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INDICE
INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………………….Pag.1
GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO…………………………………………………..Pag.2
A. DEFINICIÓN DE FUENTE……………………………………………………………………………Pag.2
B. DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO……………………………………………………...Pag.2
C. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES Y REALES DEL DERECHO…………………………Pag.3
1. DEFINICIÓN DE FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO…………….Pag.3
2. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO……………………………..Pag.3
D. EJEMPLO DE FUENTES REALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO……………Pag.4
1. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL……………………………………………..Pag.4
2. CÓDIGO PROCESAL PENAL……………………………………………………………...Pag.5
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO……………………………………………………………….Pag.6
E. LA LEY………………………………………………………………………………………………….Pag.7
1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LEYES………………………………………………….Pag.8
2. LA LEY JURIDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO……………………….Pag.8
a) FORMAS BASICAS DE LEGISLACIÓN EN UN ESTADO…………...............Pag.9
F. LA COSTUMBRE…………………………………………………………………………………….Pag.10
1. LA COSTUMBRE JURIDICA O DERECHO CONSUETUDINARIO………………….Pag.10
a) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA………………………………Pag.11
b) CLASIFICACIÓN DE LAS COSTUMBRE JURIDICAS……………………….Pag.11
G. LA JURISPRUDENCIA………………………………………………………………………………Pag.12
1. SENTENCIA………………………………………………………………………………...Pag.13
2. LA DOCTRINA LEGAL…………………………………………………………………….Pag.13
a) CASACIÓN………………………………………………………………………...Pag.14
(1) TRIBUNALES DE CASACIÓN…………………………………………Pag.14
(2) MATERIAS EN QUE SE ADMITE EL RECURSO DE
CASACIÓN...................................................................................................Pag.14
(a) MATERIA CIVIL Y MERCANTIL……………………………..Pag.14
(b) MATERIA DE FAMILIA………………………………………..Pag.15
(c) MATERIA DE TRABAJO……………………………………...Pag.15
(d) MATERIA PENAL……………………………………………...Pag.15
b) LA DOCTRINA LEGAL EN MATERIA TRIBUTARIA…………………………Pag.15
H. DOCTRINA CIENTIFICA………………………………………………………………..................Pag.16
1. LA DOCTRINA CIENTIFICA COMO FUENTE FORMAL EN LA LEGISLACIÓN
SALVADOREÑA……………………………………………………………………………………..Pag.17
LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LAS DIVERSAS RAMAS DE LA LEGISLACIÓN
SALVADOREÑA…………………………………………………………………………………………………………
Pag.17
CONCLUSIÓN………………………………………………………………………………………………….............Pag.22
FUENTES DE INFORMACIÓN……………………………………………………………………………….............Pag.23
ANEXOS………………………………………………………………………………………………………………….Pag.25
INTRODUCCIÓN
En el presente trabajo ex aula denominado “Las fuentes formales del Derecho en la legislación salvadoreña” se
sopesan diversos aspectos relativos a las fuentes del Derecho, enfocándose principalmente en las fuentes
formales que se consideran las más solemnes dentro del ordenamiento jurídico.
La investigación se divide en tres capítulos, el primero en el cual se ubican las generalidades de las fuentes del
Derecho en donde se asentó las definiciones de fuente, fuente del Derecho, fuente formal del Derecho y de
fuente material o real, asimismo el ejemplo de fuentes reales en dos leyes de nuestro cuerpo jurídico; en el
segundo denominado las fuentes formales del Derecho se emplazo la ley como fuente formal, la costumbre
jurídica (definición de costumbre, costumbre jurídica y la clasificación de las costumbres jurídicas con ejemplos),
la jurisprudencia o doctrina legal (definición general, doctrina legal como fuente en la legislación salvadoreña y
algunos ejemplos de sentencias casadas) y la doctrina científica (definición, y su fundamento como fuente formal
en la legislación salvadoreña); y en el tercero enclavado las fuentes formales del Derecho en las diversas ramas
de la legislación salvadoreña.
A manera de introducción, conviene aclarar que cuando nos referimos a fuentes del Derecho “Se hace
referencia… al derecho positivo”1
. También corresponde deslindar que nos encontramos ante una palabra
polisémica:
a. En un primer significado, “Para designar a la autoridad creadora del derecho”2
, “Autoridad creadora del
Derecho histórico o actualmente vigente”3
, al cual se le denomina Fuente de Producción.
b. En un segundo significado, al procedimiento de creación de las normas jurídicas, al cual se le denomina
Fuente de Elaboración.
c. En un tercer significado, a las formas de dar a conocer el texto de las leyes, al cual se le denomina
Fuente de Conocimiento.
d. En un cuarto significado, a los documentos que permiten preservar el contenido de las leyes, al cual se le
denomina Fuente Histórica, del cual encontramos un ejemplo en nuestra Constitución en su Art.268 “…
La Junta Directiva de la Asamblea Legislativa deberá dictar las disposiciones pertinentes para garantizar
la autenticidad y conservación de tales documentos”.
A nosotros nos interesaran las fuentes formales y materiales o reales del Derecho…
1
TORRE, Abelardo. Introducción al Derecho. 14ª Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.311.
2
Ibíd. p.312.
3
GÓMEZ PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p.315.
1 | P á g i n a
I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO
A continuación se presentan las generalidades de las fuentes del Derecho, es decir, las ideas generales y las
principales nociones que nos hacen referencia a esta.
A. DEFINICIÓN DE FUENTE
La palabra fuente “proviene del latín fons que significa ‘agua que brota de la tierra’”4
.
Según el Diccionario de la Lengua Española significa “Manantial de agua, que brota de la tierra”5
y en sentido
figurado “Principio o fundamento de una cosa”6
y “Obra o materiales que sirven de información o inspiración a un
autor”7
.
En nuestra ocasión, tomaremos como género próximo las nociones de Origen o Fundamento.
B. DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO
Según Claude Du Pasquier (apud Eduardo García Máynez) “…es buscar el sitio en que se ha salido de las
profundidades de la vida social a la superficie del derecho”8
.
Rojina Villegas la define como “Los diversos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídicas”9
.
Para Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo “Son aquellas que dan origen o nacimiento al Derecho, como
las formas de manifestación o exteriorización del mismo”10
.
Para Federico Carlos Von Savigny (apud Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo) son “Las causas de
nacimiento del derecho general, o sea tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas 'jurídicas”11
.
Para Guillermo Cabanellas es el “Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del
Derecho positivo o vigente en determinado país y época”12
.
Por lo tanto entendemos que la definición de fuente del Derecho debe comprender la creación de normas
jurídicas, desde sus causas, fundamento, órganos productores, actividad que la produce, hasta la forma de
manifestarse de la misma y su conocimiento.
4
Etimología de Fuente en http://etimologias.dechile.net/?fuente.
5
OCEANO. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios. Editorial OCEANO, Barcelona, p.369.
6
Ibíd.
7
Ibíd.
8
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 58ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, p.52.
9
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil I: Introducción, Personas y Familia. 16° Edición, Editorial Porrúa, México,
1979, p.30.
10
AFTALIÓN, Enrique. et.al. Introducción al Derecho. 3° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p.557.
11
Ibíd. 558.
12
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta, Perú, 2006, p.212.
2 | P á g i n a
C. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES Y REALES DEL DERECHO
Emprenderemos definiendo que son las fuentes materiales del Derecho y cuando comprendamos cual es su
significado, abordaremos a las fuentes formales de esta, para eso acaparemos las definiciones de algunos
doctrinarios.
1. DEFINICIÓN DE FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO
Según Máximo Pacheco son “Los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos,
religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas”13
.
Para Eduardo García Máynez son “Los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas”14
, la
cual se equipara con la definición de Rafael Rojina Villegas, pues dice lo mismo.
Para Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo es “Todo aquello que contribuye a determinar el contenido
concreto de las normas jurídicas”15
.
Para Abelardo Torre son “Los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales
normas”16
y estos factores son “Las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.), que el
legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para
el que legisla”17
.
Para Agustín Squella Narducci son “Los factores de muy diversa índole, que presentes en una sociedad dado un
determinado momento, y en dinámica y reciproca interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a
lo menos importante, en el hecho de producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento y en el
contenido de que estas normas resultan provistas”18
.
Para Ariel Álvarez Gardiol son “Los factores que nutren a las fuentes formales”19
.
Por lo tanto, vamos a entender a las Fuentes Reales como la respuesta a la pregunta del ¿Por qué de la Norma
Jurídica?, pues estas serian las causas del nacimiento de la norma.
2. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO
Las fuentes formales del Derecho pueden verse en dos sentidos:
13
GOMEZ PACHECO, Máximo. Op cit. p.316.
14
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.51.
15
AFTALIÓN, Enrique. et.al. Op cit. p.562.
16
TORRE, Abelardo. Op cit. p.312.
17
Ibíd.
18
NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1999, p.208.
19
ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina, 1995, p.112
3 | P á g i n a
D. EJEMPLO DE FUENTES REALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO
1. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL
4 | P á g i n a
Como proceso… Como las formas de Manifestación…
“Los procesos de creación de las normas jurídicas”.
“Los distintos procedimientos de creación de normas
jurídicas”.
Legaz y Lacambra (apud Abelardo Torre) “Todo acto de
creación jurídica constatable de modo indubitable en la
experiencia histórica del Derecho, por medio del cual una
intuición o un pensamiento jurídico es transmutado en
norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital-
social se convierte en realidad jurídica".
Por lo tanto desde esta perspectiva, acapararemos a las
fuentes formales como el proceso de cómo ser crean las
normas jurídicas, como por ejemplo, el proceso de
formación de una ley…
“Son los distintos modos de manifestación del
derecho positivo”.
Aunque en un modo más aceptable son las
“Manifestaciones o modalidades del derecho
positivo".
Entendida desde esta perspectiva, que es
principalmente abordada por Abelardo Torre
entenderemos a las fuentes formales como las
distintas formas de cómo se pueden manifestar las
normas jurídicas, más adelante abordaremos
dichas formas…
¿Cuál es la relación de las fuentes materiales o reales con las formales del Derecho?
Según Eduardo García Máynez “Las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan
las primeras”. Lo que significa que las fuentes formales son las manifestaciones (de manera estricta) de las
materiales.
2. CÓDIGO PROCESAL PENAL
5 | P á g i n a
Historia Factores Sociales/Jurídicos
Esta surgió para actualizar o mejor dicho derogar la
antigua Ley de Procedimientos Civiles que en el
presente siglo se considero desfasada.
Por lo tanto en un criterio cronológico situaremos el
orden de su surgimiento...
1. “El 20 de diciembre de 2006, se realizó la
presentación de la última versión del
Anteproyecto del Código Procesal Civil y
Mercantil en la Corte Suprema de Justicia, y
su elaboración fue un proceso que duró
alrededor de siete años de redacción,
revisión y consulta con grupos de juristas”.
2. Entro en vigencia el 01 de enero de 201O...
derogando con ello el Código de
Procedimientos Civiles, igual efecto sucedió
con la Ley de Procedimientos Mercantiles, la
Ley de Casación, las normas procesales de
la Ley de Inquilinato y sus reformas, y todas
aquellas leyes o disposiciones contenidas en
otros cuerpos normativos referidos a la
materia que regula el código.
En esta colocaremos los factores de necesidad sociales
y jurídicas que se acentuaron en el contexto del
surgimiento del Código Procesal Civil y Mercantil los
cuales fueron:
 “Incorporar un sistema de libertad probatoria
para las partes”.
 “Mejor apreciación judicial de la prueba”.
 “Necesidad de actualizar los mecanismos de
solución de controversias civiles y mercantiles”.
 La necesidad de la “Introducción del principio de
oralidad como base de las actuaciones
procesales”.
 Una verdadera “Potenciación del juez como
director del procedimiento”.
 Como lo presenta el Considerando III del
presente código, también surgió por la demanda
de una completa transformación procesal, en
virtud de que el añejo código nació en un
contexto social y jurídico muy diferente al del
siglo XXI y, por ende, se mostro inadecuado para
una satisfactoria solución a los conflictos propios
de una sociedad moderna e industrializada.
II. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO
6 | P á g i n a
Historia Factores Sociales/Jurídicos
Esta surgió para crear un nuevo sistema procesal del código
penal para una mejor tendencia acusatoria; pues en un
momento de la historia se ocuparon otras leyes tales como el
Código de Procedimientos Judiciales y el Código de Fórmulas
de 1857, el Código de Instrucción Criminal de 1863, el Código
de Instrucción Criminal de 1882, el Código Procesal Penal de
1973 y nuestro Código Procesal Penal vigente de 1996 (que es
en el que estamos situándonos)
En orden cronológico…
1. Durante el año de 1993, el programa nacional de
reforma legal del Ministerio de Justicia hace un
componente sobre las reformas penales, el programa
toma en cuenta dos exigencias de nuestra propia
realidad la primera de ellas es generar un sistema de
investigación eficiente y respetuoso de la ley que
permite recolectar la prueba que según nuestra carta
magna es imprescindible y según la experiencia de
todos los países es necesaria para que cualquier
sistema procesal funcione correctamente y la segunda
adecuar la legislación Penal, Procesal Penal y
Penitenciaria al sistema de derechos y garantías
constitucionales prevista en los pactos internacionales
aprobados y ratificados por El Salvador....
2. El nuevo Código Procesal Penal entro en vigencia
desde el 20 de abril de 1998, he implico un verdadero
cambio en administrar justicia penal, ya que modifico
radicalmente las prácticas judiciales...
En esta colocaremos los factores de
necesidad sociales y jurídicas que se
acentuaron en el contexto del surgimiento del
Código Procesal Penal las cuales las hemos
retomado de los considerandos de dicha ley:
 Incorporar un sistema procesal mixto
de tendencia acusatoria.
 Mejor instrumento eficaz en la
investigación y procesamiento de los
hechos delictivos.
 Reafirmar el carácter de órgano
persecutor del delito de la Fiscalía
General de la Republica.
 Un mejor ejercicio democrático de la
promoción de la acción penal.
 El nuevo objetivo de establecer
nuevos instrumentos que permitan una
buena administración de la justicia
más rápida y efectiva.
A continuación presentaremos las distintas fuentes formales del Derecho viéndolas desde la perspectiva de los
modos o formas de manifestación de esta.
Abelardo Torre las clasifica de la siguiente manera…20
:
Fuentes
Formales o
Modalidades
del Derecho
Positivo
Generales
Particulares
Leyes (En sentido amplio o Legislación)
Jurisprudencia Uniforme (Obligatoriedad General o
Doctrina Legal)
Costumbre Jurídica
Leyes Particulares
Voluntad
Sentencia Aislada (Jurisprudencia Particular)
La mayoría de doctrinarios comparten esta clasificación, veamos algunos ejemplos:
“Son fuentes formales la ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales…”21
.
“Las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia”22
.
“Legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina… han sido señaladas por diversos autores corno fuentes del
orden jurídico”23
.
Sin embargo, en nuestro caso tomaremos también como fuente formal la Doctrina Científica, más adelante se
explicara porque…
A. LA LEY
20
TORRE, Abelardo. Op cit. p.317.
21
NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Op cit. p.217.
22
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.51.
23
VALLADO BERRON, Fausto. Teoría General del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1972, p.130.
7 | P á g i n a
“Deviene del latín Lex”24
, y esta se deriva:
 “Del latín ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad”25
.
 “Del verbo legere (leer) y, por lo tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee”26
.
“En términos generales, ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos”27
.
1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LEYES
Según Abelardo Torre hay tres tipos “1) leyes naturales; 2) leyes sociológicas; y 3) leyes de conducta, o más
propiamente, normas”28
.
 Las Leyes Naturales son “La expresión de las relaciones necesarias (causalidad) en que se encuentran
los fenómenos naturales”29
. Según Carlos Montesquieu (apud Enrique Aftalión, José Villanova y Julio
Raffo) "Son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas"30
.
 Las Leyes Sociales son “La expresión de la relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales”31
.
 Las Leyes de Conducta o Normas propiamente son las que “Encaran entonces la conducta en tanto
deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevén su posible violación, mediante
las sanciones correspondientes”32
. En esta clasificación nos corresponde ubicar a la ley jurídica, pues
esta, se ubica en el mundo deber ser y prescribe normas de conducta obligatorias.
2. LA LEY JURIDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO
Esta puede verse en dos sentidos:
24
TORRE, Abelardo. Op cit. p.321.
25
Ibíd.
26
Ibíd.
27
Ibíd. p.322
28
Ibíd.
29
AFTALIÓN, Enrique. et.al. Op cit. p.587.
30
Ibíd.
31
TORRE, Abelardo. Op cit. p.323.
32
Ibíd. p.324
8 | P á g i n a
En el caso de nuestra legislación, encontramos una definición de lo que es ley en el Art. 1 del Código Civil el cual
dice “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la
Constitución, manda, prohíbe o permite”, en el mismo sentido, el Art. 9, inc. 1 “La Ley no puede disponer sino
para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”, y el Art. 14 “La ley es obligatoria para todos los habitantes de
la República, incluso los extranjeros”, en los cuales encontramos algunas características de la ley especialmente
las de no efecto retroactivo, disponer para lo futuro, y de obligatoriedad.
a) FORMAS BASICAS DE LEGISLACIÓN EN UN ESTADO
A continuación, detallaremos las distintas formas en las que se puede organizar o clasificar las leyes…
9 | P á g i n a
Sentido Amplio o Lato Sensu Sentido Estricto o Stricto Sensu
“Es toda norma jurídica instituida deliberada y
conscientemente, por órganos que tengan
potestad legislativa”.
“Todas las que producen normas de observancia
general”.
“Toda norma jurídica con cierto grado de
generalidad elaborada según pautas establecidas
por un determinado sistema jurídico".
“Las normas dictadas por cualquier órgano:
Congreso, presidente, ministros, intendente, etc.
con las únicas restricciones de que sean
generales”.
“Es el conjunto de normas jurídicas de observancia
general emanadas de las autoridades de Estado
de acuerdo con un determinado procedimiento
preestablecido”.
En síntesis, entenderemos que en sentido amplio,
la ley es toda norma de origen estatal.
Según Julien Bonnecase (apud Rafael Rojina Villegas) es la
“Regla de derecho directamente emanada del Poder
Legislativo y sancionada con la firma del jefe del Estado, o
promulgada por él mediante un decreto”.
“Las normas, cualquiera que sea su contenido o su
extensión, dictadas por un parlamento”.
“Las normas jurídicas dictadas por el poder legislador,
siguiendo pautas regladas".
“La emergente del órgano que tiene, en la distribución de
funciones de los órganos del Estado, la misión regular y
permanente de legislar, al que se denomina propiamente
legislador o Poder Legislativo”.
“Son las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo
con el carácter de ley”.
“Es la elaborada, básicamente, por el Poder Legislativo del
Estado en la forma establecida por el ordenamiento
jurídico”.
En síntesis, entenderemos que en sentido estricto, la ley es
la norma jurídica exclusiva del poder legislativo. En nuestro
caso, serian las leyes secundarias.
B. LA COSTUMBRE
Entenderemos por costumbre en sentido general a un hábito o modo habitual de actuar o proceder, establecido
por tradición, o como dice el jurista Carlos Santiago Nino “Son especies de hábitos…”33
.
Habito lo entenderemos como un modo especial de conducirse adquirido por la repetición de acciones análogas o
semejantes.
En síntesis, deduciremos por costumbre a la repetición generalizada de actos que duran en el tiempo…
1. LA COSTUMBRE JURIDICA O DERECHO CONSUETUDINARIO
A continuación, acapararemos las definiciones que nos brindan algunos doctrinarios sobre el significado de
costumbre jurídica, y más adelante adoptaremos una definición propia a manera de comprensión.
Es “La reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y
uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible”34
.
En otra definición, es “Una fuente del derecho, en el que las normas jurídicas que por su intermedio se
producen… de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se le añade la
convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio”35
.
33
NINO, Carlos Santiago. Op cit. p.69.
34
ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Op cit. p.122.
35
NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Op cit. p.252.
10 | P á g i n a
Sistema de Incorporación o de Leyes
Sueltas
Sistema de Codificación Sistema Mixto
“Un Estado sigue el sistema de la
incorporación cuando… las dicta poco a
poco, a medida que lo exijan las
circunstancias”.
En este sistema, las leyes se van dictando
aisladamente a medida que las
necesidades las van exigiendo,
ordenándolas después conforme a
diversos criterios, entre ellos pueden ser
cronológicos, en materia, por número,
entre otros…
En este sistema, se ordenan en un
todo orgánico y sistemático todas las
leyes relativas a una materia, por
ejemplo en nuestra legislación, el
código civil, el código de familia, el
código penal, entre otros…
Código son todos los “Cuerpos
orgánicos y sistemáticos de leyes
referentes a una institución o
materia jurídica determinada”.
Es la que está formada por el
sistema de codificación
compaginada con un sistema
de leyes sueltas, es decir, es
una combinación de ambos
sistemas.
Y en una última definición es el “Conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante
de actos uniformes”36
.
En síntesis, la costumbre jurídica es la repetición generalizada de actos que han perdurado en el tiempo, y que
poseen la persuasión de ser jurídicamente obligatorios…
a) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA
De las definiciones deslindadas anteriormente, hemos podido identificar dos elementos altamente particulares, los
cuales los estableceremos a continuación:
b) CLASIFICACIÓN DE LAS COSTUMBRES JURIDICAS
Las costumbres jurídicas se pueden clasificar según su posición frente a la ley en:
36
TORRE, Abelardo. Op cit. p.353.
11 | P á g i n a
Un Elemento Material y Objetivo
(Inveterata Consuetudo)
Un Elemento Espiritual, Psicológico, Moral u Subjetivo (Et opinio iuris
seu necessitatis)
La cual se identifica por la
repetición generalizada de actos
iguales…
La cual se entiende, como el convencimiento de que dicha repetición
constante de actos uniformes, es jurídicamente obligatoria, y que por lo
tanto, debe hacerse…
12 | P á g i n a
Costumbre Según la Ley o Delegante
(Secundum Legem)
Costumbre Fuera de la Ley o
Delegada (Praeter Legem)
Costumbre Contraria a
la Ley o Derogatoria
(Contra Legem)
Estas son las que a partir de la existencia
de la costumbre una autoridad crea una
norma legislada. Para Abelardo Torre estas
pueden servir “Para complementar la ley”.
En nuestro caso podemos decir, que esta
costumbre puede servir de fuente material
debido a su noción.
Ejemplo: Tomaremos como ejemplo la Ley
Especial Integral Para Una Vida Libre de
Violencia para Las Mujeres, que en su
considerando V expresa “Que las
desigualdades de poder entre hombres y
mujeres perpetuadas a través de la
violencia, no le permiten a las mujeres
ejercer plenamente sus derechos en el
campo social, político, económico, cultural
y familiar, negándosele el acceso a una
vida libre de violencia, lo cual constituye
una violación de sus derechos humanos y
libertades fundamentales; en razón de lo
cual es necesario, legislar de manera
integral a través de medidas que incluyan
la detección, prevención, atención,
protección, reparación y sanción de la
violencia contra las mujeres en cualquiera
de sus manifestaciones”. En síntesis, a raíz
de la constante violencia contra la mujer,
las autoridades crearon dicha norma
legislada.
Son “Aquellos casos en que la ley remite
a la costumbre para la solución de
determinadas controversias”. En síntesis,
son aquellas que rigen los casos no
previstos en las leyes; estas están fuera
de la ley pero no en contra de ella.
En nuestro caso podemos decir, que
esta costumbre puede servir de fuente
formal. Y hallamos su fundamento en el
Art. 2 de nuestro Código Civil el cual
menciona “La Costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la ley
se remita a ella”.
Ejemplo: El Art. 1626 del Código Civil
dice “Si se estipula que se vende a
prueba, se entiende no haber contrato
mientras el comprador no declara que le
agrada la cosa de que se trata, y la
perdida, deterioro o mejora pertenece
entretanto al vendedor.
Sin necesidad de estipulación expresa
se entiende hacerse a prueba la venta
de todas las cosas que se acostumbra
vender de ese modo”. En síntesis,
podemos observar que el segundo inciso
no se da una lista de las cosas que se
venden a prueba, sino que lo delega a la
costumbre que determine que cosas se
acostumbra vender a prueba.
Es cuando la costumbre
“Desenvuélvase a veces
en sentido opuesto al de
los textos legales”.
En síntesis, son las que
están en oposición al
derecho legislado, o que
regula conductas que
llevan al no cumplimiento
de obligaciones
establecidas en la ley.
Ejemplo: El Art. 5 de la
Ley de Integración
Monetaria expresa “Los
billetes de colón y sus
monedas fraccionarias
emitidos antes de la
vigencia de la presente
ley continuarán teniendo
curso legal irrestricto en
forma permanente...”. En
síntesis, el artículo
anterior expresa que en El
Salvador el colon todavía
es de curso legal lo cual
ha sido derogado por la
costumbre, pues el colon
ya no es utilizado.
LA JURISPRUDENCIA
Esta deviene del latín jurisprudentia, compuesto de ius, iuris (que significa derecho) y prudentia contracción de
providentia (que significa previsión).
Se puede utilizar en diversos sentidos:
 Como sinónimo de Ciencia del Derecho.
 “Conocimiento del Derecho”37
.
 Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos con jurisdicción resultantes de la
aplicación del derecho. (Jurisprudencia de Obligatoriedad Particular).
 Como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto, es decir, orientadas en un mismo sentido.
(Jurisprudencia de Obligatoriedad General o Doctrina Legal). Esta es la que constituye fuente formal del
derecho.
1. SENTENCIA
Ahora nos compete definir que es sentencia (para comprender que es propiamente Jurisprudencia), esta es un
“Dictamen, opinión, parecer propio… resolución judicial en una causa, fallo en la cuestión principal de un proceso,
el más solemne de los mandatos de un juez o tribunal, por oposición a auto o providencia”38
. Pero ¿Cuál es la
diferencia entre una sentencia y un fallo? El fallo está contenido en la sentencia, y hace referencia al resultado o
resolución de esta.
Continuando con la definición de sentencia citaremos el Art. 212 del Código Procesal Civil y Mercantil que la
define como un tipo de resolución judicial, “Las resoluciones judiciales pueden ser decretos, autos y sentencias…
Las sentencias deciden el fondo del proceso en cualquier instancia o recurso” y en el mismo Código en el Art.
217, inc. 1 establece los requisitos que debe poseer los cuales son “…Encabezamiento, antecedentes de hecho,
fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento”.
También en el Art. 143, inc. 2 del Código Procesal Penal se establece una definición de sentencia la cual dice “La
sentencia es la que se dicta luego de la vista pública para dar término al juicio o al procedimiento abreviado, así
como la que resuelva el recurso de apelación o casación...”.
En síntesis, entenderemos por sentencia a una resolución judicial que consiste en dar término a un juicio o decidir
el fondo de un proceso…
37
GOMEZ PACHECO, Máximo. Op cit. p.346.
38
CABANELLAS, Guillermo. Op cit. p.433.
13 | P á g i n a
2. LA DOCTRINA LEGAL
Según nuestra legislación, en el Art. 522, inc. 3 del Código Procesal Civil y Mercantil se define a la doctrina legal
como “…la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la aplicación e interpretación de las
leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina
legal”. Por lo tanto, si la jurisprudencia surge por un tribunal de casación entonces adquiere la modalidad de
fuente formal de Derecho, o como lo dice Abelardo Torre “Si es impuesta por un tribunal de casación, por
ejemplo, habrá adquirido entonces el rango de modalidad general del derecho positivo”39
. En síntesis, la doctrina
legal son tres sentencias40
respecto del mismo caso en un proceso de casación.
A manera de agregar, es importante que discutamos que es casación, cuales son los tribunales facultados, y en
que materias se admite...
a) CASACIÓN
Según Abelardo Torre “Es el recurso que puede interponerse ante el tribunal competente, respecto de sentencias
definitivas, con la finalidad de que establezca si la norma o normas que rigen el caso han sido interpretadas en
forma correcta o errónea”41
.
La casación se inicia con el proceso iniciado por un juzgado particular, luego las cámaras de segunda instancia
conocen la apelación, y por último las salas que conocen del recurso de casación.
En nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación está regulado en los Arts. 519 al 539 del Código
Procesal Civil y Mercantil, y antes de esta, estaba regulado en la Ley de Casación.
(1) TRIBUNALES DE CASACIÓN
 Según el Art. 54 de la Ley Orgánica Judicial, la Sala de lo Civil en materia civil, de familia, mercantil y
laboral.
 Y en el Art. 55 de la misma ley, la Sala de lo Penal en materia penal.
(2) MATERIAS EN QUE SE ADMITE EL RECURSO DE CASACIÓN
Según el Art. 519 del Código Procesal Civil y Mercantil, admiten recurso de casación:
 Materia Civil y Mercantil.
 Materia de Familia.
39
TORRE, Abelardo. Op cit. p.381.
40
En el caso de materia laboral son cinco sentencias, lo cual se explicara más adelante.
41
TORRE, Abelardo. Op cit. p.375.
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 Materia de Trabajo.
(a) MATERIA CIVIL Y MERCANTIL
Según el Art. 519, ord. 1 del Código Procesal Civil y Mercantil, “El recurso de casación procederá en las
sentencias y autos pronunciados en apelación en procesos comunes y en los ejecutivos mercantiles cuyo
documentos base de la pretensión sea un titulo valor; asimismo las sentencias pronunciadas en apelación, en los
procesos abreviados, cuando produzcan efectos de cosa juzgada sustancial”.
(b) MATERIA DE FAMILIA
Según el Art. 147, inc. 2 de la Ley Procesal de Familia “…También procederá el recurso de casación el cual se
interpondrá y tramitara conforme a las reglas de casación civil”.
(c) MATERIA DE TRABAJO
Esta se regula en los Arts. 586 al 593 del Código de Trabajo, y en el Art. 588, ord.1 encontramos una definición
de doctrina legal “... Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de casación en
cinco sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias
idénticas en casos semejantes”.
(d) MATERIA PENAL
Esta se regula en los Arts. 478 y sig. Del Código Procesal Penal, y también establece una definición de doctrina
legal en el Art.478, núm. 6 “...Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales con
competencia en casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo
resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”.
b) LA DOCTRINA LEGAL EN MATERIA TRIBUTARIA
También en materia tributaria, encontramos una definición de doctrina legal, en el Art.5, inc. 1 y 2 del Código
Tributario que dice “Supletoriamente constituirán fuentes del ordenamiento jurídico tributario, la doctrina legal
emanada de los procesos de amparo de la Sala de lo Constitucional, así como la proveniente de la Sala de lo
Contencioso Administrativo ambas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Apelaciones de los
Impuestos Internos.
Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales antes referidos, en tres sentencias
uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos
semejantes”.
15 | P á g i n a
En esta podemos identificas otros tribunales que suministran doctrina legal, los cuales son la Sala de lo
Constitucional en los procesos de amparo, y la Sala de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de
Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas en materia tributaria.
En síntesis…
Jurisprudencia
Doctrina Legal
Tribunales de
Casación
Penal
Civil
Mercantil
Familia
Laboral
Sala de lo Constitucional En procesos de Amparo
Sala de lo Contencioso
Administrativo y el
Tribunal de los Impuestos
Internos y de Aduanas
Materia Tributaria
D. DOCTRINA CIENTIFICA
En un principio dijimos que íbamos a tomar a la doctrina científica como fuente formal del Derecho, ahora
explicaremos porque...
Primeramente estudiaremos diversas definiciones de algunos doctrinarios, para luego concluir con una definición
propia, y asimismo deducir sobre la esencia de la doctrina científica.
“El conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa
aplicación”42
.
“Los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito
puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar
las reglas de su aplicación”43
.
42
TORRE, Abelardo. Op cit. p.393.
43
GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.76.
16 | P á g i n a
En síntesis, entenderemos a la doctrina científica como los estudios, comentarios, análisis, que hacen los que
llamaremos como “entendidos del Derecho”, sobre cuestiones o materias referentes a la ley, las cuales sirven en
gran manera de apoyo a los litigantes en sus escritos, o fundamentan las sentencias provenientes de los
tribunales.
La doctrina científica permite:
 Dar soluciones a supuestos casos.
 Comentar la ley y verificar sus problemas.
1. LA DOCTRINA CIENTIFICA COMO FUENTE FORMAL EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA
En nuestro caso, citaremos el Art. 19 del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual nos dice “En caso de vacío
legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la
normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los
expositores del derecho; y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las
circunstancias del caso”.
Del artículo precedente podemos deducir que en nuestro ordenamiento jurídico se le reconoce idoneidad a la
doctrina científica como fuente formal del derecho, sin embargo, para que esta tenga tal aptitud debe existir un
supuesto que debe cumplirse, que es el de vacío legal.
Aunque nos hemos visto en la necesidad de agregar que la doctrina científica puede utilizarse también como
fuente material del derecho, dado su fundamento que es el de dar soluciones a vacios legales, pondremos un
ejemplo: “A tiene vacios legales, B propone soluciones, por lo tanto C retoma las soluciones y recompone a A”,
entenderemos a A como la ley, B como el jurisconsulto o doctrinario, y a C como el sujeto competente para
reajustar o decretar una norma jurídica.
III. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LAS DIVERSAS RAMAS DE LA LEGISLACIÓN
SALVADOREÑA
A continuación, se identifico las fuentes formales en distintas ramas del derecho salvadoreño, sin embargo, no se
coloco la ley pues entendemos por ende que en cada materia se encuentran leyes que son las principales
modalidades del derecho, pero colocamos en negrita algunas de estas para identificar cuáles son algunas de las
principales.
17 | P á g i n a
18 | P á g i n a
MATERIA CIVIL
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
En el Código Civil, el Art. 2 dicta
“La Costumbre no constituye
derecho sino en los casos en que la
ley se remite a ella”. Es decir, en
materia civil la ley se puede remitir a
la costumbre en casos que pueden
ser meramente extraordinarios. Si lo
adecuamos a la clasificación de la
costumbre frente a la ley, esta sería
una costumbre delegada, para
asimilar mejor dicha noción
pondremos un ejemplo de esta, el
Art. 1417 siempre del mismo código
nos dice “Los contratos deben
ejecutarse de buena fe, y por
consiguiente obligan no solo a lo
que en ellos se expresa, sino a
todas las cosas que emanan
precisamente de la naturaleza de la
obligación, o que por la ley o la
costumbre pertenecen a ella”…
Esta halla su fundamento en
el Art. 522, inc. 3 del Código
Procesal Civil y Mercantil la
cual la define como “…la
jurisprudencia establecida
por el tribunal de casación,
surgida de la aplicación e
interpretación de las leyes y
que esté contenida en tres o
más sentencias constantes,
uniformes y no interrumpidas
por otra doctrina legal”. Por lo
tanto, la doctrina legal en
materia civil es la
jurisprudencia que proviene
de los tribunales de casación,
en este caso la Sala de lo
Civil de la Corte Suprema de
Justicia.
En este caso, citaremos el Art. 24 del
Código Civil el cual dice “En los casos a
que no pudieren aplicarse las reglas de
interpretación precedentes, se
interpretaran los pasajes oscuros o
contradictorios del modo que mas
conforme parezca al espíritu general de la
legislación y a la equidad natural”, el cual
se relaciona con el Art. 19 del Código
Procesal Civil y Mercantil que dice “En
caso de vacío legal se deberá acudir a la
regulación y fundamentos de las normas
que rigen situaciones análogas, a la
normativa constitucional y a los principios
que derivan de este código, a la doctrina
legal, a la doctrina de los expositores del
derecho…”. Por lo tanto en materia civil, si
existe el supuesto de vacío de ley, la
doctrina científica constituye fuente formal
del derecho.
MATERIA LABORAL
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
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MATERIA MERCANTIL
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
En el Código de Comercio el Art. 1
dicta “Los comerciantes, los actos de
comercio y las cosas mercantiles se
regirán por las disposiciones
contenidas en este código y en las
demás leyes mercantiles, en su
defecto, por los respectivos usos y
costumbres, y a falta de éstos, por
las normas el código civil. Los usos y
costumbres especiales y locales
prevalecerán sobre los generales”.
En el cual nos encontramos a la
costumbre como fuente de derecho
en materia mercantil, y si la
colocamos en una clasificación de
costumbre frente a la ley, esta sería
costumbre delegada.
Al igual que en Materia Civil, esta
se encuentra regulada en el Art.
522, inc. 3 del Código Procesal
Civil y Mercantil la cual se define
como “…la jurisprudencia
establecida por el tribunal de
casación, surgida de la aplicación
e interpretación de las leyes y que
esté contenida en tres o más
sentencias constantes, uniformes y
no interrumpidas por otra doctrina
legal”. Por lo tanto, la doctrina legal
en materia mercantil es la que
proviene de los tribunales de
casación, en este caso la Sala de
lo Civil.
Al igual que en Materia Civil, la
doctrina científica se encuentra
dictada en el Art. 19 del Código
Procesal Civil y Mercantil que
dice “En caso de vacío legal se
deberá acudir a la regulación y
fundamentos de las normas que
rigen situaciones análogas, a la
normativa constitucional y a los
principios que derivan de este
código, a la doctrina legal, a la
doctrina de los expositores del
derecho…”. Así entendemos a la
doctrina científica como fuente del
derecho en materia mercantil, la
cual se puede recurrir en caso de
vacío legal.
En materia laboral relativo a la
costumbre jurídica podemos citar
el Art. 24 del Código de Trabajo
el cual dice “…Se entenderán
incluidos los derechos y
obligaciones correspondientes,
emanados de las distintas fuentes
de derecho laboral, tales como...
e) Los consagrados por la
costumbre...”. Por lo tanto
podemos deducir afirmativamente
que la costumbre jurídica
constituye fuente del derecho en
materia laboral.
En el Art. 588, ord.1 del Código de
Trabajo encontramos una definición de
doctrina legal “... Se entiende por doctrina
legal la jurisprudencia establecida por los
tribunales de casación en cinco
sentencias uniformes y no interrumpidas
por otra en contrario, siempre que lo
resuelto sea sobre materias idénticas en
casos semejantes”. En el caso de materia
laboral, encontramos una disimilitud en
cuanto a las otras materias, pues en esta
se requiere cinco sentencias para que
haya doctrina legal, pero se equipara
porque también es establecida por los
tribunales de casación.
En el Art. 418 del Código de
Trabajo relativo al fundamento
de las sentencias, establece
que los funcionarios judiciales
al dictar la sentencia, deberán
citar la doctrina aplicable al
caso, esto lo dice en el ordinal
2 del mismo artículo el cual
dicta “En los principios
doctrinarios del derecho del
trabajo y de justicia social”. Por
lo tanto en materia laboral, se
aplica la doctrina científica
como fuente del derecho.
MATERIA DE FAMILIA
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
20 | P á g i n a
Hemos realizado metódicamente un estudio para
poder encontrar el fundamento de la costumbre
jurídica en materia de familia, sin embargo, no
pudimos encontrar textualmente un artículo en el
que se le diera la potestad a la costumbre jurídica.
Pero si analizamos el Art. 9 del Código de
Familia que dice que en “Los casos no previstos
en el presente Código se resolverán… en razones
de buen sentido y equidad”. Si analizamos que
cuando se refiere al “buen sentido” se refiere a
las buenas costumbre, pues entonces se le está
dando potestad a la costumbre jurídica como
fuente de derecho en materia de familia de
manera complementaria, pero está en casos de
vacío legal o de integración.
En materia de familia la
doctrina legal si es
reconocida y esta la
establece la Sala de lo Civil
en los procesos de casación,
que según el Art. 147, inc. 2
de la Ley Procesal de
Familia “…También
procederá el recurso de
casación el cual se
interpondrá y tramitara
conforme a las reglas de
casación civil”. Por lo tanto, la
doctrina legal procede a las
reglas en materia civil.
Si retomamos el Art. 9 del
Código de Familia que en
integración, los casos no
previstos en las leyes se
puede recurrir a los
principios del Derecho
Familiar, podemos deducir,
que en parte a manera de
ilustración se puede recurrir
a estudios científicos de los
entendidos para
comprender los vacios de
ley en la materia.
MATERIA PENAL
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
En materia penal, podemos decir con cimiento
que la costumbre jurídica no constituye fuente
de derecho, pues además que esta no se
encuentra fundamentada, la ley penal se halla
dominada por el principio de no hay delito sin
ley, no hay pena sin ley; y en este sentido
podríamos citar el Art. 1 del Código Penal que
describe el principio de la legalidad diciendo
que “Nadie podrá ser sancionado por una
acción u omisión que la ley penal no haya
descrito en forma previa, precisa e inequívoca
como delito o falta, ni podrá ser sometido a
penas o medidas de seguridad que la ley no
El fundamento lo encontramos en
el Art. 478, num.6 del Código
Procesal Penal el cual entiende
por doctrina legal a “La
jurisprudencia establecida por los
tribunales con competencia en
casación en tres sentencias
uniformes y no interrumpidas por
otra en contrario, siempre que lo
resuelto sea sobre materias
idénticas en casos semejantes”.
Por lo tanto entendemos que la
doctrina legal en materia penal la
No encontramos algún
fundamento de la doctrina
científica en materia penal,
pero sin duda se podría
decir que esta puede
constituir solamente fuente
a manera de ilustración,
pero no como modalidad
del derecho; dado el
principio que posee el
derecho penal de
legalidad (solo la ley es
21 | P á g i n a
haya establecido con anterioridad.
No podrá configurarse delito o falta, ni
imponerse pena o medida de seguridad, por
aplicación analógica de la ley penal”.
Por lo tanto se deduce que la principal fuente
del derecho en materia penal es la Ley…
extiende la Sala de lo Penal, y en
lo demás se equipara en materia
civil, mercantil y de familia que
requiere de tres sentencias
uniformes e ininterrumpidas en un
proceso de casación.
fuente del derecho en
materia penal).
22 | P á g i n a
CONCLUSIÓN
En consecuencia, a partir del desarrollo del ensayo hemos podido llegar a los siguientes corolarios:
 Agregando finalmente que fuente en el sentido formal del derecho, además de verse como las distintas
manifestaciones del derecho (como lo hemos visto anteriormente) también puede verse como el proceso
de formación de estas (en nuestro caso el proceso de formación de ley en el cual participan el órgano
legislativo y ejecutivo, inclusive el judicial pero extraordinariamente)…
 Las fuentes formales del derecho en El Salvador, de manera general son la legislación, la costumbre
jurídica, la doctrina legal, y muy excepcionalmente la doctrina científica (pues esta constituye más fuente
material del derecho)…
 La fuente formal por excelencia es la ley jurídica (en su mayor parte en Materia Penal).
23 | P á g i n a
MATERIA TRIBUTARIA
COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA
En materia tributaria no
podemos afirmar que la
costumbre jurídica
constituya fuente de
derecho, pues en esta no
se encuentra protestada.
Por lo tanto podemos
deducir que en materia
tributaria la costumbre no
constituye fuente de
derecho, más sin embargo,
si esta se refiriera
supletoriamente al Código
Civil quizás pudiera ser
aplicable...
En materia tributaria
encontramos el fundamento de
la doctrina legal en el Art. 5 del
Código Tributario el cual
indica que la doctrina legal, en
este caso, es emanada por la
Sala de lo Constitucional en los
procesos de amparo, así como
la Sala de lo Contencioso
Administrativo y del Tribunal de
Apelaciones de los Impuestos
Internos; y en lo demás
establece que en tres
sentencias uniformes e
ininterrumpidas.
En este caso podríamos citar el Art. 7 del Código
Tributario en su inciso 1 y 2 el cual dice que las
normas tributarias se interpretarán con arreglo a
los criterios admitidos en derecho y que en tanto
no se definan por el ordenamiento tributario los
términos empleados en sus normas se
entenderán conforme a su sentido jurídico,
técnico o usual según proceda. Y relacionarlo
con el Art. 8 del mismo que dice que en los casos
que no puedan resolverse por dicho código o de
las leyes tributarias, se aplicarán supletoriamente
los Principios Materiales y Formales del Derecho
Tributario. En todo caso podríamos entender a la
doctrina científica como complementaria o
ilustrativa respecto en materia tributaria.
 La doctrina legal es jurisprudencia de obligación general, y esta puede ser emanada por los tribunales de
casación, inclusive hasta la sala de lo constitucional y de lo contencioso administrativo (en procesos de
amparo y materia tributaria).
 La relación entre las fuentes formales y materiales del derecho, es que las fuentes formales son el
estrecho en donde se manifiestan las materiales.
Y de manera deductiva concluimos en que la importancia del conocimiento de las distintas fuentes formales del
derecho, radica en que estas nos permiten integrar el derecho de manera laboriosa así para poder comprender su
contenido, hasta para poder aplicarla de manera justa. Entenderemos que los litigantes sabedores de las distintas
fuentes formales del derecho facilita su cometido para poder integrar dichas normas.
24 | P á g i n a
FUENTES DE INFORMACIÓN
AFTALIÓN, Enrique. et.al. Introducción al Derecho. 3° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988.
ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina, 1995.
CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta, Perú, 2006.
Código Civil de El Salvador.
Código de Comercio de El Salvador.
Código de Familia de El Salvador.
Código de Trabajo de El Salvador.
Código Penal de El Salvador.
Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador.
Código Procesal Penal de El Salvador.
Código Tributario de El Salvador.
GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 58ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2005.
GIL MELENDEZ, Elida y CLIMACO OSORIO, Maritza. Aplicación De Los Anticipos De Prueba Y Su Eficacia En
El Proceso Penal Salvadoreño. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San
Salvador
GÓMEZ PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990.
Ley Procesal de Familia de El Salvador.
MARTINEZ PORTILLO, Ana y PAYEZ GONZALEZ, Reina. Los Procesos de Inquilinato bajo la perspectiva del
Código Procesal Civil y Mercantil. Facultad Multidisciplinaria de Occidente, Universidad de El Salvador, Santa
Ana.
NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1999.
NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2° Edición, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2003.
OCEANO. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios. Editorial OCEANO, Barcelona.
ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil I: Introducción, Personas y Familia. 16° Edición,
Editorial Porrúa, México, 1979.
25 | P á g i n a
TORRE, Abelardo. Introducción al Derecho. 14ª Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003.
VALLADO BERRON, Fausto. Teoría General del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México,
1972.
26 | P á g i n a
ANEXOS
A continuación presentaremos el ejemplo de dos sentencias en las que se procedió un recurso de casación, para
comprender más sobre el tema de la Doctrina Legal…
»Número de Referencia: 2-C-2001
»Origen: Corte Suprema de Justicia en Corte Plena
»Nombre del Tribunal: CORTE PLENA
»Tipo de Proceso: Casación
»Tipo de Resolución: Sentencias Definitivas
»Fecha de Resolución: 22/12/2009
»Hora de Resolución: 17:15:00
2-C-2001-Pleno-CSJ
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Salvador, a las diecisiete horas quince minutos del día veintidós de
diciembre de dos mil nueve.
Vistos en Casación la sentencia definitiva pronunciada por la Sala de lo Civil de esta Corte, a las diez horas del
día trece de junio de dos mil uno en el Juicio Civil Ordinario de Daños y Perjuicios, promovido por el abogado
EDUARDO BENJAMÍN COLINDRES, en su carácter personal, contra el Estado de El Salvador, a fin de que en
sentencia definitiva se le indemnice por los daños y perjuicios causados por su destitución, de parte de la
Asamblea Legislativa, de su calidad de Magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral.
La demanda fue conocida en primera instancia por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del
Centro y en apelación conoció la Sala de lo Civil de esta Corte.
Intervinieron en primera instancia el actor ya mencionado, el Dr. MANUEL CORDOVA CASTELLANOS, en
concepto de Fiscal General de la República y el Lic., MIGUEL ÁNGEL FRANCIA DÍAZ, como Agente Auxiliar del
Señor Fiscal citado.
VISTOS LOS AUTOS; Y CONSIDERANDO:
I.-. El fallo dictado por la Cámara Primera de lo Civil al conocer en primera instancia reza: "Condenase al Estado
de El Salvador a pagar al doctor Eduardo Benjamín Colindres la suma de UN MILLÓN DE COLONES en razón de
los daños morales que le causó."
27 | P á g i n a
II.- El fallo de Segunda Instancia dice: "POR TANTO: De acuerdo a las disposiciones legales citadas, razones
expuestas y artículos 1089 y 1091 Pr.C. a nombre de la República la Sala falla: a) Confirmase la sentencia
apelada, en cuanto condena al Estado de El Salvador, a pagar una suma de dinero al licenciado Eduardo
Benjamín Colindres en concepto de daños morales; b) Reformase en cuanto a la cuantía de la misma y fijase la
suma en que se condena al Estado, en dos millones de colones en razón de los daños morales que se le han
causado al licenciado Eduardo Benjamín Colindres. En su oportunidad remítanse los autos al tribunal de origen
con certificación de esta sentencia y líbrese la ejecutoria de ley. Notifíquese."
III.- No conforme con dicho fallo, el representante del Estado ya citado, interpuso recurso de Casación en los
siguientes términos: "MOTIVO EN QUE SE FUNDA LA CASACIÓN. 1.-MOTIVO DE FONDO: 1.1-CAUSA
GENÉRICA, -INFRACCIÓN DE LEY Art. 2 literal a) de la Ley de Casación.---1.2.- MOTIVO ESPECÍFIC0.1.2.2
VIOLACION DE LEY: Art. 3 N°3 y 4 Ley de Casación.- a) CUANDO NO OBSTANTE HABER EL JUZGADOR
SELECCIONADO E INTERPRETADO DEBIDAMENTE LA NORMA APLICABLE Y CALIFICADO Y APRECIADO
CORRECTAMENTE LOS HECHOS, LA CONCLUSION CONTENIDA EN EL FALLO NO SEA LA QUE
RAZONABLEMENTE CORRESPONDA; B) SI EL FALLO FUERE INCONGRUENTE CON LAS PRETENSIONES
DEDUCIDAS POR LOS LITIGANTES AL NO HACER DECLARACION RESPECTO DE ALGUN EXTREMO. Art.
421 Código de Procedimientos Civiles.---1.3-----PRECEPTO INFRINGIDO Y CONCEPTO EN QUE EL MISMO
SE HA INFRINGIDO.---1.3.1 LA VIOLACION DE LOS ARTS. 1010 y 421 Pr.C.---EI recurso se basa en violación
de ley, contenida en el Art. 3 Nos. 3 y 4 de la Ley de Casación. El Art. 1010 Pr.C. establece que es permitido al
apelado adherirse a la apelación cuando la sentencia del Juez inferior contenga dos o más partes y algunas de
ellas le sea gravosa. Puede ser (sic) uso de este derecho al contestar la expresión de agravios.--- el 421 Pr.C.
dice: Si el fallo fuere incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, otorgue más de lo pedido o
no haga declaración respecto de algún extremo. ---La anterior disposición contempla dos casos en que el fallo es
incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes: ---1) OTORGAR MÁS DE LO DEBIDO; ---2) NO
HACER DECLARACIÓN RESPECTO DE ALGÚN EXTREMO.---La primera situación es la aplicable al presente
caso, el que se analizará más adelante.---HECHOS, PRECEPTO INFRINGIDO Y CONCEPTO EN EL CUAL SE
INFRINGIÓ---En mi escrito de expresión de agravios sostenía que el actor al plantear su demanda señalo la vía
sumaria a efecto de que se liquidarán los daños y perjuicios que con su destitución le había causado la Asamblea
Legislativa, siendo lo correcto la vía ordinaria, por lo cual la Cámara aceptó tal argumentación. Además enfaticé
que la Cámara debía en virtud de la demanda interpuesta, no liquidar los daños y perjuicios, sino que la demanda
debería de orientarse en el sentido de declarar la obligación de pago en Juicio ordinario, ya que la sentencia a la
(sic.) Sala de lo Constitucional presentada por el actor, no condena al Estado de El Salvador al pago de daños y
perjuicios, sino que solo señala que es procedente la acción. Siempre he sostenido que los daños morales que la
28 | P á g i n a
Cámara Sentenciadora ha ordenado pagar al Licenciado COLINDRES, son daños difíciles de definir
cuantitativamente, por lo que siento éstos de repercusión moral y de carácter subjetivo, considero que éstos ya le
fueron resarcidos al demandante, desde el momento en que la Sala de lo Constitucional lo amparó y en la
secuela del proceso tuvo la oportunidad de presentar la prueba pertinente, con lo que desvirtuaba todo lo que en
su oportunidad fue objeto de cuestionamiento: la falta de instrucción notoria. Cuantificar monetariamente un
agravio moral equivaldría a ponerle un precio a la dignidad y al decoro de la persona humana; por lo que
cualquier cuantía tendría que tener un respaldo material y no caprichosas justificaciones no respaldadas por la
ley, por tal razón considero que la conclusión contenida en el fallo no es la que razonablemente corresponde. Art.
3 N° 3 de la Ley de Casación.---Retomando el voto en discordia pronunciado por el Doctor MAURICIO ERNESTO
VELASCO ZELAYA, Magistrado de esa Honorable Sala, y con el cual estoy de acuerdo, quiero conceptualizar y
enfatizar la infracción de ley a que me he referido.---Es completamente cierto que la sentencia pronunciada por la
Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro contenía un solo punto: Condenar al Estado de El
Salvador a pagar al Doctor BENJAMÍN COLINDRES la suma de UN MILLÓN DE COLONES; dicho en otras
palabras aceptó la pretensión del acto manifestada en su libelo de demanda. Al verse afectado el Estado de El
Salvador, se hace uso del Recurso de Apelación para ante esa Honorable Sala, el Doctor COLINDRES por su
parte no recurrió se conformó y por lo tanto consintió con lo resuelto por el Juez o Quo. (Sic.) -----Efectivamente el
Art. 1010 del Código de Procedimientos Civiles permite al apelado adherirse a la apelación: Cuando la sentencia
del Juez Inferior contenga DOS O MÁS PARTES y alguna de ellas les sea gravosa. Enfatizo la sentencia
analizada por la Honorable Sala sólo contiene una parte.---Al contestar agravios el Doctor COLINDRES, como lo
dice el Doctor VELASCO ZELAYA, impropia e ilegalmente utilizó el Recurso de Apelación que en mi calidad de
Auxiliar del Fiscal General había presentado; Conteniendo la sentencia apelada un punto único y específico en su
fallo, resulta inconexo aumentar en beneficio del apelado Doctor COLINDRES, la cuantía de la indemnización
fijada en la sentencia. Citó (sic.) a continuación, en forma literal, parte del voto razonado del doctor
VELASCO.---"Huelga acentuar que el fundamento jurídico de la figura de la "Adhesión de la Apelación", es un
beneficio del victorioso, vale decir, una especie de restitución a su favor. De ahí, justamente, el imperativo legal
de que para adherirse a ella por el apelado, debe de contener dos o más partes y que alguna de ellas le sea
gravosa. Pero en la situación en comento, como es incuestionable, dicha sentencia sólo contiene una parte. ---Es
de subrayar, por otro lado, que es inconexo aumentar en beneficio del apelado doctor COLINDRES, la cuantía de
la indemnización fijada en la sentencia. La Cámara condenó a la parte reo pagarle un millón de colones y la Sala
reforma esa cantidad, en DOS MILLONES. Con tal incremento, -"el cien por ciento"-, se transgrede el principio
"Nec Reformatio In Pejus", el cual significa que, la eventual revocación que de una sentencia pueda hacer un
Tribunal Superior, jamás debe proferir un efecto más gravoso, que el establecido por el de primera instancia.---
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Dicho en otro giro: si una parte apela, a ella sólo le puede resolver el Tribunal Superior, en el sentido de modificar
o revocar a su favor la sentencia; más nunca producirle un perjuicio mayor".---Consecuentemente con todo lo
anterior quiero referirme al 421 de Código de Procedimientos Civiles, que expresa:---Las sentencias recaerán
sobre las cosas litigadas y en la manera en que han sido disputadas, sabida que sea la verdad por las pruebas
del mismo proceso. Serán fundadas en las leyes vigentes; en su defecto, en doctrina de los expositores del
Derecho; y a falta de unas y otras, en consideraciones del buen sentido y razón natural. Este precepto contempla
el principio de conformidad, que consiste en que el fallo será conforme a las pretensiones de las partes que se
ven reflejadas en sus peticiones hechas en el juicio. Esto en consonancia con todo lo anteriormente expresado y
el voto razonado del magistrado Doctor VELASCO ZELAYA, es concluyente en la existencia de la infracción de
ley al pronunciarse la sentencia recurrida, la cual es incongruente con el fallo de la sentencia recurrida.
---RESPETUOSAMENTE OS PIDO---1.- Se me admita el presente escrito, con las copias del mismo que se
adjuntan;---2.- Se tenga por interpuesto el Recurso de Casación, y en su oportunidad se remitan los autos a la
Honorable Corte Suprema de Justicia, para tramitar el recurso y que sea el máximo Tribunal en pleno quien case
la sentencia recurrida por el motivo invocado, pronunciando la que conforme a derecho corresponde; esto es,
declarando improcedente la cuantificación de los daños morales y declarando sin lugar la modificación de la
sentencia recurrida.-"
IV.- Posteriormente, esta Corte mediante auto dictado a las once horas del día veintinueve de agosto de dos mil
uno, previno al recurrente que aclarara algunos conceptos sobre los submotivos casacionales y los preceptos
legales citados que considera infringidos.
V.- En tal sentido, el Agente Auxiliar del Sr. Fiscal General de la República, presentó escrito que dice: "1. Que he
sido notificado de algunas prevenciones que sobre el recurso se formulan, las cuales evacuo de la manera
siguiente:---a) Efectivamente, el numeral 4° del Art. 3 de la Ley de Casación, que dice: "Si el fallo fuere
incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, otorgue más de lo pedido o no haga declaración
respecto de algún extremo"; contiene tres motivos de casación en el fondo, por lo que cumpliendo con la
prevención aclaro: Que el motivo que invoco es el de haber otorgado más de lo pedido;---b) Siendo el motivo
señalado el otorgar más de lo pedido, éste ataca directamente lo preceptuado en el Art. 421 del Código de
Procedimientos Civiles;---c) con respecto al Art. 1010 del Código de Procedimientos Civiles, que se refiere a la
permisión que se le hace al apelado para adherirse a la apelación, en mi exposición retomo las consideraciones
formuladas por el señor Magistrado de la Honorable Sala de lo Civil, doctor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya,
cuando razona su voto de discordia, con lo cual se establece la existencia de su infracción de la ley, al contener el
fallo conclusiones que razonablemente no corresponden, Art.3 N°.3 Ley de Casación.---II. Si (sic.) aclaro las
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prevenciones que se me han formulado.— III.RESPETUOSAMENTE OS PIDO:---Se tenga por aclaradas las
prevenciones formuladas; y, se continúe con el trámite legal correspondiente."
VI.- Sobre la base del escrito anterior, la Corte por resolución pronunciada a las diez horas del día catorce de
septiembre de dos mil uno, admitió el recurso por la causal genérica de infracción de ley, por el motivo específico
"haber otorgado más de lo pedido" en relación al fallo emitido por la Sala de lo Civil que conoció en Segunda
Instancia, de conformidad al Art. 3 N°4 de la Ley de Casación. Asimismo, lo denegó por el submotivo contenido
en el Art. 3 N° 3 de la Ley de Casación.
VII.- El objeto de análisis de esta sentencia por parte de la Corte, se concentra en el submotivo por el cual se
acusa al Tribunal sentenciador por otorgar "más de lo pedido", Art. 3 N°4 de la Ley de Casación, por supuesta
infracción del Art. 421 Pr.C., es decir, estudiaremos si la Sala de lo Civil de esta Corte al conocer en apelación
incumplió el Principio de Congruencia por haber fijado un monto superior al establecido por la Cámara. De esa
manera, buscaremos no entrar a examinar el submotivo de casación que fue rechazado y que se relaciona con
el Art. 1010 Pr.C., que versa sobre la apelación adhesiva, salvo en lo que atañe estrictamente al examen del
Principio de Congruencia y al Art. 421 Pr.C. Éstos constituyen el centro de gravedad del análisis que se verificará
a continuación, los demás argumentos girarán en torno a los mismos.
El recurrente considera que se concedió en el fallo más de lo fijado por la Cámara y permitido por la ley, porque
la Sala de lo Civil condenó al Estado de El Salvador a pagar DOS MILLONES DE COLONES en concepto de
daño moral a favor del señor COLINDRES, es decir, aumentó en un millón ("cien por ciento") la condena
impuesta en Primera Instancia por la Cámara de lo Civil citada, en perjuicio del Estado a quien representa y en
cuya virtud interpuso el recurso de apelación contra la resolución. Así las cosas, lo que en efecto aduce el
recurrente, es la transgresión del Principio de Congruencia y de la prohibición de la reforma en perjuicio del
apelante, habiendo sido ésté, quien con su escrito de apelación abrió el incidente de alzada y no por quien se
adhirió a la apelación, parte procesal que sí resultó beneficiada en perjuicio de aquél.
Tres aspectos se tendrán en cuenta para evaluar su pedido, es decir, para determinar si hubo incongruencia por
ser el fallo plus petitio; se observará: 1) la comparación entre los agravios expuestos en la apelación y el fallo,
es decir, con atención al objeto de la apelación, 2) de manera resumida, se examinará si hubo ampliación del
objeto de la apelación por causa de la adhesión a la impugnación, y 3) la relación entre el Principio de
Congruencia y la prohibición de la reforma en perjuicio.
1) La expresión de agravios de la apelación constituye la pretensión de la segunda instancia (así lo
afirma VÉSCOVI, E. en Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires:
Depalma, 1988, pág. 163). En razón del principio dispositivo, es decir, a iniciativa del apelante —Estado- se
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abrió la apelación en este proceso; mediante su expresión de agravios se delimitó el objeto de la alzada, luego,
el Juzgador en Segunda Instancia (en este caso la Sala de lo Civil) no puede ir más allá, se debe respetar la
correspondencia entre lo pedido y el objeto a resolver, de modo que no debe perjudicarlo con su proveído.
El apelante al presentar su escrito de alzada pidió se revocara la sentencia de condena, luego, no era
procedente resolverse en dirección contraria, al grado de situarlo en una situación peor de la que ya se
encontraba, siendo de sentido común que nadie apelaría de haber sabido que resultaría más perjudicado con la
decisión posterior. Por otro lado, debe existir una causa que justifique la disminución del cumplimiento del
principio de prohibición de la reforma en perjuicio y que encuadre en el objeto de la apelación. La causa puede
ser, otra apelación o en su caso y con efecto restringido: la adhesión a la apelación. Para tal efecto, más abajo
examinaremos oportunamente si el escrito presentado por el señor COLINDRES solicitando la adhesión aludida,
es en verdad causa suficiente para tal disminución.
Debe quedar claro que la medida de la resolución que dictó la Sala de lo Civil, no debe ni debió ser únicamente
la demanda donde se pidieron daños morales, como parece interpretaron los Magistrados de tal Sala. Debió
observarse preferentemente lo expuesto en la apelación primeriza.
Ahora bien, a través de la adhesión de la apelación, se pueden incorporar más elementos al objeto del recurso,
es decir, el apelado se convierte en apelante, por lo que puede expresar agravios y como ya dijimos que el
agravio es la medida de la apelación (resolución), de ello se deriva la necesidad de examinar la validez de la
adherencia a la alzada presentada por el señor COLINDRES: es decir, requisitos de admisión y su contenido,
para determinar si en efecto la misma constituye un objeto propiamente adhesivo. Luego, determinada la
ampliación del objeto de la apelación por la adhesión, se tiene la' herramienta de medición idónea para definir si
hubo respeto de la congruencia y de la prohibición de la reforma en perjuicio. Por eso nos evocaremos a
continuación al estudio breve dé la adhesión presentada por el señor COLINDRES.
2) Examinar si hubo ampliación del objeto de la apelación por causa de la adhesión a la misma: Al
respecto, no haremos un examen de admisión de la adhesión a profundidad, por cuanto la misma fue admitida;
es decir, no verificáremos el plazo de interposición o si reunió los requisitos de la reconvención (Art. 1013 Pr.C.),
pero sí nos pronunciaremos sobre los requisitos de interposición que se vinculan con los agravios y por tanto
con el objeto de la apelación y el examen de la congruencia de la sentencia:
Al respecto, debemos entender que la apelación adhesiva tiene por finalidad, ampliar el objeto del incidente de
apelación del proceso. Es decir, se interpone y admite sobre aspectos adicionales a los propuestos en la
apelación principal. Como dice VÉSCOVI, E. los recursos Judiciales..., ob.cit., pág. 174: "Pero es natural que,
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siendo en definitiva una apelación, no puede proponerse sobre los puntos que han beneficiado al adherente
(que son los que han perjudicado al apelante, y por ello apela sobre éstos)." Sic.
Asimismo, VÉSCOVI, los recursos Judiciales..., ob.cit., pág. 177 hace hincapié en este punto y por eso
sostiene: "(...). Por otro lado, el recurso (adhesión) tiene cierta autonomía, no se refiere, como ya lo dijimos, a
los puntos traídos a la; segunda instancia por el apelante, sino que plantea nuevos puntos (en esto consiste
su propia esencia), esto es, reclama respecto de los perjuicios que a él (adherente) causó la sentencia. Es,
entonces, una apelación diferente (...)" (Sic.). Este aspecto creemos que guarda relación con la reformatio in
pejes ya que la sentencia debe contener dos o más partes. De estas partes (pretensiones) o asuntos
resueltos, es que cada sujeto, procesal "seleccionará" como punto de agravio para fundamentar su escrito y
fincará su distanciamiento impugnativo con la otra contraparte procesal. Es en ese sentido, que se aleja el
peligro de vulnerar el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante (en este caso, El
Estado). Para continuar con el análisis es necesario atender a la naturaleza de la apelación adhesiva.
Naturaleza de la apelación adhesiva:
La apelación adhesiva tiene efecto limitado por lo anteriormente dicho, es decir, porque la ley exige más
requisitos que los exigidos para la apelación interpuesta en tiempo ordinario (dentro de los tres días siguientes
a la notificación de la sentencia).
Desde el punto de vista que la apelación adhesiva es derivada, incidental, se concluye, que es dependiente de
la apelación principal. Por ende, su alcance es restringido. No puede conferírsele al adherente el mismo
derecho concedido a la parte que diligentemente interpuso su impugnación en tiempo. Si el apelante desiste
de su recurso, la adhesión no subsiste, esto como consecuencia de esa relación entre accesorio y principal.
Por esa misma razón, la interposición de la apelación adhesiva no puede perjudicar el efecto esperado con la
apelación principal, porque de lo contrario eso podría conllevar a una injusticia, como más adelante
ejemplificaremos.
Creemos que la tramitación de la apelación adhesiva tiene qué tener un límite, por ser dependiente de la
principal, por ejemplo, así como no podría admitirse la apelación adhesiva referente a la adhesión de la
apelación (adhesión de la adhesión), lo que convertiría el procedimiento de alzada en una "rueda de
caballitos", también podemos entonces afirmar que la adhesión tiene un margen de acción limitado en relación
a la apelación interpuesta en tiempo.
En ese sentido, el Art. 1010 Pr. C., establece, entre otros requisitos: a) que la sentencia (en este caso se
entiende que es el fallo) tenga dos o más partes; b) que una de las partes del fallo le sea gravosa; y c) que lo
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haga en tiempo de contestar agravios. Es decir, insistimos que contiene más requisitos para su interposición
que la apelación presentada en tiempo. Nos referiremos a continuación sobre los mismos.
a) La sentencia debe tener dos o más partes: Nuevamente Véscovi, los recursos Judiciales...,
ob.cit., pág. 174, pie de pág.136, dice: y...). Por ello, si, en cambio, se trata de otra parte de la sentencia que
ha perjudicado al apelado, en ese caso sí, él debe abrir la instancia sobre esos puntos. Para eso naco la
adhesión. La división de la sentencia en capítulos es un medio seguro para la distinción."
La sentencia en estudio sólo contiene una parte, porque la pretensión así como la resolución de condena del
pago de indemnización se refieren a una obligación de dar algo, por tanto está indisolublemente unida al
quantum. Es precisamente por esto que existe la facultad del Juzgador conforme al Art. 1089 Pr.C. de
reformar una sentencia, es decir, á mantener la indemnización pero a variar la cuantía y no como
erróneamente lo hizo la Sala de lo Civil en sus momento (confirmar la sentencia en cuanto a que condena al
Estado a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral y reformarla en la cuantía); si fuera correcta,
que no lo es, con esta forma de pronunciamiento no existiría en verdad la potestad de reformar. Esta
disposición no concede la .atribución para que respecto de un mismo punto se confirme y a la vez se reforme,
obsérvese que el Art. 1089 Pr.C. separa cada una de las facultades por comas (confirmar, reformar, revocar,
declarar la nulidad), lo que significa que el fallo de la sentencia en estudio no contiene dos partes, sino sólo
una que de haberse apelado en tiempo pudo haberse reformado legalmente.
En nuestra tradición jurídica procesal se insiste en que la sentencia que pueda recurrirse vía adhesión de la
alzada, tenga dos o más partes. En ese sentido, ROMERO CARRILLO, R., Normativa de Casación, 2° ed.,
San Salvador: Ministerio de Justicia, 1992, pág. 113 nos explica que: "La adhesión a la apelación sólo se
puede dar cuando el fallo contiene dos o más partes, de las que unas perjudican a una de las partes,
beneficiando a la otra, que a su vez es perjudicada por las que benefician a la primera, de tal manera que
ambas tienen interés en alzarse; pero sólo una lo hace, a cuyo impulso es elevada la causa al conocimiento
del tribunal inmediato superior en grado. Encontrándose ya en esta sede, la jurisdicción que en virtud de esa
apelación adquiere el tribunal superior para conocer del asunto, es aprovechada por la otra parte para que
también se revisen los puntos del fallo que a ella le perjudican. Es a esto a lo que se le llama adhesión a la
apelación, nombre quo como se ve no se aviene muy bien a la esencia de la institución, que se acaba de
señalar, porque la acepción más común de, adhesión es convenir (adherirse), lo que significaría que el apelado
está de acuerdo con lo alegado por el apelante, cuando es todo lo contrario. En la adhesión el apelado
(adherente) pide la revocación de la parte o partes que le fueron gravosas y la confirmación de aquellas de que
reclamó el apelante. De modo que aquí la adhesión debe entenderse únicamente en el sentido de una
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apelación anexa, y por consiguiente subordinada, a la que interpuso la contraparte, es valerse de ésta para
que en el examen que el tribunal superior hará a consecuencia de ella, se revisen también los puntos que
perjudican a quien no apeló."
La adhesión presentada por el señor COLINDRES no cumplió con este requisito de que tuviera la sentencia
dos o más partes y por tanto, por este motivo no amplió el objeto de la apelación.
b) La admisión legal de la adhesión a la apelación surge del supuesto que a la parte vencedora la
sentencia no le sea del todo favorable. El cumplimiento de este requisito es importante; sin embargo no es
suficiente para que la adhesión sea procedente.
Si vemos ese sólo supuesto (es decir, sin atención a que la sentencia tenga dos o más partes),
podría pensarse — hipotéticamente- que en el presente caso, el Sr. COLINDRES fue victorioso, logró el
reconocimiento de su pretensión, pero el monto no le satisfizo (pidió en la demanda ocho millones de colones
y sólo le concedieron uno), por lo que esa sería una supuesta razón para creer que la sentencia no le es del
todo favorable y consecuentemente debería admitirse la adhesión. Sin embargo, ese razonamiento nos
llevaría a un yerro y a una injusticia (por vulneración de la reforma en perjuicio) partiendo de que la sentencia
sólo tiene una parte, es decir, sólo se reconoció una pretensión. En otras palabras la sentencia que se dictó no
es de aquéllas que tienen dos o más partes y a la que se refiere el Art. 1010 Pr.C., en verdad, sólo tiene una.
Obsérvese que en el presente caso, el Estado apeló, por lo que corre a su favor el principio de la reformatio in
pejus. Como la apelación fue la principal y por no haber apelado la victoriosa, a través de aquélla se limitó el
derecho de la adherente a mayores beneficios que podría haber obtenido de haber interpuesto la apelación en
tiempo. Es decir, la aplicación de ese principio en relación a la adhesión, por razón de que la sentencia sólo
contiene una parte, constriñe a que el tribunal que resuelva del recurso no pueda pronunciarse de forma que
perjudique los intereses del recurrente que presentó la apelación principal en tiempo. De lo contrario, la
resolución sería —insistimos-injusta. Más en concreto, en el presente caso, fue la Fiscalía quien apeló de la
sentencia dictada por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, se admitió la apelación
y se remitió al tribunal superior. Luego, el Sr. COLINDRES presentó escrito ante la Sala de lo Civil y pidió se le
tuviera por parte apelada y se le corriera traslado para contestar agravios. En ningún momento presentó
alzada contra la sentencia.
Para mayor ilustración de este último punto, ARRIETA GALLEGOS en nuestra doctrina comenta un ejemplo
que resulta muy parecido al caso en estudio y dice: y...) el; 1010 Pr. Que no distingue a qué parte de la
sentencia se refiere, y como la sentencia le es adversa en lo principal puesto que Id condena al pago de lo
demandado, se adhiere a la apelación y le pide a la Cámara se revoque la sentencia en todas sus partes.
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Indudablemente nuestro sistema procesal en ese aspecto es injusto, pues si el demandado tuvo tiempo de
apelar en primera instancia de la sentencia principal que lo condenaba a pago de la cantidad reclamada y no
lo hizo, es porque en el 'fondo se conformó con esa sentencia o que sufra las consecuencias de su decidia
(quiso decir desidia); por tal motivo no debería permitírsele en segunda instancia adherirse a la apelación;
sino sólo en el caso inverso, o sea cuando el demandado apeló sobre lo principal y el actor se adhiere a lo
accesorio."(Sic.).
En el ejemplo anterior extrapolado al caso en estudio, se concluye preliminarmente que la adhesión
presentada por el señor COLINDRES no es admisible ni agrega más elementos al objeto de la apelación, de lo
contrario podría conllevar a una grave injusticia para la contraparte.
c) La adhesión debe ser interpuesta al contestar agravios, es decir, debe ser presentada dentro
de cierto plazo. Como no estamos admitiendo el recurso, no contabilizaremos ese plazo. Nos concentraremos
a examinar, si ese plazo de interposición del recurso de apelación adhesiva, es equivalente o no al plazo
designado ordinariamente para apelar, para que con ello establezcamos la existencia de diferencia en el trato
de ambas figuras jurídicas; y por ende, la restricción correspondiente de la admisión del objeto de la adhesión
a la alzada.
Primeramente, nos referiremos a la apelación según el Art. 981 C.Pr.C. que señala: "El término para apelar de
toda sentencia será de tres días, contados desde el siguiente al de la notificación respectiva, conforme al
artículo 212.
Este término es fatal y no puede prorrogarse jamás por ningún motivo." (Sic.).
Asimismo, a continuación, el Art. 982 del citado cuerpo legal en su parte final enfatiza la fatalidad de ese
plazo. En ese sentido lo reconoce ARRIETA GALLEGOS, F., Impugnación de las resoluciones judiciales, San
Salvador: editorial jurídica salvadoreña, 2003, pág. 59, quien también hace hincapié en que el recurso debe
por regla general interponerse en tiempo, pág. 61.
Una vez aclarado que el plazo para apelar es fatal, en un proceso si ambas partes se consideran agraviadas
deben interponer dentro de ese plazo la apelación. De no hacerlo, su plazo precluye. En el caso examinado, si
el actor se consideró agraviado con la sentencia debió haber apelado y no adherirse a la apelación para
manifestar su agravio. Lo que buscamos afirmar, es que al actor le precluyó su plazo para recurrir dentro de
los tres días siguientes al designado para apelar, por lo que no debió conferírsele un plazo mayor para
recurrir, bajo la figura encubierta de la adhesión a la apelación, como ocurrió en autos.
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Además, para tener por establecido que la apelación adhesiva no debe recibir el mismo tratamiento que la
interpuesta en tiempo, es importante determinar si el plazo para apelar es fatal, como en efecto lo es, y que
por tanto, a quien no apele en tiempo, no puede admitírsele tal recurso, y que por ende, la adhesión a la
misma es una situación excepcional ajustada a restricciones legales.
Lo anterior se confirma si se toma en cuenta lo dispuesto en el Art. 435 Pr.C. y que en los códigos
decimonónicos, como el nuestro, la regla general no es que los plazos sean perentorios, salvo cuando se dice
que son fatales, por cuya razón la interpretación y aplicación de la norma debe ceñirse en tal sentido,
cuidando de no abrir plazos subrepticios para ejercer un derecho ya precluido, como ocurrió en el presente
caso.
Debe cuestionarse qué hubiera pasado si el Agente Auxiliar del Sr. Fiscal General de la República no hubiese
apelado en tiempo, obviamente, la sentencia quedaría ejecutoriada y luego, procedía su cumplimiento; y la
adhesión presentada por el Sr. COLINDRES nunca hubiera existido.
3) Reformatio in pejus: En efecto, la adhesión de la apelación imprime un efecto variante en el
principio de la reforma en perjuicio con incidencia en la contraparte. Pero dicha influencia, también está
restringida precisamente en atención a su carácter accesorio en comparación con el recurso principal.
Reiteramos que la apelación adhesiva no puede recibir el mismo tratamiento que la interposición de los
recursos de apelación en tiempo por ambas partes. Una de esas restricciones es que la sentencia tenga dos o
más partes, una de 'las cuales no beneficie tanto a los intereses de la parte victoriosa, por cuyo motivo decida
adherirse a la apelación presentada por su contraparte (además, el escrito de alzada debe sujetarse al plazo
de su interposición y a los requerimientos de la presentación de la reconvención). Si el fallo de la sentencia
sólo contiene una parte (condena sobre una pretensión, como en este caso ocurrió) no opera la adhesión.
Conclusión preliminar: no hubo ampliación del objeto de la apelación, por lo que el escrito a través del cual se
pretendió interponer la adhesión al recurso, en sí mismo, en su contenido no anidó ningún elemento nuevo que
configurara una adhesión en sentido propio, según lo regula los Arts. 1010 y 1011 Pr.C., al no existir en verdad
una adhesión, no existió causa que justifique la disminución de la prohibición de reforma en perjuicio del primer
recurrente y del principio de congruencia, por tanto, la Sala de lo Civil no debió haber dictado la sentencia que
pronunció: no debió haber incrementado el monto de la indemnización.
En resumen y gráficamente podemos decir, que al dictarse la sentencia se presentan las siguientes
situaciones:
37 | P á g i n a
a) que una de las partes procesales apele, en ese caso, no debe dictarse una sentencia que
agrave su situación.
b) Que ambos apelen. Si ambos apelan dentro del plazo establecido para ello (tres días
siguientes a la notificación de la sentencia), en ese caso la prohibición de la reforma en perjuicio se flexibiliza,
siendo legal, por ejemplo, que se incremente la cuantía a petición del recurrente; a pesar que uno de los
apelantes pida la revocatoria de la condena.
c) Como en el presente caso, que una parte apela y la otra presente escrito para adherirse.
Con lo anterior vemos, que a través del escrito de apelación se circunscribe el marco de acción del tribunal
sentenciador, quien debe obedecer el principio de congruencia, para lo cual debe guardar la correspondencia
entre lo pedido y lo resuelto. Al respetarse la congruencia en el caso a), consecuentemente no se vulnerará la
reforma en perjuicio, porque el Tribunal se mantiene dentro del límite de lo pedido, es decir, dentro del objeto
de la apelación. En el segundo caso, aún cuando una de las partes pida la revocatoria de la sentencia, es
posible incrementar el monto de la condena, por haber apelado ambas partes, en cuyo supuesto el Tribunal
tiene un amplio margen para decidir: puede revocar la condena, lo que equivaldría a dejar en una cuantía de
"cero" la pretensión resuelta o podría incrementarla en relación a lo resuelto por el Juez a quo. En ningún caso
se violaría la reforma en perjuicio porque hubo congruencia entre lo resuelto por el Tribunal y lo pedido por los
recurrentes, los cuales al haber apelado delinearon un objeto de la apelación con mayor amplitud a diferencia
del caso a). En el caso c), sólo hubo una apelación interpuesta en tiempo, ésta fue la que delimitó el objeto del
proceso, la otra, la adhesiva, adicionó un factor de conocimiento o amplió el objeto del proceso, pero de forma
derivada o dependiente de la apelación principal. Cada una tiene su rango de acción. La derivada
precisamente por ser así, por no haberse interpuesto en tiempo no puede venir a lesionar las expectativas del
primeramente recurrente. A éste debe respetársele su derecho a una respuesta congruente (art. 18 Cn) a su
derecho de petición vía impugnación. Al respetarse su derecho a recibir una respuesta congruente, a su vez
se minimiza el peligro de que pueda recibir una respuesta más gravosa que la recurrida. Asimismo, a través
de este razonamiento, es posible respetar el derecho de igualdad procesal, para que ambas partes tengan
idénticas oportunidades de participación en el proceso, de defensa e igualdad de armas. De lo contrario, si se
considera en exceso que la adhesión es completamente autónoma entonces, se estaría concediendo a la
parte procesal que no apeló en tiempo dos oportunidades para impugnar: el plazo ordinario para interponer el
recurso de apelación (tres días siguientes a la notificación de la sentencia) y otro al contestar los agravios (que
son seis, Art. 1007 Pr.C.). En total, esta parte tendría nueve días para apelar, en cambio, la parte que
interpuso primeramente la apelación sólo tendría tres días.
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Comparación de legislación:
En las siguientes disposiciones encontramos que la adhesión a la apelación igualmente procede cuando la
sentencia contenga dos o más partes y una le sea gravosa a una parte: los Arts. 72 de la Ley de Corte de
Cuentas y 576 Código de Trabajo ambos de nuestro país.
Por eso, insistimos, que la adhesión no es completamente autónoma, que su alcance es restringido y que la
admisión de la ampliación del objeto de la apelación debe atender al principio de legalidad y de justicia.
Retornando el análisis de la norma citada como infringida, cual es el Art. 421 Pr.C. que reza: "Las sentencias
recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que y han sido disputadas, sabida que sea la verdad por
las pruebas del mismo proceso. Serán fundadas en leyes vigentes; en su defecto, en doctrinas de los
expositores del Derecho; y en falta de unas y otras, en consideraciones de buen sentido y razón natural."
(Sic.).
En razón de lo antes comentado y en relación a dicha disposición legal, no nos resta más que expresar, que
dicha norma recoge el principio de congruencia que delimita el poder de todo juzgador para decidir; y por
ende, la Sala de lo Civil debió limitarse a resolver a modo de no conceder una cuantía más allá del objeto de
la apelación; es decir, más allá del límite legal permitido para pronunciarse. De forma tal, que no queda más
que casar la sentencia.
Por último, respecto al contenido del fallo a dictarse en esta sentencia, es menester hacer la siguiente
aclaración. Cuando se conoce en apelación, como en su momento correspondió a la Sala, el Art. 1089 Pr.C.
delimita las potestades de resolución, aquél señala: "En las causas en que se conoce en apelación o súplica
puede, según sea de derecho, confirmarse la sentencia, reformarse, revocarse o declararse nula, mandando
reponer la causa.". Es decir, sólo facultaba al Tribunal de alzada a pronunciarse en esos sentidos en atención
a la indivisibilidad de la pretensión en cuanto a la fijación de una indemnización y a su cuantía. Ahora bien, si
la sentencia se confirma, es porque el recurrente llevó la razón en el asunto; en caso contrario, se revoca;
puede declararse nula; también puede reformarse, lo que implica que se efectúa una variante al fallo, motivo
por el que no se confirma del todo. Es por esa circunstancia que si se reforma la sentencia, no tiene sentido
que se indique su confirmación, como efectivamente lo hizo la Sala de lo Civil. Por esa razón, la Corte en
atención a lo antes expuesto, casará la misma en todas sus partes.
POR TANTO: en relación a las razones expuestas y de conformidad a las disposiciones legales
citadas, Arts. 428, 429 Pr.C. y 18 de la Ley de Casación, a nombre de la República de El Salvador, esta Corte
FALLA: Casase la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, a las
39 | P á g i n a
diez horas del día trece de junio de dos mil uno en todas sus partes. Por tanto queda firme la pronunciada por
la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro.
»Número de Referencia: 74-C-2004
»Origen: Salas
»Nombre del Tribunal: SALA DE LO CIVIL
»Tipo de Proceso:
»Tipo de Resolución: Sentencias Definitivas
»Fecha de Resolución: 02/02/2005
»Hora de Resolución: 11:35:00
74-C-2004
SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y treinta y cinco
minutos del dos de febrero de dos mil cinco.
El presente recurso de casación ha sido interpuesto por el licenciado Javier Enrique Rivera Serpas, apoderado
del señor Julio Ornar Jiménez Escobar, contra la sentencia de las ocho horas del diez de marzo del dos mil
cuatro, pronunciada por la Cámara Primera de lo Laboral, que resuelve el incidente de apelación de la sentencia
emitida por el Juzgado Primero de lo Laboral, de esta ciudad, a las diez horas y diez minutos del doce de
diciembre de dos mil tres, en el proceso ordinario de trabajo, promovido por el señor Jiménez Escobar, contra el
Instituto Salvadoreño del Seguro Social, reclamándole el pago de indemnización por despido de hecho, con
responsabilidad patronal; otras prestaciones laborales y una bonificación proporcional, de conformidad a las
cláusulas 22, 26y 28 del Laudo Arbitral vigente.
Han intervenido, en primera instancia, el trabajador demandante y como sus apoderados la licenciada Miriam
Antonia Cerna Rivas y el licenciado Javier Enrique Rivera Serpas; y la parte demandada representada por el
licenciado Manuel Francisco Pérez Rivas. En segunda instancia, los abogados Rivera Serpas y Pérez Rivas. Y en
casación, el licenciado Rivera Serpas y la licenciada Bessy Carina Paz Barahona, esta última como apoderada de
la institución demandada.
VISTOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO:
I. La Jueza inferior, en su sentencia, dijo: ""''''''POR TANTO: Atendiendo a las razones antes expuestas,
disposiciones legales citadas y a los Arts. 369, 416, 417, 418 Y 419 C. Tr., a nombre de la República de El
Salvador, FALLO: Ha lugar las excepciones alegadas y opuestas por el licenciado Pérez Rivas, en su calidad de
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apoderado general judicial del INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL, de las acciones incoadas
en su contra por el trabajador JULIO OMAR JIMÉNEZ ESCOBAR. HÁGASE SABER''''''''''.
II. La Cámara sentenciadora, en su fallo, resolvió: ""''''''POR TANTO: De conformidad con las razones expuestas y
Arts. 417, 418, 419 Y 584 del C. De T., a nombre de la República de El Salvador, la Cámara FALLA: Revocase la
sentencia venida en apelación; y declarase la incompetencia para conocer de la cuestión debatida por razón de la
materia; y declarase nulo todo lo actuado, a partir del auto de Fs. 3 de la pieza principal. NOTIFÍQUESE"""''''.
III. Inconforme con la sentencia de apelación, el licenciado Rivera Serpas recurre en casación y manifiesta:
""''''''Que en base a lo establecido en los artículos quinientos ochenta y siete, en su causal primera y quinientos
ochenta y ocho, en su ordinal primero, ambos del Código de Trabajo, vengo a interponer recurso de casación en
contra de la sentencia definitiva dictada por Vos, la que me fue notificada en legal forma a las diez horas y treinta
minutos del día dieciocho de marzo de dos mil cuatro--------PROCEDENCIA DEL RECURSO:----El recurso de
casación lo interpongo contra sentencia definitiva pronunciada en apelación; que lo que se reclama en la
demanda asciende a más de cinco mil colones, así como el que las sentencias pronunciadas en primera y
segunda instancia no son conformes en lo principal.----- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA:-----I) Motivo en que
se funda:---- Fundo el presente recurso en la causa genérica de infracción de ley contemplada en el artículo
quinientos ochenta y siete, causal primera y por el motivo específico de interpretación errónea de ley,
contemplado en el ordinal primero del artículo quinientos ochenta y ocho, ambos del Código de Trabajo.---- II)
Preceptos legales infringidos:------La disposición que considero que se han (sic) infringido es el artículo dos del
Código de Trabajo.----CONSIDERACIONES PREVIAS PARA FUNDAMENTAR EL CONCEPTO, EN QUE HA
SIDO LA INFRACCIÓN ALEGADA:----- Que el criterio expresado por la cámara sentenciadora, en el caso del
despido de un trabajador del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, como el de mi representado, constituye a
estas alturas una situación grave que pone en una situación de inseguridad jurídica para quienes tienen la mala
suerte de que su demanda sea trasladada por la oficina receptora de demandas a los Juzgados Primero y
Segundo de lo Laboral, de este distrito judicial; pues; en segunda instancia son depurados por la cámara
sentenciadora, que sigue manteniendo un criterio que, ya ha sido corregido por esta honorable Sala, en la
sentencia pronunciada a las once horas y doce minutos del día cuatro de marzo del presente año, en el recurso
de casación promovido por el trabajador Clemente Pérez Alvarado, a través de vuestro servidor, en contra del
Instituto Salvadoreño del Seguro Social lo cual no sucede en la Cámara Segunda de lo Laboral que sigue
depurando dichos juicios con base al Código de Trabajo y el Laudo Arbitral vigente en la institución demandada;
no obstante y siendo que la literalidad de todas las sentencias que estáis conociendo en esta instancia emitidas
por la, misma cámara sentenciadora son idénticas en su fundamento, al respecto hago nuevamente las siguientes
consideraciones:------En principio habrá que considerarse que a los jueces le está dada la atribución de aplicar la
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EXPERIENCIA DE APRENDIZAJE N° 09 01 AL 19 DE JULIO.docx
 

Fuentes Formales del Derecho en la Legislación Salvadoreña

  • 1. INDICE INTRODUCCIÓN………………………………………………………………………………………………………….Pag.1 GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO…………………………………………………..Pag.2 A. DEFINICIÓN DE FUENTE……………………………………………………………………………Pag.2 B. DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO……………………………………………………...Pag.2 C. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES Y REALES DEL DERECHO…………………………Pag.3 1. DEFINICIÓN DE FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO…………….Pag.3 2. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO……………………………..Pag.3 D. EJEMPLO DE FUENTES REALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO……………Pag.4 1. CÓDIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL……………………………………………..Pag.4 2. CÓDIGO PROCESAL PENAL……………………………………………………………...Pag.5 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO……………………………………………………………….Pag.6 E. LA LEY………………………………………………………………………………………………….Pag.7 1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LEYES………………………………………………….Pag.8 2. LA LEY JURIDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO……………………….Pag.8 a) FORMAS BASICAS DE LEGISLACIÓN EN UN ESTADO…………...............Pag.9 F. LA COSTUMBRE…………………………………………………………………………………….Pag.10 1. LA COSTUMBRE JURIDICA O DERECHO CONSUETUDINARIO………………….Pag.10 a) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA………………………………Pag.11 b) CLASIFICACIÓN DE LAS COSTUMBRE JURIDICAS……………………….Pag.11 G. LA JURISPRUDENCIA………………………………………………………………………………Pag.12 1. SENTENCIA………………………………………………………………………………...Pag.13 2. LA DOCTRINA LEGAL…………………………………………………………………….Pag.13 a) CASACIÓN………………………………………………………………………...Pag.14 (1) TRIBUNALES DE CASACIÓN…………………………………………Pag.14
  • 2. (2) MATERIAS EN QUE SE ADMITE EL RECURSO DE CASACIÓN...................................................................................................Pag.14 (a) MATERIA CIVIL Y MERCANTIL……………………………..Pag.14 (b) MATERIA DE FAMILIA………………………………………..Pag.15 (c) MATERIA DE TRABAJO……………………………………...Pag.15 (d) MATERIA PENAL……………………………………………...Pag.15 b) LA DOCTRINA LEGAL EN MATERIA TRIBUTARIA…………………………Pag.15 H. DOCTRINA CIENTIFICA………………………………………………………………..................Pag.16 1. LA DOCTRINA CIENTIFICA COMO FUENTE FORMAL EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA……………………………………………………………………………………..Pag.17 LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LAS DIVERSAS RAMAS DE LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA………………………………………………………………………………………………………… Pag.17 CONCLUSIÓN………………………………………………………………………………………………….............Pag.22 FUENTES DE INFORMACIÓN……………………………………………………………………………….............Pag.23 ANEXOS………………………………………………………………………………………………………………….Pag.25
  • 3. INTRODUCCIÓN En el presente trabajo ex aula denominado “Las fuentes formales del Derecho en la legislación salvadoreña” se sopesan diversos aspectos relativos a las fuentes del Derecho, enfocándose principalmente en las fuentes formales que se consideran las más solemnes dentro del ordenamiento jurídico. La investigación se divide en tres capítulos, el primero en el cual se ubican las generalidades de las fuentes del Derecho en donde se asentó las definiciones de fuente, fuente del Derecho, fuente formal del Derecho y de fuente material o real, asimismo el ejemplo de fuentes reales en dos leyes de nuestro cuerpo jurídico; en el segundo denominado las fuentes formales del Derecho se emplazo la ley como fuente formal, la costumbre jurídica (definición de costumbre, costumbre jurídica y la clasificación de las costumbres jurídicas con ejemplos), la jurisprudencia o doctrina legal (definición general, doctrina legal como fuente en la legislación salvadoreña y algunos ejemplos de sentencias casadas) y la doctrina científica (definición, y su fundamento como fuente formal en la legislación salvadoreña); y en el tercero enclavado las fuentes formales del Derecho en las diversas ramas de la legislación salvadoreña. A manera de introducción, conviene aclarar que cuando nos referimos a fuentes del Derecho “Se hace referencia… al derecho positivo”1 . También corresponde deslindar que nos encontramos ante una palabra polisémica: a. En un primer significado, “Para designar a la autoridad creadora del derecho”2 , “Autoridad creadora del Derecho histórico o actualmente vigente”3 , al cual se le denomina Fuente de Producción. b. En un segundo significado, al procedimiento de creación de las normas jurídicas, al cual se le denomina Fuente de Elaboración. c. En un tercer significado, a las formas de dar a conocer el texto de las leyes, al cual se le denomina Fuente de Conocimiento. d. En un cuarto significado, a los documentos que permiten preservar el contenido de las leyes, al cual se le denomina Fuente Histórica, del cual encontramos un ejemplo en nuestra Constitución en su Art.268 “… La Junta Directiva de la Asamblea Legislativa deberá dictar las disposiciones pertinentes para garantizar la autenticidad y conservación de tales documentos”. A nosotros nos interesaran las fuentes formales y materiales o reales del Derecho… 1 TORRE, Abelardo. Introducción al Derecho. 14ª Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003, p.311. 2 Ibíd. p.312. 3 GÓMEZ PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990, p.315. 1 | P á g i n a
  • 4. I. GENERALIDADES DE LAS FUENTES DEL DERECHO A continuación se presentan las generalidades de las fuentes del Derecho, es decir, las ideas generales y las principales nociones que nos hacen referencia a esta. A. DEFINICIÓN DE FUENTE La palabra fuente “proviene del latín fons que significa ‘agua que brota de la tierra’”4 . Según el Diccionario de la Lengua Española significa “Manantial de agua, que brota de la tierra”5 y en sentido figurado “Principio o fundamento de una cosa”6 y “Obra o materiales que sirven de información o inspiración a un autor”7 . En nuestra ocasión, tomaremos como género próximo las nociones de Origen o Fundamento. B. DEFINICIÓN DE FUENTES DEL DERECHO Según Claude Du Pasquier (apud Eduardo García Máynez) “…es buscar el sitio en que se ha salido de las profundidades de la vida social a la superficie del derecho”8 . Rojina Villegas la define como “Los diversos procesos a través de los cuales se elaboran las normas jurídicas”9 . Para Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo “Son aquellas que dan origen o nacimiento al Derecho, como las formas de manifestación o exteriorización del mismo”10 . Para Federico Carlos Von Savigny (apud Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo) son “Las causas de nacimiento del derecho general, o sea tanto de las instituciones jurídicas como de las reglas 'jurídicas”11 . Para Guillermo Cabanellas es el “Principio, fundamento u origen de las normas jurídicas y, en especial, del Derecho positivo o vigente en determinado país y época”12 . Por lo tanto entendemos que la definición de fuente del Derecho debe comprender la creación de normas jurídicas, desde sus causas, fundamento, órganos productores, actividad que la produce, hasta la forma de manifestarse de la misma y su conocimiento. 4 Etimología de Fuente en http://etimologias.dechile.net/?fuente. 5 OCEANO. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios. Editorial OCEANO, Barcelona, p.369. 6 Ibíd. 7 Ibíd. 8 GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 58ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2005, p.52. 9 ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil I: Introducción, Personas y Familia. 16° Edición, Editorial Porrúa, México, 1979, p.30. 10 AFTALIÓN, Enrique. et.al. Introducción al Derecho. 3° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988, p.557. 11 Ibíd. 558. 12 CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta, Perú, 2006, p.212. 2 | P á g i n a
  • 5. C. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES Y REALES DEL DERECHO Emprenderemos definiendo que son las fuentes materiales del Derecho y cuando comprendamos cual es su significado, abordaremos a las fuentes formales de esta, para eso acaparemos las definiciones de algunos doctrinarios. 1. DEFINICIÓN DE FUENTES REALES O MATERIALES DEL DERECHO Según Máximo Pacheco son “Los factores históricos, políticos, sociales, económicos, culturales, éticos, religiosos, etc., que influyen en la creación y contenido de las normas jurídicas”13 . Para Eduardo García Máynez son “Los factores y elementos que determinan el contenido de tales normas”14 , la cual se equipara con la definición de Rafael Rojina Villegas, pues dice lo mismo. Para Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo es “Todo aquello que contribuye a determinar el contenido concreto de las normas jurídicas”15 . Para Abelardo Torre son “Los factores y elementos que determinan o al menos condicionan el contenido de tales normas”16 y estos factores son “Las necesidades o problemas (culturales, económicos, gremiales, etc.), que el legislador tiende a resolver y, además, los fines o valores que el legislador quiere realizar en el medio social para el que legisla”17 . Para Agustín Squella Narducci son “Los factores de muy diversa índole, que presentes en una sociedad dado un determinado momento, y en dinámica y reciproca interacción de unos con otros, influyen de manera decisiva, o a lo menos importante, en el hecho de producción de las normas jurídicas del respectivo ordenamiento y en el contenido de que estas normas resultan provistas”18 . Para Ariel Álvarez Gardiol son “Los factores que nutren a las fuentes formales”19 . Por lo tanto, vamos a entender a las Fuentes Reales como la respuesta a la pregunta del ¿Por qué de la Norma Jurídica?, pues estas serian las causas del nacimiento de la norma. 2. DEFINICIÓN DE FUENTES FORMALES DEL DERECHO Las fuentes formales del Derecho pueden verse en dos sentidos: 13 GOMEZ PACHECO, Máximo. Op cit. p.316. 14 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.51. 15 AFTALIÓN, Enrique. et.al. Op cit. p.562. 16 TORRE, Abelardo. Op cit. p.312. 17 Ibíd. 18 NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1999, p.208. 19 ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina, 1995, p.112 3 | P á g i n a
  • 6. D. EJEMPLO DE FUENTES REALES EN NUESTRO ORDENAMIENTO JURIDICO 1. CODIGO PROCESAL CIVIL Y MERCANTIL 4 | P á g i n a Como proceso… Como las formas de Manifestación… “Los procesos de creación de las normas jurídicas”. “Los distintos procedimientos de creación de normas jurídicas”. Legaz y Lacambra (apud Abelardo Torre) “Todo acto de creación jurídica constatable de modo indubitable en la experiencia histórica del Derecho, por medio del cual una intuición o un pensamiento jurídico es transmutado en norma de derecho, o por el que una cierta realidad vital- social se convierte en realidad jurídica". Por lo tanto desde esta perspectiva, acapararemos a las fuentes formales como el proceso de cómo ser crean las normas jurídicas, como por ejemplo, el proceso de formación de una ley… “Son los distintos modos de manifestación del derecho positivo”. Aunque en un modo más aceptable son las “Manifestaciones o modalidades del derecho positivo". Entendida desde esta perspectiva, que es principalmente abordada por Abelardo Torre entenderemos a las fuentes formales como las distintas formas de cómo se pueden manifestar las normas jurídicas, más adelante abordaremos dichas formas… ¿Cuál es la relación de las fuentes materiales o reales con las formales del Derecho? Según Eduardo García Máynez “Las segundas representan el cauce o canal por donde corren y se manifiestan las primeras”. Lo que significa que las fuentes formales son las manifestaciones (de manera estricta) de las materiales.
  • 7. 2. CÓDIGO PROCESAL PENAL 5 | P á g i n a Historia Factores Sociales/Jurídicos Esta surgió para actualizar o mejor dicho derogar la antigua Ley de Procedimientos Civiles que en el presente siglo se considero desfasada. Por lo tanto en un criterio cronológico situaremos el orden de su surgimiento... 1. “El 20 de diciembre de 2006, se realizó la presentación de la última versión del Anteproyecto del Código Procesal Civil y Mercantil en la Corte Suprema de Justicia, y su elaboración fue un proceso que duró alrededor de siete años de redacción, revisión y consulta con grupos de juristas”. 2. Entro en vigencia el 01 de enero de 201O... derogando con ello el Código de Procedimientos Civiles, igual efecto sucedió con la Ley de Procedimientos Mercantiles, la Ley de Casación, las normas procesales de la Ley de Inquilinato y sus reformas, y todas aquellas leyes o disposiciones contenidas en otros cuerpos normativos referidos a la materia que regula el código. En esta colocaremos los factores de necesidad sociales y jurídicas que se acentuaron en el contexto del surgimiento del Código Procesal Civil y Mercantil los cuales fueron:  “Incorporar un sistema de libertad probatoria para las partes”.  “Mejor apreciación judicial de la prueba”.  “Necesidad de actualizar los mecanismos de solución de controversias civiles y mercantiles”.  La necesidad de la “Introducción del principio de oralidad como base de las actuaciones procesales”.  Una verdadera “Potenciación del juez como director del procedimiento”.  Como lo presenta el Considerando III del presente código, también surgió por la demanda de una completa transformación procesal, en virtud de que el añejo código nació en un contexto social y jurídico muy diferente al del siglo XXI y, por ende, se mostro inadecuado para una satisfactoria solución a los conflictos propios de una sociedad moderna e industrializada.
  • 8. II. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO 6 | P á g i n a Historia Factores Sociales/Jurídicos Esta surgió para crear un nuevo sistema procesal del código penal para una mejor tendencia acusatoria; pues en un momento de la historia se ocuparon otras leyes tales como el Código de Procedimientos Judiciales y el Código de Fórmulas de 1857, el Código de Instrucción Criminal de 1863, el Código de Instrucción Criminal de 1882, el Código Procesal Penal de 1973 y nuestro Código Procesal Penal vigente de 1996 (que es en el que estamos situándonos) En orden cronológico… 1. Durante el año de 1993, el programa nacional de reforma legal del Ministerio de Justicia hace un componente sobre las reformas penales, el programa toma en cuenta dos exigencias de nuestra propia realidad la primera de ellas es generar un sistema de investigación eficiente y respetuoso de la ley que permite recolectar la prueba que según nuestra carta magna es imprescindible y según la experiencia de todos los países es necesaria para que cualquier sistema procesal funcione correctamente y la segunda adecuar la legislación Penal, Procesal Penal y Penitenciaria al sistema de derechos y garantías constitucionales prevista en los pactos internacionales aprobados y ratificados por El Salvador.... 2. El nuevo Código Procesal Penal entro en vigencia desde el 20 de abril de 1998, he implico un verdadero cambio en administrar justicia penal, ya que modifico radicalmente las prácticas judiciales... En esta colocaremos los factores de necesidad sociales y jurídicas que se acentuaron en el contexto del surgimiento del Código Procesal Penal las cuales las hemos retomado de los considerandos de dicha ley:  Incorporar un sistema procesal mixto de tendencia acusatoria.  Mejor instrumento eficaz en la investigación y procesamiento de los hechos delictivos.  Reafirmar el carácter de órgano persecutor del delito de la Fiscalía General de la Republica.  Un mejor ejercicio democrático de la promoción de la acción penal.  El nuevo objetivo de establecer nuevos instrumentos que permitan una buena administración de la justicia más rápida y efectiva.
  • 9. A continuación presentaremos las distintas fuentes formales del Derecho viéndolas desde la perspectiva de los modos o formas de manifestación de esta. Abelardo Torre las clasifica de la siguiente manera…20 : Fuentes Formales o Modalidades del Derecho Positivo Generales Particulares Leyes (En sentido amplio o Legislación) Jurisprudencia Uniforme (Obligatoriedad General o Doctrina Legal) Costumbre Jurídica Leyes Particulares Voluntad Sentencia Aislada (Jurisprudencia Particular) La mayoría de doctrinarios comparten esta clasificación, veamos algunos ejemplos: “Son fuentes formales la ley, la costumbre jurídica, la jurisprudencia de los tribunales…”21 . “Las fuentes formales del derecho son la legislación, la costumbre y la jurisprudencia”22 . “Legislación, jurisprudencia, costumbre, doctrina… han sido señaladas por diversos autores corno fuentes del orden jurídico”23 . Sin embargo, en nuestro caso tomaremos también como fuente formal la Doctrina Científica, más adelante se explicara porque… A. LA LEY 20 TORRE, Abelardo. Op cit. p.317. 21 NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Op cit. p.217. 22 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.51. 23 VALLADO BERRON, Fausto. Teoría General del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1972, p.130. 7 | P á g i n a
  • 10. “Deviene del latín Lex”24 , y esta se deriva:  “Del latín ligare, dado que la ley "liga" a los hombres en su actividad”25 .  “Del verbo legere (leer) y, por lo tanto, ley es, etimológicamente, aquello que se lee”26 . “En términos generales, ley es la expresión de las relaciones existentes entre hechos o grupos de hechos”27 . 1. CLASIFICACIÓN GENERAL DE LEYES Según Abelardo Torre hay tres tipos “1) leyes naturales; 2) leyes sociológicas; y 3) leyes de conducta, o más propiamente, normas”28 .  Las Leyes Naturales son “La expresión de las relaciones necesarias (causalidad) en que se encuentran los fenómenos naturales”29 . Según Carlos Montesquieu (apud Enrique Aftalión, José Villanova y Julio Raffo) "Son las relaciones necesarias que derivan de la naturaleza de las cosas"30 .  Las Leyes Sociales son “La expresión de la relaciones existentes entre fenómenos o hechos sociales”31 .  Las Leyes de Conducta o Normas propiamente son las que “Encaran entonces la conducta en tanto deber ser, o si se quiere, en tanto libertad y prueba de ello es que prevén su posible violación, mediante las sanciones correspondientes”32 . En esta clasificación nos corresponde ubicar a la ley jurídica, pues esta, se ubica en el mundo deber ser y prescribe normas de conducta obligatorias. 2. LA LEY JURIDICA COMO FUENTE FORMAL DEL DERECHO Esta puede verse en dos sentidos: 24 TORRE, Abelardo. Op cit. p.321. 25 Ibíd. 26 Ibíd. 27 Ibíd. p.322 28 Ibíd. 29 AFTALIÓN, Enrique. et.al. Op cit. p.587. 30 Ibíd. 31 TORRE, Abelardo. Op cit. p.323. 32 Ibíd. p.324 8 | P á g i n a
  • 11. En el caso de nuestra legislación, encontramos una definición de lo que es ley en el Art. 1 del Código Civil el cual dice “La ley es una declaración de la voluntad soberana que, manifestada en la forma prescrita por la Constitución, manda, prohíbe o permite”, en el mismo sentido, el Art. 9, inc. 1 “La Ley no puede disponer sino para lo futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo”, y el Art. 14 “La ley es obligatoria para todos los habitantes de la República, incluso los extranjeros”, en los cuales encontramos algunas características de la ley especialmente las de no efecto retroactivo, disponer para lo futuro, y de obligatoriedad. a) FORMAS BASICAS DE LEGISLACIÓN EN UN ESTADO A continuación, detallaremos las distintas formas en las que se puede organizar o clasificar las leyes… 9 | P á g i n a Sentido Amplio o Lato Sensu Sentido Estricto o Stricto Sensu “Es toda norma jurídica instituida deliberada y conscientemente, por órganos que tengan potestad legislativa”. “Todas las que producen normas de observancia general”. “Toda norma jurídica con cierto grado de generalidad elaborada según pautas establecidas por un determinado sistema jurídico". “Las normas dictadas por cualquier órgano: Congreso, presidente, ministros, intendente, etc. con las únicas restricciones de que sean generales”. “Es el conjunto de normas jurídicas de observancia general emanadas de las autoridades de Estado de acuerdo con un determinado procedimiento preestablecido”. En síntesis, entenderemos que en sentido amplio, la ley es toda norma de origen estatal. Según Julien Bonnecase (apud Rafael Rojina Villegas) es la “Regla de derecho directamente emanada del Poder Legislativo y sancionada con la firma del jefe del Estado, o promulgada por él mediante un decreto”. “Las normas, cualquiera que sea su contenido o su extensión, dictadas por un parlamento”. “Las normas jurídicas dictadas por el poder legislador, siguiendo pautas regladas". “La emergente del órgano que tiene, en la distribución de funciones de los órganos del Estado, la misión regular y permanente de legislar, al que se denomina propiamente legislador o Poder Legislativo”. “Son las normas jurídicas emanadas del Poder Legislativo con el carácter de ley”. “Es la elaborada, básicamente, por el Poder Legislativo del Estado en la forma establecida por el ordenamiento jurídico”. En síntesis, entenderemos que en sentido estricto, la ley es la norma jurídica exclusiva del poder legislativo. En nuestro caso, serian las leyes secundarias.
  • 12. B. LA COSTUMBRE Entenderemos por costumbre en sentido general a un hábito o modo habitual de actuar o proceder, establecido por tradición, o como dice el jurista Carlos Santiago Nino “Son especies de hábitos…”33 . Habito lo entenderemos como un modo especial de conducirse adquirido por la repetición de acciones análogas o semejantes. En síntesis, deduciremos por costumbre a la repetición generalizada de actos que duran en el tiempo… 1. LA COSTUMBRE JURIDICA O DERECHO CONSUETUDINARIO A continuación, acapararemos las definiciones que nos brindan algunos doctrinarios sobre el significado de costumbre jurídica, y más adelante adoptaremos una definición propia a manera de comprensión. Es “La reiteración de una determinada conducta de los miembros de un grupo social, con cierta constancia y uniformidad, que se cumple con la convicción de su obligatoriedad coercible”34 . En otra definición, es “Una fuente del derecho, en el que las normas jurídicas que por su intermedio se producen… de la repetición uniforme de un determinado comportamiento colectivo, al que se le añade la convicción de que se trata de un comportamiento jurídicamente obligatorio”35 . 33 NINO, Carlos Santiago. Op cit. p.69. 34 ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Op cit. p.122. 35 NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Op cit. p.252. 10 | P á g i n a Sistema de Incorporación o de Leyes Sueltas Sistema de Codificación Sistema Mixto “Un Estado sigue el sistema de la incorporación cuando… las dicta poco a poco, a medida que lo exijan las circunstancias”. En este sistema, las leyes se van dictando aisladamente a medida que las necesidades las van exigiendo, ordenándolas después conforme a diversos criterios, entre ellos pueden ser cronológicos, en materia, por número, entre otros… En este sistema, se ordenan en un todo orgánico y sistemático todas las leyes relativas a una materia, por ejemplo en nuestra legislación, el código civil, el código de familia, el código penal, entre otros… Código son todos los “Cuerpos orgánicos y sistemáticos de leyes referentes a una institución o materia jurídica determinada”. Es la que está formada por el sistema de codificación compaginada con un sistema de leyes sueltas, es decir, es una combinación de ambos sistemas.
  • 13. Y en una última definición es el “Conjunto de normas jurídicas implícitas en la repetición más o menos constante de actos uniformes”36 . En síntesis, la costumbre jurídica es la repetición generalizada de actos que han perdurado en el tiempo, y que poseen la persuasión de ser jurídicamente obligatorios… a) ELEMENTOS DE LA COSTUMBRE JURIDICA De las definiciones deslindadas anteriormente, hemos podido identificar dos elementos altamente particulares, los cuales los estableceremos a continuación: b) CLASIFICACIÓN DE LAS COSTUMBRES JURIDICAS Las costumbres jurídicas se pueden clasificar según su posición frente a la ley en: 36 TORRE, Abelardo. Op cit. p.353. 11 | P á g i n a Un Elemento Material y Objetivo (Inveterata Consuetudo) Un Elemento Espiritual, Psicológico, Moral u Subjetivo (Et opinio iuris seu necessitatis) La cual se identifica por la repetición generalizada de actos iguales… La cual se entiende, como el convencimiento de que dicha repetición constante de actos uniformes, es jurídicamente obligatoria, y que por lo tanto, debe hacerse…
  • 14. 12 | P á g i n a Costumbre Según la Ley o Delegante (Secundum Legem) Costumbre Fuera de la Ley o Delegada (Praeter Legem) Costumbre Contraria a la Ley o Derogatoria (Contra Legem) Estas son las que a partir de la existencia de la costumbre una autoridad crea una norma legislada. Para Abelardo Torre estas pueden servir “Para complementar la ley”. En nuestro caso podemos decir, que esta costumbre puede servir de fuente material debido a su noción. Ejemplo: Tomaremos como ejemplo la Ley Especial Integral Para Una Vida Libre de Violencia para Las Mujeres, que en su considerando V expresa “Que las desigualdades de poder entre hombres y mujeres perpetuadas a través de la violencia, no le permiten a las mujeres ejercer plenamente sus derechos en el campo social, político, económico, cultural y familiar, negándosele el acceso a una vida libre de violencia, lo cual constituye una violación de sus derechos humanos y libertades fundamentales; en razón de lo cual es necesario, legislar de manera integral a través de medidas que incluyan la detección, prevención, atención, protección, reparación y sanción de la violencia contra las mujeres en cualquiera de sus manifestaciones”. En síntesis, a raíz de la constante violencia contra la mujer, las autoridades crearon dicha norma legislada. Son “Aquellos casos en que la ley remite a la costumbre para la solución de determinadas controversias”. En síntesis, son aquellas que rigen los casos no previstos en las leyes; estas están fuera de la ley pero no en contra de ella. En nuestro caso podemos decir, que esta costumbre puede servir de fuente formal. Y hallamos su fundamento en el Art. 2 de nuestro Código Civil el cual menciona “La Costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remita a ella”. Ejemplo: El Art. 1626 del Código Civil dice “Si se estipula que se vende a prueba, se entiende no haber contrato mientras el comprador no declara que le agrada la cosa de que se trata, y la perdida, deterioro o mejora pertenece entretanto al vendedor. Sin necesidad de estipulación expresa se entiende hacerse a prueba la venta de todas las cosas que se acostumbra vender de ese modo”. En síntesis, podemos observar que el segundo inciso no se da una lista de las cosas que se venden a prueba, sino que lo delega a la costumbre que determine que cosas se acostumbra vender a prueba. Es cuando la costumbre “Desenvuélvase a veces en sentido opuesto al de los textos legales”. En síntesis, son las que están en oposición al derecho legislado, o que regula conductas que llevan al no cumplimiento de obligaciones establecidas en la ley. Ejemplo: El Art. 5 de la Ley de Integración Monetaria expresa “Los billetes de colón y sus monedas fraccionarias emitidos antes de la vigencia de la presente ley continuarán teniendo curso legal irrestricto en forma permanente...”. En síntesis, el artículo anterior expresa que en El Salvador el colon todavía es de curso legal lo cual ha sido derogado por la costumbre, pues el colon ya no es utilizado.
  • 15. LA JURISPRUDENCIA Esta deviene del latín jurisprudentia, compuesto de ius, iuris (que significa derecho) y prudentia contracción de providentia (que significa previsión). Se puede utilizar en diversos sentidos:  Como sinónimo de Ciencia del Derecho.  “Conocimiento del Derecho”37 .  Como conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos con jurisdicción resultantes de la aplicación del derecho. (Jurisprudencia de Obligatoriedad Particular).  Como conjunto de sentencias dictadas sobre un mismo punto, es decir, orientadas en un mismo sentido. (Jurisprudencia de Obligatoriedad General o Doctrina Legal). Esta es la que constituye fuente formal del derecho. 1. SENTENCIA Ahora nos compete definir que es sentencia (para comprender que es propiamente Jurisprudencia), esta es un “Dictamen, opinión, parecer propio… resolución judicial en una causa, fallo en la cuestión principal de un proceso, el más solemne de los mandatos de un juez o tribunal, por oposición a auto o providencia”38 . Pero ¿Cuál es la diferencia entre una sentencia y un fallo? El fallo está contenido en la sentencia, y hace referencia al resultado o resolución de esta. Continuando con la definición de sentencia citaremos el Art. 212 del Código Procesal Civil y Mercantil que la define como un tipo de resolución judicial, “Las resoluciones judiciales pueden ser decretos, autos y sentencias… Las sentencias deciden el fondo del proceso en cualquier instancia o recurso” y en el mismo Código en el Art. 217, inc. 1 establece los requisitos que debe poseer los cuales son “…Encabezamiento, antecedentes de hecho, fundamentos de derecho y fallo o pronunciamiento”. También en el Art. 143, inc. 2 del Código Procesal Penal se establece una definición de sentencia la cual dice “La sentencia es la que se dicta luego de la vista pública para dar término al juicio o al procedimiento abreviado, así como la que resuelva el recurso de apelación o casación...”. En síntesis, entenderemos por sentencia a una resolución judicial que consiste en dar término a un juicio o decidir el fondo de un proceso… 37 GOMEZ PACHECO, Máximo. Op cit. p.346. 38 CABANELLAS, Guillermo. Op cit. p.433. 13 | P á g i n a
  • 16. 2. LA DOCTRINA LEGAL Según nuestra legislación, en el Art. 522, inc. 3 del Código Procesal Civil y Mercantil se define a la doctrina legal como “…la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la aplicación e interpretación de las leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal”. Por lo tanto, si la jurisprudencia surge por un tribunal de casación entonces adquiere la modalidad de fuente formal de Derecho, o como lo dice Abelardo Torre “Si es impuesta por un tribunal de casación, por ejemplo, habrá adquirido entonces el rango de modalidad general del derecho positivo”39 . En síntesis, la doctrina legal son tres sentencias40 respecto del mismo caso en un proceso de casación. A manera de agregar, es importante que discutamos que es casación, cuales son los tribunales facultados, y en que materias se admite... a) CASACIÓN Según Abelardo Torre “Es el recurso que puede interponerse ante el tribunal competente, respecto de sentencias definitivas, con la finalidad de que establezca si la norma o normas que rigen el caso han sido interpretadas en forma correcta o errónea”41 . La casación se inicia con el proceso iniciado por un juzgado particular, luego las cámaras de segunda instancia conocen la apelación, y por último las salas que conocen del recurso de casación. En nuestro ordenamiento jurídico, el recurso de casación está regulado en los Arts. 519 al 539 del Código Procesal Civil y Mercantil, y antes de esta, estaba regulado en la Ley de Casación. (1) TRIBUNALES DE CASACIÓN  Según el Art. 54 de la Ley Orgánica Judicial, la Sala de lo Civil en materia civil, de familia, mercantil y laboral.  Y en el Art. 55 de la misma ley, la Sala de lo Penal en materia penal. (2) MATERIAS EN QUE SE ADMITE EL RECURSO DE CASACIÓN Según el Art. 519 del Código Procesal Civil y Mercantil, admiten recurso de casación:  Materia Civil y Mercantil.  Materia de Familia. 39 TORRE, Abelardo. Op cit. p.381. 40 En el caso de materia laboral son cinco sentencias, lo cual se explicara más adelante. 41 TORRE, Abelardo. Op cit. p.375. 14 | P á g i n a
  • 17.  Materia de Trabajo. (a) MATERIA CIVIL Y MERCANTIL Según el Art. 519, ord. 1 del Código Procesal Civil y Mercantil, “El recurso de casación procederá en las sentencias y autos pronunciados en apelación en procesos comunes y en los ejecutivos mercantiles cuyo documentos base de la pretensión sea un titulo valor; asimismo las sentencias pronunciadas en apelación, en los procesos abreviados, cuando produzcan efectos de cosa juzgada sustancial”. (b) MATERIA DE FAMILIA Según el Art. 147, inc. 2 de la Ley Procesal de Familia “…También procederá el recurso de casación el cual se interpondrá y tramitara conforme a las reglas de casación civil”. (c) MATERIA DE TRABAJO Esta se regula en los Arts. 586 al 593 del Código de Trabajo, y en el Art. 588, ord.1 encontramos una definición de doctrina legal “... Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de casación en cinco sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”. (d) MATERIA PENAL Esta se regula en los Arts. 478 y sig. Del Código Procesal Penal, y también establece una definición de doctrina legal en el Art.478, núm. 6 “...Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales con competencia en casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”. b) LA DOCTRINA LEGAL EN MATERIA TRIBUTARIA También en materia tributaria, encontramos una definición de doctrina legal, en el Art.5, inc. 1 y 2 del Código Tributario que dice “Supletoriamente constituirán fuentes del ordenamiento jurídico tributario, la doctrina legal emanada de los procesos de amparo de la Sala de lo Constitucional, así como la proveniente de la Sala de lo Contencioso Administrativo ambas de la Corte Suprema de Justicia y del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos. Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales antes referidos, en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”. 15 | P á g i n a
  • 18. En esta podemos identificas otros tribunales que suministran doctrina legal, los cuales son la Sala de lo Constitucional en los procesos de amparo, y la Sala de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos y de Aduanas en materia tributaria. En síntesis… Jurisprudencia Doctrina Legal Tribunales de Casación Penal Civil Mercantil Familia Laboral Sala de lo Constitucional En procesos de Amparo Sala de lo Contencioso Administrativo y el Tribunal de los Impuestos Internos y de Aduanas Materia Tributaria D. DOCTRINA CIENTIFICA En un principio dijimos que íbamos a tomar a la doctrina científica como fuente formal del Derecho, ahora explicaremos porque... Primeramente estudiaremos diversas definiciones de algunos doctrinarios, para luego concluir con una definición propia, y asimismo deducir sobre la esencia de la doctrina científica. “El conjunto de teorías y estudios científicos referidos a la interpretación del derecho positivo, para su justa aplicación”42 . “Los estudios de carácter científico que los juristas realizan acerca del Derecho, ya sea con el propósito puramente teórico de sistematización de sus preceptos, ya con la finalidad de interpretar sus normas y señalar las reglas de su aplicación”43 . 42 TORRE, Abelardo. Op cit. p.393. 43 GARCIA MAYNEZ, Eduardo. Op cit. p.76. 16 | P á g i n a
  • 19. En síntesis, entenderemos a la doctrina científica como los estudios, comentarios, análisis, que hacen los que llamaremos como “entendidos del Derecho”, sobre cuestiones o materias referentes a la ley, las cuales sirven en gran manera de apoyo a los litigantes en sus escritos, o fundamentan las sentencias provenientes de los tribunales. La doctrina científica permite:  Dar soluciones a supuestos casos.  Comentar la ley y verificar sus problemas. 1. LA DOCTRINA CIENTIFICA COMO FUENTE FORMAL EN LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA En nuestro caso, citaremos el Art. 19 del Código Procesal Civil y Mercantil, el cual nos dice “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho; y, a falta de todo ello, a consideraciones de buen sentido y razón natural, atendidas las circunstancias del caso”. Del artículo precedente podemos deducir que en nuestro ordenamiento jurídico se le reconoce idoneidad a la doctrina científica como fuente formal del derecho, sin embargo, para que esta tenga tal aptitud debe existir un supuesto que debe cumplirse, que es el de vacío legal. Aunque nos hemos visto en la necesidad de agregar que la doctrina científica puede utilizarse también como fuente material del derecho, dado su fundamento que es el de dar soluciones a vacios legales, pondremos un ejemplo: “A tiene vacios legales, B propone soluciones, por lo tanto C retoma las soluciones y recompone a A”, entenderemos a A como la ley, B como el jurisconsulto o doctrinario, y a C como el sujeto competente para reajustar o decretar una norma jurídica. III. LAS FUENTES FORMALES DEL DERECHO EN LAS DIVERSAS RAMAS DE LA LEGISLACIÓN SALVADOREÑA A continuación, se identifico las fuentes formales en distintas ramas del derecho salvadoreño, sin embargo, no se coloco la ley pues entendemos por ende que en cada materia se encuentran leyes que son las principales modalidades del derecho, pero colocamos en negrita algunas de estas para identificar cuáles son algunas de las principales. 17 | P á g i n a
  • 20. 18 | P á g i n a MATERIA CIVIL COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA En el Código Civil, el Art. 2 dicta “La Costumbre no constituye derecho sino en los casos en que la ley se remite a ella”. Es decir, en materia civil la ley se puede remitir a la costumbre en casos que pueden ser meramente extraordinarios. Si lo adecuamos a la clasificación de la costumbre frente a la ley, esta sería una costumbre delegada, para asimilar mejor dicha noción pondremos un ejemplo de esta, el Art. 1417 siempre del mismo código nos dice “Los contratos deben ejecutarse de buena fe, y por consiguiente obligan no solo a lo que en ellos se expresa, sino a todas las cosas que emanan precisamente de la naturaleza de la obligación, o que por la ley o la costumbre pertenecen a ella”… Esta halla su fundamento en el Art. 522, inc. 3 del Código Procesal Civil y Mercantil la cual la define como “…la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la aplicación e interpretación de las leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal”. Por lo tanto, la doctrina legal en materia civil es la jurisprudencia que proviene de los tribunales de casación, en este caso la Sala de lo Civil de la Corte Suprema de Justicia. En este caso, citaremos el Art. 24 del Código Civil el cual dice “En los casos a que no pudieren aplicarse las reglas de interpretación precedentes, se interpretaran los pasajes oscuros o contradictorios del modo que mas conforme parezca al espíritu general de la legislación y a la equidad natural”, el cual se relaciona con el Art. 19 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho…”. Por lo tanto en materia civil, si existe el supuesto de vacío de ley, la doctrina científica constituye fuente formal del derecho.
  • 21. MATERIA LABORAL COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA 19 | P á g i n a MATERIA MERCANTIL COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA En el Código de Comercio el Art. 1 dicta “Los comerciantes, los actos de comercio y las cosas mercantiles se regirán por las disposiciones contenidas en este código y en las demás leyes mercantiles, en su defecto, por los respectivos usos y costumbres, y a falta de éstos, por las normas el código civil. Los usos y costumbres especiales y locales prevalecerán sobre los generales”. En el cual nos encontramos a la costumbre como fuente de derecho en materia mercantil, y si la colocamos en una clasificación de costumbre frente a la ley, esta sería costumbre delegada. Al igual que en Materia Civil, esta se encuentra regulada en el Art. 522, inc. 3 del Código Procesal Civil y Mercantil la cual se define como “…la jurisprudencia establecida por el tribunal de casación, surgida de la aplicación e interpretación de las leyes y que esté contenida en tres o más sentencias constantes, uniformes y no interrumpidas por otra doctrina legal”. Por lo tanto, la doctrina legal en materia mercantil es la que proviene de los tribunales de casación, en este caso la Sala de lo Civil. Al igual que en Materia Civil, la doctrina científica se encuentra dictada en el Art. 19 del Código Procesal Civil y Mercantil que dice “En caso de vacío legal se deberá acudir a la regulación y fundamentos de las normas que rigen situaciones análogas, a la normativa constitucional y a los principios que derivan de este código, a la doctrina legal, a la doctrina de los expositores del derecho…”. Así entendemos a la doctrina científica como fuente del derecho en materia mercantil, la cual se puede recurrir en caso de vacío legal.
  • 22. En materia laboral relativo a la costumbre jurídica podemos citar el Art. 24 del Código de Trabajo el cual dice “…Se entenderán incluidos los derechos y obligaciones correspondientes, emanados de las distintas fuentes de derecho laboral, tales como... e) Los consagrados por la costumbre...”. Por lo tanto podemos deducir afirmativamente que la costumbre jurídica constituye fuente del derecho en materia laboral. En el Art. 588, ord.1 del Código de Trabajo encontramos una definición de doctrina legal “... Se entiende por doctrina legal la jurisprudencia establecida por los tribunales de casación en cinco sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”. En el caso de materia laboral, encontramos una disimilitud en cuanto a las otras materias, pues en esta se requiere cinco sentencias para que haya doctrina legal, pero se equipara porque también es establecida por los tribunales de casación. En el Art. 418 del Código de Trabajo relativo al fundamento de las sentencias, establece que los funcionarios judiciales al dictar la sentencia, deberán citar la doctrina aplicable al caso, esto lo dice en el ordinal 2 del mismo artículo el cual dicta “En los principios doctrinarios del derecho del trabajo y de justicia social”. Por lo tanto en materia laboral, se aplica la doctrina científica como fuente del derecho. MATERIA DE FAMILIA COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA 20 | P á g i n a
  • 23. Hemos realizado metódicamente un estudio para poder encontrar el fundamento de la costumbre jurídica en materia de familia, sin embargo, no pudimos encontrar textualmente un artículo en el que se le diera la potestad a la costumbre jurídica. Pero si analizamos el Art. 9 del Código de Familia que dice que en “Los casos no previstos en el presente Código se resolverán… en razones de buen sentido y equidad”. Si analizamos que cuando se refiere al “buen sentido” se refiere a las buenas costumbre, pues entonces se le está dando potestad a la costumbre jurídica como fuente de derecho en materia de familia de manera complementaria, pero está en casos de vacío legal o de integración. En materia de familia la doctrina legal si es reconocida y esta la establece la Sala de lo Civil en los procesos de casación, que según el Art. 147, inc. 2 de la Ley Procesal de Familia “…También procederá el recurso de casación el cual se interpondrá y tramitara conforme a las reglas de casación civil”. Por lo tanto, la doctrina legal procede a las reglas en materia civil. Si retomamos el Art. 9 del Código de Familia que en integración, los casos no previstos en las leyes se puede recurrir a los principios del Derecho Familiar, podemos deducir, que en parte a manera de ilustración se puede recurrir a estudios científicos de los entendidos para comprender los vacios de ley en la materia. MATERIA PENAL COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA En materia penal, podemos decir con cimiento que la costumbre jurídica no constituye fuente de derecho, pues además que esta no se encuentra fundamentada, la ley penal se halla dominada por el principio de no hay delito sin ley, no hay pena sin ley; y en este sentido podríamos citar el Art. 1 del Código Penal que describe el principio de la legalidad diciendo que “Nadie podrá ser sancionado por una acción u omisión que la ley penal no haya descrito en forma previa, precisa e inequívoca como delito o falta, ni podrá ser sometido a penas o medidas de seguridad que la ley no El fundamento lo encontramos en el Art. 478, num.6 del Código Procesal Penal el cual entiende por doctrina legal a “La jurisprudencia establecida por los tribunales con competencia en casación en tres sentencias uniformes y no interrumpidas por otra en contrario, siempre que lo resuelto sea sobre materias idénticas en casos semejantes”. Por lo tanto entendemos que la doctrina legal en materia penal la No encontramos algún fundamento de la doctrina científica en materia penal, pero sin duda se podría decir que esta puede constituir solamente fuente a manera de ilustración, pero no como modalidad del derecho; dado el principio que posee el derecho penal de legalidad (solo la ley es 21 | P á g i n a
  • 24. haya establecido con anterioridad. No podrá configurarse delito o falta, ni imponerse pena o medida de seguridad, por aplicación analógica de la ley penal”. Por lo tanto se deduce que la principal fuente del derecho en materia penal es la Ley… extiende la Sala de lo Penal, y en lo demás se equipara en materia civil, mercantil y de familia que requiere de tres sentencias uniformes e ininterrumpidas en un proceso de casación. fuente del derecho en materia penal). 22 | P á g i n a
  • 25. CONCLUSIÓN En consecuencia, a partir del desarrollo del ensayo hemos podido llegar a los siguientes corolarios:  Agregando finalmente que fuente en el sentido formal del derecho, además de verse como las distintas manifestaciones del derecho (como lo hemos visto anteriormente) también puede verse como el proceso de formación de estas (en nuestro caso el proceso de formación de ley en el cual participan el órgano legislativo y ejecutivo, inclusive el judicial pero extraordinariamente)…  Las fuentes formales del derecho en El Salvador, de manera general son la legislación, la costumbre jurídica, la doctrina legal, y muy excepcionalmente la doctrina científica (pues esta constituye más fuente material del derecho)…  La fuente formal por excelencia es la ley jurídica (en su mayor parte en Materia Penal). 23 | P á g i n a MATERIA TRIBUTARIA COSTUMBRE JURIDICA DOCTRINA LEGAL DOCTRINA CIENTIFICA En materia tributaria no podemos afirmar que la costumbre jurídica constituya fuente de derecho, pues en esta no se encuentra protestada. Por lo tanto podemos deducir que en materia tributaria la costumbre no constituye fuente de derecho, más sin embargo, si esta se refiriera supletoriamente al Código Civil quizás pudiera ser aplicable... En materia tributaria encontramos el fundamento de la doctrina legal en el Art. 5 del Código Tributario el cual indica que la doctrina legal, en este caso, es emanada por la Sala de lo Constitucional en los procesos de amparo, así como la Sala de lo Contencioso Administrativo y del Tribunal de Apelaciones de los Impuestos Internos; y en lo demás establece que en tres sentencias uniformes e ininterrumpidas. En este caso podríamos citar el Art. 7 del Código Tributario en su inciso 1 y 2 el cual dice que las normas tributarias se interpretarán con arreglo a los criterios admitidos en derecho y que en tanto no se definan por el ordenamiento tributario los términos empleados en sus normas se entenderán conforme a su sentido jurídico, técnico o usual según proceda. Y relacionarlo con el Art. 8 del mismo que dice que en los casos que no puedan resolverse por dicho código o de las leyes tributarias, se aplicarán supletoriamente los Principios Materiales y Formales del Derecho Tributario. En todo caso podríamos entender a la doctrina científica como complementaria o ilustrativa respecto en materia tributaria.
  • 26.  La doctrina legal es jurisprudencia de obligación general, y esta puede ser emanada por los tribunales de casación, inclusive hasta la sala de lo constitucional y de lo contencioso administrativo (en procesos de amparo y materia tributaria).  La relación entre las fuentes formales y materiales del derecho, es que las fuentes formales son el estrecho en donde se manifiestan las materiales. Y de manera deductiva concluimos en que la importancia del conocimiento de las distintas fuentes formales del derecho, radica en que estas nos permiten integrar el derecho de manera laboriosa así para poder comprender su contenido, hasta para poder aplicarla de manera justa. Entenderemos que los litigantes sabedores de las distintas fuentes formales del derecho facilita su cometido para poder integrar dichas normas. 24 | P á g i n a
  • 27. FUENTES DE INFORMACIÓN AFTALIÓN, Enrique. et.al. Introducción al Derecho. 3° Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1988. ALVAREZ GARDIOL, Ariel. Manual de Introducción al Derecho. Editorial Juris, Argentina, 1995. CABANELLAS, Guillermo. Diccionario Jurídico Elemental. Editorial Heliasta, Perú, 2006. Código Civil de El Salvador. Código de Comercio de El Salvador. Código de Familia de El Salvador. Código de Trabajo de El Salvador. Código Penal de El Salvador. Código Procesal Civil y Mercantil de El Salvador. Código Procesal Penal de El Salvador. Código Tributario de El Salvador. GARCÍA MÁYNEZ, Eduardo. Introducción al Estudio del Derecho. 58ª Edición, Editorial Porrúa, México, 2005. GIL MELENDEZ, Elida y CLIMACO OSORIO, Maritza. Aplicación De Los Anticipos De Prueba Y Su Eficacia En El Proceso Penal Salvadoreño. Facultad de Jurisprudencia y Ciencias Sociales, Universidad de El Salvador, San Salvador GÓMEZ PACHECO, Máximo. Teoría del Derecho. 4ª Edición, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 1990. Ley Procesal de Familia de El Salvador. MARTINEZ PORTILLO, Ana y PAYEZ GONZALEZ, Reina. Los Procesos de Inquilinato bajo la perspectiva del Código Procesal Civil y Mercantil. Facultad Multidisciplinaria de Occidente, Universidad de El Salvador, Santa Ana. NARDUCCI SQUELLA, Agustín. Introducción al Derecho. Editorial Jurídica de Chile, Chile, 1999. NINO, Carlos Santiago. Introducción al análisis del derecho. 2° Edición, Editorial ASTREA, Buenos Aires, 2003. OCEANO. Diccionario de la Lengua Española y de Nombres Propios. Editorial OCEANO, Barcelona. ROJINA VILLEGAS, Rafael. Compendio de Derecho Civil I: Introducción, Personas y Familia. 16° Edición, Editorial Porrúa, México, 1979. 25 | P á g i n a
  • 28. TORRE, Abelardo. Introducción al Derecho. 14ª Edición, Abeledo Perrot, Buenos Aires, 2003. VALLADO BERRON, Fausto. Teoría General del Derecho. Universidad Nacional Autónoma de México, México, 1972. 26 | P á g i n a
  • 29. ANEXOS A continuación presentaremos el ejemplo de dos sentencias en las que se procedió un recurso de casación, para comprender más sobre el tema de la Doctrina Legal… »Número de Referencia: 2-C-2001 »Origen: Corte Suprema de Justicia en Corte Plena »Nombre del Tribunal: CORTE PLENA »Tipo de Proceso: Casación »Tipo de Resolución: Sentencias Definitivas »Fecha de Resolución: 22/12/2009 »Hora de Resolución: 17:15:00 2-C-2001-Pleno-CSJ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, San Salvador, a las diecisiete horas quince minutos del día veintidós de diciembre de dos mil nueve. Vistos en Casación la sentencia definitiva pronunciada por la Sala de lo Civil de esta Corte, a las diez horas del día trece de junio de dos mil uno en el Juicio Civil Ordinario de Daños y Perjuicios, promovido por el abogado EDUARDO BENJAMÍN COLINDRES, en su carácter personal, contra el Estado de El Salvador, a fin de que en sentencia definitiva se le indemnice por los daños y perjuicios causados por su destitución, de parte de la Asamblea Legislativa, de su calidad de Magistrado propietario del Tribunal Supremo Electoral. La demanda fue conocida en primera instancia por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro y en apelación conoció la Sala de lo Civil de esta Corte. Intervinieron en primera instancia el actor ya mencionado, el Dr. MANUEL CORDOVA CASTELLANOS, en concepto de Fiscal General de la República y el Lic., MIGUEL ÁNGEL FRANCIA DÍAZ, como Agente Auxiliar del Señor Fiscal citado. VISTOS LOS AUTOS; Y CONSIDERANDO: I.-. El fallo dictado por la Cámara Primera de lo Civil al conocer en primera instancia reza: "Condenase al Estado de El Salvador a pagar al doctor Eduardo Benjamín Colindres la suma de UN MILLÓN DE COLONES en razón de los daños morales que le causó." 27 | P á g i n a
  • 30. II.- El fallo de Segunda Instancia dice: "POR TANTO: De acuerdo a las disposiciones legales citadas, razones expuestas y artículos 1089 y 1091 Pr.C. a nombre de la República la Sala falla: a) Confirmase la sentencia apelada, en cuanto condena al Estado de El Salvador, a pagar una suma de dinero al licenciado Eduardo Benjamín Colindres en concepto de daños morales; b) Reformase en cuanto a la cuantía de la misma y fijase la suma en que se condena al Estado, en dos millones de colones en razón de los daños morales que se le han causado al licenciado Eduardo Benjamín Colindres. En su oportunidad remítanse los autos al tribunal de origen con certificación de esta sentencia y líbrese la ejecutoria de ley. Notifíquese." III.- No conforme con dicho fallo, el representante del Estado ya citado, interpuso recurso de Casación en los siguientes términos: "MOTIVO EN QUE SE FUNDA LA CASACIÓN. 1.-MOTIVO DE FONDO: 1.1-CAUSA GENÉRICA, -INFRACCIÓN DE LEY Art. 2 literal a) de la Ley de Casación.---1.2.- MOTIVO ESPECÍFIC0.1.2.2 VIOLACION DE LEY: Art. 3 N°3 y 4 Ley de Casación.- a) CUANDO NO OBSTANTE HABER EL JUZGADOR SELECCIONADO E INTERPRETADO DEBIDAMENTE LA NORMA APLICABLE Y CALIFICADO Y APRECIADO CORRECTAMENTE LOS HECHOS, LA CONCLUSION CONTENIDA EN EL FALLO NO SEA LA QUE RAZONABLEMENTE CORRESPONDA; B) SI EL FALLO FUERE INCONGRUENTE CON LAS PRETENSIONES DEDUCIDAS POR LOS LITIGANTES AL NO HACER DECLARACION RESPECTO DE ALGUN EXTREMO. Art. 421 Código de Procedimientos Civiles.---1.3-----PRECEPTO INFRINGIDO Y CONCEPTO EN QUE EL MISMO SE HA INFRINGIDO.---1.3.1 LA VIOLACION DE LOS ARTS. 1010 y 421 Pr.C.---EI recurso se basa en violación de ley, contenida en el Art. 3 Nos. 3 y 4 de la Ley de Casación. El Art. 1010 Pr.C. establece que es permitido al apelado adherirse a la apelación cuando la sentencia del Juez inferior contenga dos o más partes y algunas de ellas le sea gravosa. Puede ser (sic) uso de este derecho al contestar la expresión de agravios.--- el 421 Pr.C. dice: Si el fallo fuere incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, otorgue más de lo pedido o no haga declaración respecto de algún extremo. ---La anterior disposición contempla dos casos en que el fallo es incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes: ---1) OTORGAR MÁS DE LO DEBIDO; ---2) NO HACER DECLARACIÓN RESPECTO DE ALGÚN EXTREMO.---La primera situación es la aplicable al presente caso, el que se analizará más adelante.---HECHOS, PRECEPTO INFRINGIDO Y CONCEPTO EN EL CUAL SE INFRINGIÓ---En mi escrito de expresión de agravios sostenía que el actor al plantear su demanda señalo la vía sumaria a efecto de que se liquidarán los daños y perjuicios que con su destitución le había causado la Asamblea Legislativa, siendo lo correcto la vía ordinaria, por lo cual la Cámara aceptó tal argumentación. Además enfaticé que la Cámara debía en virtud de la demanda interpuesta, no liquidar los daños y perjuicios, sino que la demanda debería de orientarse en el sentido de declarar la obligación de pago en Juicio ordinario, ya que la sentencia a la (sic.) Sala de lo Constitucional presentada por el actor, no condena al Estado de El Salvador al pago de daños y perjuicios, sino que solo señala que es procedente la acción. Siempre he sostenido que los daños morales que la 28 | P á g i n a
  • 31. Cámara Sentenciadora ha ordenado pagar al Licenciado COLINDRES, son daños difíciles de definir cuantitativamente, por lo que siento éstos de repercusión moral y de carácter subjetivo, considero que éstos ya le fueron resarcidos al demandante, desde el momento en que la Sala de lo Constitucional lo amparó y en la secuela del proceso tuvo la oportunidad de presentar la prueba pertinente, con lo que desvirtuaba todo lo que en su oportunidad fue objeto de cuestionamiento: la falta de instrucción notoria. Cuantificar monetariamente un agravio moral equivaldría a ponerle un precio a la dignidad y al decoro de la persona humana; por lo que cualquier cuantía tendría que tener un respaldo material y no caprichosas justificaciones no respaldadas por la ley, por tal razón considero que la conclusión contenida en el fallo no es la que razonablemente corresponde. Art. 3 N° 3 de la Ley de Casación.---Retomando el voto en discordia pronunciado por el Doctor MAURICIO ERNESTO VELASCO ZELAYA, Magistrado de esa Honorable Sala, y con el cual estoy de acuerdo, quiero conceptualizar y enfatizar la infracción de ley a que me he referido.---Es completamente cierto que la sentencia pronunciada por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro contenía un solo punto: Condenar al Estado de El Salvador a pagar al Doctor BENJAMÍN COLINDRES la suma de UN MILLÓN DE COLONES; dicho en otras palabras aceptó la pretensión del acto manifestada en su libelo de demanda. Al verse afectado el Estado de El Salvador, se hace uso del Recurso de Apelación para ante esa Honorable Sala, el Doctor COLINDRES por su parte no recurrió se conformó y por lo tanto consintió con lo resuelto por el Juez o Quo. (Sic.) -----Efectivamente el Art. 1010 del Código de Procedimientos Civiles permite al apelado adherirse a la apelación: Cuando la sentencia del Juez Inferior contenga DOS O MÁS PARTES y alguna de ellas les sea gravosa. Enfatizo la sentencia analizada por la Honorable Sala sólo contiene una parte.---Al contestar agravios el Doctor COLINDRES, como lo dice el Doctor VELASCO ZELAYA, impropia e ilegalmente utilizó el Recurso de Apelación que en mi calidad de Auxiliar del Fiscal General había presentado; Conteniendo la sentencia apelada un punto único y específico en su fallo, resulta inconexo aumentar en beneficio del apelado Doctor COLINDRES, la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia. Citó (sic.) a continuación, en forma literal, parte del voto razonado del doctor VELASCO.---"Huelga acentuar que el fundamento jurídico de la figura de la "Adhesión de la Apelación", es un beneficio del victorioso, vale decir, una especie de restitución a su favor. De ahí, justamente, el imperativo legal de que para adherirse a ella por el apelado, debe de contener dos o más partes y que alguna de ellas le sea gravosa. Pero en la situación en comento, como es incuestionable, dicha sentencia sólo contiene una parte. ---Es de subrayar, por otro lado, que es inconexo aumentar en beneficio del apelado doctor COLINDRES, la cuantía de la indemnización fijada en la sentencia. La Cámara condenó a la parte reo pagarle un millón de colones y la Sala reforma esa cantidad, en DOS MILLONES. Con tal incremento, -"el cien por ciento"-, se transgrede el principio "Nec Reformatio In Pejus", el cual significa que, la eventual revocación que de una sentencia pueda hacer un Tribunal Superior, jamás debe proferir un efecto más gravoso, que el establecido por el de primera instancia.--- 29 | P á g i n a
  • 32. Dicho en otro giro: si una parte apela, a ella sólo le puede resolver el Tribunal Superior, en el sentido de modificar o revocar a su favor la sentencia; más nunca producirle un perjuicio mayor".---Consecuentemente con todo lo anterior quiero referirme al 421 de Código de Procedimientos Civiles, que expresa:---Las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que han sido disputadas, sabida que sea la verdad por las pruebas del mismo proceso. Serán fundadas en las leyes vigentes; en su defecto, en doctrina de los expositores del Derecho; y a falta de unas y otras, en consideraciones del buen sentido y razón natural. Este precepto contempla el principio de conformidad, que consiste en que el fallo será conforme a las pretensiones de las partes que se ven reflejadas en sus peticiones hechas en el juicio. Esto en consonancia con todo lo anteriormente expresado y el voto razonado del magistrado Doctor VELASCO ZELAYA, es concluyente en la existencia de la infracción de ley al pronunciarse la sentencia recurrida, la cual es incongruente con el fallo de la sentencia recurrida. ---RESPETUOSAMENTE OS PIDO---1.- Se me admita el presente escrito, con las copias del mismo que se adjuntan;---2.- Se tenga por interpuesto el Recurso de Casación, y en su oportunidad se remitan los autos a la Honorable Corte Suprema de Justicia, para tramitar el recurso y que sea el máximo Tribunal en pleno quien case la sentencia recurrida por el motivo invocado, pronunciando la que conforme a derecho corresponde; esto es, declarando improcedente la cuantificación de los daños morales y declarando sin lugar la modificación de la sentencia recurrida.-" IV.- Posteriormente, esta Corte mediante auto dictado a las once horas del día veintinueve de agosto de dos mil uno, previno al recurrente que aclarara algunos conceptos sobre los submotivos casacionales y los preceptos legales citados que considera infringidos. V.- En tal sentido, el Agente Auxiliar del Sr. Fiscal General de la República, presentó escrito que dice: "1. Que he sido notificado de algunas prevenciones que sobre el recurso se formulan, las cuales evacuo de la manera siguiente:---a) Efectivamente, el numeral 4° del Art. 3 de la Ley de Casación, que dice: "Si el fallo fuere incongruente con las pretensiones deducidas por los litigantes, otorgue más de lo pedido o no haga declaración respecto de algún extremo"; contiene tres motivos de casación en el fondo, por lo que cumpliendo con la prevención aclaro: Que el motivo que invoco es el de haber otorgado más de lo pedido;---b) Siendo el motivo señalado el otorgar más de lo pedido, éste ataca directamente lo preceptuado en el Art. 421 del Código de Procedimientos Civiles;---c) con respecto al Art. 1010 del Código de Procedimientos Civiles, que se refiere a la permisión que se le hace al apelado para adherirse a la apelación, en mi exposición retomo las consideraciones formuladas por el señor Magistrado de la Honorable Sala de lo Civil, doctor Mauricio Ernesto Velasco Zelaya, cuando razona su voto de discordia, con lo cual se establece la existencia de su infracción de la ley, al contener el fallo conclusiones que razonablemente no corresponden, Art.3 N°.3 Ley de Casación.---II. Si (sic.) aclaro las 30 | P á g i n a
  • 33. prevenciones que se me han formulado.— III.RESPETUOSAMENTE OS PIDO:---Se tenga por aclaradas las prevenciones formuladas; y, se continúe con el trámite legal correspondiente." VI.- Sobre la base del escrito anterior, la Corte por resolución pronunciada a las diez horas del día catorce de septiembre de dos mil uno, admitió el recurso por la causal genérica de infracción de ley, por el motivo específico "haber otorgado más de lo pedido" en relación al fallo emitido por la Sala de lo Civil que conoció en Segunda Instancia, de conformidad al Art. 3 N°4 de la Ley de Casación. Asimismo, lo denegó por el submotivo contenido en el Art. 3 N° 3 de la Ley de Casación. VII.- El objeto de análisis de esta sentencia por parte de la Corte, se concentra en el submotivo por el cual se acusa al Tribunal sentenciador por otorgar "más de lo pedido", Art. 3 N°4 de la Ley de Casación, por supuesta infracción del Art. 421 Pr.C., es decir, estudiaremos si la Sala de lo Civil de esta Corte al conocer en apelación incumplió el Principio de Congruencia por haber fijado un monto superior al establecido por la Cámara. De esa manera, buscaremos no entrar a examinar el submotivo de casación que fue rechazado y que se relaciona con el Art. 1010 Pr.C., que versa sobre la apelación adhesiva, salvo en lo que atañe estrictamente al examen del Principio de Congruencia y al Art. 421 Pr.C. Éstos constituyen el centro de gravedad del análisis que se verificará a continuación, los demás argumentos girarán en torno a los mismos. El recurrente considera que se concedió en el fallo más de lo fijado por la Cámara y permitido por la ley, porque la Sala de lo Civil condenó al Estado de El Salvador a pagar DOS MILLONES DE COLONES en concepto de daño moral a favor del señor COLINDRES, es decir, aumentó en un millón ("cien por ciento") la condena impuesta en Primera Instancia por la Cámara de lo Civil citada, en perjuicio del Estado a quien representa y en cuya virtud interpuso el recurso de apelación contra la resolución. Así las cosas, lo que en efecto aduce el recurrente, es la transgresión del Principio de Congruencia y de la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante, habiendo sido ésté, quien con su escrito de apelación abrió el incidente de alzada y no por quien se adhirió a la apelación, parte procesal que sí resultó beneficiada en perjuicio de aquél. Tres aspectos se tendrán en cuenta para evaluar su pedido, es decir, para determinar si hubo incongruencia por ser el fallo plus petitio; se observará: 1) la comparación entre los agravios expuestos en la apelación y el fallo, es decir, con atención al objeto de la apelación, 2) de manera resumida, se examinará si hubo ampliación del objeto de la apelación por causa de la adhesión a la impugnación, y 3) la relación entre el Principio de Congruencia y la prohibición de la reforma en perjuicio. 1) La expresión de agravios de la apelación constituye la pretensión de la segunda instancia (así lo afirma VÉSCOVI, E. en Los recursos judiciales y demás medios impugnativos en Iberoamérica, Buenos Aires: Depalma, 1988, pág. 163). En razón del principio dispositivo, es decir, a iniciativa del apelante —Estado- se 31 | P á g i n a
  • 34. abrió la apelación en este proceso; mediante su expresión de agravios se delimitó el objeto de la alzada, luego, el Juzgador en Segunda Instancia (en este caso la Sala de lo Civil) no puede ir más allá, se debe respetar la correspondencia entre lo pedido y el objeto a resolver, de modo que no debe perjudicarlo con su proveído. El apelante al presentar su escrito de alzada pidió se revocara la sentencia de condena, luego, no era procedente resolverse en dirección contraria, al grado de situarlo en una situación peor de la que ya se encontraba, siendo de sentido común que nadie apelaría de haber sabido que resultaría más perjudicado con la decisión posterior. Por otro lado, debe existir una causa que justifique la disminución del cumplimiento del principio de prohibición de la reforma en perjuicio y que encuadre en el objeto de la apelación. La causa puede ser, otra apelación o en su caso y con efecto restringido: la adhesión a la apelación. Para tal efecto, más abajo examinaremos oportunamente si el escrito presentado por el señor COLINDRES solicitando la adhesión aludida, es en verdad causa suficiente para tal disminución. Debe quedar claro que la medida de la resolución que dictó la Sala de lo Civil, no debe ni debió ser únicamente la demanda donde se pidieron daños morales, como parece interpretaron los Magistrados de tal Sala. Debió observarse preferentemente lo expuesto en la apelación primeriza. Ahora bien, a través de la adhesión de la apelación, se pueden incorporar más elementos al objeto del recurso, es decir, el apelado se convierte en apelante, por lo que puede expresar agravios y como ya dijimos que el agravio es la medida de la apelación (resolución), de ello se deriva la necesidad de examinar la validez de la adherencia a la alzada presentada por el señor COLINDRES: es decir, requisitos de admisión y su contenido, para determinar si en efecto la misma constituye un objeto propiamente adhesivo. Luego, determinada la ampliación del objeto de la apelación por la adhesión, se tiene la' herramienta de medición idónea para definir si hubo respeto de la congruencia y de la prohibición de la reforma en perjuicio. Por eso nos evocaremos a continuación al estudio breve dé la adhesión presentada por el señor COLINDRES. 2) Examinar si hubo ampliación del objeto de la apelación por causa de la adhesión a la misma: Al respecto, no haremos un examen de admisión de la adhesión a profundidad, por cuanto la misma fue admitida; es decir, no verificáremos el plazo de interposición o si reunió los requisitos de la reconvención (Art. 1013 Pr.C.), pero sí nos pronunciaremos sobre los requisitos de interposición que se vinculan con los agravios y por tanto con el objeto de la apelación y el examen de la congruencia de la sentencia: Al respecto, debemos entender que la apelación adhesiva tiene por finalidad, ampliar el objeto del incidente de apelación del proceso. Es decir, se interpone y admite sobre aspectos adicionales a los propuestos en la apelación principal. Como dice VÉSCOVI, E. los recursos Judiciales..., ob.cit., pág. 174: "Pero es natural que, 32 | P á g i n a
  • 35. siendo en definitiva una apelación, no puede proponerse sobre los puntos que han beneficiado al adherente (que son los que han perjudicado al apelante, y por ello apela sobre éstos)." Sic. Asimismo, VÉSCOVI, los recursos Judiciales..., ob.cit., pág. 177 hace hincapié en este punto y por eso sostiene: "(...). Por otro lado, el recurso (adhesión) tiene cierta autonomía, no se refiere, como ya lo dijimos, a los puntos traídos a la; segunda instancia por el apelante, sino que plantea nuevos puntos (en esto consiste su propia esencia), esto es, reclama respecto de los perjuicios que a él (adherente) causó la sentencia. Es, entonces, una apelación diferente (...)" (Sic.). Este aspecto creemos que guarda relación con la reformatio in pejes ya que la sentencia debe contener dos o más partes. De estas partes (pretensiones) o asuntos resueltos, es que cada sujeto, procesal "seleccionará" como punto de agravio para fundamentar su escrito y fincará su distanciamiento impugnativo con la otra contraparte procesal. Es en ese sentido, que se aleja el peligro de vulnerar el principio de la prohibición de la reforma en perjuicio del apelante (en este caso, El Estado). Para continuar con el análisis es necesario atender a la naturaleza de la apelación adhesiva. Naturaleza de la apelación adhesiva: La apelación adhesiva tiene efecto limitado por lo anteriormente dicho, es decir, porque la ley exige más requisitos que los exigidos para la apelación interpuesta en tiempo ordinario (dentro de los tres días siguientes a la notificación de la sentencia). Desde el punto de vista que la apelación adhesiva es derivada, incidental, se concluye, que es dependiente de la apelación principal. Por ende, su alcance es restringido. No puede conferírsele al adherente el mismo derecho concedido a la parte que diligentemente interpuso su impugnación en tiempo. Si el apelante desiste de su recurso, la adhesión no subsiste, esto como consecuencia de esa relación entre accesorio y principal. Por esa misma razón, la interposición de la apelación adhesiva no puede perjudicar el efecto esperado con la apelación principal, porque de lo contrario eso podría conllevar a una injusticia, como más adelante ejemplificaremos. Creemos que la tramitación de la apelación adhesiva tiene qué tener un límite, por ser dependiente de la principal, por ejemplo, así como no podría admitirse la apelación adhesiva referente a la adhesión de la apelación (adhesión de la adhesión), lo que convertiría el procedimiento de alzada en una "rueda de caballitos", también podemos entonces afirmar que la adhesión tiene un margen de acción limitado en relación a la apelación interpuesta en tiempo. En ese sentido, el Art. 1010 Pr. C., establece, entre otros requisitos: a) que la sentencia (en este caso se entiende que es el fallo) tenga dos o más partes; b) que una de las partes del fallo le sea gravosa; y c) que lo 33 | P á g i n a
  • 36. haga en tiempo de contestar agravios. Es decir, insistimos que contiene más requisitos para su interposición que la apelación presentada en tiempo. Nos referiremos a continuación sobre los mismos. a) La sentencia debe tener dos o más partes: Nuevamente Véscovi, los recursos Judiciales..., ob.cit., pág. 174, pie de pág.136, dice: y...). Por ello, si, en cambio, se trata de otra parte de la sentencia que ha perjudicado al apelado, en ese caso sí, él debe abrir la instancia sobre esos puntos. Para eso naco la adhesión. La división de la sentencia en capítulos es un medio seguro para la distinción." La sentencia en estudio sólo contiene una parte, porque la pretensión así como la resolución de condena del pago de indemnización se refieren a una obligación de dar algo, por tanto está indisolublemente unida al quantum. Es precisamente por esto que existe la facultad del Juzgador conforme al Art. 1089 Pr.C. de reformar una sentencia, es decir, á mantener la indemnización pero a variar la cuantía y no como erróneamente lo hizo la Sala de lo Civil en sus momento (confirmar la sentencia en cuanto a que condena al Estado a pagar una suma de dinero en concepto de daño moral y reformarla en la cuantía); si fuera correcta, que no lo es, con esta forma de pronunciamiento no existiría en verdad la potestad de reformar. Esta disposición no concede la .atribución para que respecto de un mismo punto se confirme y a la vez se reforme, obsérvese que el Art. 1089 Pr.C. separa cada una de las facultades por comas (confirmar, reformar, revocar, declarar la nulidad), lo que significa que el fallo de la sentencia en estudio no contiene dos partes, sino sólo una que de haberse apelado en tiempo pudo haberse reformado legalmente. En nuestra tradición jurídica procesal se insiste en que la sentencia que pueda recurrirse vía adhesión de la alzada, tenga dos o más partes. En ese sentido, ROMERO CARRILLO, R., Normativa de Casación, 2° ed., San Salvador: Ministerio de Justicia, 1992, pág. 113 nos explica que: "La adhesión a la apelación sólo se puede dar cuando el fallo contiene dos o más partes, de las que unas perjudican a una de las partes, beneficiando a la otra, que a su vez es perjudicada por las que benefician a la primera, de tal manera que ambas tienen interés en alzarse; pero sólo una lo hace, a cuyo impulso es elevada la causa al conocimiento del tribunal inmediato superior en grado. Encontrándose ya en esta sede, la jurisdicción que en virtud de esa apelación adquiere el tribunal superior para conocer del asunto, es aprovechada por la otra parte para que también se revisen los puntos del fallo que a ella le perjudican. Es a esto a lo que se le llama adhesión a la apelación, nombre quo como se ve no se aviene muy bien a la esencia de la institución, que se acaba de señalar, porque la acepción más común de, adhesión es convenir (adherirse), lo que significaría que el apelado está de acuerdo con lo alegado por el apelante, cuando es todo lo contrario. En la adhesión el apelado (adherente) pide la revocación de la parte o partes que le fueron gravosas y la confirmación de aquellas de que reclamó el apelante. De modo que aquí la adhesión debe entenderse únicamente en el sentido de una 34 | P á g i n a
  • 37. apelación anexa, y por consiguiente subordinada, a la que interpuso la contraparte, es valerse de ésta para que en el examen que el tribunal superior hará a consecuencia de ella, se revisen también los puntos que perjudican a quien no apeló." La adhesión presentada por el señor COLINDRES no cumplió con este requisito de que tuviera la sentencia dos o más partes y por tanto, por este motivo no amplió el objeto de la apelación. b) La admisión legal de la adhesión a la apelación surge del supuesto que a la parte vencedora la sentencia no le sea del todo favorable. El cumplimiento de este requisito es importante; sin embargo no es suficiente para que la adhesión sea procedente. Si vemos ese sólo supuesto (es decir, sin atención a que la sentencia tenga dos o más partes), podría pensarse — hipotéticamente- que en el presente caso, el Sr. COLINDRES fue victorioso, logró el reconocimiento de su pretensión, pero el monto no le satisfizo (pidió en la demanda ocho millones de colones y sólo le concedieron uno), por lo que esa sería una supuesta razón para creer que la sentencia no le es del todo favorable y consecuentemente debería admitirse la adhesión. Sin embargo, ese razonamiento nos llevaría a un yerro y a una injusticia (por vulneración de la reforma en perjuicio) partiendo de que la sentencia sólo tiene una parte, es decir, sólo se reconoció una pretensión. En otras palabras la sentencia que se dictó no es de aquéllas que tienen dos o más partes y a la que se refiere el Art. 1010 Pr.C., en verdad, sólo tiene una. Obsérvese que en el presente caso, el Estado apeló, por lo que corre a su favor el principio de la reformatio in pejus. Como la apelación fue la principal y por no haber apelado la victoriosa, a través de aquélla se limitó el derecho de la adherente a mayores beneficios que podría haber obtenido de haber interpuesto la apelación en tiempo. Es decir, la aplicación de ese principio en relación a la adhesión, por razón de que la sentencia sólo contiene una parte, constriñe a que el tribunal que resuelva del recurso no pueda pronunciarse de forma que perjudique los intereses del recurrente que presentó la apelación principal en tiempo. De lo contrario, la resolución sería —insistimos-injusta. Más en concreto, en el presente caso, fue la Fiscalía quien apeló de la sentencia dictada por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro, se admitió la apelación y se remitió al tribunal superior. Luego, el Sr. COLINDRES presentó escrito ante la Sala de lo Civil y pidió se le tuviera por parte apelada y se le corriera traslado para contestar agravios. En ningún momento presentó alzada contra la sentencia. Para mayor ilustración de este último punto, ARRIETA GALLEGOS en nuestra doctrina comenta un ejemplo que resulta muy parecido al caso en estudio y dice: y...) el; 1010 Pr. Que no distingue a qué parte de la sentencia se refiere, y como la sentencia le es adversa en lo principal puesto que Id condena al pago de lo demandado, se adhiere a la apelación y le pide a la Cámara se revoque la sentencia en todas sus partes. 35 | P á g i n a
  • 38. Indudablemente nuestro sistema procesal en ese aspecto es injusto, pues si el demandado tuvo tiempo de apelar en primera instancia de la sentencia principal que lo condenaba a pago de la cantidad reclamada y no lo hizo, es porque en el 'fondo se conformó con esa sentencia o que sufra las consecuencias de su decidia (quiso decir desidia); por tal motivo no debería permitírsele en segunda instancia adherirse a la apelación; sino sólo en el caso inverso, o sea cuando el demandado apeló sobre lo principal y el actor se adhiere a lo accesorio."(Sic.). En el ejemplo anterior extrapolado al caso en estudio, se concluye preliminarmente que la adhesión presentada por el señor COLINDRES no es admisible ni agrega más elementos al objeto de la apelación, de lo contrario podría conllevar a una grave injusticia para la contraparte. c) La adhesión debe ser interpuesta al contestar agravios, es decir, debe ser presentada dentro de cierto plazo. Como no estamos admitiendo el recurso, no contabilizaremos ese plazo. Nos concentraremos a examinar, si ese plazo de interposición del recurso de apelación adhesiva, es equivalente o no al plazo designado ordinariamente para apelar, para que con ello establezcamos la existencia de diferencia en el trato de ambas figuras jurídicas; y por ende, la restricción correspondiente de la admisión del objeto de la adhesión a la alzada. Primeramente, nos referiremos a la apelación según el Art. 981 C.Pr.C. que señala: "El término para apelar de toda sentencia será de tres días, contados desde el siguiente al de la notificación respectiva, conforme al artículo 212. Este término es fatal y no puede prorrogarse jamás por ningún motivo." (Sic.). Asimismo, a continuación, el Art. 982 del citado cuerpo legal en su parte final enfatiza la fatalidad de ese plazo. En ese sentido lo reconoce ARRIETA GALLEGOS, F., Impugnación de las resoluciones judiciales, San Salvador: editorial jurídica salvadoreña, 2003, pág. 59, quien también hace hincapié en que el recurso debe por regla general interponerse en tiempo, pág. 61. Una vez aclarado que el plazo para apelar es fatal, en un proceso si ambas partes se consideran agraviadas deben interponer dentro de ese plazo la apelación. De no hacerlo, su plazo precluye. En el caso examinado, si el actor se consideró agraviado con la sentencia debió haber apelado y no adherirse a la apelación para manifestar su agravio. Lo que buscamos afirmar, es que al actor le precluyó su plazo para recurrir dentro de los tres días siguientes al designado para apelar, por lo que no debió conferírsele un plazo mayor para recurrir, bajo la figura encubierta de la adhesión a la apelación, como ocurrió en autos. 36 | P á g i n a
  • 39. Además, para tener por establecido que la apelación adhesiva no debe recibir el mismo tratamiento que la interpuesta en tiempo, es importante determinar si el plazo para apelar es fatal, como en efecto lo es, y que por tanto, a quien no apele en tiempo, no puede admitírsele tal recurso, y que por ende, la adhesión a la misma es una situación excepcional ajustada a restricciones legales. Lo anterior se confirma si se toma en cuenta lo dispuesto en el Art. 435 Pr.C. y que en los códigos decimonónicos, como el nuestro, la regla general no es que los plazos sean perentorios, salvo cuando se dice que son fatales, por cuya razón la interpretación y aplicación de la norma debe ceñirse en tal sentido, cuidando de no abrir plazos subrepticios para ejercer un derecho ya precluido, como ocurrió en el presente caso. Debe cuestionarse qué hubiera pasado si el Agente Auxiliar del Sr. Fiscal General de la República no hubiese apelado en tiempo, obviamente, la sentencia quedaría ejecutoriada y luego, procedía su cumplimiento; y la adhesión presentada por el Sr. COLINDRES nunca hubiera existido. 3) Reformatio in pejus: En efecto, la adhesión de la apelación imprime un efecto variante en el principio de la reforma en perjuicio con incidencia en la contraparte. Pero dicha influencia, también está restringida precisamente en atención a su carácter accesorio en comparación con el recurso principal. Reiteramos que la apelación adhesiva no puede recibir el mismo tratamiento que la interposición de los recursos de apelación en tiempo por ambas partes. Una de esas restricciones es que la sentencia tenga dos o más partes, una de 'las cuales no beneficie tanto a los intereses de la parte victoriosa, por cuyo motivo decida adherirse a la apelación presentada por su contraparte (además, el escrito de alzada debe sujetarse al plazo de su interposición y a los requerimientos de la presentación de la reconvención). Si el fallo de la sentencia sólo contiene una parte (condena sobre una pretensión, como en este caso ocurrió) no opera la adhesión. Conclusión preliminar: no hubo ampliación del objeto de la apelación, por lo que el escrito a través del cual se pretendió interponer la adhesión al recurso, en sí mismo, en su contenido no anidó ningún elemento nuevo que configurara una adhesión en sentido propio, según lo regula los Arts. 1010 y 1011 Pr.C., al no existir en verdad una adhesión, no existió causa que justifique la disminución de la prohibición de reforma en perjuicio del primer recurrente y del principio de congruencia, por tanto, la Sala de lo Civil no debió haber dictado la sentencia que pronunció: no debió haber incrementado el monto de la indemnización. En resumen y gráficamente podemos decir, que al dictarse la sentencia se presentan las siguientes situaciones: 37 | P á g i n a
  • 40. a) que una de las partes procesales apele, en ese caso, no debe dictarse una sentencia que agrave su situación. b) Que ambos apelen. Si ambos apelan dentro del plazo establecido para ello (tres días siguientes a la notificación de la sentencia), en ese caso la prohibición de la reforma en perjuicio se flexibiliza, siendo legal, por ejemplo, que se incremente la cuantía a petición del recurrente; a pesar que uno de los apelantes pida la revocatoria de la condena. c) Como en el presente caso, que una parte apela y la otra presente escrito para adherirse. Con lo anterior vemos, que a través del escrito de apelación se circunscribe el marco de acción del tribunal sentenciador, quien debe obedecer el principio de congruencia, para lo cual debe guardar la correspondencia entre lo pedido y lo resuelto. Al respetarse la congruencia en el caso a), consecuentemente no se vulnerará la reforma en perjuicio, porque el Tribunal se mantiene dentro del límite de lo pedido, es decir, dentro del objeto de la apelación. En el segundo caso, aún cuando una de las partes pida la revocatoria de la sentencia, es posible incrementar el monto de la condena, por haber apelado ambas partes, en cuyo supuesto el Tribunal tiene un amplio margen para decidir: puede revocar la condena, lo que equivaldría a dejar en una cuantía de "cero" la pretensión resuelta o podría incrementarla en relación a lo resuelto por el Juez a quo. En ningún caso se violaría la reforma en perjuicio porque hubo congruencia entre lo resuelto por el Tribunal y lo pedido por los recurrentes, los cuales al haber apelado delinearon un objeto de la apelación con mayor amplitud a diferencia del caso a). En el caso c), sólo hubo una apelación interpuesta en tiempo, ésta fue la que delimitó el objeto del proceso, la otra, la adhesiva, adicionó un factor de conocimiento o amplió el objeto del proceso, pero de forma derivada o dependiente de la apelación principal. Cada una tiene su rango de acción. La derivada precisamente por ser así, por no haberse interpuesto en tiempo no puede venir a lesionar las expectativas del primeramente recurrente. A éste debe respetársele su derecho a una respuesta congruente (art. 18 Cn) a su derecho de petición vía impugnación. Al respetarse su derecho a recibir una respuesta congruente, a su vez se minimiza el peligro de que pueda recibir una respuesta más gravosa que la recurrida. Asimismo, a través de este razonamiento, es posible respetar el derecho de igualdad procesal, para que ambas partes tengan idénticas oportunidades de participación en el proceso, de defensa e igualdad de armas. De lo contrario, si se considera en exceso que la adhesión es completamente autónoma entonces, se estaría concediendo a la parte procesal que no apeló en tiempo dos oportunidades para impugnar: el plazo ordinario para interponer el recurso de apelación (tres días siguientes a la notificación de la sentencia) y otro al contestar los agravios (que son seis, Art. 1007 Pr.C.). En total, esta parte tendría nueve días para apelar, en cambio, la parte que interpuso primeramente la apelación sólo tendría tres días. 38 | P á g i n a
  • 41. Comparación de legislación: En las siguientes disposiciones encontramos que la adhesión a la apelación igualmente procede cuando la sentencia contenga dos o más partes y una le sea gravosa a una parte: los Arts. 72 de la Ley de Corte de Cuentas y 576 Código de Trabajo ambos de nuestro país. Por eso, insistimos, que la adhesión no es completamente autónoma, que su alcance es restringido y que la admisión de la ampliación del objeto de la apelación debe atender al principio de legalidad y de justicia. Retornando el análisis de la norma citada como infringida, cual es el Art. 421 Pr.C. que reza: "Las sentencias recaerán sobre las cosas litigadas y en la manera en que y han sido disputadas, sabida que sea la verdad por las pruebas del mismo proceso. Serán fundadas en leyes vigentes; en su defecto, en doctrinas de los expositores del Derecho; y en falta de unas y otras, en consideraciones de buen sentido y razón natural." (Sic.). En razón de lo antes comentado y en relación a dicha disposición legal, no nos resta más que expresar, que dicha norma recoge el principio de congruencia que delimita el poder de todo juzgador para decidir; y por ende, la Sala de lo Civil debió limitarse a resolver a modo de no conceder una cuantía más allá del objeto de la apelación; es decir, más allá del límite legal permitido para pronunciarse. De forma tal, que no queda más que casar la sentencia. Por último, respecto al contenido del fallo a dictarse en esta sentencia, es menester hacer la siguiente aclaración. Cuando se conoce en apelación, como en su momento correspondió a la Sala, el Art. 1089 Pr.C. delimita las potestades de resolución, aquél señala: "En las causas en que se conoce en apelación o súplica puede, según sea de derecho, confirmarse la sentencia, reformarse, revocarse o declararse nula, mandando reponer la causa.". Es decir, sólo facultaba al Tribunal de alzada a pronunciarse en esos sentidos en atención a la indivisibilidad de la pretensión en cuanto a la fijación de una indemnización y a su cuantía. Ahora bien, si la sentencia se confirma, es porque el recurrente llevó la razón en el asunto; en caso contrario, se revoca; puede declararse nula; también puede reformarse, lo que implica que se efectúa una variante al fallo, motivo por el que no se confirma del todo. Es por esa circunstancia que si se reforma la sentencia, no tiene sentido que se indique su confirmación, como efectivamente lo hizo la Sala de lo Civil. Por esa razón, la Corte en atención a lo antes expuesto, casará la misma en todas sus partes. POR TANTO: en relación a las razones expuestas y de conformidad a las disposiciones legales citadas, Arts. 428, 429 Pr.C. y 18 de la Ley de Casación, a nombre de la República de El Salvador, esta Corte FALLA: Casase la sentencia dictada por la Sala de lo Civil de esta Honorable Corte Suprema de Justicia, a las 39 | P á g i n a
  • 42. diez horas del día trece de junio de dos mil uno en todas sus partes. Por tanto queda firme la pronunciada por la Cámara Primera de lo Civil de la Primera Sección del Centro. »Número de Referencia: 74-C-2004 »Origen: Salas »Nombre del Tribunal: SALA DE LO CIVIL »Tipo de Proceso: »Tipo de Resolución: Sentencias Definitivas »Fecha de Resolución: 02/02/2005 »Hora de Resolución: 11:35:00 74-C-2004 SALA DE LO CIVIL DE LA CORTE SUPREMA DE JUSTICIA: San Salvador, a las once horas y treinta y cinco minutos del dos de febrero de dos mil cinco. El presente recurso de casación ha sido interpuesto por el licenciado Javier Enrique Rivera Serpas, apoderado del señor Julio Ornar Jiménez Escobar, contra la sentencia de las ocho horas del diez de marzo del dos mil cuatro, pronunciada por la Cámara Primera de lo Laboral, que resuelve el incidente de apelación de la sentencia emitida por el Juzgado Primero de lo Laboral, de esta ciudad, a las diez horas y diez minutos del doce de diciembre de dos mil tres, en el proceso ordinario de trabajo, promovido por el señor Jiménez Escobar, contra el Instituto Salvadoreño del Seguro Social, reclamándole el pago de indemnización por despido de hecho, con responsabilidad patronal; otras prestaciones laborales y una bonificación proporcional, de conformidad a las cláusulas 22, 26y 28 del Laudo Arbitral vigente. Han intervenido, en primera instancia, el trabajador demandante y como sus apoderados la licenciada Miriam Antonia Cerna Rivas y el licenciado Javier Enrique Rivera Serpas; y la parte demandada representada por el licenciado Manuel Francisco Pérez Rivas. En segunda instancia, los abogados Rivera Serpas y Pérez Rivas. Y en casación, el licenciado Rivera Serpas y la licenciada Bessy Carina Paz Barahona, esta última como apoderada de la institución demandada. VISTOS LOS AUTOS, Y CONSIDERANDO: I. La Jueza inferior, en su sentencia, dijo: ""''''''POR TANTO: Atendiendo a las razones antes expuestas, disposiciones legales citadas y a los Arts. 369, 416, 417, 418 Y 419 C. Tr., a nombre de la República de El Salvador, FALLO: Ha lugar las excepciones alegadas y opuestas por el licenciado Pérez Rivas, en su calidad de 40 | P á g i n a
  • 43. apoderado general judicial del INSTITUTO SALVADOREÑO DEL SEGURO SOCIAL, de las acciones incoadas en su contra por el trabajador JULIO OMAR JIMÉNEZ ESCOBAR. HÁGASE SABER''''''''''. II. La Cámara sentenciadora, en su fallo, resolvió: ""''''''POR TANTO: De conformidad con las razones expuestas y Arts. 417, 418, 419 Y 584 del C. De T., a nombre de la República de El Salvador, la Cámara FALLA: Revocase la sentencia venida en apelación; y declarase la incompetencia para conocer de la cuestión debatida por razón de la materia; y declarase nulo todo lo actuado, a partir del auto de Fs. 3 de la pieza principal. NOTIFÍQUESE"""''''. III. Inconforme con la sentencia de apelación, el licenciado Rivera Serpas recurre en casación y manifiesta: ""''''''Que en base a lo establecido en los artículos quinientos ochenta y siete, en su causal primera y quinientos ochenta y ocho, en su ordinal primero, ambos del Código de Trabajo, vengo a interponer recurso de casación en contra de la sentencia definitiva dictada por Vos, la que me fue notificada en legal forma a las diez horas y treinta minutos del día dieciocho de marzo de dos mil cuatro--------PROCEDENCIA DEL RECURSO:----El recurso de casación lo interpongo contra sentencia definitiva pronunciada en apelación; que lo que se reclama en la demanda asciende a más de cinco mil colones, así como el que las sentencias pronunciadas en primera y segunda instancia no son conformes en lo principal.----- IMPUGNACIÓN DE LA SENTENCIA:-----I) Motivo en que se funda:---- Fundo el presente recurso en la causa genérica de infracción de ley contemplada en el artículo quinientos ochenta y siete, causal primera y por el motivo específico de interpretación errónea de ley, contemplado en el ordinal primero del artículo quinientos ochenta y ocho, ambos del Código de Trabajo.---- II) Preceptos legales infringidos:------La disposición que considero que se han (sic) infringido es el artículo dos del Código de Trabajo.----CONSIDERACIONES PREVIAS PARA FUNDAMENTAR EL CONCEPTO, EN QUE HA SIDO LA INFRACCIÓN ALEGADA:----- Que el criterio expresado por la cámara sentenciadora, en el caso del despido de un trabajador del Instituto Salvadoreño del Seguro Social, como el de mi representado, constituye a estas alturas una situación grave que pone en una situación de inseguridad jurídica para quienes tienen la mala suerte de que su demanda sea trasladada por la oficina receptora de demandas a los Juzgados Primero y Segundo de lo Laboral, de este distrito judicial; pues; en segunda instancia son depurados por la cámara sentenciadora, que sigue manteniendo un criterio que, ya ha sido corregido por esta honorable Sala, en la sentencia pronunciada a las once horas y doce minutos del día cuatro de marzo del presente año, en el recurso de casación promovido por el trabajador Clemente Pérez Alvarado, a través de vuestro servidor, en contra del Instituto Salvadoreño del Seguro Social lo cual no sucede en la Cámara Segunda de lo Laboral que sigue depurando dichos juicios con base al Código de Trabajo y el Laudo Arbitral vigente en la institución demandada; no obstante y siendo que la literalidad de todas las sentencias que estáis conociendo en esta instancia emitidas por la, misma cámara sentenciadora son idénticas en su fundamento, al respecto hago nuevamente las siguientes consideraciones:------En principio habrá que considerarse que a los jueces le está dada la atribución de aplicar la 41 | P á g i n a