Escritos de derecho constitucional konrad hesse (capitulos primero y segundo)

KONRAD HESSE
ESCRITOS DE
DERECHO
CONSTITUCIONAL
Selección, traducción e introducción
PEDRO CRUZ VILLALON
2.a edición
C EN TR O D E ESTU D IO S C O N STITU C IO N A LES
MADRID, 1992

índice
Págs.
Presentación
Pedro Cruz Villalón y Miguel Azpitarte Sánchez.......... 11
Introducción
Pedro Cruz V illalón............................................................... 15
PRIMERA PARTE
Capítulo primero. Concepto y cualidad de la Constitución .... 33
I. Planteamiento de la cuestión....................................................... 33
II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico .......... 37
III. La Constitución y su significación para la Comunidad.......... 43
1. Concepto ............................................................................ 43
2. Estructura y función ................................................................. 44
3. La Constitución como Constitución escrita .............................. 48
4. “Rigidez” y “movilidad” de la Constitución............................ 49
5. La “realización” de la Constitución .... 51
Capítulo segundo. La interpretación constitucional............ 57
I. Necesidad, significación y cometido de la interpretación cons
titucional ............................................................. ..... :..................... 57
II. Las tradicionales reglas de interpretación ................. 59
1. Contenido .......................................................................... 59
2. Dificultades .............................................................................. 60
III. La interpretación constitucional como concretización........... 63
1. Condiciones de la interpretación constitucional........................ 64
2. El proceso de concretización de las normas constitucionales ... 65
3. Límites de la interpretación constitucional .............................. 70
IV. La interpretación conforme a la Constitución.......................... 71
1. Contenido y fundamentos jurídico-materiales .................... 72
2. Límites jurídico-funcionales ............................. 73
3. Repercusiones en la interpretación de la Constitución. Inter
pretación de la Constitución conforme a la ley ........................ 74
7
Bibliografische Informationen
http://d-nb.info/102936429X

CAPITULO
PRIMERO.
Concepto y cualidad
de la Constitucion

1. Entender el Derecho Constitucional vigente implica la
comprensión previa de su objeto: la Constitución. Sólo a partir
de dicha comprensión permite el Derecho Constitucional identi
ficar los problemas constitucionales así como dar respuesta ade
cuada a los mismos. De ahí que no sea solamente la teoría de la
Constitución quien deba inexcusablemente preguntarse por la
Constitución.
¿Qué es la Constitución? La dirección hacia la que debe
apuntar este interrogante se halla subordinada al objetivo a al
canzar por medio de concepto de cuya obtención se trata; puede,
por ello, ser distinta para la teoría de la Constitución1y para la
teoría del Derecho Constitucional. Preguntarse por un concepto
abstracto de Constitución que dé cabida a lo que es común a
todas o, al menos, a un buen número de Constituciones históri
cas dejando de lado las peculiaridades de tiempo y lugar puede
tener sentido para la teoría de la Constitución. Para la teoría del
Derecho Constitucional un concepto así resultaría vacío de con
tenido y, por lo mismo, incapaz de fundamentar una compren
sión susceptible de encauzar la resolución de los problemas cons
titucionales prácticos planteados aquí y ahora. Desde el
momento en que la normatividad de la Constitución vigente no
es sino la de un orden histórico concreto, no siendo la vida que
I. Planteamiento de la cuestión.
1 Así por ejemplo, en K. LOEWEÑSTEIN, “Verfassungslehre” (1959), págs.
III y ss., 127 y ss. (traducción al castellano de A. Gallego Anabitarte, “Teoría de
la Constitución”, Barcelona, 1965, 2.a ed., 1976).
3

*
está llamada a regular sino vida histórico-concreta, la única cues
tión que cabe plantearse en el contexto de la tarea de exponer
los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente es la rela
tiva a la Constitución actual, individual y concreta.
2. Esta cuestión no puede resolverse recurriendo a un con
cepto de Constitución consolidado o, cuando menos, mayorita-
riamente admitido. Pues la teoría actual del Derecho Constitu
cional, por más que se encuentren amplias coincidenciais, no ha
llegado a aclarar el concepto y la cualidad de la Constitución
hasta alcanzar el consenso de una “opinión dominante”. La com
prensión en cada caso subyacente del Estado y de la constitución
actuales es con frecuencia algo más bien prespuesto que no algo
explícitamente fundamentado2. Por otra parte, algunos presu
puestos históricos de la-antigua teoría del Derecho político han
desaparecido hoy; nuevas problemáticas, como la que resulta de
la creciente integración europea, apenas han sido hasta ahora
' comprendidas ni aclaradas.
3. Tampoco la jurisprudencia constitucional, en particular la
del Tribunal Constitucional Federal, ofrece una respuesta conclu
yente a la cuestión planteada por la Constitución. Por lo demás,
tampoco puede ser tarea de jurisprudencia darle respuesta directa.
Para la jurisprudencia la comprensión de la Constitución no
'es más que el fondo —si bien, con frecuencia, enormemente
eficaz— sobre el cuál las distintas cuestiones deben ser resueltas.
Las consideraciones que determinan ese fondo puede que no
aparezcan desarrolladas expresamente y en toda su extensión en
los fundamentos jurídicos de la sentencia; se reducen a algunos
rasgos sueltos, fundamentales en cada contexto, pudiendo diferir
entre las dos Salas, o resultar modificados junto con la composi
ción del Tribunal.
Dadas esas limitaciones la comprensión de la Constitución
por parte del Tribunal Constitucional Federal aparece, ante to-
2 Cuando en los últimos tiempos destaca como punto de partida el concepto
básicamente descriptivo “Estado constitucional”, ciertamente resulta más clara
la estrecha relación entre Estado y Cosntitución (p. e. J. Isensee, Etaat und
Verfassung, HdBStR 1,13 n.° marg. 125 y ss). Ahora bien, el concepto sólo llega
a designar un tipo de Estado, cuya Constitución muestra determinados rasgos
generales como derechos fundamentales y separación de poderes.
4

do, caracterizada por ser una comprensión no formal sino de
contenido; la Constitución es concebida como una unidad mate
rial3. Estos contenidos suyos son calificados frecuentemente, so
bre todo en la jurisprudencia más antigua, como valores funda
mentales, previos al ordenamiento jurídico positivo4, los cuales,
mediante la recepción de las tradiciones de la democracia parla
mentaria liberal representativa5, del Estado de Derecho liberal6,
del Estado Federal7 y la incorporación de nuevos principios co
mo en especial el de Estado social8, han quedado unidos por
obra de las decisiones del constituyente en un “orden de valo
res”9 constituyendo un ente estatal que, si bien es ideológica
mente neutral10, no es neutral ante dichos valores11.
Esta comprensión general —más presupuesta que demostra
da— de la Constitución pone de relieve datos esenciales. Pero
afecta sólo a aspectos determinados y, con la idea del “orden de
valores” suscita más interrogantes que aquellos a los que respon
de. Si lo esencial de la Constitución se agota en la determinación
de “valores”, cuáles sean estos valores constitucionalmente pres-
3 BVerfGE 1,14 (32), jurisprudcenica constante, cfr., por ejemplo, también
BVerfGE 49,24 (56) con más referencias (se mantiene la forma usual de citar la
jurisprudencia del Tribunal Constitucinal Federal alemán, según la colección ofi
ciosa editada por el mismo Tribunal, “Entscheidungen des Bundesverfassungsge-
richts”, abreviadamente “BVerfGE”: el primero de los números hace referencia
al volumen de la colección, el segundo a la página del volumen en el que se inicia
la sentencia y el siguiente o siguientes, las páginas donde se contienen los pasajes
sobre los que se pretende llamar la atención. N. del T.).
4 P. e. BVerfGE 3, 225 (233); pero ver, p. e. BVerfGE 10, 59 (81).
5 P. e. BVerfGE 4,144 (148).
6 P. e. BVerfGE 5, 85 (197, 379).
7 P. e. BVerfGE 1, 299 (314 y ss.).
8 P. e. BVerfGE 5, 85 (379); 14, 288 (296).
9 P. e. BVerfGE 6, 32 (41) 10, 59 (81); 12, 45 (51); 13, 46 (51); 13, 97 (107);
14, 288 (309); 21, 362 (371 y ss.); 27, 253 (283); 30, 1 (19). En la jurisprudencia
reciente la noción aparece de manera más rara, en conexión, especialmente con
razonamientos anteriores (así para el art. 6 GG, por ejemplo BVerfGE 76, 1
(49), en especial “norma fundamental de orientación axiológica” (Wertentschei-
dende).
10 BVerfGE 12,1 (4); 19, 206 (216); 27, 195 (201).
11 P. e. BVerfGE 2,1 (12); 5, 85 (134 y ss.); 6, 32 (40 y ss.); 7,198 (205).
5

critos, por qué y en qué medida constituyen un “orden” o siquie
ra un “sistema”12, cómo explicar que la Constitución puede cam
biar13 y qué límites encuentra ese cambio: nada de ello puede
quedar indeterminado en el marco de una fundamentación sufi
ciente.
4. Ahora bien, si se echa en falta un concepto de Constitu
ción consolidado o mayoritariamente admitido, no faltan aporta
ciones por parte tanto de la antigua como de la nueva teoría del
Derecho Constitucional con las que pueda conectar el concepto
de Constitución a desarrollar a continuación, si bien con un pun
to de arranque divergente y una acentuación distinta. En parti
cular este concepto se halla próximo al desarrollo por R. Smend
de la Constitución como orden jurídico del proceso de integra
ción estatal14; sin embargo, lo concibe junto con H. Heller ante
todo como un proceso de elaboración consciente, organizada y
planificada15. Se encuentra próximo a la concepción de la Cons
titución por parte de R. Báumlin como un proyecto de compor
tamiento estabilizador, necesitado de una constante actualiza
ción bajo la idea de lo “recto”16, pero procurando subrayar la
concreción individual de los principios sustanciales de orden
constitucional así como el elemento normativo, la fuerza vincu
lante de la Constitución y, con ello, el carácter relativamente
estable y constante de la Constitución. En este sentido se aproxi
ma a la concepción defendida por W. Kági de la Constitución
como orden jurídico fundamental del Estado17; sin embargo,
procura abarcar con mayor intensidad los elementos de historici
dad, de apertura estructural, de “dinamicidad”. Finalmente, exis
te una coincidencia sustancial con la concepción de la Constitu-
12 P. e. BVerfGE 5, 85 (139); 28, 243 (259).
13 BVerfGE 2, 380 (401); 3, 407 (422); cfr. igualmente, 7, 342 (351).
14 R. SMEND, “Verfassung und Verfassungsrecht”, en: “Staatsrechtliche
Abhandlungen” (2.a ed., 1968), pág. 189.
15 H. HELLER, “Staatslehre” (1934), en especial págs. 228 y ss. (traducción
al castellano de L. Tobío, “Teoría del Estado”, México, 1942).
16 R. BÁUMLIN, “Staat, Recht und Geschichte” (1961), pág. 17, 24 y pas-
sim; cfr. al respecto K. HESSE, Juristenzeitung 1963, pág. 485.
17 W. KÁGI, “Die Verfassung ais rechtliche Grundordnung des Staates”
(1945), págs. 40 y ss.
6

ción por parte de H. E h m k e como limitación y racionalización
del poder y como garantía de un libre proceso de la vida políti
ca18; pero se intenta hacer más visibles las singularidades de la
Constitución escrita y su respectiva trascendencia. Por lo demás,
cabe también acudir en muchos aspectos a las aportaciones de la
moderna Teoría del Estado y de la Constitución”19.
II. El cometido de la unidad política y del orden jurídico.
5. Lo que sea “Constitución” en el sentido del interrogante
aquí suscitado y delimitado es algo que sólo puede ser concebido
a partir del cometido y de la función de la Constitución en la
18 H. EHMKE, “Grenzen der Verfassungsánderung” (1953) en especial págs.
88 y ss.; idem. “Prinzipien der Verfassungsinterpretation”, en “Veroffentlichun-
gen der Vereiningung der deutschen Staatsrechtslehrer”, 20 (1963), págs. 61 y ss.
19 Deben mencionarse en particular: U. SCHENUNER, “Das Wesen des
Staates und der Begriff des Politischen in der neueren Staatslehre”, en “Staat-
sverfassung und Kirchenordnung, Festgabe fiir R. Smend zum 80. Geburtstag”
(1962), págs. 225 y ss.; idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon” (6.a ed. 1963),
col. 117 y ss.; idem, voz “Staat” en “Handworterbuch der Sozialwissenschaften”
12 (1965), págs. 653 y ss.; H. KRÜGER, voz “Verfassung” en “Handworterbuch
der Sozialwissenschaften” 11 (1961), págs. 72 y ss.; idem, “Aligemeine Staatsle
hre” (2.a ed. 1966); P. BADURA, voz “Verfassung” en “Evangelisches Staatslex
ikon” (2.a ed., 1975), col. 3737 y ss.; idem, “Verfassung und Verfassungsgesetz”,
en: “Festschrift fíir Ulrich Scheuner” (1973), págs. 19 y ss.; idem, voz “Verfas
sung” en “Lexikon des Rechts” (1984) 5/760; idem “Staatsrecht” (1986) col. 7 y
ss.; A. HOLLERBACH, “Ideologie und Verfassung”, en “Ideologie und Recht”,
ed. de W. Maihofer (1968), págs. 37 y ss.; R. HERZOG, “Aligemeine Staatsle
hre” (1971), en especial págs. 308 y ss.; D. GRIMM, “Verfassungsfunktion und
Grundgesetzreform”, en Archiv des óffentlichen Rechts, 97 (1972), págs. 489 y ss.;
idem, voz “Verfassung” en “Staatslexikon 5” (7.a ed. 1989) col. 633 y ss.; E. W.
BÓCKENFÓRDE, “Die verfassungstheoretisch Unterscheidung von Staat und
Gesellschaft ais Bedingung der individuellen Freiheit” (1973); J. P. MÜLLER,
“Soziale Grundrechte in der Verfassung?”, en “Referate und Mitteilungen des
Schweizerischen Juristenvereins”, 107 (1973), págs. 715 y ss. (2.a ed. 1981); B-O
BRYDE “Verfassungentwicklung” (1982); K. STERN “Das Staatsrecht der Bun-
desrepublik Deutschland I” (2.a ed. 1984) pág. 69 y ss. (Hay una traducción al
castellano de J. Pérez Royo, “Derecho del Estado”, Madrid, 1987); ISENSEE
(cit. n. 2) en especial marg. 121 y ss; H. HOFMANN “Zur Idee des Staatsgrudge-
setzes” en “Recht-Politik-Verfassung” (1986) pág. 261 y ss. (sobretodo para los
orígenes históricos y doctrínales).
7

realidad de la vida histórico-concreta. En la misma aparecen co
mo objetivos inexcusables la unidad política y el orden jurídico.
6. Objetivo a perseguir es la unidad política del Estado20.
Porque Estado y poder estatal no pueden ser dados por supues
to, como algo preexistente. Ellos sólo adquieren realidad en la
medida en que se consigue reducir a una unidad de actuación la
multiplicidad de intereses, aspiraciones y formas de conducta
existentes en la realidad de la vida humana, en la medida en que
se consigue producir unidad política. Esta reducción a la unidad
de la multiplicidad nunca queda definitivamente concluida, de
tal modo que pueda, sin más, presuponerse existente, sino que
se trata de un proceso continuo y por lo mismo planteado siem
pre como objetivo. Es un objetivo que viene ya impuesto en el
sentido de que la convivencia humana sólo es posible en el Esta
do y a través del Estado.
Del sólo hecho de que el concepto central de “producción de
la unidad política” apunte a un proceso histórico concreto resul
ta ya que no se trata de la unidad estática y abstracta de una
imaginada persona jurídica “Estado”. Como tampoco se refiere
a una —presupuesta o pretendida— unidad sustancial nacional,
religiosa, ideológica o del tipo que sea, ni tampoco una unidad
basada en la común experiencia existencial (Erlebniseinheit), por
más que elementos de ese género puedan operar con virtualidad
unificadora. Por el contrario, la unidad política que debe ser
constantemente perseguida y conseguida en el sentido aquí
adoptado es una unidad de actuación posibilitada y realizada
mediante el acuerdo o el compromiso, mediante el asentimiento
tácito o la simple aceptación y respeto, llegado el caso, incluso,
mediante la coerción realizada con resultado positivo; en una
palabra, una unidad de tipo funcional La cual es condición para
el que dentro de un determinado territorio se puedan adoptar y
se cumplan decisiones vinculantes, para que, en definitiva, exista
“Estado” y no anarquía o guerra civil.
20 Cfr. al respecto también BÁUMLIM (c/f. n. 16), en especial págs. 18 y ss.;
SCHEUNER (c/f. n. 19) “HandwOrterbuch der Sozialwissenschaften”, 12, pág.
656; ídem, “Festgabe für R. Smend”, pág. 255; ídem, “Konsens und Pluralismus
ais verfassungsrechtliches Problem”, en “Rechtsgeltung und Konsens” (1976),
págs. 33 y ss.
8

7. “Formación de unidad política” no significa la produc
ción de un armónico estado de coincidencia general y en cual
quier caso no la eliminación de las diferencias sociales, políticas
o de tipo institucional y organizativo a través de la nivelación
total. Dicha unidad no resulta imaginable sin la presencia y rele
vancia de conflictos en la humana convivencia. Los conflictos
preservan de la rigidez, del estancamiento en formas superadas;
son —si bien no únicamente— la fuerza motriz sin la cual el
cambio histórico no se produciría21. La ausencia o la represión
de los mismos puede conducir al inmovilismo que supone la esta
bilización de lo existente, así como la incapacidad para adaptarse
a las circunstancias cambiantes y a producir nuevas formas: llega
entonces un día en que la ruptura con lo existente se hace enton
ces inevitable, y la conmoción tanto más profunda. Ahora bien,
no sólo importa que haya conflictos sino también que éstos ven
gan regulados y resueltos. No es el conflicto como tal el que
contiene la nueva forma, sino el resultado al que aquél conduce.
Y, por sí solo, el conflicto no posibilita el vivir y convivir huma
nos. Por ello la cuestión no es tanto la de dar cabida al conflicto
y a sus efectos como la de garantizar —no en último término por
medio del tipo de regulación de los conflictos— la formación y
mantenimiento de la unidad política, sin ignorar o reprimir el
conflicto en nombre de la unidad política y sin sacrificar la uni
dad política en nombre del conflicto.
8. En el pasado esta unidad podía parecer algo evidente
(aunque también entonces era una unidad histórica, conseguida,
defendida, mantenida y consolidada tanto frente al interior co
mo frente al exterior), dada su corporeización en la persona del
señor en un contexto de relaciones vitales relativamente cons
tantes y de creencia en órdenes de validez general, racionales,
situadas por encima de la Historia; por eso podía servirle a la
teoría del Derecho político como punto de partida de una com
prensión estática que entedía al Estado como un ente sustantivo
existente en sí y para sí, preguntándose sólo cómo debía ser
21 R. DAHRENDORF, “Die Funktionen sozialer Konflikte”, en “Gellschaft
und Freiheit” (1961), págs. 112 y ss.; ídem, “Elemente einer Theorie des sozialen
Konflikts”, ibid., págs. 197 y ss.; ídem, “Gesellschaft und Demorkratie in Deut-
schland” (1965), págs. 171 y ss.
9

concebido dicho ente (por ejemplo, como “organismo ético” o
como “dominio ético” en la teoría del Derecho político del siglo
XIX, o en la formalización y vaciamiento de la teoría positivista
del Derecho político del cambio de siglo en cuanto persona jurí
dica), mientras que su misma existencia se hallaba por encima de
cualquier duda.
9. Para la actual teoría del Estado, que ha asumido la histo
ricidad de su objeto (y la suya propia) así como la “irrupción del
tiempo” que eleva a este último a “categoría de la estructura
interior del Estado y del Derecho”22, no cabe el recurso a tales
representaciones del Estado como una unidad esencial, previa,
situada más allá de las fuerzas históricas reales; especialmente
cuando el moderno desarrollo industrial y las transformaciones
a que ha dado lugar impiden seguir ignorando el problema de la
formación de unidad política aislando al “Estado” de su sustrato
sociológico.
El desarrollo científico, técnico e industrial, el coetáneo au
mento de población, la especialización y división del trabajo, así
como la consiguiente y creciente densificación y mutación de las
relaciones vitales han ocasionado el crecimiento y la modifica
ción de las tareas del Estado, su “pluralización” y su “democrati
zación”. Han impuesto al Estado más y mayores tareas porque
la moderna vida económica, cultural y social necesita de la plani
ficación, de la dirección y de la configuración, haciendo surgir
con intensidad creciente la tarea de la “procura existencial”23 y
haciendo que la seguridad y asistencia sociales sean considera
das, cada vez en mayor medida, como tarea del Estado. En la
medida en que con ello la actuación estatal adquiere relevancia
para la vida económica y social y en la medida en que aumenta
22 BÁUMLIN (cit. n. 16), págs. 8 y ss., si bien reforzando notablemente el
aspecto procesual-dinámico (págs. 13, 38 y passim).
23 Este concepto acuñado por E. FORSTHOFF (“Die Verwaltung ais Leis-
tungstrSger” (1938), ahora recogido resumidamente en “Rechtsfragen der leis-
tenden Verwaltung”, 1959, págs. 22 y ss.) designa la provisión de servicios (por
ejemplo, electricidad, agua, medios de transporte, etc., que hoy resultan vitales
tanto para el individuo como para la comunidad y, por tanto, se han convertido
en tarea de la Administración pública; ello suscita, junto a la problemática tradi
cional de la garantía de la libertad individual frente a intervenciones ilegales, el
problema de la garantía de la participación en tales prestaciones.
10

la dependencia del individuo respecto de esta actuación, el Esta
do queda implicado en la lucha de los grandes grupos económi
cos rivales surgidos en el curso de dicho proceso, así como resul
ta modificada la naturaleza de los enfrentamientos políticos. Si
hasta el presente los grupos sociales habían desarrollado sus an
tagonismos fuera y por debajo del firme marco del orden estatal,
ahora dirigen sus aspiraciones y expectativas de forma inmediata
al poder político y a su centro, el Estado gobernante y adminis
trador24. Si hasta ahora la confrontación política había sido cosa
de sectores sociales restringidos, a partir de ahora la misma es
asumida por las masas a quienes el sufragio universal abre la
posibilidad de ejercer influencia. El Estado democrático contem
poráneo, que ya no sabe de un sujeto unitario del dominio políti
co, deviene una parte (no, pues, la totalidad) de la moderna
sociedad industrial, cuyos conflictos se incorporan al proceso de
formación de la unidad política y de la voluntad del Estado,
debiendo ser aquí dirimidos y pacificados. Ya no es posible pres
cindir de este aspecto de su realidad.
10. Así pues, solo en tanto se cumple la tarea de formar y
preservar la unidad política deviene el Estado una realidad exis
tente como conexión imitaría de actividad y actuación. El Estado
sólo puede ser comprendido en la medida en que se le entiende
bajo estas dos dimensiones: como una unidad que debe ser cons
tantemente creada, preservada y consolidada y como actividad y
actuación de los “poderes” sobre esta base constituidos.
Ambas dimensiones son, a este respecto y de variadas mane
ras, mutuamente independientes. Pues tanto el contenido como
el éxito de la actividad de los poderes estatales dependen del
éxito de la formación de unidad política. Esta, a su vez, depende
del contenido y del éxito que en gran parte condicionan el que
el Estado encuentre adhesión y apoyo, razón por la que la direc
ción y el medio de la actividad estatal deben orientarse en buena
medida hacia la adhesión o el apoyo existentes, o los que cabe
esperar. Cuando, por tanto, en adelante se utiliza el concepto de
24 U. SCHEUNER, “Festgabe für R. SmencT (cit. n. 19), pág. 251; P. VON
OERTZEN, “Die soziale Funktion des staatsrechtlichen Positivismus. Eme wis-
senssoziologische Studie iiber Entstehung des formalistischen Positivismus in der
deutschen Staatsrechtswissenschaft” (1974), pág. 305.
11

unidad política y el concepto de “Estado” referido a la actuación
de los poderes estatales, ello sólo tiene lugar en aras de la clari
dad, sin que deba hacer olvidar que se trata únicamente de as
pectos de una conexión unitaria, aunque compleja.
11. Lo cual no se extiende a la totalidad de la convivencia
humana dentro del territorio estatal. Hay que preguntarse, pues,
en qué relación se halla con dicha “totalidad”.
La concepción tradicional parte, a este respecto, de la distin
ción entre “Estado” y “Sociedad”, situando al Estado como una
unidad dada y a la Sociedad como una pluralidad dada el uno
frente a la otra y sin relación alguna. Este dualismo sigue hun
diendo sus raíces en el pensamiento liberal predemocrático de la
época anterior a 1918, siendo expresión de la relación entre un
poder estatal, representado por el gobierno monárquico y el apa
rato funcionarial, y una “sociedad” excluida en buena parte de
la determinacin y conformación políticas, cuya vida básicamente
venía autorregulada, en tanto el “Estado” sólo tenía que garanti
zar los presupuestos de un proceso sometido a sus propias leyes,
interviniendo sólo en caso de perturbaciones.
Ahora bien, los presupuestos de tal dualismo han desapareci
do en el Estado democrático y social contemporáneo. La vida
“social” ha dejado de ser posible sin una organización responsa
ble, organizadora y planificadora. A la inversa, el “Estado” de
mocrático no se constituye sino a través de la cooperación social.
También la vida social se halla en relación más o menos estrecha
con la vida estatal en el proceso de formación de la unidad políti
ca. La importancia actual del Estado para la vida económica y
social, así como la influencia “social” sobre la actividad estatal
e, incluso, la participación “social” en aquel excluyen una con
traposición carente de relación alguna.
De ahí, pues, que el par de conceptos “Estado” y “Sociedad”
sea incapaz de expresar adecuadamente dicha relación2526. Otra
cosa es cuando la distinción es entendida cómo expresión de una
diferenciación funcionala6; ahora bien, hay que evitar trasladar
25 H. EHMKE, “‘Staat’ und ‘Gesellschaft’ ais verfassungstheoretisches Pro-
blem”, en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum
80; Geburtstag” (1962), págs. 24 y ss.
26 Así, básicamente, en BÓCKENFÓRDE (cif. n. 19), págs. 21 y ss.
12

al presente residuos de la concepción anterior. La expresiva dife
renciación entre “comunidad política” como la “asociación glo
bal” y “government” como denominación sintetizada de las insti
tuciones de formación de la opinión y de la voluntad políticas,
de las instituciones de dirección, coordinación y gobierno dentro
de la asociación global27 obligaría, en el contexto de la exposi
ción de los rasgos básicos del Derecho Constitucional vigente, a
renunciar al concepto de “Estado” o a utilizarlo con un significa
do difícilmente determinable. De ahí que la diferenciación entre
lo estatal y lo no-estatal en el seno de la colaboración humana
dentro del territorio del Estado deba ser expresada empleando
el concepto de “Comunidad” (Gemeinwesen) referido a ambos,
en tanto el concepto de “Estado” queda reservado al concepto
más estricto de actividad y actuación de los poderes constituidos
a través de la formación de unidad política. “Unidad política”,
“Estado” y “Comunidad” son empleados, pues, como denomina-
cines de las diferentes conexions de acutación que, en buena
medida, son realizadas por las mismas personas, por lo cual no
deben ser entendidos en forma de una yuxtaposición aislada y sí
como “ámbitos” a efectos de una mejor comprensión. A este
respecto resulta evidente que una determinación terminológica
de este tipo, condicionada por la tarea planteada, al igual que los
aspectos antes desarrollados, no pueden quedar más que bos
quejados, habiendo que renunciar al tratamiento de cuestiones
esenciales de esta problemática28.
12. Si la unidad política y, con ella, el Estado sólo devienen
existentes a través de la actuación humana, ésta última exige, a
su vez, la necesidad de organizar esa cooperación que debe con
27 EHMKE (cit. n. 25), pág. 45.
28 Una exposición más amplia de estas ideas en el nuevo enfoque de E-W
BÓCKENFÓRDE, en la voz “Staat und Gesellchaft” en “Staatslexikon 5” (7.a
ed. 1989) col. 288 y ss. Vid. también K. HESSE, “Bemerkungen zui heutigen
Problematik und Tragweite der Unterscheidung von Staat und Gesellschaft”, Die
óffentliche Verwaltung, 1975, págs. 437 y ss. (ahora también recogido en “Staat
und Gesellschaft”, ed. de E. W. Bókkenfórde, Darmstadt, 1976, págs. 484-502.
N. de T.); cfr. asimiso W. SCHMIDT, “Die Entscheidungsfteiheit des einzelnen
zwischen staatlicher Herrschaft und gesellschaftlicher Macht”, Archiv des Sffen-
tlichen Rechts, 101 (1976), págs. 24 y ss. H. H. RUPP “Die Unterscheidung von
Staat und Gesellschaft” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik
Deutschland I” 28, en especial marg. 44 y ss.
13

ducir a la formación de la unidad política y en la que deben
realizarse las tareas del Estado. Sólo por medio de una coopera
ción planificada y consciente, y por tanto organizada29, puede
surgir la unidad política. Ahora bien, puesto que este surgir de
la unidad política es un proceso permanente, el mismo necesitará
de una ordenación, si no quiere quedar abandonado al azar de
luchas de poder carentes de reglas; del mismo modo el Estado,
a fin de que sus poderes resulten operativos, necesita de la cons
titución de estos poderes dotándolos de organización, así como,
a fin de cumplir sus tareas, de unas reglas de procedimiento: la
cooperación organizada y procesualmente ordenada exige un or
den jurídico, ahora bien, no un orden jurídico cualquiera, sino un
orden determinado que garantice el éxito de esa cooperación
creadora de unidad, así como la realización de las tareas estata
les, eliminando el abuso de las competencias de poder encomen
dadas o acatadas en orden al cumplimiento de tales tareas; bien
entendido que tal garantía y aseguramiento no es sólo una cues
tión de fijación de normas sino, sobre todo, además, de actuali
zación del orden jurídico.
13. Pero, además, el orden jurídico se presenta como algo a
alcanzar en un sentido más amplio. La Comunidad lo necesita
porque la convivencia humana no es posible sin él, tanto más en
una situación como la actual, que provoca la necesidad de una
amplia ordenación y coordinación material de las relaciones y de
los ámbitos de la vida social y económica. Igual que le ocurre al
Estado, este orden no es algo preexistente en un Derecho desli
gado de la existencia y de la actuación humanas, colocado por
encima de la Historia, existente por sí y para sí, como tampoco
es algo preexistente en las objetivaciones de un previo “orden de
valores”; por el contrario, se trata de un orden que tiene que ser
creado, mantenido en vigor, conservado y desarrolado en cuanto
orden histórico por medio de la actuación humana. Sólo cuando
el Derecho histórico —consciente o inconscientemente— se in
corpora a la conducta humana, se hace vivo y deviene existente.
Esta “actualización” precisa del apoyo y de la garantía del Esta-
29 HELLER (cit n. 15), págs. 88 y ss., y 228 y ss.; BÓCKENFÓRDE (cit. n.
19), págs. 24 y ss.
*¡i
f
i
14

do: el orden jurídico necesita ser formulado y declarado vincu
lante por los poderes estatales en ampliéis partes del mismo, de
biendo ser “concretizado” y habiendo de quedar asegurada su
observancia. Estado y Derecho, por tanto, no se sitúan, tampoco
en este sentido, el uno al lado del otro sin relación alguna; ambos
se encuentran, de variadas maneras, mutuamente sometidos y
dependientes.
14. En este sentido amplio del orden jurídico no aparece
como algo a alcanzar en cuanto orden por el orden, sino como
orden de un contenido determinado, "recto”y, por ello, legítimo.
En este sentido son criterios de su “rectitud” la tradición acredi
tada, pero también su contrario: experiencias históricas que han
probado lo que no es “recto” y, por tanto, no debe ser considera
do Derecho y, en conexión con ello, principios jurídicos que se
han formado a través de la experiencia histórica de las genera
ciones habiendo resultado confirmados por las mismas, así como
los modelos de la generación viviente acerca de la conformación
del presente y del futuro.
15. A fin de poder condicionar la conducta humana este
Derecho histórico necesita por principio de su “aceptación”, la
cual, a su vez, descansa sobre el acuerdo básico acerca del cum
plimiento de los contenidos del orden jurídico —incluso allí don
de tal aceptación sólo contiene el reconocimiento del carácter
vinculante de las normas jurídicas, no así el libre asentimiento
respecto de las mismas. Este consenso básico no garantiza nece
sariamente la “rectitud”, pero sí el mantenimiento duradero de
orden jurídico. Allí donde aquel falta puede que la coacción
autoritaria ocupe su lugar, un orden jurídico, sin embargo y, por
tanto, un orden considerado como algo a realizar no será capaz
de fundamentar.
m . La Constitución y su signiGcación para la Comunidad.
1. Concepto.
16. No cabe, pues, a partir ni de un Estado preexistente,
independiente de la actuación humana, ni de un Derecho del
15

mismo carácter, sino únicamente de los cometidos ya expuestos.
A fin de responder a los mismos se hace necesario un orden
constitutivo: la Constitución.
17. La Constitución es el orden jurídico fundamental de la
Comunidad. La Constitución fija los principios rectores con arre
glo a los cuales se debe formar la unidad política y se deben
asumir las tareas del Estado. Contiene los procedimientos para
resolver los conflictos en el interior de la Comunidad. Regula la
organización y el procedimiento de formación de la unidad polí
tica y la actuación estatal. Crea las bases y determina los princi
pios del orden jurídico en su conjunto. En todo ello es la Consti
tución “el plan estructural básico, orientado a determinados
principios de sentido para la conformación jurídica de una Co
munidad”30.
18. En cuanto orden jurídico fundamental de la Comuni
dad, la Constitución no se Umita a la ordenación de la vida esta
tal. Sus normas abarcan también —de forma especialmente clara
en garantías tales como las del matrimonio y la familia, la pro
piedad, la educación o la libertad del arte y la ciencia— las bases
de la ordenación de la vida no-estatal. De ahí que el Derecho
“constitucional” se extienda por un lado más allá del Derecho
“político” (Staatsrecht), el cual, tanto en virtud del objeto como
del significado literal, se refiere sólo al Derecho de Estado; por
otro lado sus límites son más estrechos, dado que el Derecho
“político” abarca Derecho del Estado no imputable al orden
fundamental de la Comunidad, como el Derecho Administrativo
o el Derecho Procesal303. Los conceptos, por tanto, sólo en parte
son idénticos31. Puesto que la Constitución establece los presu
puestos de la creación, vigencia y ejecución de las normas del
resto del ordenamiento jurídico, determinando ampliamente su
30 HÓLLÉRBACH (c/7. n. 19), pág. 46. (Sobre la traducción de Gemeinwe-
sen por “Comunidad”, vid. supra nota introductoria n. 26).
30 a Pasajes como éste ponen de manifiesto la relativa incorrección de la
traducción del término Staatsrecht por “Derecho político”, la que, sin embargo,
se ha mantenido, por lo demás, a falta de un término más aproximado. N. del T.
31 Respecto a su ámbito vid. STERN (cit. n. 19) pág. 7 y ss.; E-W BÓCKEN-
FÓRDE “Die Eigenart des Staatsrechts und der Staatsrechtswissenchaft” en
“Festschrift filr Hans-Ulrich Scupin” (1983) pág. 317 y ss.
16

contenido, se convierte en un elemento de unidad del ordena
miento jurídico de la Comunidad en su conjunto, en el seno del
cual viene a impedir tanto el aislamiento del Derecho constitu
cional de otras parcelas del Derecho como la existencia aislada
de esas parcelas del Derecho entre ellas mismas.
2. Estructura y función.
19. Las normas de la Constitución no son completas ni perfec
tas. Verdad es que un gran número de cuestiones relativas al orden
estatal se encuentran minuciosamente reguladas; pero amplios sec
tores pertenecientes incluso a la vida estatal en sentido estricto
aparecen regulados por disposiciones de una más o menos grande
amplitud de contenido y algunos ni siquiera son regulados.
20. La Constitución, pues, no es ordenación de la totalidad
de la cooperación social-territorial (gebietsgesellschaftliches Zu-
sammenmrken), la cual no es, en abosluto, simple “ejecución
constitucional”. Como tampoco es una unidad sistemática ya ce
rrada, bien sea ésta de tipo lógico-axiomático o bien basada en
una jerarquía de valores. Sin embargo, sus elementos se hallan
en una situación de mutua interacción y dependencia, y sólo el
juego global de todos produce el conjunto de la conformación
concreta de la Comunidad por parte de la Constitución. Ello no
significa que este juego global se halle libre de tensiones y con
tradicciones, pero sí que la Constitución sólo puede ser com
prendida e interpretada correctamente cuando se la entiende, en
este sentido, como unidad32, y que el Derecho constitucional se
halla orientado en mucha mayor medida hacia la coordinación
que no hacia el deslinde y el acotamiento33.
32 BVerfGE 1, 14 (32), jurisprudencia constante; c/r. también BVerfGE 49,
24 (56) con más referencias. BAUMLIN (ci7. n. 16), páginas 27 y passim; EH-
MKE, “Prinzipien der Verfassungsinterpretation (c/'f. n. 18), págs. 77 y ss.; U.
SCHEUNER, “Veroffentlichungen der Vereinigung der deutschen Staatsrechts-
lehrer”, 20 (1963), págs. 125 y ss. En sentido crítico, F. MÜLLER, “Die Einheit
der Verfassung” (1979), en especial págs. 225 y ss. Ídem “Juristische Methodik”
(4.a ed. 1990) pág. 216 y ss.
33 H. KRÜGER, “Verfassungswandlung und Verfassungsgerichtsbarkeit”,
en “Staatsverfassung und Kirchenordnung. Festgabe für R. Smend zum 80. Ge-
burtstag” (1962), pág. 159.
17

21. El carácter incompleto de la Constitución puede deber
se a que no sea necesaria una norma constitucional. La Constitu
ción no codifica sino que únicamente regula —y muchas veces
sólo de forma puntual y a grandes rasgos— aquello que parece
importante y que necesita determinación; todo lo demás se da
por supuesto tácitamente, o bien se confía al resto del ordena
miento jurídico su conformación y concretización. De ahí que de
antemano la Constitución no pretenda carecer de lagunas ni ser
tan siquiera un sistema cerrado.
22. Pero la Constitución también puede tener interés en no
someter a normas jurídicas un determinado ámbito vital, o bien
hacerlo sólo bajo algunos aspectos; determinadas cuestiones, co
mo por ejemlo, la de la “constitución económica”, la Constitu
ción las deja pretendidamente abiertas, al objeto de dejar en ellas
libre espacio a la discusión, decisión y configuración34. La Cons
titución, por fin, puede quedar incompleta e inacabada porque
determinadas conexiones de actuación tales como la política ex
terior o la actividad de los partidos políticos, dado su carácter,
no son susceptibles de una detallada regulación jurídica o lo son
sólo con dificultad; claro que puede que lo que se persiga en
estos casos sea también, y en primer lugar, el hacer posible la
libertad de configurarción.
23. Por fin, en coincidencia parcial con dichas razones espe
ciales y más allá de las mismas, la Constitución debe permanecer
incompleta e inacabada por ser la vida que pretende normar vida
histórica y, en tanto que tal, sometida a cambios históricos. Esta
alterabilidad caracteriza particularmente las relaciones vitales
reguladas por la Constitución. De ahí que sólo al precio de fre
cuentes reformas constitucionales pueda el Derecho constitucio
nal hacerse preciso, evidente y previsible. Si la Constitución
quiere hacer posible la resolución de las múltiples situaciones
críticas históricamente cambiantes su contenido habrá de perma
necer necesariamente “abierto al tiempo”35.
34 Cfr. BVerfGE 50, 290 (336 y ss.) con más referencias.
35 BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 15. Básico para la significación de “lo público”
para la Constitución: P. HABERLE, “ÓffentÚchkeit und Verfassung”, Zeitschrift
für Poliúk, 16 (1969), págs. 273 y ss.
18

24. Esta amplitud e indeterminación de la Constitución no
supone, sin embargo, su disolución en una absoluta dinámica en
virtud de la cual la Constitución se viera incapacitada para en
cauzar la vida de la Comunidad. La Constitución no se limita a
dejar abierto sino que establece, con carácter vinculante, lo que
no debe quedar abierto.
25. No deben quedar indeterminados los fundamentos del
orden de la Comunidad. Al establecerse con carácter vinculante
tanto los principios rectores de formación de la unidad política
y de fijación de las tareas estatales como también las bases del
conjunto del ordenamiento jurídico, dichos fundamentos deben
quedar sustraídos a la lucha constante de los grupos y tenden
cias, que no es discutible y que, por lo mismo, no precisa de
nuevo acuerdo y nueva decisión. La Constitución pretende crear
un núcleo estable de aquello que debe considerarse decidido,
estabilizado y distendido.
26. Pero tampoco deben quedar indeterminados la estructu
ra estatal y el procedimiento mediante el cual han de decidirse
las cuestiones dejadas abiertas.
27. Por eso instituye la Constitución órganos a los que con
fiar, según su carácter objetivo, ámbitos de tareas de la actuación
estatal distintos, determinados y delimitados así como las atribu
ciones de poder necesarias para la adecuada asunción de dichas
tareas: La Constitución funda competencias, creando así en el
ámbito de los respectivos cometidos poder estatal conforme a
derecho. Procura regular la composición y conformación de los
órganos de tal modo que corresponda al carácter de su cometi
do, garantizando así la adecuada asunción de sus funciones. Co
ordina las diferentes funciones una con otra, tratando de conse
guir así que las mismas se complementen mutuamente, qqe la
cooperación, la responsabilidad y el control queden asegurados,
evitándose un abuso de competencias.
28. Además de esta regulación de la estructura estatal la
Constitución determina los procedimientos que deben hacer po
sible la resolución de conflictos, a través de los cuales debe tener
lugar el proceso de formación^de unidad política y por medio de
los cuales la decisión de las cuestiones abiertas quede sometida
a reglas claras, comprensibles, garantizadoras, en lo que ello es
posible, de un resultado adecuado. La importancia de tales pres-
19

capciones es tanto mayor cuanto más abierta se mantiene la
Constitución en sus determinaciones de contenido, porque, por
encima de la necesaria apertura material frente a objetivos dife
rentes, se otorga, sin embargo, una forma estable a la realización
de dichos objetivos, alcanzando así ese efecto estabilizador36 y
de distensión indispensable para la existencia de una apertura de
contenido.
29. Tanto por medio de lo que deja abierto como por medio
de lo que no deja abierto, la Constitución produce esos efectos
en los que se cifra su función en la vida de la Comunidad.
30. El Derecho constitucional crea reglas de actuación y
decisión políticas; proporciona a la política directrices y puntos
de orientación, pero sin que pueda sustituirla. Por ello la Consti
tución deja espacio para la actuación de las fuerzas políticas.
Cuando la Constitución no regula numerosas cuestiones de la
vida política, o lo hace sólo a grandes rasgos, no hay que ver en
ello solamente una renuncia a su regulación o una remisión de
la misma al proceso de actualización y concretización, sino que,
además de ello, hay que ver con frecuencia también en dicha
actitud una garantía constitucional de la libre discusión y de la
libre decisión de estas cuestiones. Que esta libertad no pueda
convertirse en un sistema cerrado que excluya la alternatividad
de los objetos e inaccesible a la actuación de diferentes fuerzas,
es algo que la Constitución procura garantizar a través del tipo
de sus prescripciones materiales, organizativas y procesales.
31. Cuya función no sólo estriba en esta garantía. Por me
dio de sus prescripciones materiales, de las relativas a la estruc
tura estatal y a la regulación constitucional del proceso de for
mación de unidad poh'tica y de la actuación estatal la
Constitución origina unidad estatal, confiere forma a la vida de
la Comunidad, asegura continuidad suprapersonal37 con el consi
guiente efecto estabilizador. A la vez permite entender y com
prender la formación de unidad poh'tica y la actuación estatal,.
hace posible la participación consciente, protege frente a una
36 Cfr. al respecto, asimismo, BÁUMLIN (cit. n. 16), pág. 43; H. KRÜGER,
“Allgemeine Staatslehre” (cit. n. 19), págs. 197 y ss., 835.
37 SCHEUNER, “Handw6rterbuch der Sozialwissenschaften”, 12 (cit n. 19),
pág. 658.
20

recaída en lo informe e indiferenciado38 con la consiguiente efi
cacia estabilizadora. A través de la ordenación del procedimien
to de formación de unidad política, de la fundación siempre limi
tada de atribuciones de poder estatales, de la regulación procesal
del ejercicio de estas atribuciones y del control de los poderes
estatales la Constitución pretende limitar el poder estatal y pre
servar de un abuso de este poder: En esta su función de posibili
tar y garantizar un proceso político libre, de constituir, de estabi
lizar, de racionalizar, de limitar el poder y en todo ello de
asegurar la libertad individual estriba la cualidad de la Constitu
ción.
3. La Constitución como Constitución escrita.
32. El efecto estabilizador y racionalizador de la Constitu
ción se ve potenciado cuando la Constitución es una Constitu
ción escrita.
Cuando su contenido aparece recogido en un documento ello
tiene el mismo sentido que el de cualquier otra atestación docu
mental: sobre lo escriturado debe existir claridad y certeza jurídi
cas. Cierto que muchas de estas determinaciones recogidas por
escrito ofrecen la posibilidad de distintos entendimientos, sobre
todo cuando necesitan de una concretización más precisa. Pero,
al captar el contenido de la Constitución en un texto que ha de
ser interpretado con los medios de la interpretación de textos, la
Constitución limita las posibilidades de entedimientos diferentes
(vid. infra número marginal 77 y ss.), dando a la actuación y
concretización firmes puntos de referencia. Con ello se forman
en el texto escrito de la Constitución determinaciones que ele
van considerablemente el efecto estabilizador, racionalizador y
garante de la libertad que posee la Constitución.
33. Esta intención fracasa cuando a la Constitución escrita
se la deja de considerar como estrictamente vinculante. Cuando
el juez y con el mismo derecho el político o cualquier otro —hoy
con frecuencia con base en un mal entendido rechazo de la con
cepción positivista del Derecho— creen poder imponerse a la
38 M. IMBODEN, “Die Staatsformen” (1959), págs. 110 y ss.
21

Constitución escrita, puede que las soluciones que de este modo
se obtengan sean, en algún caso, más adecuadas que las de una
interpretación más literal. Con ello, sin embargo, queda abierto
el camino por el que la Constitución pueda ser dejada de lado
con sólo invocar cualquier interés aparentemente más alto pero
cuya superioridad será, con toda seguridad, puesta en cuestión.
La idea básica de la Constitución escrita se ve entonces sustitui
da por una situación de inseguridad producida por una lucha
constante de fuerzas y opiniones que en su argumentación no
disponen de una base común de referencia.
34. La vinculación a la Constitución escrita no excluye un
Derecho constitucional no escrito39. Pues tampoco su fijación en
un documento constitucional convierte a la Constitución en un
sistema “sin lagunas”; por el contrario, necesita ser completada
por medio de Derecho constitucional no escrito, el cual, sin em
bargo, a causa de su función sólo complementadora jamás puede
surgir y mantenerse desvinculado de la Constitución escrita, sino
que siempre lo hará en forma de desarrollo y perfeccionamiento
de la Constitución escrita y en consonancia con'tales princi
pios40. La función de la Constitución escrita impide imponerse
al Derecho constitucional escrito invocando un Derecho consti
tucional no escrito.
35. Pero esta primacía de la Constitución escrita no la
convierte en la última fuente del derecho. Como Constitución
escrita, la Constitución origina necesariamente legalidad, pero •
no necesariamente legitimidad, a pesar de que ya en su legalidad
subyace un elemento —con frecuencia olvidado— de legitimi
dad. Más allá de esto la Constitución debe su legitimidad al
39 Sobre esto (disintiendo en parte de la opinión mantenida en el texto), H.
HUBER, “Probleme des ungeschriebenen Verfassungsrechts”, en “Rechtstheo-
rie, Verfassungsrecht, Volkerrecht” (1971), págs. 329 y ss. Sobre la problemática
del Derecho constitucional consuetudinario: Chr. TOMUSCHAT, “Verfassun-
gsgewohnheitsrecht? Eine Untersuchung zum Staatsrecht der Bundesrepublik
Deutschland” (1972).
40 BVerfGE 2, 380 (403). Resulta, sin embargo, equívoco el que el Tribunal
Constitucional Federal busque los fundamentos del Derecho constitucional no
escrito en la “imagen de conjunto preconstitucional” del constituyente, la que, al
vincular y mantener unidos los preceptos de la Constitución, se convierte precisa
mente en la única imagen de conjunto constitucionalmente vinculante.
22

acuerdo en torno a su contenido, o al menos al respeto del mis
mo. Pero ni siquiera el más completo acuerdo es capaz de excluir
la posibilidad de una contradicción entre la Constitución y los
más altos principios del Derecho como último fundamento de la
legitimidad. Cuya fuerza de obligar, sin embargo, no puede ser
constatada por ninguna otra instancia sino por la conciencia jurí
dica. Por eso pueden fundamentar un derecho de resistencia pe
ro precisamente a causa de esa contradicción no pueden adoptar
la forma de la legalidad de la Constitución.
4. “Rigidez”y “movilidad” de la Constitución.
36. Puesto que la Constitución engloba los caracteres de
apertura y amplitud de una parte con la presencia de disposicio
nes vinculantes de otra, es claro que el punto decisivo radica
precisamente en la polaridad de estos elementos. De ahí que la
cuestión acerca de la “rigidez” o “movilidad” de la Constitución
no se plantee en forma de alternativa sino como un problema de
coordinación “correcta” de dichos elementos.
37. Ambos son ncesarios para que la Constitución pueda
cumplir su cometido, los caracteres de apertura y amplitud por
que sólo ellos permiten responder al cambio histórico así como
a la diversidad de las situaciones vitales, las disposiciones vincu
lantes porque su virtud estabilizadora posibilita esa relativa
constancia, única capaz de preservar a la vida de la Comunidad
de su disolución en un cambio continuo, inabarcable e incontro
lable. La coordinación de ambos elementos es necesaria a fin de
que ambos puedan cumplir su misión. Lo persistente no puede
convertirse en un obstáculo allí donde el movimiento y el pro
greso se imponen; de lo contrario el cambio se produce al mar
gen de la norma jurídica. Lo cambiante no debe eliminar la vir
tud estabilizadora de las disposiciones vinculantes; de lo
contrario, queda incumplido el cometido de la Constitución, el
orden jurídico fundamental de la Comunidad.
38. Sólo en un segundo plano aparece el problema de la
“rigidez” o de la “movilidad” de la Constitución (por ejemplo,
en forma de requisitos de mayorías cualificadas, de referéndum
de ratificación o, incluso, en forma de exclusión de determinadas
reformas) como un problema de revisión constitucional. Pues la
23

revisión constitucional sólo se plantea allí donde la misma ampli
tud y apertura de la Constitución no es capaz de dar respuesta a
los problemas planteados por una situación determinada. A este
punto se llegará tanto antes cuanto más estrictas y detalladas
sean las disposiciones materiales de la Constitución.
39. Por “revisión constitucional” se entiende aquí exclusiva
mente la revisión del texto de la Constitución. La cual hay que
distinguirla de la “ruptura constitucional” (Verfassungsdurchbre-
chung), es decir, la no observancia del texto en un supuesto indi
vidual (sin modificación del texto), como se admitía en la prácti
ca política de la República de Weimar con tal de que se dieran
las mayorías requeridas para la reforma de la Constitución. Fi
nalmente, la “revisión constitucional” debe ser diferenciada de
la “mutación constitucional” (Verfassungswandel), que no afecta
al texto como tal —el cual permanece inmodificado— sino a la
concretización del contenido de las normas constitucionales; en
efecto, dada la amplitud y apertura de las normas constituciona
les, las mismas pueden conducir a resultados distintos ante su
puestos cambiantes (número marginal 45 y ss.) operando en este
sentido una “mutación”. La problemática de la revisión constitu
cional comienza allí donde terminan las posibilidades de la mu
tación constitucional.
40. Si se dificultan- las reformas constitucionales en una
Constitución que deja poco espacio a la mutación entonces re
sulta efectivamente correcto hablar de una Constitución “rígi
da”; a pesar de que el contenido de las disposiciones constitucio
nales se halle en este caso determinado con relativa precisión,
difícilmente se hallará, sin embargo, la Constitución en situación
de cumplir su cometido en la realidad histórica de la vida de la
Comunidad. La situación no es mucho mejor cuando una Consti
tución que deja poco espacio a la mutación se hace “movible”
posibilitando su reforma en cualquier momento y sin obstáculos.
Cierto que esta solución compatibiliza una más rápida adapta
ción con una mayor precisión del texto constitucional; pero tam
poco en este caso puede la Constitución cumplir su misión de
orden jurídico fundamentál de la Comunidad, porque se la priva
de un aspecto esencial, de su virtud estabilizadora. Por el contra
rio se atiende a la idea y al cometido de la Constitución cuando
se deja espacio a la mutación constitucional en los límites traza-
24

dos en el texto, a la vez que se ponen obstáculos a la reforma
constitucional; tal solución opera simultáneamente esa relativa
elasticidad y esa relativa estabilidad necesarias para el adecuado
cumplimiento de su cometido por parte de la Constitución.
5. La “realización” de la Constitución.
41. La Constitución se compone de normas. Estas contie
nen requerimientos dirigidos a la conducta humana, no aún con
ducta humana misma; las normas no son más que letra muerta
sin eficacia alguna cuando el contenido de tales requerimientos
no se incorpora a la conducta humana. El Derecho constitucio
nal, en este sentido, no puede ser desvinculado de la actuación
humana; sólo en la medida en que a través de dicha actuación y
en dicha actuación resulta “realizado”, alcanza el mismo la reali
dad de un orden vivido, formador y conformador de realidad
histórica, pudiendo cumplir su función en la vida de la Comuni
dad (número marginal 31).
42. a) Esta realización no es algo que quepa dar por supues
to. Depende de la medida en que la Constitución efectivamente
motive y determine la conducta humana, en la medida, por tan
to, en que sus normas se hallen “en vigor” no sólo hipotética
mente sino también realmente. Dicha vigencia real no la alcanza
la Constitución por el solo hecho de existir. Se confunde el pro
ceso constituyente en lo que es y en lo que hace cuando se lo
concibe como un único acto de voluntad del “poder constituyen
te”41, de un poder originario del que deriva todo poder constitui
do y cuyos mandatos han de obedecerse por emanar de su volun
tad. Pues también el “poder constituyente” se origina y
41 C. SCHMITT, “Verfassungslehre” (5.a ed., 1970), págs. 75 y ss. (traducción
al castellano de F. Ayala, Madrid, 1934, reimpr. 1982). E-W BÓCKENFÓRDE,
“Die Verfassungsgebende Gewalt des Volkes - Ein Grenzbegriff des Verfassun-
gsrechts” (1986); P. HABERLE, “Die verfassungsgebende Gewalt des Volkes im
Verfassungsstaat - Eme vergleichende Textstufenanalyse”, AÓR 112 (1987) pág.
54 y ss.; P. KIRCHHOF, “Die Identitát der Verfassung in ihren unabánderlichen
Inhalten” en “Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland. I”,
19 marg. 15 y ss.
25

conforma mediante actuación humana histórica, usualmente la
de una asamblea constituyente, y lo que hace no es nada más —
aunque también, claro es, nada menos— que la formulación en
el texto de la Constitución de aquello sobre lo que se está de
acuerdo o de aquello sobre lo que según la Constitución se debe
estar de acuerdo. La voluntad del constituyente histórico no pue
de fundamentar la vigencia real de la Constitución y, desde lue
go, no puede mantenerla. Hasta qué punto la Constitución consi
gue esa vigencia es más bien una cuestión de fuerza normativa,
de su capacidad de operar en la realidad de la vida histórica de
forma determinante y reguladora.
43. Esta fuerza normativa se halla condicionada de una par
te por la posibilidad de realización de los contenidos de la Cons
titución. Cuanto mayor sea la conexión de sus preceptos con las
circunstancias de la situación histórica, procurando conservar y
desarrollar lo que ya se halla esbozado en la disposición indivi
dual del presente, tanto mejor conseguirán estos preceptos des
plegar su fuerza normativa. Cuando la Constitución ignora el
estado de desarrollo espiritual, social, político o económico de su
tiempo, se ve privada del imprescindible germen de fuerza vital,
resultando incapaz de conseguir que se realice el estado por ella
dispuesto en contradicción con dicho estado de desarrollo. Su
fuerza vital y operativa se basa en su capacidad para conectar
con las fuerzas espontáneas y las tendencias vivas de la época,
de su capacidad para desarrollar y coordinar estas fuerzas, para
ser, en razón de su objeto, el orden global específico de relacio
nes vitales concretas.
44. De otra parte, la fuerza normativa de la Constitución se
halla condicionada por la voluntad constante de los implicados
en el proceso constitucional de realizar los contenidos de la
Constitución. Puesto que la Constitución como todo orden jurí
dico precisa de su actualización por medio de la actividad huma
na, su fuerza normadora depende de la disposición para conside
rar como vinculantes sus contenidos y de la resolución de
realizar estos contenidos incluso frente a resistencias; ello tanto
más cuanto que la actualización de la Constitución no puede ser
apoyada y garantizada en la misma medida que la actualización
de otro derecho por los poderes estatales, los cuales no son cons
tituidos sino a través de esta actualización.
26

Resulta fundamental por tanto esa voluntad, la cual, a su vez,
se apoya sobre el consenso básico que asegura al orden jurídico
una estabilidad firme (vid. supra número marginal 15); es im
prescindible que el acuerdo del constituyente histórico se man
tenga entre aquellos cuya actuación y cooperación dicho consti
tuyente trató de dirigir y coordinar a través de las normas de la
Constitución. Cuanto más intensa sea la “voluntad de Constitu
ción” (Wille zur Verfassung) tanto más lejos cabrá situar los lími
tes de las posibiliddes de realización de la Constitución. Lo que
no puede dicha voluntad es eliminarlos por completo. Sólo en la
medida en que se den ambos presupuestos podrá la Constitución
desplegar su fuerza normativa42.
45. b) Así pues, y desde la perspectiva de las condiciones de
realización del Derecho constitucional, Constitución y “reali
dad” no pueden quedar aisladas la una de la otra. Lo mismo se
diga respecto del proceso de realización mismo. El contenido de
una norma constitucional no puede por lo regular realizarse so
bre la sola base de las pretensiones contenidas en la norma (so
bre todo exprésadas en forma de un texto lingüístico), y ello
tanto menos cuanto más general, incompleto e indeterminado se
halle redactado el texto de la norma. Por eso, a fin de poder
dirigir la conducta humana en cada una de las situaciones, la
norma en mayor o menor medida fragmentaria necesita “concre-
tización”. La cual sólo será posible cuando se tomen en conside
ración en dicho proceso, junto al contexto normativo, las singu
laridades de las relaciones vitales concretas sobre las que la
norma pretende incidir. La operación de realización de la norma
constitucional no puede prescindir de estas singularidades, so
pena de fracasar ante los problemas planteados por las situacio
nes que la Constitución está llamada a resolver.
Así, por ejemplo, el contenido y alcance de la garantía jurídi-
co-constitucional de la propiedad sólo puede ser determinado
teniendo en cuenta la función social y económica de la propie
dad en el moderno Estado social. La regulación constitucional
de la libertad de expresión por medio de la radiodifusión sólo
42 Sobre todo ello, más detalladamente, K. HESSE, “La fuerza normativa de
la Constitución” (1959), págs. 61-84 de esta selección.
27

puede ser llevada a cabo tomando en consideración los acelera
dos cambios producidos en la radiodifusión en especial por lo
que hace a sus posibilidades técnicas43, razón por la cual la con
formación y garantía de esta libertad tienen que ser distintas de
la de, por ejemplo, la libertad de expresión por medio de la
prensa, donde los condicionamientos técnicos y económicos son
diferentes.
46. Así pues, la “concretización” del contenido de una nor
ma constitucional, así como su realización, sólo resultan posibles
incorporando las circunstancias de la “realidad” que esa norma
está llamada a regular. Las singularidades de estas circuntancias
—con frecuencia conformadas ya jurídicamente— integran el
“ámbito normativo”, el cual, a partir del conjunto de los datos
del mundo social afectados por un precepto, y a través del man
dato contenido sobre todo en el texto de la norma, el “programa
normativo” es elevado a parte integrante del contenido normati
vo44. Puesto que estas singularidades, y con ellas el “ámbito nor
mativo”, se hallan sometidas a cambios históricos, los resultados
de la “concretización” de la norma pueden cambiar, a pesar de
que el texto de la norma (y con ello, en lo esencial, el “programa
normativo”) continúa siendo idéntico. De todo ello resulta una
mutación constitucional constante, más o menos notable, que no
resulta fácil de captar y que, por ello, rara vez se manifiesta con
nitidez45.
43 Cfr. BVerfGE 12, 205 (260 y ss.); 57, 295 (322 y ss.); 73, 118 (154 y ss.);
74,297 (350).
44 F. MULLER, “Normbereiche von Einzelgrundrechten in der Rechtspre-
chung des Bundesverfassungsgerichts” (1968), págs. 9 y ss., con más referencias.
La norma se convierte de este modo en “modelo de ordenación acufiado por su
objeto (sachgeprügtes Ordnungsmodell), como proyecto vinculante de un orden
parcial de la comunidad jurídica, la cual modela la norma, en la que lo regulador
y lo regulado van necesariamente unidos complementándose indeclinablemente
el uno al otro y fundamentándose en la praxis de la realización del Derecho”
(ibid pág. 9). Cfr. también F. MÜLLER, “Thesen zur Struktur von Rechtsnor-
men”, Archiv für Rechis-und Sozialphilosophie, LVI (1970), especialmente págs.
504 y ss. (ahora recogido también en ídem, “Rechtsstaatliche Form Demokratis-
che Politik” (1977), págs. 257-270. N. del T.). Idem (conjuntamente) Juristiche
Methodik (4.a ed. 1990), pág. 270 y ss.
45 Respecto a este problema, en especial: BRYDE (cit. n. 19), pág. 20 y ss.,
254 y ss.
28

47. Ahora bien, las posibilidades de esa “mutación constitu
cional” son limitadas, sin que varíe en nada la constante vincula
ción de la realización de las normas constitucionales a esas nor
mas precisamente. Por eso, los contenidos que se realicen en
contradicción con dichas normas tampoco pueden ser “realidad
constitucional”, es decir, Constitución realizada, al menos no si
con ese concepto se pretende decir algo. Verdad es que la reali
zación de normas constitucionales tiene que ir inevitablemente,
unas veces más otras menos, por detrás de los mandatos que
estas normas dirigen a la conducta humana, siendo en la descrip
ción de esta diferencia donde la contraposición entre Derecho
constitucional y realidad constitucional encuentra su justifica
ción. Pero no existe lina realidad constitucional contra constitu-
tionem. La afirmación de una contraposición entre Derecho
constitucional y realidad constitucional puede no solo oscurecer
la verdadera problemática, sino incluso desviarla. Al calificar la
realidad inconstitucional como realidad constitucional se otorga
a esta realidad fuerza normadora, con lo que en cuanto fuerza
normadora de la realidad aparece de antemano por encima de
la fuerza normadora del “Derecho”. La calificación de la reali
dad inconstitucional como realidad constitucional contiene,
pues, una opción —con frecuencia desde luego inconsciente—
contra la Constitución, a la que se le priva de una contemplación
jurídico-constitucional.
48. Ello no significa que en la vida de la Comunidad no
pueda haber realidad alguna que se halle en contradicción con
la Constitución, o que tal realidad deba ser considerada irrele
vante. Se trata, por el contrario, de tomarla en consideración y
hacer lo necesario para evitar quejse produzca una realidad in
constitucional, o para situar de nuevo a la realidad de acuerdo
con la Constitución. Por ello la_pérspectiva jurídica así como la
argumentación que se vincula a la normatividad de la Constitu
ción necesita ser completada por consideraciones de política
constitucional dirigidas a mantener o posibilitar este acuerdo, a
crear los presupuestos de una realización legítima de la Constitu
ción o bien, si no, a reformar la Constitución.
29

CAPITULO II. La
interpretacion
constitucional

I. Necesidad, significación y cometido de la interpretación cons
titucional.
• 49. L^.interpretación constitucional en el sentidlestricto
que aquí interesa1, resulta necesaria y se planteáronlo problema^
.cada vez qüé~hTde darse respüestá yufia^es'tión cpnst[^cÍQríali
que la Constituci6n.no permite resolver de forma -eriñpiuventeí
yAñt donde no se suscitan dudas no se interpreta, y.con .frecúen-
.cia no hace falta interpretación alguna^rNó'tocifr realizaci^rTdé
1 De la bibliografía más reciente cabe destacar: E. FQRSTHOFF. "Zur Pro-
blematik der Verfassungsauslegung" (1961): P. SCHNEIDER y H. EHMKE,
"Prinzipien der Verfassungsinterprclalion". en “Veroffentlichungen der Vereini-
gung der deutschen Staatsrechtslehrer". 20 (1963). págs. I y ss., 53 y ss.: F. MÜ-
LLER, “Normstruktur und Normativkat... Zum Verháltnis von Recht und Wir-
klichkeit in der juristischen Hermeutik, entwickelt an Fragen der
Verfassungsinterpretation'’ (1966); id.. “Juristische Methodik" (2.” ed.. 1976): M.
KRIELE. “Theorie der Reehtsgewinnung" (-4." ed.. 1990); E. STE1N, “Juristis-
che Auslegungslehren und wissenschartliche Methodik''. en “Recht tm Dienst
des Friedens, Festchrift für E. Menzcl" (1975), págs. 3 y ss.: E. W. BÓCKEN-
FÓRDE. 'D ie Mcihodcn der Verfassun&sinterprclation" Nene Jurisúsche Vio-
chenschrif. págs.. 2089 y ss.¡ F. OSSENBÜHL, "Die Inierprctation der Grund-
rechte in der Rechtsprechung des BundesverCassungsgerichts”. ibid. págs. 2100 y
ss.. asf como las colaboraciones de In obra colectivo: “Problcme der Verfassun-
gsinterpretation". ed. de R. DRE1ER y F. SCHWEGMANN (1976). con más
referencias,' págs. 329 y ss.; el volumen contiene también algunas de las obras
anteriormente citadas: K. STERN. “Das Staatsrccht der Bundesrepubjick Deut-
schland", I (1977), págs. 33 y siguientes. 102 y ss. (2." ed.. 1984) págs. 123 y ss.;'
B. CHL1NK, “Bcmerkungen zum Sland der Melhodendtskussion in der Verfas-
surisrechiswissenchaft" en “Der Staaf n.u 19 (1980). pág. 73 y ss.: B. O. BRYDE,
“VerfassungsentwickJung" (1982) págs, 254 y ss.; H-.’ KOCH. "Dio Begründurig
von Grundrechisinlerprelalíonen" en "EuropHíschc Grundrechle Zeilschrift'.
1986, pág. 345 y ss. '1
1 BVerfGE 1.263 (264).

normas constitucionales es “interpretación”,>.en tanto que en el
curso de lá interpretación constitucional lafConstitución/ resulta
siempre ¿“actualizada”.
Así, no estaremos ante un supuesto de interpretación, aun
que sí de "actualización?, cuando se cumple él contenido de las
normas constitucionales, sin que, posiblemente, exista conciencia
del acto de ejecución: cuando se funda una asociación, cuando
se elige el Parlamento, cuando se dictan leyes, actos administra
tivos o resoluciones judiciales, en ejercicio, todo ello de compe
tencias constitucionalmente delimitadas3. Igualmente tampoco
resulta necesario interpretar cuando las disposiciones son termi
nantes. por más qué aquí también se asista a un acto —estructu
ralmente simple— de “comprensión? y, con ello, de "interpreta
ción” en sentido amplió.'
50. Para el Derecho constitucional la importancia de la ¡ñ-
terpretáción es fundamental pues, dado el cárácter abierto y ám^
ÍpIicTdé1reconstitución,* los próblemas de interpretación surgen ■
¡con -mayor frecuencia-queden otros,sectores -derordenamiento
cuyas normas son.más detalladas^ Importancia, que aumenta, si
cabér’en'luri''orden constitucional dotado de una jurisdicción
constitucional de amplias proporciones, como lo es la de la Ley
Fundamental. Si en virtud de la misma el Tribunal Constitucio
nal interpreta la' Constitución con eficacia vinculante no sólo
para el ciudadano sino también para los restantes órganos dél'
Estado (cfr. §31, BVerf. G.G.), la idea que origina y legitima esjta
vinculación, queTÍo^'siñó‘lá7délSometimiento dejódó el poder..'
dél Estado't ‘lá Cóñstitucióntsólo"podrá hacérselealid'ad si las
sentenciáTdélTribunal expresan el contenido de la Constitución,
aunque sea en la interpretación del Tribunal. Aunque el Tribu
nal sea competente para fijar este contenido con eficacia vincu
lante, no por ello se encuentra por encima de la Constitución, a
la que debe su existencia, Por eso es fundamental para el'cumpli-
miento del cometido del Tribunal, así como para el proceso
constitucional en su conjunto el modo como se resuelva la pro
blemática de la interpretación, constitucional.
? Cfr., sin embargo (a partir de un concepto de interpretación más amplio),
EHMKE (cíl n. 1), págs. 68 y ss.
34

51. %í~cometidorde la interpretación es je1Jde-hallar el resüI-
tado.constitucionalmente “córrecto” á trayésclelínprocedTmiénr
O racional y controlable, eí fundamentar este resultado, de mo
do iguaírñenttTracional y controlable, creando, de este modo,
certeza y previsibilidad jurídicas, y no, acaso, el de la simple
decisión por la decisión.
52. Pues bien, éste cometido se encuentra, hoy por hoy, me
nos atendido .que nunca. Tanto, en la jurisprudencia como en
amplios sectores de la .doctrina científica, lo mismo un positivis
mo que sigue siendo acrítico e, incluso, inconsecuentemente
practicado que los mismos esfuerzos emprendidos para superar
dicho positivismo por medio del recurso acrítico a “valores”, han
conducido a una creciente inseguridad.. La crítica que ello ha
suscitado se encuentra justificada^ Aliora bien, en cuanto dicha
crítica pretende responsabilizar de.esta inseguridad a la expan
sión del método de las ciencias del espíritu —que no se identifica
en absoluto con dicho pensamiento acrítico dé valores jerarqui
zados:—, buscando la solución en una vuelta a las tradicionales
reglas de interpretación, viene a ignorar el complejo problema
que hoy plantea la interpretación constitucional5..
53. La teorfa tradicionaf'cle'IFinterpretación7persigue, por
lo común, revelar la"7oluntad (óbjetiva)’dé^ía norma o laffijíuT?
/tad (subjetiva)jleI legislador médiant/el análisis del texto, de su
procésírdecreación, de sus conexiones sistemáticas, de sus ante-
* En especial (aunque sin tratar la interpretación de la Ley Fundamental),
W. WE1SCHEDEL. "Recht und Etliik".(l956): E. FORSTHOFF, "Die Urnbil-
• dung des Verfassungsgesetzcs’. en “Festschriff für C. Schmiit" (1959), págs. 35
y ss.: H. GOERUCH, "Werlordnung und Qrundgeseiz" (1973).
’ A. HOLLERBACH, “AuflSsung der rechissiaaíliehen Verfassung?". Ar-
cltiv (tes üffeiulichen Rcchis, 85 (1960)? págs. 241 y ss.
II. Las tradicionaies reglas de interpretación.
1. Contenido.
35

cedentes, .asi como,-fiíja1mentes del sentido y la finalidad (la~“raj
áió”'y.el "telós”faje la.normaf. A continuación, el contenido de
la norma así obtenido —es decir, hecha abstracción del proble
ma concreto que se trata de decidir— es subsumido en forma de
conclusión silogística al supuesto vital dé cuya normación se tra
ta, que queda así resuelto. Según dicha teoría existiría interpre
tación, e incluso interpretación constitucional, por principio, en
3 la simple ejecución de úna voluntad preexistente (objetiva o sub-
jetiva) que puede set. alcanzada con certidumbre objetiva a tra-
¡j vés de esos métodos y con independencia del problema a resol
ver.
____54. El Tribunal Constitucional Federal tambiég ha adopta-
do.expresamente esta doctrina. El Tribunal, en efecto; opta, aun
que no claramente, por la "teoría objetiva” de la interpretación:
"Fundamental para interpretar un precepto, legal es la voluntad
objetiva del legislador manifestada a través de dicho precepto y
tal como se deduce del texto y del contexto de la disposición'
legal. Ño es, por el contrario, fundamental la idea-subjetiva de
los órganos que participan en el proceso legislativo, o determina
dos de sus miembros, acerca del significado de la disposición. El
■proceso de creación .de un precepto sólo adquiere relevancia in
terpretativa en la medida en que venga a confirmar la corrección
de la Interpretación realizada según los principios referidos, o
bien en la .medida en que solventa dudas que no pueden ser
eliminadas sobre la sola base del procedimiento indicado”67. A
este objetivo interpretadlo' sirven, en palabras del Tribunal, “la
interpretación a partir del texto de la norma (interpretación gra
matical), de su conexión (interpretación sistemática), de su fina
lidad (interpretación teleológica) y de su proceso de creación
(interpretación histórica)’^, en el curso de lo cual estos elemeii-
6 Va. püés, más allá de los elementos de la interpretación de la ley formula
dos por Savigny'—“clásicos”, según FORSTHOFF (“Umbildung”, cii. n. 4. pág.
36: “Zur Problematik der-yerfassungsauslegung”, cíl n. 1,'pág. 39)—: el gramati
cal, el lógico, el histórico y el sistemático;.cfr. sobre ello HOLLERBACH (cií.
n. 5), pág. 258.''
7 BVerfOE'l. 299 (312); jurisprudencia constante; cfr. también BVerfGE 62.
I (45) con más referencias.
* BVerfGE 11, 126 (130); cfr. asimismo BVerfGE 35, 263 (278 y ss.).
36

tos de interpretación se apoyan y Complementan mutuamente,
por ejemplo; al extraer conclusiones respecto.del significado lite
ral p de la finalidad de la norma a.partirle su conexión sistemá
tica o de su proceso de creación. .. .
2. Dificultades. ■ : '
55. Sin.embargo, ya un somero análisis revela cuanto de
problemático tiene esta teoría.
56. El objetivo de la interpretación Sólo relativamente puede
consistir en el dcscubrimiento .de una “voluntad", objetiva o sub- .
jctiva, prccxistcntccn la'Constitución. Dejando aparte lo discuti
ble dé-los fundamentos de dicha tesis (que en-ultimo término se
apoya en el dogma de la voluntad elaborado por la pandectística
del siglo XIX y adoptado por. la coetánea ciencia -deliOerecho
Político'que, por sí soló, nó se basta’yá para una comprensión-de
la Constitución moderna),-como-puntó de partida implica.ün en
cubrimiento de la situación auténtica. Puésien los supuestos en los
que la Constitución no contiene un criterio inequívoco, lo que
equivale a decir en-todos los supuestos dé interpretación constjtu-
:cional, propiamente ni la Constitución ni el constituyente had to
mado,una decisión, habiéndose, limitado a proporcionar una serie
más o. menos numerosa, pero incompleta, de puntos de apoyo-dé
aquélla. Allí donde no se ha'querido nada de modo inequívoco,
resulta imposible descubrir una voluntad auténtica sino todo lo
más una voluntad.supuesta-o ficticia, y a este respecto tampoco
-.sirve pára.sacarnos del apuro cualesquiera ^recursos semánticos
como, por ejemplo, el de la “obediencia reflexiva” del intérprete.
Identificar como “objetivo.” dé la interpretación constitucional el
descubrimiento de la previa voluntad objetiva de la Constitución
ó del constituyente equivale, a pretender dar cumplimiento a algo
que nó'preexiste realmente y, por lo tanto, a equivocarse desde
• el mismo punto de partida respecto de la problemática de la Inter
pretación constitucional. EnraXónde su bbjetivp, sólo con reser
vas cabe admitir que la interpretación sea.ejecucióh'.y, desde lue
go, nunca que sea subsunción. Antes'bien, deberá partir del hecho
de que su “objetivo" no existe, aun 'realmente...'
57- (fimpoco los^disridtos.'''/^tddp^’de7fl ¿n/erpr¿/flctón toj?
ri^OSvuñó^ói^noVfrecén%rientaciói^ufi^
37

u
t
c
f
que el texto no diga aún nada que sea inequívoco acerca dél
significado de la palabra, con lo que s$ plantea el problema de
•cómo déterminar^sté^ignificadó^.S' con arreglo al lenguaje
usual;’o al lenguaje jundiccTespeciálizado, o bien según la fun
ción que en cada caso asuma el concepto9. La “interpretación
sistemática” puede ser manejada de diferente modo, según que
lo que sé tenga en cuenta.sea el lugar de la ley donde se inserte
el precepto, o bien.su conexión material. La “interpretación teo
lógica” es prácticamente una carta blanca, pues con la regla de
que hay que plantearse el sentido de un precepto no se avanza
nada, respecto de la pregunta fundamental; la de cómo descubrir
dicho sentido. Finalmente, tampoco es clara la relación de los
distintos .métodos .entre sf. Queda por decidir cuál (Je aquéllos
haya que seguir en cada caso, o a cuál de los mismos deba darse
preferencia, en particular cuando conducen a resultados diferen
tes.
■58. Las-dificultades señaladas tienen necesariamente qué
. -agravarse a la vista de una práctica de la interpretación constitu
cional que con frecuencia se aleja notablemente de las reglás"3e
interpretación reconocidas por.ella.misma. "
/
Así, en algunas de sus sentencias, el Tribunal Constitucional
Federal ha considerado el texto de una disposición como el lími
te último de ia interpretación10; en otros casos remite a un se-
- gundo plano el texto de una norma, cuando así lo. exige una
aplicación lógica de la ley11 o cuando ello responde mejor a una
f decisión c.onstitucionalménte relativa a los valores”12y en el caso
i Kehl ha interpretado los artículos 32 y 39 de la Ley Fuñdamen-
J tal apartándose de su texto “en base a una aplicación y desarro-
( lio lógicos de los principios de la Ley Fundamental”13, al equipa-
Asf, por ejemplo, en la diferente interpretación del concepto “orden consti
tucional” ppr parte del Tribunal Constiucional Federal según la función asumida
por dicho concepto (BVerfGE 6, 32 [38]).
m P. e. BVerfGE 8, 38 (41).
■" BVerfGE.9,’89 (104 y ss.);14, 260 (262); 22, 28 (37); 35, 263 (278 y ss.).
15 BVerfGE 8. 210 (221),
/ 13 BVerfGE-2, 347 (374 y ss.j; cfr. ya BVerfGE 1, 351 y (366 y ss.)..
.38 ..

<lí
rar a los “Estados extranjeros” a “sujetos del Derecho interna
cional similares a los Estados”. Apartándose-de sus propio?, prin
cipios, el Tribunal ha utilizada, desdé su jurisprudencia inicial, el
„ origen histórico del precepto como ei argumento decisivo; y no
d 5 simplemente para despejar algunas dudas, sin ofrecer mayor ex-
¿ ¿ plicación14. Ha ido más allá del canon de los métodos de inter-
, c pretación considerados vinculantes cuándo, por ejemplo, ha re-,
s i currido a sucesos sjtuados .bastante más atrás de lo qué és el
r inmediato origen histórico del precepfols^rTnbunlíl7fliralmeíP-
ite,_ha’abandonado'rélTt'errí;TnO''de7'laTinterpretación tradicíonal"fí5
¿considerar comp determinantes para lá interpretación principias
^de^tipojurídico-funcipnal o_¡urfdico-material (por.ejemplo,>la
diSlribucióiTdcíunctoriéscTilririoTpTfd¿TCs1cgisíalivo_y"judi'ciallfi
el principio;, de la .unidad .de la Constitución^Q^asPcomo al
y9 .
* 0.
considerar relevante para la. determinación del contenido de la
norma.las circunstancias políticas, sociológicas e históricas"* y las
consideraciones que tienen que ver con la adecuación dél resul
tado19 a la situación a-reglar; aquí lá forrfiación del juicio-,del
Tribunal apenas tiene nada que. ver con aquellas reglas idé inter
pretación , lo. que resulta enteramente aplicable a .su praxjs re-
,J P. e. BVerfGE 2. 266 {276): 4. 299<304 y ss,). C/r. asimismo BVerfGE 33.
I2S (1S3 y ss.). M. SACHS ‘.‘Die Emslchungsgeschichie des Grundgeseizes ais
Miltel.der Verfassungsaus —legung in dcr Reehisprechung des Bundersverfas-
sungsgerichts”, en DVBL. 19S4.-pág. fiO y ss.
. ; ,s ,P. e. BVerfGE 12. 205 {230 y ss.j: 61. 149 (175 y ss.).
' '*-.P. e. BVerfGE'4, 219 (233 y ss,): I. 97 (100 y ss.): 2. 213 (224 y siguientes):
4, 31 (40); 10, 20 (40). Si bien los límites aquí trazados.son inseguros y variables:
c/r., de un lado, BVerfGE 7, 377 (411 y ss.): de ofro lado. BVerfGE 10.354 (370-
y ss). '• ' .
17 P. e. BVerfGE 3.225 (231): 28. 243 (261): 34.165 (183) con inris referencias.
P. e. BVerfGE 1. 144 (148 y ss.): I. 208 (247 y ss.): 7. 58 (95): 3. 288 (301):
5, '85 (129 y ss.); 3, 377 (397);'9, 305 (323 y ss.). Lo'mismo se diga cuándoel
■Tribuna! reconoce la posibilidad del cambio de significación de una norma; p. e.
■BVerfGE 2. 380 (401): 3. 4D7 (422); 7. 342 (351). ■
” P. e. BVerfGE 1. 264.(275): 4. Í22 (328 y ss);-6. 309 (352): 12. 45 (56).
70 C/r. asimismo, p. e. BVerfGE 3. 58 y ss. (85 y ss.)—la cuestión sometida
ala decisión dei Tribunal acerca dé la existencia dc'uná violación de derechos
fundamentales no es suscitada*hasta las páginas 1,35 y ss.—:■BVerfGE 6. 32 (35
y ss.); 6, 309 (339 y ss.)'. El terreno de la interpretación de los preceptos de la
■Ley Fundamental queda abandonado, p. e.. en-BVerfGE 25, 352 (358 y ss.).
39

dente donde el análisis cuidadoso y profundo de la realidad.de-
sempeña con toda razón un papel decisivo:
59.. Por tanto, las “reglas tradicionales d e interpretación”
que el Tribunal Constitucional Federal expresamente reconoce,
sólo ofrecen una explicación parcial acerca del modo y manera
como él TribunaLconstruye sus sentencias. Si en lugar de aqué
llas lo que aparece es una multitud de consideraciones variadas,
de modo que sóloidé forma imperfecta resulta posible reconocer
principios seguros relativos a la utilización de estas consideracio
nes, la razón no estriba en una falta de corrección jurídica —por
más que algunas sentencias del Tribunal Constitucional Federal
puedan ser merecedoras de crítica— sino en el reiterado fracaso
de dichas reglas.-^Cestringifse a^las.“reglas,tradicionalescle'lnter-
^prefación"'“supone desconocer la.finalidad^de^la-interpretación
. constitucional*supone en buena medida desconocer la estructura
interna^Ios.condicionamientos del proceso interpretativo, por
lo que sólo de forma imperfecta'es capaz de resolver la tarea de
una interpretación correcta según principios seguros. Si, frente a
esas, reglas, lá praxis se orienta a una interpretación vinculada al
objeto.y. ál problema,.¡ello no es simple casualidad sino precisa
mente expresión y consecuencia de esta realidad. -Por io mismo,
■taritb más necesario resultará ser consciente de la propia conduc
ta, no postulando un procedimiento de formación del juicio que
nó sea posible respetar, sino atendiendo a las condiciones reates,
a las posibilidades y límites de la interpretación constitucional.
III. La interpretación- constitucional como concretizacion.
• ■6Ó. La~mterpretación constitucional es “concretizacióní’
(KpnkretuíerungJfT-Precisamene lo que no aparece de forma cla
ra cómo contenido de la Constitución es lo que debe ser d eter
minado mediante la incorporación de la “realidad” de cuya or
denación se trata (supra, n.° 45 y ss.). En este sentido la
interpretación constitucional tiene carácter creativo: el. conteni
do de. la norma interpretada sólo queda completo con su inter-
40

jretación21; ahora bien, sójo en ese sentidó posee carácter creati
vo: la'actividád interpretativa queda vinculada alia norma22.
I. Condiciones de la.interpretáción cónsliiucionál.
61. La concretización presupone la “comprensión” del con
tenido de ia norma a “concretizar”. La cual no cabe desvincular
ni de la “precomprensión” del intérprete ni del problema con
creto a resolver.
62. a) El intérprete no puede captar el contenido de la nor
ma desde .un punto cuasi arquimédico situado fuera de la exis
tencia histórica sino únicamente desdecía concreta situación his
tórica en la que se.encuentra, cuya plasmación-ha conformado
sus hábitos mentales, condicionando sus conocimientos y sus
pre-juicios. El intérprete conriprende el contenido della norma a
partir de una pre-cómprensióh que.es la que va a permitirle con
templar la norma desde ciertas expectativas, hacerse una idea
del conjunto y perfilar un primer proyecto necesitado aún de
comprojbación, corrección y revisión a través de la progresiva
aproximación a la “cosa" por.parte de los proyectos en cada caso
revisados, la unidad de sentida queda claramente fijada23.
63. ' Dada esta presencia del pré-juicio.en toda.comprensión,
se trata de no limitarse a ejecutar las “anticipácionés" de la pré-
comprensión,.siendo por el contrario consciente de las mismas y
explicándolas, respondiendo así al primer mandato de toda in
terpretación¿^itáVlá^rbitrarie~d'ad^Flarocurrencias~r^'estando11
11 Aquí se encuentra, por encima de .cualesquiera'diferencias en .los plantea
mientos y en.los'mítodos de trabajo de la moderna hermenéutica de las ciencias
deí espíritu y de la especrfícamenle jurídica, lo que hay de común a ambas. C/r.
H. Ó..GADAMER, “Wahrheit und. Meihode" (2.°-ed., 1965), págs. 307, 312 y
ss.. 315. En general acerca de! cáractér productivo de la interpretación jurídica:
J.'ESSER, "Grundsaiz und Norm in der richterlicheri Fortbildung despjjvat-
srechts” (2.° ed.. 1964), .páginas 250 y ss.
22 Una valoración crítica de lo que sigue: BOCKENFÓRDE (cit n. I), págs.
2095 y ss., 2097‘y ss. ,
w Sobre esto (y lo que sigue) GÁDAMER. (cií. 'n. 2Í). págs. 250'y ss.; MÜ-
LLER (cit: n. 1) “Norrñslruktur und Normaiivitatu, págs. 49 y ss.;l"Júristise
Melliodik", págs. 133 y ss. ■ ■
'41

atención a “las cosas piismas"! La. tarea.así planteada, de la fun-
; damént'ációri' de lá pre-comprensión es,.'ante .todp^úriá tarea de
teoría constitucional, cuya formulación,.sin embargo, no tendrá
• lugar adliSiiúrn' ¿iéjmpife que'sejvea cohfifmadá y.corregida por
' la praxis del'supuesto concretó en un continuo, intercambio.
64. b) Sólo concept'ualménte, rio es el proceso reál, cab
distinguir esta;condición de la interpretación cosntitucional de la
segunda: “Comprender” y, con ello, “concretizaf” sólo es posible
con respecto á un problema concreto.' El intérprete tiene que
-poner en relación con dicho problema la norma que pretende
entender! si quiere determinar su cóntenido'correctó aquí y aho
ra.'Está determinación, asf como ia "aplicación” dé la norma al
caso concreto, constituyen un proceso único y no la aplicación
- sucesiva á un determinado supuesto de algo preexistente, gene
ral. en sí mismo comprensible. No existe interpretación constitu
cional desvinculada de los problemas concretos.'
■■65: También 1a captación del problema presupone un “com-
- prender”; por eso también se halla en situación de dependencia
de ia pre-comprensión del;intérprete, que á su vez necesita una
•fundamentáción teóricQ-constimcional^Cort-'éllOingTeoFía^ti^ia^
£oñnitubiSvEev^e^^dicióh¿táhtó¿déílá^"compréñsíóiib.dlérla/2
2. El proceso de. concretización de las normas constitucionales
.; 66. ;-La dependencia en que se encuentra la interpretación
de la norma de cuya concretización se trata respecto de la pre-
comprensión del intérprete y respecto del problema concreto
que en cada.caso se trata de resolver supone, formulado negati
vamente, que no puede haber un método de interpretación autó
nomo, desvinculado de estos factores y, formulado positivamente,
■que el proceso de concretización debe venir determinado por el
objeto de la.interpretación —4a Constitución— y por el proble
ma1en cuestión.
. .67! .Si ja Constitución! como sé ha podido ver, no contiene
un sistema cerrado y unitario (ya sea éste lógico-axiomático ó de
jerarquía .dé valores)'Y si la interpretación'de sus. normas no
puede ser simple ejecución de. algo, preexistente, la misma hará
necesario un procedimiento de concretización que responda a

esta situacióji^^ tfá v e s ae,;una"actuaci5ír.tTápÍ^"ori^rrtaclg^v
. [limitada por r í n&'rmV(jo' qúé "es,’iantofcóma^^ lada'por?
1aV|i^ma2^)^Hapí.án;'dé Encontrarse; y; propase; purkosi-aejvistÉy
.fqjft, procurados 'gof¡arfa'd>eriá^ >îñrróps^áii'spqn^ti(íc&^l,j.u â
'*’fle^|ás^^^nio^>é&^ñ-XáVócl.y^^€otitra^^füiâffífefit.&iLjé/4^í^^^
qq3ta^2^S££ÍSjÉÍ£!2S6É!á6!3Í¡XI2^Z!2£S^¿^??y®^0‘^^*
Siempre que estos puntos de vista contengan premisas*ofijeíiva- '
mente adecuadas y.fecundas aportarán.consecuencias que lleven
a la solución del problema o que, al menos, cooperen.a'ello. En
este sentido, no queda a la discreción del. intérprete.los tqpoi que
. deba, traer a colación de entre ia multiplicidad, de los puntos de
vista. De un lado, el intérprete sólo puede utilizar en lá labor de
. concretización aquellos puntas de vista, que se encuentran'rela
cionados con el problemai/l'a^vinpulaciáiiâl^pTOKIenTaf^t'cluyb
^S ^j^trli^^J^jÉ upfiQ ñrD ^tlitfisdtrsel^lliróbitgado a la
i'ncÍüsiÓh"éri'súv“programá normativo” y. en su “ámbito normad-,
vo” (cfr.supra n.° 4.6) de los elementos de.concretización .que le
proporciona la norma constitucional misma.así cómo^de las di
rectrices queda Constitución contiene en ¡orden'a la aplicación,
.coordinación y valoración de dichos elementos en el curso de la -
solución del problema. . < — -
68. a). Puesto, que e(£'programa normajiv#’. se. halla conte
nido básicamente en el texto de la norma a concretar, deberá ser
.aprehendido mediante la interpretación de dicho texto en lo que
se refiere a.sus significación vinculante para lá solución^del^pro-
blemal Aquúeñcuentran''su:sitiorlosi“méto'd9s:(lleíñterpretaciór¿r1
.pudiendo en efecto dichos puntos dé. vista históricos, originales.
:y sistemáticos ayudar a precisar posibles vanantes de sentido en
1 , ■. 14 Én esto estriba la diferencia esencialtrenle a la tópica “pura” (cfr. también
■ •infra 3). Sobre esto, Th. VIEHWEG, “Topik und JurisprudenzT (5.“ éd., t974),
.. ’ trad. española, “Tópica y Jurisprudencia), de L. DIEZ-PICAZO y prólogo de.E.'
-GARCIA DE ENTERRIA. Madrid. 1964 (/V. del T.):.R, BÁUUM, "Staat. Recht
■undGeschichle" (1961), pigs. 27 y ss.; VV. W£AW/S, "Politik imdpraktisdie
¡ 'Philosphie”(1963), p'ágs. 89 y.si; MÜLLER fcif.' ñ. l) "NórmstrukÍdr. úna'Nor-
mativitñt”, páginas 56 y ss.; id. "Juristisctic Methodik". p'ágs. 92 y ss.: KRIELLE
cit.' n. I), págs. tl.4 y s í; G. OTTE.- “Zwanzig JaKre Topik-Diskussion:. Ertrag
■. ; und Auígabe”; en Rechislheorie, ]■(1970). págs.' 183 y ss..
;’43

.el;espacip delimitado, pqr el texto25; en cuanto,'al punto de vista
“teológico”,.si bien ésté.pue.de orientar la cuestión en una deter
minada dirección, por sí solo no proporciona una respuesta sufi
ciente porque el “sentido y finalidad” del precepto-sólo pueden
ser.precisados de forma indiscutida cuando pueden ser confirma
dos con ayuda de los'otros.elementos26. Esta labor resulta alivia
da, usualmente, por .decisiones previas de casos similares, así
cpmo, en conexión con ello, por la dogmática de Derecho Cons
titucional.-Tanto las unas como;la otra proporcionan una base
.más o menos segura, aunque no normativamente vinculante, a lo
que se admite como.comprensión “correcta” del texto.
69.- b) Normalmente la sola interpretación del texto nó pro
porciona. una concretización. suficientemente exacta'del mismo. .
Sé. hace precisó acudir entonces a los datos: aportados-por el
Caníbito gprmativb^' tu relación con el problema en cuestión.
Puesto que lo que las normas de la Constitución persiguen es-la
ordenación de la realidad de las. situaciones vitales concretas,
habrá que aprehender dicha realidad en los términos marcados
en el programa normativo, en su forma y carácter materialmente
—-y. con frecuencia también-jurídicamente— determinados (ver
los ejemplos del n.° 45). Esta forma de actuar no sólo proporcio
na elementos adicionales de concretización y-una fundaménta-
■ción racional y controlable27, sino que, además, garantiza (den
tro de los límites dé1la-interpretación constitucional, cfr. supra 3)
eh' buéná parte Inadecuada solución del problema; supone pues
lo contrario de ese “normativismo” unilateral y ciego frecuente
mente reprochado a los juristas. En particular y finalmente, posi
bilitaren tos frecuentes-casos en los que de lo que se'trata és de
la relación entre varias normas (así en la delimitación-de dere
chos fundamentales), una solución sobre la base de la coordina
ciónobjetivade las respectivas relaciones o ámbitos vitales y una
exposición de los puntos de vista .objetivos que sustentan esta'
coordinación; en esté, sentido posee un carácter sistemático
MÜLLÉR,' “Júrislische Méthodik” (cií. n. 1). págs. 207.
;2A tf>írf., págs. 208.
27 fbid., págs. 107 y ss. Sobre la significación que de este modo adquiere el
análisis de'las consécuenciás. ítid..págs..245 y ss.

-que va más allá deLpunto de vista sistemático corr'espündiente a
la interpretación dél texto :de la norma, si bien se halla en estre
cha relación con él mismo. ■
• • . l7o;
corresponde la misionae orientar y encauzárel procesorde rela
ción, coordinación y valoración de los puntos de vista ó'cónsidé-
raciones que deben llevar a la solución del problema. • •
y lu[l- a’) Así tehemoSi en primer lugar, el principio dé la^t/mj
Ja$$yffl5^(¿onltUuciórif La ¡relación e interdependencia existirías
entre los distintos elementos-de la Constitución (supra"n.° 20)
-obligan a no contemplar en ningún'caso sólo la'norma aislada
sino siempre además en el conjunto en.el'que debe ser-situada;
:-^^^^f^'^Üíiícií^íúSó'ñ^'¿r^roTfi'5ffi% Í‘c8iÍirlSf^t'ô5BêSfe
principio es la que se encuentre en consonancia con las decisio
nes, básicas de la Constitución28 y evite su limitación unilateral a
aspectos, parciales29.- >..
12- b’) En íntima-relación con el anterior se encuentra el
principio de ^ o f ^ ânc¡^:práctWaJl los bienes.jurídicos cons-
titucionalmenteprotefidósêlêñ-êr coordinados rde- tal- modo
en-la solución del problema que todos ellos conserven, su enti
dad. Allfcdpnde7s'eTP£oduzcán~^^
una^préeipífadajWipondefación^de^
‘^óntferacióhde.váloresjCréahpir^^
28 P. e. BVerfGE 1. 14 (32): 19, 206 (220); 30. 1 (19): 34. 165 (183).
19 Sobre esto, detalladamente EHMKE (c/t'n. 1), pág. 77 y ss.' ' '
. 30 Subrayado por U.-SCHEUNER como-principio interpretativo de la '‘ar
monización’'. "Verüffenilichungen der Vcreinigung dér deulschen Slaatsrechts-
lehrcr” 20 (1963). pág. 125 y.22 (1965). pág: 53 y P. LERCHE. "Übermass und
Vcrfassungsrechl" (1961), en especial págs. 125 y ss., quien destaca !a-"ideá del
equilibrio de máximo respeto en ambas direcciones". '
,l Resulta por completo inadmisible otorgar prevalencia a “bienes-superiores
de |n comunidad" no protegidos constitucional mente —cuya presencié -cabe
siempre afirmar discrccionalmenle— prescindiendo no sólo de la unidad de la
Constitución sino de la Constitución misma. En la medida en que las valoracio
nes de una "ponderación de bienes"- (G/ifernfMvifgH/ig).vengan-determ¡nadas “ex
clusivamente a partir de la Constitución" (P. HABERLE, “Die Wesensgehal-
tsgarantie des'Arl. 19. Abs. 2 Grundgesctz. 3.a ed„ 1983. pág, 32). un principio
de “ponderación de bienes" asf entendidose aproxima ál principio.de la concor-
■ ■ 45
i-

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