empleo y de
trabajo, “resultarían gravemente comprometidos”. Por consiguiente, y reiterando
doctrina que conviene tener bien presente, los acuerdos colectivos que persiguen tales
objetivos “no deben considerarse comprendidos, en razón de su naturaleza y de su
objeto en el ámbito de aplicación del art. 101 TFUE, apartado 1”.
¿Estamos en presencia de un convenio colectivo, es decir de un acuerdo que afecta sólo
a trabajadores? Esta es la primera cuestión que se plantea la sentencia, dado que el
acuerdo afecta tanto a los asalariados como a los autónomos, respondiendo con carácter
general, y sin perjuicio de las matizaciones que vendrán después, que los prestadores de
servicios como autónomos son “empresas” a los efectos de la normativa europea y de la
propia jurisprudencia del TJUE, ya que (siempre, repito, si son auténticos autónomos)
“a cambio de una remuneración, ofrecen sus servicios en un determinado mercado”,
ejerciendo su actividad respecto de sus comitentes “como operadores económicos
independientes”. Por consiguiente, y haciendo suya la tesis del abogado general, el
TJUE concluye que en las negociaciones como las que son objeto de atención en el
litigio, la organización representativa de los trabajadores “no estará actuando en
condición de sindicato y, por tanto, de interlocutor social, sino que lo hará, en realidad,
como asociación de empresas”.
Es decir, no estamos en presencia de una verdadera negociación colectiva cuya
plasmación jurídica concreta, el convenio colectivo, quede fuera del ámbito de
aplicación del art. 101.1 TFUE. No cuestiona, añado yo ahora, en modo alguno el TFUE
la importancia de los acuerdos de interés profesional porque no entra en esta cuestión,
sino que sólo recuerda que no hay, para tales posibles negociaciones y acuerdos, un
precepto como el que prevé el desarrollo de un diálogo social, y plasmación en

20. 20
acuerdos, entre organizaciones empresariales y sindicales para las condiciones de
trabajo y empleo de los trabajadores asalariados (arts. 153 y 155 TFUE; arts. 1 y 4 de
Acuerdo sobre la política social”).
Pero, la vida laboral puede ser muy clara en las normas y no tanto, ni mucho menos, en
la realidad del día a día, donde las fronteras entre trabajadores asalariados y autónomos
(“falsos autónomos”) se encuentran muy desdibujadas en bastantes ocasiones. De ello
parece ser consciente el TJUE, y hay que felicitarse por ello, cuando reconoce la
realidad del falso autónomo y la necesidad de garantizarle la misma o semejante
protección que si se tratara desde el inicio de su prestación de un trabajador asalariado,
cuando afirma, después de haber proclamado la regla general de aplicación de las
normas sobre competencia a los autónomos, que “No obstante, ello no desvirtúa la
posibilidad de que una disposición de convenio colectivo como la descrita sí pueda
considerarse resultado del diálogo social en el supuesto de que el tipo de prestador de
servicios en cuyo nombre y por cuya cuenta ha negociado el sindicato sea en realidad un
«falso autónomo», es decir, un prestador que se encuentra en una situación comparable
a la de los trabajadores”, ya que la realidad demuestra, como por cierto pusieron de
manifiesto en la vista tanto el abogado general (conclusiones, apartado 51), como el
propio sindicato recurrente, el gobierno holandés y la Comisión Europea, que “en las
circunstancias económicas actuales no siempre es fácil determinar si determinados
prestadores autónomos, como es el caso de los sustitutos del asunto principal, son o no
empresas”.
A partir de aquí empieza el análisis por parte del TJUE de las notas que deben darse
para poder conceptuar la prestación de una actividad como laboral asalariada, esto es la
que lleva a cabo un trabajador por cuenta ajena, al mismo tiempo que la compara con
aquellas que deben darse para conceptuarla como propia de un trabajo autónomo y que
queda extramuros de la legislación laboral; o dicho en otros términos, y es una
explicación de mucha importancia en los primeros compases de asignaturas que versan
sobre el Derecho del Trabajo, cuáles son los presupuestos substantivos que permiten
definir una prestación como propia del trabajo asalariados (voluntariedad, dependencia,
ajeneidad y remuneración salarial) y cuáles faltan en la relación autónoma
(señaladamente la de ajeneidad). Por consiguiente, deberemos analizar si el llamado
trabajador autónomo es verdaderamente tal, ya que en caso de no serlo, bajo una
apariencia ficticia de autonomía, deberán aplicárseles las normas laborales, incluyendo
por consiguiente los convenios colectivos que fueren de aplicación.
Tendremos pues que analizar, y así lo recuerda el TJUE con cita de consolidada
jurisprudencia, si el autónomo opera verdaderamente como “operador económicamente
independiente” en el mercado y soporta los riesgos financieros y comerciales derivados
de su actividad; igualmente, convendrá recordar que la característica esencial de la
relación laboral “en que una persona realiza, durante cierto tiempo, en favor de otra y
bajo la dirección de ésta, determinadas prestaciones a cambio de las cuales cobra una
retribución”, y que por ello que la calificación de trabajador autónomo o “prestador
autónomo” con arreglo al Derecho nacional “no excluye que la misma persona deba ser
calificada de «trabajador» a efectos del Derecho de la Unión si su independencia sólo es
ficticia y disimula lo que a todos los efectos es una relación laboral”. Corresponderá al
tribunal nacional remitente de las cuestiones prejudiciales averiguar cuáles son las notas

21. 21
reales definidoras de la relación entre el trabajador nominalmente autónomo y la
empresa, o empresas, para las que prestará sus servicios, cuál será el grado de
autonomía organizativa (dependencia) y económica (ajeneidad) que tendrá en el
desempeño de su actividad.
Por ello, si el tribunal nacional llega a la conclusión de que la relación del autónomo
esconde otra de contenido jurídico laboral, sí estaría en condiciones de entrar a analizar
las condiciones pactadas para los mismos en el convenio colectivo. Condición previa,
en definitiva, para determinar la validez del convenio colectivo para todas las personas
(trabajadoras asalariados y presuntos autónomos) incluidas en su ámbito de afectación
personal, sería determinar previamente la existencia de falsos autónomos, y en tal
supuesto el TJUE ya avanza que la cláusula sobre fijación de un salario mínimo para su
actividad entraría dentro del concepto de mejora directa de sus condiciones de trabajo y
empleo y por ello quedaría excluida de la aplicación de la normativa europea sobre
competencia, poniendo en relación el TJUE, y me parece interesante esta tesis, la
protección laboral inmediata con la que pueda gozarse a largo plazo en el ámbito de la
protección social; para el TJUE, “no sólo asegura a dichos prestadores una
remuneración básica más alta que la que disfrutarían si no existiera esa disposición sino
que, según los hechos comprobados por el tribunal remitente, permite asimismo que
contribuyan al seguro de pensión de jubilación de los trabajadores, garantizándoles con
ello los medios necesarios para que puedan llegar a disfrutar de una pensión de un
importe determinado”.
7. ¿Es, o puede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque discriminación en
el trabajo? Sí en determinadas condiciones. Sentencia del TJUE de 18 de
diciembre (Asunto C-354/13).
A) El Tribunal de Justicia de la Unión Europea hizo pública el 18 de diciembre, una
sentencia (asunto C-354/13) que creo que debe merecer la atención no sólo de los
juristas sino también de todas las personas, que son muchas, que trabajan en el ámbito
de atención y cuidado a las personas, en la que analiza la incidencia de la obesidad, y
por consiguiente con la previa concreción de qué debe entenderse por ella, sobre el
mantenimiento y extinción de la relación contractual laboral que vincula a un trabajador
con una empresa.
La cuestión a debate encuentra su origen en la extinción del contrato de un cuidador de
menores, extinción basada según la empresa (una administración municipal danesa) en
razones objetivas, en concreto la disminución del número de niños que debe cuidar cada
trabajador, y que para la persona despedida encubría una actuación discriminatoria,
contraria tanto al derecho europeo como a la normativa danesa, por razón de su
obesidad. La cuestión prejudicial se plantea, de acuerdo a lo dispuesto en el art. 267 del
Tratado de funcionamientode la Unión Europea, por el tribunal de la ciudad danesa de
Kolding.
Analicemos primero las líneas maestras del caso ahora enjuiciado, para cuyo
seguimiento más detallado recomiendo la lectura de los apartados 16 a 29 de la
sentencia.
Se trata de la relación jurídica entre una administración municipal y un trabajador,
formalizada el 1 de noviembre de 1996, mediante contrato de duración determinada,

22. 22
para cuidar a niños en el domicilio de estos. La contratación temporal fue novada en
indefinida dos años más tarde, y en dicha situación se mantuvo viva la relación laboral
durante quince años. Durante su actividad el trabajador (no existe discrepancia sobre
ello) estaba “obeso” según la definición de la Organización Mundial de la Salud
(“acumulación anormal o excesiva de grasa que puede ser perjudicial para la salud”;
“índice de masa corporal, -- cociente entre la estatura y el peso de un individuo al
cuadrado -- es igual o superior a 30 kg/m²). Queda constancia del esfuerzo del
trabajador por reducir peso, así como de la ayuda facilitada por su empleador, pero sin
obtener resultados positivos.
El litigio surge poco después de la reincorporación del trabajador a su puesto de trabajo
en marzo de 2010 tras haber disfrutado de una excedencia de un año por motivos
familiares, recogiéndose en el apartado 20 de la sentencia que “recibió varias visitas
inesperadas de la responsable de cuidados familiares para interesarse por su pérdida de
peso”. Pocos meses después, se comunicó el 1 de noviembre por parte de la empresa el
inicio de la tramitación del procedimiento legalmente establecido en el ordenamiento
jurídico laboral danés para la extinción de un contrato por causas objetivas, siendo en
concreto la causa del despido “… el número decreciente de niños y por consiguiente de
la carga de trabajo, que tiene consecuencias graves para el servicio de cuidados de niños
y para la organización de este”. El trabajador despedido fue el único cuidador afectado
de la plantilla por la extinción de su contrato.
Al considerar, aunque la empresa no alegó la obesidad como causa del despido, que la
razón auténtica de la extinción era precisamente esta, por lo que había sido tratado de
forma discriminatoria, el trabajador presentó una demanda en solicitud de
indemnización por los daños y perjuicios causados, que una vez recibida por el Tribunal
de Kolding llevó a este a suspender el procedimiento y plantear cuatro cuestiones
prejudiciales, relativas a la existencia de posible discriminación por obesidad en el
marco jurídico europeo, y a la inclusión de esta dentro de la definición genéricas de
discapacidad, dos cuestiones sin duda de mucha importancia a las que el TJUE dará una
respuesta negativa en el primer caso y una respuesta matizadamente positiva en el
segundo como explicaré a continuación. Pero antes, conviene reproducir las cuestiones
prejudiciales planteadas:
«1) ¿Es contraria al Derecho de la Unión, según se manifiesta, por ejemplo, en el
artículo 6 TUE, relativo a los derechos fundamentales, una discriminación por motivo
de obesidad en el mercado de trabajo, en general, o por parte de un empleador público,
en particular?
2) ¿Una eventual prohibición por el Derecho de la Unión de la discriminación por
motivo de obesidad es directamente aplicable a la relación entre un nacional danés y su
empleador, una autoridad pública?
3) Si el Tribunal de Justicia considerase que en la Unión Europea existe una
prohibición de discriminación por motivo de obesidad en el mercado de trabajo, en
general, o por parte de un empleador público, en particular, ¿deberá efectuarse el
examen de si se vulneró una eventual prohibición de discriminación por motivo de
obesidad conforme a las normas relativas al reparto de la carga de la prueba, de modo
que para la aplicación efectiva de dicha prohibición, en un caso en que se pueda
presumir que se ha producido discriminación, la carga de la prueba deba corresponder al
empleador contra el que existe una denuncia o que actúa como demandado en un
procedimiento judicial [...]?

23. 23
4) ¿Puede considerarse la obesidad como una discapacidad cubierta por la
protección que brinda la Directiva 2000/78 […], y, en su caso, qué criterios resultan
determinantes para apreciar que la obesidad de una persona implica en concreto la
protección de dicha persona por la prohibición de discriminación por motivo de
discapacidad, prevista en la citada Directiva?»
B) El TJUE pasa revista, como en todas sus sentencias, a la normativa de aplicación al
caso enjuiciado, tanto europea como del país en el que se produce el conflicto. En la
normativa europea encontramos las referencias a varios considerandos de la Directiva
2000/78, de 27 de noviembre de 2000, relativa alestablecimiento de un marco general
para la igualdad de trato en el empleo y laocupación, los arts. 1, 2 (apartados 1 y 2), 3
(apartado 1 c), 5, 8 (apartado 1), y 10 (apartados 1 y 2). Recuérdese que la discapacidad
está expresamente incluida dentro de las causas de discriminación prohibidas por el
derecho europeo, siendo normativa aplicable tanto a las empresas públicas como
privadas, y que el art. 5 recoge una medida específica para personas con discapacidad al
indicar que “a fin de garantizar el principio de igualdad de trato en relación con las
personas con discapacidades, se realizarán ajustes razonables”.
Respeto al ordenamiento jurídico danés se recoge la normativa (ley número 1417, de 22
de diciembre de 2004) que incorpora la europea al derecho danés, con una mención
expresa en el art. 1 a la discapacidad como causa de discriminación expresamente
prohibida, y a la obligación recogida en el art. 2 bis de adoptar por parte empresarial las
medidas adecuadas “para permitir a las personas con discapacidad acceder al mercado
de empleo, tomar parte en el mismo o progresar profesionalmente, o para que se les
ofrezca formación”.
C) Pasemos ya al examen de la fundamentación jurídica del TJUE, que al responder de
forma negativa la primera cuestión prejudicial ya no entra en responder a la segunda y
tercera pregunta formulada.
a) Decía antes que la primera cuestión era relevante, y en efecto así lo creo ya que el
tribunal danés plantea si el derecho de la UE consagra propiamente “un principio
general de no discriminación por razón de obesidad en el ámbito del empleo y la
ocupación”. Con referencia expresa a la conocida sentencia del Caso Chacón Navas
(asunto C-13/05), el TJUE recuerda que el principio general de no discriminación está
incluido, según su jurisprudencia, entre los derechos fundamentales que forman parte de
los principios generales del derecho de la UE, y que por consiguiente tal principio
vincula a los Estados miembros siempre y cuando “la situación nacional sobre la que
versa el litigio está incluido en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión”.
Ahora bien, una vez afirmada el carácter de principio general del derecho de la UE del
de no discriminación, el TJUE acude a los arts. 10 y 19 del TFUE para examinar si hay
una manifestación expresa de la inclusión de la obesidad en las prohibiciones por
motivos discriminatorios y constata que no existe como tal. Recordemos que el art. 10
dispone que “En la definición y ejecución de sus políticas y acciones, la Unión tratará
de luchar contra toda discriminación por razón de sexo, raza u origen étnico, religión o
convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual”, y que el art. 19 estipula que el
Consejo “...podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por
motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u
orientación sexual”.

24. 24
La falta de referencia expresa a la prohibición de discriminación por obesidad tanto en
el derecho originario como en el derivado (tampoco encontramos en la Directiva
2000/78 mención expresa alguna a la obesidad como motivo – prohibido – de
discriminación), y la jurisprudencia del TJUE respecto a la imposibilidad de ampliar por
analogía los motivos de discriminación llevan al TJUE a sostener que el derecho de la
UE “no consagra, como tal, un principio general por razón de obesidad en el ámbito del
empleo y la ocupación”.
El TJUE también analiza la posible aplicación de la Carta de los
derechosFundamentales de la Unión Europea, cuyo art. 21 dispone que “Se prohíbe toda
discriminación, y en particular la ejercida por razón de sexo, raza, color, orígenes
étnicos o sociales, características genéticas, lengua, religión o convicciones, opiniones
políticas o de cualquier otro tipo, pertenencia a una minoría nacional, patrimonio,
nacimiento, discapacidad, edad u orientación sexual”, y cuyo art. 51 regula su ámbito de
aplicación en estos términos: “1. Las disposiciones de la presente Carta están dirigidas a
las instituciones, órganos y organismos de la Unión, dentro del respeto del principio de
subsidiariedad, así como a los Estados miembros únicamente cuando apliquen el
Derecho de la Unión. Por consiguiente, éstos respetarán los derechos, observarán los
principios y promoverán su aplicación, con arreglo a sus respectivas competencias y
dentro de los límites de las competencias que los Tratados atribuyen a la Unión”. Por
consiguiente, y al no estar incluida la obesidad en las prohibiciones de discriminación
contempladas en la normativa comunitaria, el TJUE entiende que la Carta no puede
aplicarse a una situación como la planteada en el caso enjuiciado, trayendo en apoyo de
su tesis la sentencia dictada en el caso Fransson (asunto C-617/10), y en concreto los
apartados 21 y 22 de la sentencia (“21.... puesto que los derechos fundamentales
garantizados por la Carta deben ser respetados cuando una normativa nacional esté
incluida en el ámbito de aplicación del Derecho de la Unión, no existe ningún supuesto
comprendido en el Derecho de la Unión en el que no se apliquen dichos derechos
fundamentales. La aplicabilidad del Derecho de la Unión implica la aplicabilidad de los
derechos fundamentales garantizados por la Carta. 22. Cuando, por el contrario, una
situación jurídica no está comprendida en el ámbito de aplicación del Derecho de la
Unión, el Tribunal de Justicia no tiene competencia para conocer de ella y las
disposiciones de la Carta eventualmente invocadas no pueden fundar por sí solas tal
competencia”).
b) Igual o más relevancia tiene la respuesta dada por el TJUE a la cuarta cuestión
prejudicial, esto es si la obesidad de un trabajador puede ser considerada como
discapacidad, o más exactamente si la Directiva 2000/78 puede interpretarse en tales
términos; y a continuación, si el TJUE diera una respuesta positiva, cuáles serían los
“criterios determinantes” para que la obesidad “implique la protección de esa persona
por la prohibición de discriminación por motivo de discapacidad, prevista en la citada
Directiva”.
El gobierno danés alego la inadmisiblidad de la cuestión prejudicial por considerar que
revestía carácter hipotético en cuanto que en ningún caso el trabajador en cuestión podía
haberse visto afectado por una discapacidad en los términos reconocidos en la Directiva,
y que además la respuesta del TJUE no era necesaria en cuanto que el tribunal remitente
podía responder sus dudas aplicando la sentencia HD Danmark (asuntos C-335/11 y
337/11), en las que el TJUE declaró que “El concepto de «discapacidad» a que se refiere
la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la

25. 25
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada
por una enfermedad diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta
enfermedad acarrea una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales
o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación
plena y efectiva de la persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de
condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La
naturaleza de las medidas que el empleador ha de adoptar no es determinante para
considerar que al estado de salud de una persona le es aplicable este concepto”.
No aceptará esta tesis el TJUE por considerar, del caso remitido por el tribunal danés y
de las dudas planteadas en las cuestiones prejudiciales, que no era evidente que la
interpretación del derecho de la UE, en los términos solicitados por el remitente, no
fuera necesario para que este pudiera pronunciarse en el caso enjuiciado, en tanto que
las dudas iban referidas a la posible interpretación del concepto de discapacidad de la
Directiva 2000/78 y la inclusión en el mismo de la obesidad. Con carácter incidental y
de forma contundente para recordar el amplio espacio jurídico del que disponen los
juzgados y tribunales de los Estados miembros para plantear cuestiones prejudiciales, el
TJUE manifiesta que “... nada impide a un tribunal nacional plantear al Tribunal de
Justica una cuestión prejudicial cuya respuesta no suscita ninguna duda razonable”.
Por consiguiente, una vez desestimada la inadmisibilidad formal, el TJUE entra en el
fondo de la cuestión prejudicial suscitada, repasando cuál es el objeto de la Directiva
2000/78, el concepto de discriminación directa, y su aplicación en materia de
condiciones de trabajo (es decir, también al despido, sobre el que versa el caso en
cuestión) a todas las empresas, tanto públicas como privadas. El TJUE acude a su
jurisprudencia (caso HK Dammark, ya citado, caso Z, asunto 363/12, en el que el TJUE
falló que “La Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa
al establecimiento de un marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, debe interpretarse en el sentido de que no constituye una discriminación por
motivo de discapacidad el hecho de denegar la concesión de un permiso retribuido
equivalente a un permiso de maternidad o un permiso por adopción a una trabajadora
incapacitada para gestar a un niño y que ha recurrido a un convenio de gestación por
sustitución. La validez de esta Directiva no puede apreciarse en relación con la
Convención de las Naciones Unidas sobre los derechos de las personas con
discapacidad, pero debe ser interpretada en la medida de lo posible de conformidad con
esta Convención”, y caso Glatzel, asunto C-356/12, en cuyo apartado 78 dispone que
“aunque el artículo 26 de la Carta exige que la Unión respete y reconozca el derecho de
las personas discapacitadas a beneficiarse de medidas de integración, el principio
enunciado por ese artículo no implica, en cambio, que el legislador de la Unión esté
obligado a adoptar una u otra medida especifica. En efecto, para que aquel artículo
produzca plenamente sus efectos, debe ser concretado mediante disposiciones del
Derecho de la Unión o del Derecho nacional. Por consiguiente, ese artículo no puede
por sí solo conferir a los particulares un derecho subjetivo invocable como tal...”) para
recordar qué debe entenderse por discapacidad a efectos de la Directiva 2000/78,
concepto que debe ser construido tomando en consideración la Convención de la ONU
sobre los derechosde las personas con discapacidad, a la que se adhirió la UE por
Decisión delConsejo de 26 de noviembre de 2009.
Así pues, la discapacidad “debe entenderse como referida a una limitación, derivada en
particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas, a largo plazo, que, al interactuar
con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la persona de

26. 26
que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores”. Es decir, no se trata sólo de la imposibilidad de ejercer una actividad
profesional, sino también “una dificultad para el ejercicio de esta”, siendo indiferente
cuál sea la causa de la discapacidad y en qué medida la persona afectada “haya podido o
no contribuir a su propia discapacidad”, razonamiento jurídico que tiene indudable
importancia en este caso porque pudiera pensarse, aunque no es el caso a la vista de los
datos disponibles, que el trabajador fuera el responsable de la situación de obesidad.
Igualmente, es importante recordar que aunque no se adoptaran medida de ajuste en el
caso en cuestión el trabajador podía esta discapacitado, ya que las citadas medidas
“tienen por objeto la adaptación a las necesidades de las personas con discapacidades y,
por lo tanto, son la consecuencia y no el elemento constitutivo del concepto de
discapacidad”.
Tras este amplio excursus sobre la interpretación de qué debe entenderse por
discapacidad a los efectos de la Directiva de aplicación, llega la manifestación general
del TJUE... y la manifestación particular o concreta. Me explico: a la luz de la
definición de discapacidad más arriba mencionada, el TJUE considera que la obesidad
no está incluida dentro de la misma ya que no implica necesariamente una limitación de
las contempladas en aquella. Ahora bien, y remitiendo a cada tribunal nacional la
averiguación de si existen en cada caso concreto, el TJUE sienta el importante criterio
de que en determinados supuestos la obesidad sí podría estar incluida en la noción de
discapacidad, esto es cuando “acarreara una limitación, derivada en particular de
dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al interactuar con diversas barreras, pudiera
impedir la participación plena y efectiva de dicha persona en la vida profesional en
igualdad de condiciones con los demás trabajadores, y si esta limitación fuera de larga
duración...”, larga duración que en el caso enjuiciado efectivamente se dio en cuanto
que el trabajador venía desempeñando su actividad profesional desde 1996.
El TJUE concreta algo más, no mucho ciertamente porque, insisto, lo deja en manos del
juzgado o tribunal nacional, y afirma que la obesidad podría quedar incluida en el
concepto de discapacidad cuando “impidiera su participación plena y efectiva en la vida
profesional en igualdad de condiciones con los demás trabajadores a causa de su
movilidad reducida o a causa de la concurrencia de patologías que no le permitieran
realizar su trabajo o que le acarrearan una dificultad en el ejercicio de su actividad
profesional”. Consecuencia de la tesis defendida por el TJUE es que, si el juzgado o
tribunal nacional apreciara una posible causa de discriminación por razón de la obesidad
del trabajador, debería trasladar la carga de la prueba a la empresa demandada, a fin y
efecto de que demuestre que su decisión extintiva no tenía ninguna fundamentación
discriminatoria.
8. Discriminación directa por razón de sexo. Juezas con derecho a solicitar permiso
por nacimiento de hijo y jueces que lo tienen limitado por la situación profesional
de su esposa (en Grecia). Vulneración de la normativa comunitaria. Sentencia del
TJUE de 16 de julio (Asunto C-222/14)
A) La lectura de las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea permite
tener conocimiento en algunas ocasiones de aquello que califico de “curiosidades
jurídicas”; y digo que son curiosidades porque cuesta entender que exista una normativa
como la examinada en la sentencia dictada por la Sala Cuarta del TJUEel 16 de julio, en

27. 27
la que se reconoce un permiso para cuidado de un hijo a la jueza que así lo solicite en
cualquier caso, pero no así al juez que lo pida si su pareja no ejerce una actividad
remunerada.
Deduzco que la normativa griega, declarada no conforme a derecho europeo por el
TJUE, “presume” que el cuidado de la madre siempre es necesario pero que no lo es
tanto el del padre. Pero, en fin, no hagamos presunciones de índole social y
centrémonos en analizar qué respuesta ha dado el TJUE a una petición de decisión
prejudicial planteada el 20 de marzo de 2014 por un tribunal griego en estos términos:
“¿Deben interpretarse las disposiciones de las Directivas 96/34 y 2006/54, en su versión
aplicable al presente asunto, en el sentido de que se oponen a normativas nacionales
que, como el controvertido artículo 53, apartado 3, párrafo tercero, del Código,
establecen que si la cónyuge del funcionario no trabaja o no ejerce una actividad
profesional, al cónyuge no se le puede conceder el permiso parental, salvo que, debido a
dolencia o enfermedad grave, aquélla se considere incapacitada para hacer frente a las
necesidades de cuidado del hijo?”.
El litigio que ha llegado ante el TJUE versa sobre la denegación a un juez por parte del
Ministerio griego de justicia, transparencia y derechos humanos, del permiso parental
reconocido en ley general del poder judicial, por encontrarse su esposa en situación de
desempleo. La abogada general sitúa muy claramente los términos del debate en sus
conclusiones pronunciadas el 16 de abril: “La presente petición de decisión prejudicial
trata de la interpretación de la Directiva 96/34/CE, que establece el acuerdo marco sobre
el permiso parental. … El procedimiento principal, que tiene por objeto hechos
ocurridos en los años 2010 y 2011, versa sobre el derecho al permiso parental de los
jueces. Con arreglo al Derecho griego, éstos no tenían derecho al permiso parental si la
esposa no presentaba impedimentos de salud para atender a los hijos y carecía de
trabajo…. El órgano jurisdiccional remitente desea saber si esta limitación del permiso
parental es conciliable con la Directiva sobre el permiso parental y si constituye una
discriminación por razón del sexo prohibida en el sentido de la Directiva 2006/54/CE”.
B) El TJUE procede al examen de la normativa europea y estatal aplicable. De la
primera, destaca la Directiva 96/34 que aplica el acuerdo marco sobre permiso parental
(aplicable en la fecha en que se produjo el conflicto), cuya cláusula 2.2 preveía la
concesión de un derecho individual de permiso parental durante un mínimo de tres
meses y en el período entre el nacimiento del hijo y el cumplimiento de la edad de ocho
años, concesión que debería como regla general no ser transferible “para promover la
igualdad de oportunidades y de trato entre hombres y mujeres”. También, la Directiva
2006/54 sobre aplicación del principio de igualdad de oportunidades y de igualdad de
trato entre hombres y mujeres en materia de empleo y ocupación, cuyo considerando 11
hace referencia la conveniencia de adoptar medidas en materia de jornada laboral que
faciliten la conciliación de la vida familiar y la de trabajo, pudiéndose incluir
“reglamentaciones adecuadas sobre permiso parental, que puedan solicitar tanto los
padres como las madres”.
De la normativa griega, como ya he indicado, hay que referirse a la ley general del
poder judicial, que reconoce con carácter específico el derecho de las juezas que sean
madres a disfrutar de un permiso remunerado de nueve meses “para el cuidado de un
hijo”, sin referencia alguna a los jueces varones. Por su parte, la ley de funcionarios
civiles del Estado dispone que “si la esposa del funcionario no ejerce una actividad

28. 28
laboral o profesional, éste no podrá acogerse a las medidas previstas en el apartado 2
[entre las que figura la concesión de un permiso parental remunerado para la educación
del hijo], salvo en el caso de que aquélla se vea incapacitada para hacer frente a las
necesidades vinculadas al cuidado del hijo, a causa de enfermedad grave o discapacidad,
que deberá ser certificada por la Comisión de Salud de alzada a la que esté adscrito el
funcionario”.
C) El 7 de diciembre de 2010 un juez griego solicitó al Ministerio de Justicia el permiso
remunerado de nueves meses para el cuidado de su hijo nacido el 24 de octubre, siendo
desestimada su petición porque la normativa sólo lo reconoce a las juezas. El juez
interpuso recurso ante el Consejo de Estado por entender que la normativa referenciada
debía aplicarse e interpretarse de acuerdo a la Directiva de 1996 sobre permiso parental
y por consiguiente debía aplicarse a todos los jueces, ya fueran mujeres u hombres. El
recurso fue desestimado por aplicación del criterio establecido en la Ley de funcionarios
civiles del Estado, esto es que los funcionarios (en este caso el juez) no tienen derecho
al permiso si la esposa no ejerce una actividad laboral o profesional, y en el caso objeto
ahora de análisis la pareja del solicitante del permiso se encontraba en situación de
desempleo. Ante el nuevo recurso presentado por el juez, el Consejo de Estado recuerda
que la normativa sobre funcionarios civiles es aplicable supletoriamente a los miembros
de la judicatura cuando no hay previsión expresa al respecto, pero se pregunta, y de ahí
la cuestión prejudicial planteada, si dicho precepto de la ley de funcionarios civiles del
Estado es conforme a las dos directivas citadas.
¿Qué a va a responder el TJUE? No sorprenderá en absoluto que se considere la
normativa griega no conforme a tales directivas, o por decirlo con las propias palabras
del fallo de la sentencia, “Las disposiciones de la Directiva 96/34/CE…, así como las de
la Directiva 2006/54/CE…, deben interpretarse en el sentido de que se oponen a una
normativa nacional en virtud de la cual se priva a un funcionario del derecho a un
permiso parental si su esposa no ejerce una actividad laboral o profesional, salvo que,
debido a dolencia o enfermedad grave, se la considere incapacitada para hacer frente a
las necesidades de cuidado del hijo”.
La tesis del TJUE parte de la premisa previa, siguiendo su consolidada jurisprudencia,
de que la Directiva de 1996 y el acuerdo marco que aplica son aplicables a los
funcionarios, y que para interpretar una disposición del Derecho de la Unión “procede
tener en cuenta no sólo el tenor de ésta, sino también su contexto y los objetivos que
pretende alcanzar la normativa de la que forma parte”. Pues bien, la Directiva prevé el
derecho al disfrute del permiso parental sin establecer limitaciones al respecto, y mucho
menos, como destacó el abogado general en sus conclusiones, que pueda ser privado del
mismo quien lo solicite “a causa de la situación laboral del cónyuge”. La normativa
europea, tanto esta Directiva de 1996 como más adelante la Carta de los Derechos
Fundamentales de la Unión Europea, incluye el derecho a disfrutar del permiso parental,
y de ahí que a juicio del TJUE quede muy claro, en tesis que comparto, que “tanto del
tenor del Acuerdo marco como de sus objetivos y de su contexto se desprende que cada
uno de los progenitores tiene derecho a un permiso parental, lo que implica que los
Estados miembros no pueden adoptar una normativa en virtud de la cual se prive a un
funcionario que sea parte del derecho a tal permiso en el supuesto de que su esposa no
ejerza una actividad laboral o profesional”.

29. 29
En su análisis de la Directiva 2006/54, para su aplicación a este caso concreto, el TJUE
insiste en la importancia de garantizar efectivamente el principio de igualdad de
oportunidades y de igualdad de trato en el empleo y la ocupación, que puede facilitarse
mediante la concesión del permiso parental, un permiso que sin duda entra dentro de la
regulación de las condiciones de trabajo y empleo protegidas por la Directiva. Tras
recordar, con cita de algunas de sus sentencias ( y resulta sorprendente que deba hacerse
aún este recordatorio en pleno siglo XXI) que la situación de los trabajadores y las
trabajadoras que tengan la condición de progenitor “es comparable en los que respecta a
la educación de los hijos”, el TJUE constata la diferencia de trato, a efectos del
reconocimiento del permiso parental, a funcionarias y funcionarios, y por tanto también
a juezas y jueces, en el ordenamiento jurídico griego, en cuanto que no bastará la mera
condición de progenitor para el ejercicio del derecho si se trata de un funcionario (ya
que deberá añadirse que la madre “ejerza una actividad laboral o profesional), mientras
que sí será suficiente cuando se trate de una funcionaria.
Que esta medida en nada contribuye a los objetivos perseguidos por las Directivas sino
más bien todo lo contrario, de “reparto tradicional” de tareas en el hogar y de colocación
de los hombres “en una función subsidiaria de las mujeres respecto al ejercicio de su
función parental”, es claramente puesto de manifiesto por el TJUE, por lo que estamos
en presencia de discriminación directa por razón de sexo, siendo los discriminados,
como en el caso concreto el juez, “los funcionarios que son padres en relación con la
concesión de un permiso parental”.
9. Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o étnico.
Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asunto C-83/14).
A) Es objeto de comentario la sentencia dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (Gran Sala)el 16 de julio, en el asunto C-83/14, en el que se plantea una
interesante cuestión jurídica en Bulgaria sobre la posible existencia de discriminación
por razón de origen racial o étnico, en el caso concreto de población gitana, tanto de
carácter directa como indirecta. El resumen oficial de la sentencia es el siguiente:
«Directiva 2000/43/CE —
B) El litigio versa sobre la petición de decisión prejudicial presentada por el Tribunal
administrativo de la ciudad de Sofía el 5 de febrero de 2014, que tiene por objeto
interpretar los arts. 1 y 2, apartados 1 y 2, letras a) y b), de la Directiva 2000/43/CE
delConsejo, de 29 de junio de 2000, relativa a la aplicación del principio deigualdad de
trato de las personas independientemente de su origen racial oétnico, y del artículo 21
de la Carta de los Derechos Fundamentales de la UniónEuropea. La petición se formula
en el marco de un procedimiento en el que una empresa solicitó la anulación de una
decisión de la Comisión de defensa contra la discriminación, que le ordenó “poner fin a
una discriminación ejercida contra la Sra. … y abstenerse de esa clase de
comportamiento discriminatorio en el futuro”.
El TJUE procede en primer lugar al estudio de la normativa europea y estatal aplicable.
Se detiene en los considerandos 2, 3, 9, 12, 13, 15, 16 y 28 de la Directiva 2000/43,
varios de ellos con referencias directas a la prohibición de discriminación por origen
racial o étnico: “(9) La discriminación basada en el origen racial o étnico puede
poner en peligro la consecución de los objetivos del Tratado CE, en particular la
consecución de un alto nivel de empleo y de protección social, la elevación del nivel y