Los efectos prácticos de la doctrina reciente del TJUE en nuestro derecho laboral interno.

1. 1
XVI Congreso de la Asociación Nacional de Laboralistas (ASNALA).
“El Derecho del Trabajo otra vez en el centro del debate económico y político”.
Toledo. 20 de noviembre de 2015.
PONENCIA. Los efectos prácticos de la doctrina reciente del TJUE en nuestro
derecho laboral interno.
Eduardo Rojo Torrecilla.
Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la Universidad
Autónoma de Barcelona.

2. 2
ÍNDICE.
Introducción.
PRIMERA PARTE.
I. La importancia de la cuestión prejudicial y la aplicación del Derecho de la Unión
Europea por los juzgados y tribunales españoles.
II. Anotaciones y comentarios a algunas sentencias del TJUE.
SEGUNDA PARTE.
I. Estudio de la jurisprudencia del TJUE (2014).
1. UE. Libre circulación de personas; el dinero y la compra de la ciudadanía europea; la
prisión y la (no) integración del extranjero. Notas a tres sentencias del Tribunal de
Justicia.
2. Régimen contractual de un profesor asociado en la Universidad. Sobre la sentencia
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 13 de marzo de 2014 (Asunto C-
190/13).
3. Sobre el concepto de trabajador en la normativa de la Unión Europea y su ampliación
a supuestos no previstos expresamente: el caso de la trabajadora embarazada que deja su
trabajo antes del parto. Una nota a la sentencia del TJUE de 19 de junio (Asunto C-
507/12).
4. La ultraactividad del convenio colectivo y su aplicación en caso de sucesión de
empresa. Nota a la sentencia de 11 de septiembre del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (asunto C-328/13).
5. Sobre los límites a la transformación de un contrato a tiempo parcial en otro a tiempo
completo sin el acuerdo de la parte trabajadora. Notas a partir de la sentencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 15 de octubre (Asunto C-221/13).
6. Derecho del trabajador extranjero en situación irregular a percibir prestaciones
económicas en caso de insolvencia del empresario. Una nota a la sentencia del Tribunal
de Justicia de la Unión Europea de 5 de noviembre (Asunto C-311/13).
7. UE. No todos somos iguales. Sobre la libre circulación de personas, el derecho de
residencia, el acceso a prestaciones sociales no contributivas, y la necesidad de disponer
de recursos suficientes. Notas a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 11 de noviembre (Asunto C-333/13).
8. ¿Negociación colectiva para asalariados y autónomos? Los falsos autónomos llegan a
los tribunales europeos. Una nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea de 4 de diciembre (Asunto C-413/13).

3. 3
9. ¿Es, o puede ser, la obesidad, una discapacidad que provoque discriminación en el
trabajo? Sí en determinadas condiciones. Notas a la sentencia del TJUE de 18 de
diciembre (Asunto C-354/13).
10. UE. La protección frente al uso abusivo de la contratación de duración determinada
en el ámbito educativo. Nota a la sentencia del Tribunal de Justicia de 26 de noviembre
(asunto C-22/13).
11. Sobre la aplicación de la Directiva UE de 1999 relativa a la contratación de duración
determinada a los trabajadores con contratos indefinidos no fijos en las
Administraciones Públicas españolas. Una nota al auto del TJUE de 11 de diciembre de
2014 (asunto C-86/14).
II. Estudio de la jurisprudencia del TJUE (2015).
1. Sobre el periodo de prueba de un año en la reforma laboral de 2012 y la sentencia del
TJUE de 5 de febrero (Asunto C-117/14)
2. Sobre los contratos de duración determinada y las “razones objetivas” que los
justifican. Flexibilidad no es igual a desprotección. Trabajadores temporales en el sector
de espectáculos: una nota a la sentencia del TJUE de 26 de febrero (C-238/14).
3. El TJUE se pronuncia sobre las posibles restricciones a la cesión temporal de
trabajadores por empresas de trabajo temporal. Notas a la sentencia de 17 de marzo
(Asunto C-533/13).
4. Despidos colectivos. Concepto de centro de trabajo y método de cálculo del número
de trabajadores despedidos. Notas a la sentencia del TJUE de 30 de abril (Asunto C-
80/14).
5. Despidos colectivos. Dos nuevas sentencias del TJUE sobre el concepto de centro de
trabajo y el método de cálculo del número de trabajadores despedidos. Notas a la
sentencias de 13 de mayo, con especial atención al asunto C-392/13 y su posible
impacto sobre la legislación y jurisprudencia española.
6. El derecho a la reagrupación familiar de ciudadanos de terceros países y los límites a
las pruebas o exámenes de “integración cívica”. Nota a la sentencia del TJUE de 9 de
julio (Asunto C-153/14).
7. Despidos colectivos. Concepto de trabajador. Inclusión de altos cargos y de quienes
realizan prácticas formativas. Nota a la sentencia del TJUE de 9 de julio (asunto C-
229/14).
8. Discriminación directa por razón de sexo. Juezas con derecho a solicitar permiso por
nacimiento de hijo y jueces que lo tienen limitado por la situación profesional de su
esposa (en Grecia). Vulneración de la normativa comunitaria. Una nota a la sentencia
del TJUE de 16 de julio (Asunto C-222/14)

4. 4
9. Función Pública. Sobre la aplicación de la Directiva 1999/70/CE de contratación de
duración determinada al personal eventual. Nota a la sentencia del TJUE de 9 de julio
(asunto C-177/14).
10. Sobre la discriminación, directa e indirecta, por razón del origen racial o étnico.
Nota a la sentencia del TJUE de 16 de julio (asunto C-83/14).
11. Unas tasas excesivas dificultan el acceso a la residencia de los extranjeros y
vulneran la Directiva 2003/109/CE. Nota a la sentencia del TJUE de 2 de septiembre
(asunto C-309/14).
12. Centro de trabajo, trabajadores itinerantes y cómputo del tiempo de trabajo (que no
es tiempo de descanso). Notas a la sentencia del TJUE de 10 de septiembre de 2015
(Asunto C-266/14).
13. Sobre las prestaciones de asistencia social y la limitación del derecho de ciudadanos
de un Estado de la Unión Europea a percibirlas en otro Estado de la UE. Notas a la
sentencia del TJUE de 15 de septiembre (Asunto C-67/14).
14. Sobre la cuantía de las indemnizaciones por despido y la libre competencia en la
Unión Europea. Notas a la sentencia del TJUE de 15 de octubre de 2015 (asuntos C-352
y 353/14, Bankia).
15. Despidos colectivos, y TJUE. Cómputo de las extinciones no inherentes a la persona
del trabajador. La relación entre los arts. 40,41, 50 y 51 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores. Nota a la sentencia de 11 de noviembre (asunto C-422/14).
16. La aceptación por el TJUE de la obligación de respetar el salario mínimo fijado por
una norma legal para poder participar en licitaciones de contratos públicos. Nota a la
sentencia de 17 de noviembre (asunto C-115/14).

5. 5
Introducción.
Deseo agradecer, en primer lugar, a la Asociación Nacional de Laboralistas, su amable
invitación a participar en el XVI Congreso. Es una satisfacción poder compartir mis
reflexiones con las y los destacados juristas que participan en este evento y que a buen
seguro conocen bien, y aplican en su actividad profesional, la jurisprudencia del
Tribunal de Justicia de la Unión Europea en materia social.
La organización del Congreso ha solicitado mi aportación sobre cuál es la importancia
de dicha jurisprudencia, con especial atención a la dictada más recientemente y a la que
tenga mayor impacto en el ordenamiento jurídico interno español. No se trata, por
consiguiente, de una ponencia de carácter teórico sobre cuáles son las competencias de
la UE en política social, sino de cuál es la intervención del TJUE en la interpretación de
la normativa comunitaria, muy señaladamente a partir de la presentación de cuestiones
prejudiciales por parte de los juzgados y tribunales del orden jurisdiccional social.
La presentación de esta ponencia constituye un momento especialmente adecuado, o al
menos así me lo parece, para revisar y ordenar los estudios, análisis y comentario que
vengo realizando en mi blog sobre buena parte de las sentencias del TJUE. He
concentrado mi atención en los años 2014 y 2015, sin perjuicio de efectuar algunas
aportaciones adicionales de períodos anteriores en la primera parte de este texto, así
como también de algunas sentencias del período 2014-2015 que o bien no han sido
objeto de mis comentarios y/o que merecen alguna anotación adicional. Para las
personas interesadas en un seguimiento detallado de la jurisprudencia del TJUE remito a
los informes anuales que publica el tribunal, hasta 2013 consultables en
http://bit.ly/1H3Z8U5 y el de 2014 en http://bit.ly/1PA7WDG
Lógicamente, en mi exposición oral prestaré solo atención a aquellas resoluciones
judiciales del TJUE que considero que pueden tener más interés para todas las personas
asistentes al Congreso, y ya adelanto que hay algunas sentencias en materia de despidos
colectivos, jornada de trabajo y política salarial en contratación pública, que sin duda
concitarán especial atención.
Una observación final en esta breve introducción: la ponencia, finalizada el 18 de
noviembre, es un documento abierto, o si se quiere decir de otra forma, en permanente
adaptación y puesta al día, ya que el TJUE se muestra especialmente activo en los
últimos tiempos para resolver cuestiones prejudiciales de orden social, y en la
actualidad tiene pendientes de resolución varias de especial interés y a las que me
referirá más adelante. Sirva como ejemplo de ese necesario seguimiento semanal de la
jurisprudencia del TJUE la sentencia hecha pública el martes 17 de noviembre (asunto
C-115/14), y que será objeto de estudio en la segunda parte, que dispone que la
normativa europea sobre contratos públicos de obras, suministros y servicios, “no se
opone a una normativa de una entidad regional de un Estado miembro…. que obliga a
los licitadores y a sus subcontratistas a comprometerse, mediante una declaración escrita
que deberá presentarse junto con la oferta, a pagar al personal que llevará a cabo las
prestaciones objeto del contrato público considerado un salario mínimo fijado por dicha
normativa”. Relevante sin duda la sentencia, ¿no les parece?

6. 6
PRIMERA PARTE.
I. La importancia de la cuestión prejudicial y la aplicación del Derecho de la Unión
Europea por los juzgados y tribunales españoles.
1. Me parece innegable la influencia del TJUE en la construcción de la política social
europea, en el fortalecimiento o restricción, que de todo ha habido, de los derechos
sociales reconocidos y regulados en los Tratados y en los Reglamentos y Directivas, es
decir tanto en el derecho originario como en el derivado.
La cuestión prejudicial se ha convertido en los últimos tiempos en una vía relevante
para que el TJUE se pronuncie sobre la adecuación de la normativa española, y de los
restantes países de la UE obviamente, a la de la Unión. Su regulación se encuentra en
actual art. 267 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea, y para la
tramitación procedimental al Reglamento de procedimiento del TJUE de 25 de
septiembre de 2012. El precepto del TFUE dispone que el TJUE será competente para
pronunciarse, con carácter prejudicial: “a) sobre la interpretación de los Tratados; b)
sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u
organismos de la Unión”. En el mismo precepto se concreta que “Cuando se plantee una
cuestión de esta naturaleza ante un órgano jurisdiccional de uno de los Estados
miembros, dicho órgano podrá pedir al Tribunal que se pronuncie sobre la misma, si
estima necesaria una decisión al respecto para poder emitir su fallo”, salvo cuando se
plantee “en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas
decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno”, en cuyo
caso “dicho órgano estará obligado a someter la cuestión al Tribunal”. Sobre esta
obligación es conveniente acudir a la reciente sentencia del TJUE de 9 de septiembre de
2015 (asunto C-160/14), en cuyo fallo el tribunal establece que “El artículo 267 TFUE,
párrafo tercero, debe interpretarse en el sentido de que un órgano jurisdiccional cuyas
decisiones no son susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno debe
remitir al Tribunal de Justicia de la Unión Europea una petición de decisión prejudicial
sobre la interpretación del concepto de «transmisión de un centro de actividad» a
efectos del artículo 1, apartado 1, de la Directiva 2001/23, en circunstancias como las
del litigio principal, caracterizadas tanto por resoluciones contradictorias de tribunales
nacionales inferiores acerca de la interpretación de este concepto como por dificultades
de interpretación recurrentes de éste en los distintos Estados miembros”.
http://bit.ly/1SCGlQ2
Sobre la cuestión prejudicial es muy recomendable la lectura del artículo del profesor de
la Universidad de Santiago de Compostela, y experto en política social europea, José Mª
Miranda Boto, titulado “Algunas observaciones sobre la cuestión prejudicial y su
relevancia en el orden social”, publicado en la obra colectiva “La nueva dimensión de
lamateria contencioso-laboral”, coordinada por la profesora Lucía Dans Álvarez de
Sotomayor (Ed. Bomarzo, 2015). El profesor Miranda Boto dedica la tercera parte de su
artículo a las cuestiones de contenido socio-laboral planteadas desde España, poniendo
de manifiesto que “entre el 1 de enero de 1986 y el 31 de diciembre de 2014 se han
planteado un total de trescientas cinco cuestiones prejudiciales” por los juzgados y
tribunales españoles, de las que “casi un tercio del total pueden ser calificadas como de
contenido socio-laboral…”, diez de ellas el pasado año; tras un riguroso análisis de
cuales han sido los asuntos planteados ante el TJUE concluye que “… la cuestión

7. 7
prejudicial ha sido un elemento decisivo en la configuración de nuestro Derecho del
Trabajo y de la Seguridad Social y que va a seguir siéndolo en el futuro”.
Para completar estos datos, cabe decir que durante 2015 han seguido planteándose
cuestiones prejudiciales de indudable interés por los juzgados y tribunales españoles,
por lo que habrá que estar atentos a próximas sentencias del TJUE. Sin ánimo alguno de
exhaustividad, cito tres de ellas, además de otra planteada por un tribunal griego, de las
que he tenido conocimiento a través del Diario Oficial de la UE.
A) Cuestión prejudicial planteada por auto de la Sala de lo Social del Tribunal de
Justicia del País Vasco de 24 de febrero de 2015, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de Seguridad Social, cuyo
contenido es el siguiente: “¿El apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 79/7/CE del
Consejo, de 19 de diciembre de 1978 , relativa a la aplicación progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, se opone,
en circunstancias como las del presente litigio, a una normativa nacional en virtud de la
cual para calcular el importe de la prestación por desempleo total, derivada de la pérdida
de un único empleo a tiempo parcial, a la cuantía máxima establecida con carácter
general, se le aplica un coeficiente de parcialidad que se corresponde con el porcentaje
que representa la jornada a tiempo parcial respecto de la realizada por un trabajador a
tiempo completo comparable, teniendo en cuenta que en ese Estado miembro los
trabajadores a tiempo parcial son en su inmensa mayoría mujeres ?
http://bit.ly/1QtQuAX
B) Auto del Juzgado de lo Social núm.1 de Córdoba de 27 de agosto de 2014 (asunto C-
407/2014): “El art. 18 de la Directiva 2006/54/CE, cuando predica el carácter disuasorio
(además de real, efectivo y proporcional al perjuicio sufrido) de la indemnización de la
víctima de una discriminación por razón de su sexo, ¿puede interpretarse en el sentido
de que autoriza al juez nacional la condena verdaderamente adicional por daños
punitivos razonables: esto es, por una suma adicional que, aun estando más allá de la
reparación íntegra de los daños y perjuicios reales sufridos por la víctima, sirva como
ejemplo para otros (además del propio autor del daño), pero siempre que dicha suma se
mantenga dentro de los límites de lo que no es desproporcionado; e inclusive cuando
esta figura de los daños punitivos resulte ajena a la propia tradición jurídica del juez
nacional?”. http://bit.ly/211mSyC
C) Auto del Juzgado de lo Social núm. 33 de Barcelona de 22 de julio de 015 (asunto C-
395/15), que plantea varias cuestiones: “¿Debe ser interpretada la prohibición general de
discriminación proclamada en el art. 21.1 de la Carta de los Derechos Fundamentales de
la Unión Europea en forma que pueda comprender, en su ámbito de prohibición y tutela,
la decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad
temporal -de duración incierta- a causa de un accidente laboral, cuando estaba
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de la Seguridad Social?
¿Debe ser interpretado el art. 30 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión
Europea en el sentido que la protección que debe otorgarse a un trabajador objeto de un
despido manifiestamente arbitrario y carente de causa, debe ser la prevista en la
legislación nacional para todo despido que vulnere un derecho fundamental?
La decisión empresarial de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad

8. 8
temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social. ¿Entraría
en el ámbito de afectación y/o tutela de los artículos 3, 15, 31, 34.1 y 35.1 de la Carta de
los Derechos Fundamentales de la Unión Europea (uno, alguno o todos ellos)?
Caso que se dé respuesta afirmativa a las tres cuestiones anteriores (o a alguna de ellas)
y se interprete que la decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien
conceptuado profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad
temporal -de duración incierta- por causa de un accidente laboral, cuando está
recibiendo asistencia sanitaria y prestaciones económicas de Seguridad Social, entre en
el ámbito de afectación y/o tutela de algunos o alguno de los artículos de la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea ¿Pueden ser aplicados por el juez
nacional para la resolución de un litigio entre particulares, ya sea por entenderse que -
según se trate de un “derecho” o “principio”- gozan de eficacia horizontal o por
aplicación del “principio de interpretación conforme”?
Caso de responderse en sentido negativo a las cuatro cuestiones anteriores, se formula
una quinta cuestión:
Entraría en el concepto de “discriminación directa por discapacidad” -como motivo de
discriminación contemplado en los artículos 1, 2 y 3 de la Directiva 2000/782 - la
decisión de despedir a un trabajador, hasta aquel momento bien conceptuado
profesionalmente, por el sólo hecho de estar en situación de incapacidad temporal -de
duración incierta- por causa de un accidente laboral?”. http://bit.ly/1MAUlGi
D) Auto del Symvoulio tis Epikrateias (Grecia) de 13 de junio de 2014 (asunto C-
292/14). “Según la Directiva 80/987/CEE 1 del Consejo, los marineros de un Estado
miembro que han realizado un trabajo marítimo en un buque bajo pabellón de un Estado
no miembro de la Unión Europea, para los créditos impagados frente a la sociedad
propietaria del buque, la cual tiene su sede estatutaria en el tercer Estado, pero su sede
real en el Estado miembro en cuestión, declarada en quiebra por un tribunal de dicho
Estado miembro, aplicando el Derecho de ese Estado miembro precisamente por tener
allí su sede real, ¿están comprendidos en el ámbito de aplicación de las disposiciones
protectoras de dicha Directiva, habida cuenta del objetivo perseguido por ésta y con
independencia de que los contratos de trabajo estén regulados por el Derecho del tercer
país y de que el Estado miembro no pueda exigir la contribución del propietario del
buque, no sujeto a su ordenamiento jurídico, a la financiación del organismo de
garantía?
Según la Directiva 80/987/CEE del Consejo, ¿se considera protección equivalente el
pago previsto en el artículo 29 de la Ley nº 1220/1981 por parte del Naftiko
Apomachiko Tameio (ΝΑΤ) de las retribuciones hasta un máximo de tres meses, por la
cuantía prevista como salarios e indemnizaciones básicos determinados en los
convenios colectivos correspondientes para los marineros griegos, enrolados en buques
bajo pabellón griego o extranjeros convenidos con el NAT, en el supuesto previsto en
dicho artículo, es decir sólo en caso de abandono de aquéllos en el extranjero?”
http://bit.ly/1Yg4eAA
2. En el ámbito legal interno, es obligada la cita de la Ley Orgánica 7/2015 de 21 de
julio, por la que se modifica la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial,
que ha entrado en vigor el pasado 1 de octubre. En el preámbulo se explica que “La
progresiva internacionalización de las relaciones personales y empresariales de los

9. 9
ciudadanos de nuestro país exige una actualización de los criterios de atribución de
jurisdicción a los Tribunales españoles del orden civil”, y que por esa misma razón
“resulta conveniente mencionar en la Ley la vinculación de los Jueces y Tribunales
españoles al Derecho de la Unión, en la interpretación que hace del mismo el Tribunal
de Justicia de la Unión Europea”. Tal concreción en el texto articulado se encuentra en
el artículo único, dos, que procede a incorporar un nuevo artículo 4 bis a la LOPJ, que
dispone lo siguiente: “1. Los Jueces y Tribunales aplicarán el Derecho de la Unión
Europea de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea. 2. Cuando los Tribunales decidan plantear una cuestión prejudicial europea lo
harán de conformidad con la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea y, en todo caso, mediante auto, previa audiencia de las partes”.
Por otra parte, también conviene poner de manifiesto, por la importancia que las
sentencias del TJUE pueden tener sobre el Derecho del Trabajo y de la Seguridad
Social, la posibilidad abierta por la Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la
jurisdicción social, de alegarlas en recurso de casación para la unificación de doctrina.
En efecto, el art. 219.1 dispone que “2. Podrá alegarse como doctrina de contradicción
la establecida en las sentencias dictadas por el Tribunal Constitucional y los órganos
jurisdiccionales instituidos en los Tratados y Acuerdos internacionales en materia de
derechos humanos y libertades fundamentales ratificados por España, siempre que se
cumplan los presupuestos del número anterior referidos a la pretensión de tutela de tales
derechos y libertades. La sentencia que resuelva el recurso se limitará, en dicho punto
de contradicción, a conceder o denegar la tutela del derecho o libertad invocados, en
función de la aplicabilidad de dicha doctrina al supuesto planteado”, para
inmediatamente a continuación regular en el apartado 2 que “Con iguales requisitos y
alcance sobre su aplicabilidad, podrá invocarse la doctrina establecida en las sentencias
del Tribunal de Justicia de la Unión Europea en interpretación del derecho
comunitario”.
3. La doctrina del TJUE es acogida, como no puede ser de otra jurídicamente hablando,
por los tribunales españoles y en este sentido vale la pena destacar una reciente
sentencia dictada el 6 de octubre por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, de la
que fue ponente el magistrado Jesús Gullón, que se pronuncia sobre la extinción del
contrato de un trabajador indefinido no fijo en la Administración pública autonómica
gallega, y además de aplicar su propia doctrina sobre el derecho a indemnización por fin
de contrato como si se tratara de un contrato de duración determinada, aplica la doctrina
del TJUE sentada en un Auto dictado el 11 de diciembre de 2014, justamente para dar
respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Social número 1 de
Granada sobre la conformidad a la Directiva 1999/70/CE de 28de junio de 1999 de la
decisión adoptada por un ayuntamiento de extinguir un contrato de trabajo indefinido no
fijo sin indemnización alguna por cobertura reglamentaria de la plaza. EL TS aplica la
doctrina del TJUE que remite a los tribunales nacionales, ante la evidencia, como
ocurría en el momento en que se planteó la cuestión prejudicial de no existir ninguna
medida efectiva para corregir los abusos derivados de la utilización de los contratos de
trabajo de duración determinada en el sector público, "... apreciar, con arreglo a la
normativa, a los convenios colectivos y/o a las prácticas nacionales, qué naturaleza ha
de tener la indemnización concedida a un trabajador como la demandante ... para
considerar que esa indemnización constituye una medida suficientemente efectiva para
sancionar los abusos, en el sentido de la cláusula 5, apartado 1, del Acuerdo marco
sobre el trabajo de duración determinada...". http://bit.ly/1HYBxPw

10. 10
II. Anotaciones y comentarios a algunas sentencias del TJUE.
1. Procedo en esta parte de la ponencia, como he indicado con anterioridad, al
comentario y anotación de algunas sentencias que no son objeto de atención
monográfica en la recopilación y ordenación de los comentarios efectuados en mi blog
de las sentencias (y un auto) dictadas durante 2014 y 2015 (hasta el 17 de noviembre
inclusive).
2. Justamente fue una importante sentencia de 11 de diciembre de 2007 (asunto C-
438/08), conocida como “caso Viking” http://bit.ly/1l52HPg la primera a la que presté
especial atención en mi blog, creado en agosto de 2007, y cuyo comentario realicé con
el título de “algo más que un paso atrás en los derechos de los trabajadores europeos y
del modelo social europeo”. En esta sentencia, bajo la apariencia del reconocimiento del
derecho a la huelga como una parte integrante del derecho comunitario, de acuerdo con
la incorporación de la Carta de derechos Fundamentales de la UE al Tratado de Lisboa,
se establecen restricciones de mucha importancia a su ejercicio a escala comunitaria,
con la posibilidad de que esas restricciones se trasladen al ámbito de cada Estado en
razón, no ya de aquello que se disponga por los respectivos ordenamientos jurídicos,
sino en especial de la valoración que cada juzgador haga sobre la acomodación objetiva
de una medida de conflicto colectivo al posible daño que se le pueda infringir a una
empresa.
Es cierto, y debe valorarse como positivo, el reconocimiento que el TJUE efectúa del
derecho a adoptar medidas de conflicto colectivo, incluido el derecho de huelga, “como
un derecho fundamental que forma parte integrante de los principios generales del
Derecho Comunitario cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia”, si bien
inmediatamente a continuación se indica que este derecho “puede ser sometido a ciertas
restricciones”. Nada que objetar a este planteamiento de entrada, pues ningún derecho
fundamental es ilimitado, como bien sabemos por el propio ordenamiento jurídico
español y las limitaciones que el ejercicio de derecho de huelga, en clave política-
profesional, puede sufrir de forma limitada, valga el juego de palabras, para garantizar
el disfrute de otros derechos fundamentales (entre lo que, por cierto, no se encuentra, el
de libertad de empresa) reconocidos en nuestra Constitución. Pero este reconocimiento
queda rápidamente reducido cuando se afirma en el fundamento jurídico 55 que el
artículo 43 del Tratado CE “debe interpretarse en el sentido de que, en principio, no está
excluida del ámbito de aplicación de este artículo una medida de conflicto colectivo
emprendida por un sindicato o una agrupación de sindicatos contra una empresa con el
fin de conseguir que ésta celebre un convenio colectivo cuyo contenido puede disuadirla
del ejercicio de la libertad de establecimiento”. Pero aún más peligroso me parece el
razonamiento del Tribunal al trasladar la doctrina establecida en otro contexto bien
distinto, como fue el del caso Defrenne http://bit.ly/1S4lwND, para determinar, al
considerar que el artículo 43 del Tratado CE establece una libertad fundamental, que “la
prohibición de vulnerar una libertad fundamental prevista por una disposición del
Tratado que tenga carácter imperativo se extiende, en especial, a todos los convenios
que tienen por objeto regular, de forma colectiva, el trabajo por cuenta ajena”. Repárese
en que con este planteamiento se restringe extraordinariamente la libertad de acción de
los trabajadores y sus representantes para defender sus derechos ante actuaciones
empresariales basadas justamente en ese derecho de libertad de establecimiento, que
además, como consecuencia del razonamiento del Tribunal, “puede conferir derechos a
una empresa privada que ésta puede oponer a un sindicato o a una asociación de
sindicatos”.

11. 11
La doctrina laboralista alertó tempranamente de uno de los apartados más preocupantes
de la sentencia, y coincido con estos planteamientos. Se trata de la argumentación
recogida en el número 73, y de cuya utilización por parte de los tribunales nacionales, y
según en los términos que se realice, dependerá mucho en el futuro el debilitamiento
radical o no de la capacidad jurídica del movimiento sindical para defender los derechos
de los trabajadores a escala europea o transnacional. En efecto, el Tribunal expone que
“una medida de conflicto colectivo adoptada para ejecutar la política de lucha contra los
pabellones de conveniencia perseguida por la ITF, que tiene por objeto principal, como
se deriva de sus observaciones, impedir que los armadores matriculen sus buques en un
Estado distinto del Estado del que son nacionales los propietarios efectivos de esos
buques, puede, cuando menos, restringir el ejercicio por Viking de su derecho al libre
establecimiento”, y que esa actuación sindical, consustancial a la defensa de los
intereses de los trabajadores a escala supranacional, constituye “una restricción a la
libertad de establecimiento en el sentido del artículo 42 CE”.
3. Me refiero a continuación a otras sentencias de indudable interés en materia de
política social y que tuve oportunidad de analizar con detalle en el XXII encuentro de la
abogacía sobre el derecho de extranjería y asilo, organizado por el Ilustre Colegio de la
Abogacía de Lleida.
A) En materia de despidos colectivos, que merecerá especial atención por el TJUE en
sentencias dictadas en 2015, es de particular importancia la sentencia del TJUE de 12 de
octubre de 2004, en elasunto C-55/02, y que ha sido seguida por una importante
sentencia del TS de 8 de julio de 2012. Para el TJUE, “tanto de las exigencias de la
aplicación uniforme del Derecho comunitario como del principio de igualdad se
desprende que el tenor literal de una disposición de Derecho comunitario que no
contenga remisión expresa alguna al Derecho de los Estados miembros para determinar
su sentido y su alcance debe normalmente ser objeto de una interpretación autónoma y
uniforme, en toda la Comunidad, que debe realizarse teniendo en cuenta el contexto de
la disposición y el objetivo perseguido por la normativa de que se trata … El citado
concepto debe interpretarse en el sentido de que engloba cualquier extinción del
contrato de trabajo no pretendida por el trabajador y, en consecuencia, sin su
consentimiento. Tal concepto no exige que las causas subyacentes correspondan a la
voluntad del empresario”. “A tenor del artículo 2, apartado 2, párrafo primero, de la
Directiva, las consultas a los representantes de los trabajadores no solamente tendrán
por objeto evitar o reducir los despidos colectivos sino que versan, entre otros extremos,
sobre las posibilidades de atenuar las consecuencias de tales despidos mediante el
recurso a unas medidas sociales de acompañamiento destinadas, en especial, a la ayuda
para la readaptación o la reconversión de los trabajadores despedidos. Sería contrario a
la finalidad de la Directiva reducir el ámbito de aplicación de esta disposición mediante
una interpretación restrictiva del concepto de «despido»”.
B) Un asunto “moderno” y no menos importante es la posible discriminación en el
empleo por razón de la orientación sexual del trabajador. La sentencia del TJUE de 25
deabril de 2013, asunto C-81/12, plantea un muy interesante debate porque se trata de
un deportista profesional.
La petición de decisión prejudicial se plantea para la interpretación de los artículos 2,
apartado 2, letra a), 10, apartado 1, y 17 de la Directiva2000/78/CE del Consejo, de 27
de noviembre de 2000, relativa al establecimiento de un marco general para la igualdad

12. 12
de trato en el empleo y la ocupación. El litigio se suscita entre una asociación y el
Consejo Nacional de Rumanía contra la discriminación, siendo el motivo “la
desestimación parcial de una denuncia presentada a raíz de unas declaraciones públicas
pronunciadas por quien se presenta como el directivo de un club de fútbol profesional y
así lo percibe la opinión pública, en las que excluía la contratación por dicho club de un
futbolista al que se presentaba como homosexual”. El Tribunal de apelación de Bucarest
plantea si es aplicable el art. 2, apartado 2, letra a de la Directiva 2000/78 “en el
supuesto de que un accionista de un club de fútbol que se presenta a sí mismo y es
percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal directivo
(“patrón”) de ese club de fútbol haga manifestaciones contrarias a la homosexualidad
declare lo siguiente en un medio de comunicación”.
Para el TJUE “el mero hecho de que declaraciones como las controvertidas en el litigio
principal no emanen directamente de un determinada parte demandada no
necesariamente impide acreditar, respecto de esa parte, «hechos que permiten presumir
la existencia de discriminación», en el sentido del artículo 10, apartado 1, de dicha
Directiva….”, ya que “un empresario demandado no puede refutar la existencia de
hechos que permiten presumir que practica una política de contratación de personal
discriminatoria simplemente sosteniendo que… las declaraciones que sugieren la
existencia de una política de contratación homófoba emanan de quien, aunque afirma y
parece desempeñar un papel importante en la gestión de dicho empresario, carece, desde
el punto de vista jurídico, de capacidad necesaria para vincularlo en materia de
contratación de personal….. El hecho de que, en una situación como aquella de la que
trae causa el litigio principal, tal empresario no se distanciara claramente de las
declaraciones controvertidas constituye un elemento que puede ser tenido en cuenta por
el tribunal que conoce del litigio, en una apreciación global de los hechos….” Para el
Tribunal, “la percepción del público o de los medios de que se trata pueden constituir
indicios pertinentes para la apreciación global de las declaraciones controvertidas en el
litigio principal”. Por todo ello, concluye que “Los artículos 2, apartado 2, y 10,
apartado 1, de la Directiva 2000/78 deben interpretarse en el sentido de que hechos
como aquellos de los que trae causa el litigio principal pueden calificarse de «hechos
que permiten presumir la existencia de discriminación» respecto de un club de fútbol
profesional…, cuando las declaraciones de que se trate emanen de quien, sin disponer
necesariamente desde el punto de vista jurídico de la capacidad necesaria para
vincularlo o representarlo en materia de contratación de personal, se presenta a sí mismo
y es percibido en los medios de comunicación y en la sociedad como el principal
directivo de dicho club”.
C) Un asunto sin duda interesante y polémico es el de determinar en qué medida la
obligación de formalizar los contratos de trabajo en una sola lengua, con la declaración
de nulidad en caso contrario, puede suponer la vulneración del derecho a la libre
circulación de trabajadores, El asunto ha sido abordado por la sentencia de 16 de abril
de 2013 en el asunto C-202/11.
La cuestión prejudicial presentada por un Tribunal de Amberes es la siguiente
“¿Infringe el Decreto de la Comunidad Flamenca que regula el uso de las lenguas en las
relaciones laborales entre empresarios y trabajadores el artículo 45 del TFUE, relativo a
la libre circulación de trabajadores dentro de la UE, en la medida en que obliga a toda
empresa situada en la región lingüística neerlandesa que contrate a un trabajador para un
puesto de carácter internacional a redactar en lengua neerlandesa, so pena de nulidad,

13. 13
todos los documentos relacionados con la relación laboral?”. Para el Tribunal “No sólo
pueden invocar el artículo 45 TFUE los propios trabajadores, sino también los
empresarios que los contratan” ya que “Para ser eficaz y útil, el derecho de los
trabajadores a ser contratados y empleados sin sufrir discriminación debe tener
necesariamente como complemento el derecho de los empresarios a contratarlos con
arreglo a las normas que rigen en materia de libre circulación de los trabajadores”. De la
documentación remitida se desprende según el TJUE que “en la redacción de contratos
laborales de carácter transfronterizo celebrados por empresarios que tienen su centro de
explotación en la región de lengua neerlandesa del Reino de Bélgica, la única lengua en
que el texto es auténtico es la lengua neerlandesa”. Para el Tribunal, “tal normativa
puede producir un efecto disuasorio en los trabajadores y empresarios que no hablen
neerlandés procedentes de otros Estados miembros y constituye, por tanto, una
restricción a la libre circulación de los trabajadores”, y según una reiterada
jurisprudencia, las medidas nacionales que puedan obstaculizar o hacer menos atractivo
el ejercicio de las libertades fundamentales garantizadas por el Tratado sólo son
admisibles a condición de que “persigan un objetivo de interés general, sean adecuadas
para garantizar la realización de dicho objetivo, y no vayan más allá de lo necesario para
alcanzar el objetivo perseguido”. .
Para el TJUE, “las disposiciones del Derecho de la Unión no se oponen a la adopción de
una política destinada a defender y promover una o varias de las lenguas oficiales de un
Estado miembro Por lo tanto, el objetivo de fomentar y estimular el uso de la lengua
neerlandesa, que es una de las lenguas oficiales del Reino de Bélgica, constituye un
interés legítimo capaz de justificar, en principio, una restricción a las obligaciones
impuestas por el artículo 45 TFUE”, En cuanto al segundo y tercer objetivo, “el TJUE
ya ha tenido la oportunidad de reconocer que tales objetivos forman parte de las razones
imperiosas de interés general que pueden justificar una restricción al ejercicio de las
libertades fundamentales reconocidas por el Tratado”. Ahora bien, para cumplir los
requisitos establecidos por el Derecho de la Unión, es preciso que una normativa como
la que se examina en el litigio principal sea proporcionada a esos objetivos, y puede
ocurrir que las partes de un contrato laboral de carácter transfronterizo no dominen
necesariamente la lengua oficial del Estado miembro de que se trata, por lo que “En
tales circunstancias, la formación de un consentimiento libre e informado entre las
partes exige que éstas puedan redactar su contrato en una lengua que no sea la lengua
oficial de dicho Estado miembro. Una normativa que no se limitara a imponer la
utilización de la lengua oficial del Estado para los contratos laborales de carácter
transfronterizo, sino que permitiera además elaborar una versión de esos contratos, cuyo
texto fuera igualmente auténtico, en una lengua conocida por todas las partes implicadas
atentaría menos contra la libertad de circulación de los trabajadores que la normativa
controvertida en el litigio principal, sin dejar por ello de ser adecuada para garantizar los
objetivos perseguidos por esta última normativa”. De ahí que el Tribunal declara que el
artículo 45 TFUE debe interpretarse en el sentido de que “se opone a una normativa de
una entidad federada de un Estado miembro que, como la controvertida en el litigio
principal, obliga a todo empresario que tenga su centro de explotación en el territorio de
esa entidad a redactar los contratos laborales de carácter transfronterizo exclusivamente
en la lengua oficial de dicha entidad federada, so pena de que el juez declare de oficio la
nulidad de los contratos”.
D) Siguen suscitándose dudas respecto a la contratación de duración determinada y la
aplicación de la Directiva 1999/70/CE del Consejo, de 28 de junio de 1999, ya que las

14. 14
múltiples modificaciones en la normativa laboral española en los últimos años han
llevado a la necesidad de su utilización para la correcta aplicación de algunos textos.
Además, las diferencias entre esta normativa y la que regula las empresas de trabajo
temporal también son de interés, como lo demuestra la sentencia del TJUE de 11 de
abril de 2013, asunto C-290/12.
La petición de decisión prejudicial se plantea sobre la interpretación de las cláusulas 2 y
5 del Acuerdo marco sobre el trabajo de duración determinada, concluido el 18 de
marzo de 1999, que figura en el anexo de la Directiva. Las cuestiones que se suscitan
ante el TJUE son las siguientes: «1) ¿la Directiva, en particular la cláusula 2 del
Acuerdo marco, hace referencia también a la relación laboral de duración determinada
entre el trabajador cedido y la empresa de trabajo temporal, o entre el trabajador cedido
y el usuario, y, por tanto, regula dichas relaciones? 2) Una disposición que permite
justificar la celebración de un contrato de trabajo de duración determinada con una ETT,
así como su renovación, sobre la base de razones de orden técnico o por necesidades de
organización o de producción, que no son propias de la ETT ni de la relación laboral
específica de duración determinada sino que constituyen razones de carácter general
propias de la empresa usuaria, desvinculadas de la relación de trabajo específica
,¿cumple los requisitos establecidos en la cláusula 5, apartado 1, letra a), de la Directiva,
o puede constituir una elusión de dicha Directiva?”
Sobre la primera cuestión prejudicial, según el tenor literal de la cláusula 2, apartado 1,
su ámbito de aplicación incluye “los trabajadores con un trabajo de duración
determinada cuyo contrato o relación laboral esté definido por la legislación, los
convenios colectivos o las prácticas vigentes en cada Estado miembro». Sin embargo,
para el TJUE, el ámbito de aplicación del Acuerdo marco no es ilimitado, y del párrafo
cuarto de su preámbulo resulta que no se aplica a los trabajadores con un contrato de
duración determinada puestos a disposición de una empresa usuaria por una ETT”. “La
exclusión prevista por el preámbulo del Acuerdo marco se refiere al trabajador cedido
temporalmente, como tal, y no a una u otra de sus relaciones laborales, de modo que
tanto su relación laboral con la empresa de trabajo temporal como la relación con la
empresa usuaria quedan fuera del ámbito de aplicación del Acuerdo marco.”. La
exclusión enunciada en el preámbulo del Acuerdo marco se recoge en la cláusula 3,
punto 1, de éste, según la cual sólo la relación laboral concertada «directamente» con el
empresario se rige por el Acuerdo marco”. Ya que la puesta a disposición de
trabajadores cedidos temporalmente “constituye una figura compleja y específica del
Derecho laboral que implica una doble relación laboral, así como una relación de puesta
a disposición de trabajadores”, y que el Acuerdo marco no contiene ninguna disposición
que regule esos aspectos específicos, el TJUE concluye que La Directiva y el Acuerdo
marco “deben interpretarse en el sentido de que no se aplican a la relación laboral de
duración determinada entre un trabajador cedido y una empresa de trabajo temporal ni a
la relación laboral de duración determinada entre dicho trabajador y una empresa
usuaria”.
E) Especial interés, por haber sido dictada con ocasión de una cuestión prejudicial
planteada por un juzgado de lo Social de Barcelona, tiene la sentencia del TJUE de 22
de noviembre de 2012, en el asuntoC-385/11, y que guarda relación, en síntesis, con la
posible discriminación indirecta por razón de sexo cuando una persona que presta sus
servicios a tiempo parcial (mayoritariamente mujeres) desea acceder a la pensión de

15. 15
jubilación contributiva, habiéndose planteado el conflicto entre una trabajadora y el
Instituto Nacional de la Seguridad Social.
Las normas que son objeto de atención en este conflicto son las siguientes: Directiva
79/7/CEE; Directiva 97/81/CE; Directiva 2006/54/CE. Más exactamente, la petición de
decisión prejudicial tiene por objeto “la interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo
marco sobre el trabajo a tiempo parcial, celebrado el 6 de junio de 1997, que figura en el
anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de diciembre de 1997, relativa al
Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial concluido por la UNICE, el CEEP y
la CES, en su versión modificada por la Directiva 98/23/CE del Consejo, de 7 de abril
de 1998 y de los artículos 157 TFUE y 4 de la Directiva 2006/54/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 5 de julio de 2006, relativa a la aplicación del principio de
igualdad de oportunidades e igualdad de trato entre hombres y mujeres en asuntos de
empleo y ocupación, así como la interpretación del artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE
del Consejo, de 19 dediciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio
de igualdad de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social”.
Las cuestiones prejudiciales planteadas por el juzgado de lo social son las siguientes:
“I.- ¿Entraría dentro del concepto de “condición de empleo” al que se refiere la
prohibición de discriminación de la cláusula 4ª de la Directiva 97/81 una pensión de
jubilación como la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel
contributivo, resultante de las cotizaciones efectuadas por y a favor del trabajador
durante toda su vida laboral? II.- En caso de que se hubiera respondido
afirmativamente a la primera cuestión y se entienda que una pensión de jubilación como
la regulada por el Sistema de Seguridad Social español en el nivel contributivo entra en
el concepto de “condición de empleo” a que se refiere la cláusula 4ª de la Directiva
97/81, ¿La prohibición de discriminación que contempla dicha cláusula debe ser
interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –como
consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los
trabajadores a tiempo parcial, en comparación a los trabajadores a tiempo completo, un
período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión
de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su
jornada? III.- Como cuestión complementaria a las anteriores, ¿Puede ser
considerada como uno de los “elementos y condiciones de retribución” al que se refiere
la prohibición de discriminación del artículo 4º de la Directiva 2006/54 –y el propio
art. 157 [TFUE]– una regulación como la española (contenida en la DA 7ª LGSS) del
sistema de cotización, acceso y cuantificación de la pensión de jubilación contributiva
para los trabajadores a tiempo parcial? IV.- Como cuestión alternativa a las
anteriores, caso que la pensión de jubilación contributiva española no se entendiera ni
como “condición de empleo” ni como “retribución”, ¿La prohibición de discriminación
por razón de sexo, directa o indirecta, que contempla el art. 4º de la Directiva 79/7 debe
ser interpretada en el sentido que impediría o se opondría a una norma nacional que –
como consecuencia de la doble aplicación del “principio pro rata temporis”– exija a los
trabajadores a tiempo parcial (en su inmensa mayoría, mujeres) en comparación a los
trabajadores a tiempo completo, un período de cotización proporcionalmente mayor
para acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada?”.

16. 16
El TJUE sólo responder a la cuarta cuestión, es decir se trata de saber si es contraria a la
normativa comunitaria la de un Estado miembro, en este caso España, que exige a los
trabajadores a tiempo parcial un periodo de cotización “proporcionalmente mayor para
acceder, en su caso, a una pensión de jubilación contributiva en cuantía
proporcionalmente reducida a la parcialidad de su jornada”, siendo así que en su
inmensa mayoría (en España el 80 %) ello afectará a mujeres que han trabajado toda o
gran parte de su vida laboral a tiempo parcial. El conflicto planteado es claro y
contundente en cuanto a la demostración de que según el método empleado para
calcular el período de cotización exigido para acceder a una pensión de jubilación, dicha
normativa, la Ley general de Seguridad Social, “priva en la práctica a estos trabajadores
de toda posibilidad de obtener tal pensión”.
Una vez sentada y demostrada la afirmación anterior, el Tribunal se plantea si puede
haber factores objetivos ajenos a cualquier discriminación por razón de sexo que
justifiquen la diferencia, como sería “cuando los medios elegidos responden a una
finalidad legítima de la política social del Estado miembro cuya legislación se
cuestiona, son adecuados para alcanzar el objetivo perseguido por ésta y son necesarios
a tal fin”. El TJUE no acepta la tesis del INSS y del gobierno español que aducen que
“la exigencia de determinados períodos de cotización previos para poder acceder a
determinadas prestaciones constituye la expresión de un objetivo general de política
social perseguido por el legislador nacional, puesto que esta obligación es esencial en el
marco de un sistema de seguridad social de tipo contributivo, en particular, para
garantizar el equilibrio financiero del sistema”, y por el contrario sí valora
positivamente la tesis de la Comisión europea de que “ningún documento obrante en
autos permite concluir que, en estas circunstancias, la exclusión de los trabajadores a
tiempo parcial como la demandante en el litigio principal de toda posibilidad de obtener
una pensión de jubilación constituya una medida efectivamente necesaria para alcanzar
el objetivo de salvaguardar el sistema de seguridad social de tipo contributivo, al que se
refieren el INSS y el Gobierno español, y que ninguna otra medida menos gravosa para
esos mismos trabajadores permita alcanzar ese objetivo”.
Por todo ello, el TJUE declara que el artículo 4 de la Directiva 79/7/CEE del Consejo,
de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, “debe interpretarse en
el sentido de que se opone, en circunstancias como las del litigio principal, a una
normativa de un Estado miembro que exige a los trabajadores a tiempo parcial, en su
inmensa mayoría mujeres, en comparación con los trabajadores a tiempo completo, un
período de cotización proporcionalmente mayor para acceder, en su caso, a una pensión
de jubilación contributiva en cuantía proporcionalmente reducida a la parcialidad de su
jornada”.
La tesis del TJUE ha sido ya acogida por el Tribunal Constitucional español en la
sentencia 61/2013, de 14de marzo de 2013, en la cuestión de inconstitucionalidad
planteada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Galicia en
relación con la disposición adicional séptima del texto refundido de la LGSS. Me
interesa destacar de dicha sentencia la tesis siguiente recogida en el fundamento jurídico
4: “tanto desde la jurisprudencia comunitaria como desde la propia jurisprudencia

17. 17
constitucional, se ha puesto de relieve que para apreciar la existencia de discriminación
indirecta es necesario que concurra un tercer elemento: así, bajo diferentes fórmulas se
requiere «que los poderes públicos no puedan probar que la medida responde a una
medida de política social» que actúe como justificación suficiente (STC 240/1999, de
20 de diciembre, FJ 6 y STJUE de 20 de octubre de 2011, asunto Brachner), o que se
constate que «la medida que produce el efecto adverso carece de justificación al no
fundarse en una exigencia objetiva e indispensable para la consecución de un objetivo
legítimo o no resultar idónea para el logro de tal objetivo» (STC 69/2007, de 16 de
abril, FJ 3; o STC 198/1996, de 3 de diciembre, FJ 2); en otras palabras, dándose los
presupuestos antes vistos, se ha apreciado que una norma puede dar lugar a
discriminación indirecta «a menos que esté justificada objetivamente y sea
proporcionada al objetivo perseguido», considerando que «[a]demás, para estar
justificada, la medida de que se trate tiene que ser adecuada para garantizar la
realización del objetivo legítimo que persigue y no exceder de lo que es necesario para
alcanzarlo» (STJUE de 13 de abril de 2010, asunto Bressol y otros). En consecuencia,
en relación con la duda suscitada en el presente procedimiento respecto a la posible
existencia de discriminación indirecta por razón de sexo, la valoración de si la previsión
cuestionada resulta justificada y proporcionada aparece de nuevo como criterio
determinante de la solución a adoptar”. Para el TC, “tanto los tratados y acuerdos
internacionales, como el Derecho comunitario derivado pueden constituir «valiosos
criterios hermenéuticos del sentido y alcance de los derechos y libertades que la
Constitución reconoce», valor que se atribuye con fundamento en el art. 10.2 CE, a
cuyo tenor, y según hemos destacado en otros pronunciamientos, «las normas relativas a
los derechos fundamentales y libertades públicas contenidas en la Constitución deben
interpretarse de conformidad con los tratados y acuerdos internacionales sobre las
mismas materias ratificados por España (art. 10.2 CE); interpretación que no puede
prescindir de la que, a su vez, llevan a cabo los órganos de garantía establecidos por
esos mismos tratados y acuerdos internacionales» (STC 116/2006, de 24 de abril, FJ 5;
o STC 198/2012, de 6 de noviembre, FJ 9). Dentro, pues, de estos parámetros, es
indudable la relevancia que adquiere el criterio seguido en la ya referida STJUE de 22
de noviembre de 2012, asunto Elbal Moreno, relativa, como se ha dicho, a los mismos
elementos normativos que son objeto de consideración en la cuestión de
inconstitucionalidad que ahora nos ocupa…”.
F) Sentencia de 11 de abril de 2013, asuntos acumulados C-335/11 y C-337/11, en
planteamiento de cuestiones de prejudicialidad por un tribunal danés de los arts. 1, 2 y 5
de la Directiva 2000/78/CE del Consejo, de 27 de noviembre de 2000, relativa al
establecimiento de un nuevo marco general para la igualdad de trato en el empleo y la
ocupación, que versan en esencia sobre la protección de que deben gozar las personas
con discapacidad, y más concretamente sobre la legalidad del despido efectuado de dos
de ellas, habiéndose alegado en las demandas que las empresas debían haber adoptado
medidas más adecuada, como por ejemplo la reducción de jornada, en virtud de las
obligaciones previstas en la Directiva citada de realizar ajustes para facilitar el empleo
de las personas con discapacidad.
La sentencia tiene también particular interés por responder a la cuestión de qué debe
entenderse por discapacidad según la Directiva, concluyendo el Tribunal que “debe
interpretarse en el sentido de que comprende una condición causada por una enfermedad
diagnosticada médicamente como curable o incurable, cuando esta enfermedad acarrea
una limitación, derivada en particular de dolencias físicas, mentales o psíquicas que, al
interactuar con diversas barreras, puede impedir la participación plena y efectiva de la

18. 18
persona de que se trate en la vida profesional en igualdad de condiciones con los demás
trabajadores, y si esta limitación es de larga duración. La naturaleza de las medidas que
el empleador ha de adoptar no es determinante para considerar que al estado de salud de
una persona le es aplicable este concepto”.
Respecto a los ajustes que deben realizar los empleadores para facilitar el trabajo de las
personas con discapacidad, deben ser razonables y no constituir una carga excesiva para
aquellos, algo que deberá ser apreciado en cada supuesto concreto que se plantee por el
juez nacional, es decir, concluye el TJUE, “El artículo 5 de la Directiva 2000/78 debe
interpretarse en el sentido de que la reducción del tiempo de trabajo puede constituir una
de las medidas de ajuste a que se refiere dicho artículo. Corresponde al juez nacional
apreciar si, en las circunstancias de los asuntos principales, la reducción del tiempo de
trabajo como medida de ajuste supone una carga excesiva para el empleador”. Si el
empleador no adoptó las medidas de ajuste y ello implicó que el trabajador
discapacitado estuvo de baja por un período que implica el despido según la normativa
danesa, la normativa nacional sería contraria al derecho comunitario. No obstante, “La
Directiva 2000/78 debe interpretarse en el sentido de que se opone a una disposición
nacional que establece que un empleador puede poner fin a un contrato de trabajo con
un preaviso abreviado si el trabajador discapacitado de que se trate ha estado de baja por
enfermedad, manteniendo su remuneración, durante 120 días en los últimos doce meses,
cuando esas bajas son consecuencia de su discapacidad, salvo si tal disposición, al
tiempo que persigue un objetivo legítimo, no excede de lo necesario para alcanzarlo,
circunstancia que corresponde apreciar al órgano jurisdiccional remitente”.
G) Sentencia de 30 de mayode 2013, asunto C-342/12, en cuestión prejudicial planteada
por el Tribunal de trabajo de Viseu (Portugal) sobre si el registro del tiempo de trabajo
de un trabajador queda comprendido dentro del concepto de datos de personales de la
Directiva 95/46, la obligación del Estado de prever medidas adecuadas para su
protección y los límites o restricciones que puede establecer la empresa para acceder a
esos datos.
El Tribunal responde afirmativamente a la consideración de datos personales del
trabajador del registro de sus tiempos de trabajo, si bien ello no impedirá que la
autoridad laboral competente pueda acceder a los mismos en cuanto que tal medida
contribuya a una aplicación más eficaz de la normativa en materia de condiciones de
trabajo. A tal efecto, el Tribunal concluye que “Los artículos 6, apartado 1, letras b) y
c), y 7, letras c) y e), de la Directiva 95/46 deben interpretarse en el sentido de que no se
oponen a una normativa nacional, como la controvertida en el litigio principal, que
impone al empleador la obligación de poner a disposición de la autoridad nacional
competente para la supervisión de las condiciones de trabajo el registro del tiempo de
trabajo, de forma que se permita su consulta inmediata, siempre que esta obligación sea
necesaria para el ejercicio por esta autoridad de la misión de supervisión que le incumbe
en relación con la normativa sobre condiciones de trabajo y, especialmente, de la
relativa al tiempo de trabajo”.
4. El principio de no discriminación y su aplicación a conflictos laborales en los que
estén en juego posibles derechos de parejas de hecho, vinculado a la diferencia de trato
entre contratos de duración determinada y contratos indefinidos, ha sido objeto de
especial atención por el TJUE en dos sentencias dictadas el 12 de diciembre de 2013 y a
las que, por su importancia, dedico este comentario. La primera se dicta en el asunto C-
267/12 http://bit.ly/1H89CBS y la segunda en el asunto C-361/12
http://bit.ly/1O1KDRO

19. 19
En la primera, estamos en presencia de un conflicto que gira sobre la aplicación de la
normativa laboral a las parejas de hecho y si ha de ser, o no, en idéntico sentido que a
las parejas de derecho; en la segunda, el debate se centra en si puede haber diferencias, a
los efectos de percepción de cantidades económicas en conceptos de devengos salariales
e indemnización por finalización no ajustada a derecho de la relación laboral, entre los
contratos de duración indeterminada y aquellos que la tengan temporal. Ahora bien, los
litigios, en los que se plantean cuestiones prejudiciales ante el TJUE, tratan sobre la
interpretación de preceptos de dos Directivas diferentes: en el primer caso, de la
2000/78/CE relativa al establecimiento de un marco general para la igualdadde trato en
el empleo y la ocupación; en el segundo, sobre la Directiva1999/70/CE relativa al
acuerdo marco de la CES, la UNICE y la CEEP sobre eltrabajo de duración
determinada. Además, en ambos casos, y es especialmente importante tenerlo en
consideración al estudiar la jurisprudencia del TJUE, hay que prestar especial atención a
cuál es el específico marco nacional en el que se produce el conflicto jurídico (sobre las
competencias de la UE en materia laboral y social me remito a lo dispuesto en los título
I y IX del TFUE).
a) La primera sentencia objeto de anotación es la dictada en el asunto C-267/12. La
síntesis de dicha sentencia que puede leerse en la página web del TJUE es la siguiente:
“«Directiva 2000/78/CE – Igualdad de trato – Convenio colectivo que reserva una
ventaja en materia de remuneración y de condiciones de trabajo a los trabajadores que
contraen matrimonio – Exclusión de las parejas que han celebrado un pacto civil de
convivencia por el que se crea una pareja de hecho registrada – Discriminación basada
en la orientación sexual».
El litigio se suscita en Francia, y la cuestión prejudicial versa sobre la interpretación del
art. 2, apartado 2, es decir de los conceptos de discriminación directa e indirecta, de la
Directiva 2000/78/CE, vigente en el momento en que se suscitó el conflicto. Este, versa
sobre la negativa de una empresa a conceder a un trabajador que celebró con otro varón
un “pacto civil de convivencia” por el que se creaba jurídicamente una pareja de hecho
registrada, “los días de permiso especial retribuido y la prima salarial previstos para los
trabajadores que contraen matrimonio”.
El marco jurídico en el que se sitúa la contienda jurídica, y del que se da debida cuenta
en la sentencia, es la citada Directiva, de la que conviene recordar que su considerando
núm. 22 disponía que todo aquello que regula “se entiende sin perjuicio de la legislación
nacional sobre el estado civil y de las prestaciones que dependen del estado civil”, del
Código civil y del código de trabajo francés, así como también del convenio colectivo
de la empresa (Credit Agricole) en la que se produjo el conflicto. Recordemos que
cuando se planteó la cuestión prejudicial por la Cour de Cassation el Código Civil
disponía en su art. 144 que “el hombre y la mujer no podrán contraer matrimonio antes
de haber cumplido los dieciocho años” (la Ley n°2013-404 de 17 de mayo de 2013
permite ahora el matrimonio entre personas del mismo sexo), y que el art. 515-1 regula
el pacto de civil de convivencia “entre personas de sexo diferente o del mismo sexo”
como un contrato celebrado entre ambas “con vistas a organizar la vida en común”.
Con respecto al Código de Trabajo, la regulación vigente preveía la concesión de cuatro
días de permiso por matrimonio y prohibía, en términos semejantes a los de la Directiva
UE, las discriminaciones directas o indirectas en materia de remuneración y condiciones
de trabajo. Por su parte, el convenio colectivo de aplicación al asunto ahora analizado

20. 20
ampliaba la duración del permiso, siempre en caso de matrimonio, hasta los diez días
laborables, e igualmente concedía una prima económica especial “en el momento de
contraer matrimonio”, si bien estas “ventajas” atribuidas únicamente a las parejas de
derecho se extendieron a las parejas unidas por un pacto civil de convivencia a partir un
acuerdo posterior, y más adelante se hicieron extensivas, por acuerdo entre las
organizaciones sindicales y empresariales del sector bancario, a todos los trabajadores
(parejas de derecho o de hecho) del sector. Por consiguiente, se deja constancia de que
el litigio se suscita sobre la interpretación de un artículo de la Directiva UE en relación
con textos legales y convencionales vigentes cuando se suscitó aquel y que fueron
posteriormente modificados para eliminar las diferencias existentes en materia de
permisos y primas económicas concedidas a los trabajadores según que su vínculo
jurídico fuera matrimonial o como pareja de hecho registrada.
En el apartado de la sentencia que aborda el “litigio principal y cuestión prejudicial” se
da debida cuenta de todos los avatares del conflicto suscitado, iniciado el 11 de julio de
2007, fecha en la que un trabajador celebró un pacto civil de convivencia con otra
persona del mismo sexo y solicitó el disfrute del permiso por matrimonio y el percibo
de la prima económica reconocida en el convenio, peticiones que fueron denegadas por
la empresa con el argumento de que tales derechos se reconocían sólo a los trabajadores
que contrajeran matrimonio, hasta la cuestión prejudicial suscitada por la Cour de
Cassation el 23 de mayo de 2.012 en los siguientes términos: “«¿Debe interpretarse el
artículo 2, apartado 2, letra b), de la Directiva 2000/78 […] en el sentido de que la
opción del legislador nacional de reservar la celebración del matrimonio a las personas
de distinto sexo puede constituir una finalidad legítima, adecuada y necesaria que
justifique la discriminación indirecta resultante de que un convenio colectivo, al
reservar una ventaja en materia de remuneración y condiciones de trabajo a los
empleados que contraen matrimonio, excluya necesariamente del disfrute de dicha
ventaja a las parejas del mismo sexo que han celebrado un [PACS]?». Es decir, se
debate si la regulación del convenio colectivo produce una discriminación por motivo
de orientación sexual, al diferenciar el disfrute de los derechos según que la relación
jurídica se formalice entre personas de diferente o del mismo sexo, siendo así que en el
momento del conflicto no tenía cobertura jurídica el matrimonio entre personas del
mismo sexo.
Con carácter previo a la resolución, el TJUE recuerda en primer lugar que los agentes
sociales cuando adoptan medidas que tratan (como ocurre en el caso enjuiciado) de
medidas incluidas en el ámbito de la Directiva “deben actuar con observancia de la
misma”, y en segundo término que las materia sobre las gira el conflicto son
condiciones de empleo y remuneración en los términos de dicha Directiva y conforme a
reiterada jurisprudencia del Tribunal, por lo que “procede considerar que la Directiva
2000/78 se aplica a una situación como la que dio lugar al litigio principal”.
El siguiente paso jurídico que debe darse es el de comprobar si existe discriminación
por ausencia de igualdad de trato en una “situación análoga”, y si esta discriminación,
directa (art. 2.2 a), se produce por razón de orientación sexual. En este punto el TJUE
acude a la doctrina sentada en varias sentencias anteriores para poner de manifiesto que
las situaciones deben ser “análogas” y no necesariamente “idénticas”, y que la
comparación debe efectuarse prestando atención concreta a la prestación de que se trate
y no “de una manera global y abstracta”, acudiendo a su sentenciaRömer de 10 de

21. 21
mayo de 2011, en la que se planteó un conflicto sobre la situación de una pareja de
hecho según la normativa alemana, para recordar que “la comparación de las situaciones
debe basarse en un análisis centrado en los derechos y obligaciones de los cónyuges y
de los miembros de la pareja estable inscrita, tal como resulten de las normas de
Derecho interno aplicables que sean pertinentes habida cuenta del objeto y de las
condiciones de reconocimiento de la prestación sobre la que verse el litigio principal,
sin que tal comparación deba consistir en verificar si el Derecho nacional ha llevado a
cabo una equiparación jurídica general y completa de la relación de pareja estable
inscrita con el matrimonio”, por lo que procederá a continuación al análisis del concreto
supuesto, más exactamente dos supuestos (permiso y prima económica por matrimonio)
traídos a juicio).
Es a partir de aquí cuando el TJUE entra en el estudio de la figura jurídica del pacto
civil de convivencia, del que conviene destacar su consideración, sin objeción jurídica
alguna a mi parecer en el momento de conocimiento del caso, que aún cuando existieran
diferencias globales entre el régimen matrimonial y el del PAC, “este último constituye
la única posibilidad que el Derecho francés ofrecía a las parejas del mismo sexo, en el
momento de los hechos del litigio principal, para atribuir a su unión un estatuto legal
dotado de seguridad jurídica y oponible a terceros”. Conclusión, pues, de la que parte el
TJUE antes de resolver propiamente dicho el conflicto: no era una situación idéntica las
de quienes contraían matrimonio y la de aquellos que formalizaban un pacto civil de
convivencia, pero quedaba claro a los efectos de aplicación de la normativa cuestionada
que “las personas del mismo sexo que, al no poder contraer matrimonio, celebran un
PACS, se encuentran en una situación análoga a la de las parejas que se casan”. Al
producirse esta situación, y al reconocerse los derechos económicos y sociales
referenciados sólo a quienes contraen matrimonio (y vinculados siempre a dicha
celebración, como lo prueba que otros permisos reconocidos en el convenio colectivo
aplicable se concedan también cuando se formaliza un matrimonio de determinados
familiares), el TJUE concluye que se está produciendo una discriminación directa por
razón de orientación sexual, ya que “una normativa de un Estado miembro que atribuye
únicamente a los trabajadores casados el derecho a ventajas en términos de
remuneración o de condiciones de trabajo, cuando en dicho Estado miembro el
matrimonio sólo es legalmente posible entre personas de distinto sexo, crea una
discriminación directa por motivo de orientación sexual en perjuicio de los trabajadores
homosexuales titulares de un PACS, los cuales se encuentran en una situación análoga”,
y tal es el caso enjuiciado ya que el convenio colectivo referenciado no permite disfrutar
a las personas homosexuales que han formalizado un pacto civil de convivencia (por no
poder, en aquel momento, contraer matrimonio) de las ventajas reconocidas a quienes
suscriben un vínculo jurídico matrimonial.
Obsérvese el énfasis que pone el TJUE en la discriminación laboral que padece una
persona por razón de su orientación sexual, pues aunque la diferencia encuentre su
razón de ser en la diferente situación jurídica (matrimonio o pacto civil de convivencia)
de unos y otros trabajadores, acaba impactando negativamente sólo sobre un grupo
determinado de ellos, los que no pueden contraer matrimonio.

22. 22
Para llegar a esta conclusión, la sentencia ha debido poner el acento mucho más en la
discriminación laboral y no en las consecuencias jurídicas derivadas del diferente
estatus jurídico vigente en aquel momento en la normativa francesa y del que se
derivaban diferentes regulaciones en orden al reconocimiento de derechos, en este caso
en vía laboral, y dejar de lado las diferencias jurídicas observadas por el Tribunal de
Apelación que conoció este caso. Igualmente, y hubiera sido quizás necesario a mi
parecer una explicación más fundada de la diferencia jurídica observada por el TJUE
con respecto a ese caso, la diferencia entre “situaciones análogas” y “situaciones
idénticas” le lleva a no tomar en consideración el parecer del Tribunal Constitucional
francés en su sentencia nº 2001-155 en la que declaró que no se daba una situación
comparable entre las personas casadas y las personas vinculadas por un pacto civil de
convivencia “desde el punto de vista del derecho a una pensión de supervivencia”.
Repárese, para concluir, que esta situación ya no puede darse en Francia al haberse
ampliado la posibilidad de contraer matrimonio a personas del mismo sexo, pero ¿qué
ocurrirá si una pareja del mismo sexo sólo formaliza un pacto civil de convivencia, y no
un matrimonio, y solicita un trabajador los mismos derechos que los reconocidos a los
que contraen matrimonio? Respecto a España, el reconocimiento del matrimonio entre
personas del mismo sexo desde 2005 sitúa en igualdad de condiciones a quienes lo
contraen, con independencia de ser pareja de diferente o idéntico sexo, pero sigue
existiendo diferencia legal (claramente perceptible en el art. 37.3 de la Ley del Estatuto
de los trabajadores) entre quienes contraen matrimonio y entre quienes formalizan una
pareja de hecho, a salvo de mejora (cada vez más frecuente) por vía convencional en
términos de equiparación de derechos. ¿Qué ocurriría en un supuesto donde el
trabajador con pareja de hecho del mismo sexo solicitara, sin estar reconocidos en
convenio, los mismos derechos que tienen quienes formalizan matrimonio, cuando no
hay imposibilidad jurídica de formalizarlo? Interesante cuestión que sólo dejo de
momento planteada.
b) La segunda sentencia, de la misa fecha, tiene esta síntesis en la web del TJUE:
“«Política social – Directiva 1999/70/CE – Acuerdo marco sobre el trabajo de duración
determinada – Principio de no discriminación – Concepto de “condiciones de trabajo” –
Normativa nacional que prevé un régimen de indemnización por la fijación ilícita de
una cláusula de terminación en el contrato de trabajo diferente de la aplicable en caso de
interrupción ilícita de un contrato de duración indefinida». El litigio versa sobre la
interpretación de la cláusula 4 del Acuerdo marco, incorporado como anexo a la
Directiva, que prohíbe un trato menos favorable a los trabajadores con contrato de
duración determinada que a los trabajadores fijos comparables por el mero hecho de su
duración, “a menos que se justifique un trato diferente por razones objetivas”. La
cuestión prejudicial fue planteada por el Tribunal de Nápoles el 13 de junio de 2012.
Tras la relación de la normativa comunitaria citada y de aplicación al caso, que incluye
también la cláusula 5 que trata sobre las “medidas destinadas a evitar la utilización
abusiva”, se pasa revista al derecho italiano, muy en especial a la Ley nº 183, de 4 de
noviembre de 2010, art. 32, que regula los “plazos de caducidad y disposiciones en
materia de contrato de trabajo de duración determinada”, que modificó el art. 6,
apartados 1 y 2, de la Ley nº 604, de 15 de julio de 1966, sobre los despidos

23. 23
individuales, prestando también atención al art. 8 de esta última y al art. 18 de la Ley nº
300, de 20 de mayo de 1970, sobre el Estatuto de los trabajadores.
El litigo encuentra su origen en un contrato de duración determinada suscrito por una
trabajadora con la empresa Correos de Italia, con causa temporal justificada por la
sustitución de personas que se encontraban ausente durante el período vacacional
veraniego. Queda constancia en la explicación del “litigio principal y las cuestiones
prejudiciales” que dicha trabajadora suscribió el contrato el 4 de junio de 2004 y que le
fue devuelto, “con la firma de Poste Italiane, el 15 de junio de 2004”. Ante la
discrepancia de la trabajadora con la existencia real de una causa que justificara la
duración temporal del contrato, esta interpuso recurso ante el Tribunal de Nápoles
constituido como juzgado de lo social, solicitando la recalificación de su contrato en
indefinido, la readmisión en su puesto de trabajo “y que se le abonen las retribuciones
que entre tanto se hubieran devengado”. Por la parte demandada se rechazó la
pretensión de la demandante y además se alegó, por lo que interesa a la cuestión
debatida, que en ningún caso tendría derecho al abono de salarios anteriores al período
de interposición de su demanda, “puesto que la interesada únicamente tiene derecho a
una indemnización”.
Por razones que no se explican en la sentencia, y que desde luego llaman la atención por
la extrema lentitud de la resolución del caso, el tribunal napolitano declaró el 25 de
enero de 2012 que las dos partes estaban vinculadas por un contrato laboral desde el
inicio del suscrito en junio de 2004, pero no se pronunció sobre dos cuestiones de
especial relevancia como eran “consecuencias en materia de remuneración de la
anulación del contrato de duración determinada y fijar la cuantía de la indemnización
adeudada al trabajador contratado ilegalmente por una duración determinada”. El
Tribunal planteo ocho cuestiones prejudiciales al TJUE, que en síntesis muy apretada se
concretan en determinar si es posible que exista una situación diferente en relación con
la indemnización a percibir por un trabajador cuyo contrato se haya extinguido de forma
contraria a derecho según que la duración inicial fuera temporal o indeterminada.
La Sala rechazó la petición de la demandada de inadmisibilidad de la cuestión
prejudicial, porque el contrato de duración determinada está comprendido dentro del
ámbito del Acuerdo, y en segundo término porque hay una clara cuestión objetiva a
resolver, esto es “la controversia pendiente ante el órgano jurisdiccional remitente versa
sobre la comparabilidad de la situación jurídica de un trabajador por cuenta ajena
contratado por una duración determinada con la de los trabajadores contratados por una
duración indefinida”.
De las respuestas formuladas por el TJUE a las cuestiones planteadas por el Tribunal
italiano destaco aquellos contenidos que me parecen más relevantes y que en buena
medida se sustentan en resoluciones emitidas con anterioridad: en primer lugar, que la
cláusula litigiosa del Acuerdo es desde el punto de vista de su contenido “incondicional
y lo suficientemente precisa para poder ser invocada por un particular ante un tribunal
nacional”, y que se aplica a una empresa pública como Correos de Italia en cuanto que
“entre las entidades a las que pueden oponerse las disposiciones de una Directiva
susceptible de tener efecto directo se incluye todo organismo, con independencia de su
forma jurídica, al que en virtud de un acto de la autoridad pública se le haya
encomendado la prestación de un servicio de interés público bajo la tutela de dicha
autoridad y que disponga a tal efecto de poderes exorbitantes respecto de las normas

24. 24
aplicables a las relaciones entre particulares”; en segundo término, que el concepto de
condiciones de trabajo que utiliza el Acuerdo “incluye la indemnización que un
empresario está obligado a pagar a un trabajador debido a la inclusión ilícita de una
cláusula de terminación en su contrato de trabajo”.
Sobre la cuestión de mayor interés jurídico del litigio, y que motiva esta entrada, si la
tantas veces citada cláusula 4 del Acuerdo marco “obliga a tratar de manera idéntica a la
indemnización concedida en caso de que se establezca ilícitamente una cláusula de
terminación de un contrato de trabajo y a la abonada en caso de interrupción ilícita de
un contrato de trabajo de duración indefinida”, el TJUE echa un jarro de agua fría a
quienes postulen un trato idéntico, ya que para que ello fuere posible debería
demostrarse que dos personas que se encuentren afectadas por tales situaciones “se
encuentran en una situación comparable”, concluyendo que no se produce tal situación
ya que quienes fueron contratados con un contrato temporal se ven afectados por una
terminación irregular del mismo, mientras que los que fueron contratados de forma
indefinida son despedidos por su empleador. Al no existir esa posible comparación entre
una y otra situación no sería de aplicación ab initio el apartado 1 de la cláusula 4 cuando
se produzca una situación en que la indemnización sea diferente justamente por razón
de la naturaleza inicial del vínculo contractual. Si bien, y ello es importante destacarlo,
el TJUE recuerda que la normativa interna permite establecer una regulación más
favorables a los trabajadores, por lo que habrá que estar en su caso a lo que se disponga
en la normativa interna, pero siempre partiendo de la regla de que el Acuerdo marco “no
obliga a tratar de manera idéntica la indemnización concedida en caso de inclusión
ilícita de una cláusula de terminación en un contrato de trabajo y a la abonada en caso
de interrupción ilícita de un contrato de trabajo de duración indefinida”.
No creo que la sentencia tenga especial incidencia sobre la realidad española, dado que
el reconocimiento de la improcedencia de una extinción contractual, ya se trate de un
contrato de duración determinada formalizado incorrectamente desde su inicio o en el
que han concurrido irregularidades durante su ejecución que han novado su naturaleza
temporal inicial o bien de un contrato de duración indefinida cuya extinción, por
motivos objetivos o disciplinaria, es declarada contraria a derecho, tiene las mismas
consecuencias en términos de cuantía indemnizatoria y de abono de salarios de
tramitación si se procede a la readmisión del trabajador, pero en cualquier caso
convendrá estar atentos a ver qué valoración pudiera llegar a hacerse por el gobierno y
los tribunales de esta sentencia.
5. La importancia de sentencias del TJUE que han merecido desde hace ya un cierto
tiempo la atención, y crítica, de la joven doctrina iuslaboralista española. Por poner
ahora dos ejemplos recientes, véanse las aportaciones de la profesora Emma Rodríguez,
de la Universidad de Vigo, y Olga Fotinopoulou, de la Universidad del País Vasco, en
la obra colectiva “Hitos jurisprudenciales en materia social”, publicada este año por la
editorial Laborum http://bit.ly/211uq4j
La profesora Rodríguez aborda los pronunciamientos jurisprudenciales, negativos hasta
ahora sobre la maternidad por subrogación y más concretamente los derechos de
maternidad de las madres subrogantes, criticando que el TJUE otorgue un trato menos
favorable “al hijo nacido a través de un vientre de alquiler que a los hijos por gestación
natural o a los hijos adoptados…”y plantea la necesidad de abordar la reforma de la
Directiva 92/85/CE y la Directiva 2010/18/CE, “para que se regulen medidas

25. 25
específicas respecto de la maternidad y paternidad por subrogación”. Véanse al respecto
la sentencias de 18 de marzo, asuntos C-167/12 y C-363/12 http://bit.ly/1MlPWJn,
http://bit.ly/1Llovvm
Por su parte, la profesora Fotinopoulou estudia la doctrina del TC con ocasión de los
litigios en que ha debido pronunciarse en 2012 sobre conflictos entre libertades
económicas comunitarias, derecho de la competencia y los derechos sociales,
efectuando un análisis muy crítico de la línea doctrina del TJUE que continua la
anteriormente abierta con las sentencias Viking y Laval en 2009 y 2010, manifestando
con contundencia que tras la lectura de la sentencias objeto de su estudio “nuestras
dudas acerca de un supuesto modelo social europeo alcanzan su máxima expresión”.
6. Las y los juristas interesados en la política social europea y en la interpretación que
realiza el TJUE de la normativa originaria y derivada de la UE deberán también prestar
atención a las sentencias dictadas en 2014 y 2015 que relaciono, con brevedad, a
continuación, y que no son analizadas en la segunda parte de este texto.
B) Sentencia de 22 de mayo de 2014 (asunto C-539/12) http://bit.ly/1HWdkyB El
Tribunal falla que “1) El artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2003/88/CE del
Parlamento Europeo y del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados
aspectos de la ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que
se opone a las disposiciones y a las prácticas nacionales en virtud de las cuales un
trabajador cuya retribución está compuesta, por un lado, por un salario base y, por otro,
por una comisión cuyo importe se fija en función de los contratos celebrados por el
empresario gracias a las ventas obtenidas por ese trabajador sólo tiene derecho, en
concepto de vacaciones anuales retribuidas, a una retribución formada exclusivamente
por su salario base. 2) Los métodos de cálculo de la comisión a la que un trabajador,
como el demandante en el litigio principal, tiene derecho, en concepto de vacaciones
anuales retribuidas, deben apreciarse por el juez nacional, sobre la base de las normas y
los criterios enunciados por la jurisprudencia del Tribunal de Justicia y a la luz del
objetivo perseguido por el artículo 7 de la Directiva 2003/88”.
B) Sentencia de 12 de junio de 2014 (asunto C-118/2013) http://bit.ly/1PzCsO8 El
Tribunal falla que “El artículo 7 de la Directiva 2003/88/CE del Parlamento Europeo y
del Consejo, de 4 de noviembre de 2003, relativa a determinados aspectos de la
ordenación del tiempo de trabajo, debe interpretarse en el sentido de que se opone a
normativas o prácticas nacionales, como las controvertidas en el litigio principal, que
establecen que el derecho a las vacaciones anuales retribuidas se extingue sin dar
derecho a una compensación financiera por las vacaciones no disfrutadas, cuando la
relación laboral llega a su fin por el fallecimiento del trabajador. El derecho a dicha
compensación no puede supeditarse a una solicitud previa del interesado.
C) Sentencia de 10 de julio de 2014 (asunto C-198/13) http://bit.ly/1MS1Zjo El tribunal
declara que “Una normativa nacional, como la discutida en el litigio principal, según la
cual el empresario puede reclamar al Estado miembro interesado el pago de los salarios
de tramitación devengados durante el procedimiento de impugnación de un despido
después del 60º día hábil siguiente a la presentación de la demanda, y, según la cual,
cuando el empresario no ha pagado esos salarios y se encuentra en estado de insolvencia
provisional, el trabajador interesado puede, como consecuencia de una subrogación
legal, reclamar directamente a ese Estado el pago de dichos salarios, no está
comprendido en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/94/CE del Parlamento
Europeo y del Consejo, de 22 de octubre de 2008, relativa a la protección de los

26. 26
trabajadores asalariados en caso de insolvencia del empresario, y, por tanto, no puede
ser examinada a la luz de los derechos fundamentales garantizados por la Carta de los
Derechos Fundamentales de la Unión Europea y, en particular, de su artículo 20”.
D) Sentencia de 11 de diciembre de 2014 (asunto C-576/13). Se dicta con ocasión de un
recurso de incumplimiento interpuesto al amparo del art. 258 del TFUE contra el Reino
de España. La sentencia declara que España ha incumplido las obligaciones que le
incumben en virtud del art. 49 TFUE (“En el marco de las disposiciones siguientes,
quedarán prohibidas las restricciones a la libertad de establecimiento de los nacionales
de un Estado miembro en el territorio de otro Estado miembro. Dicha prohibición se
extenderá igualmente a las restricciones relativas a la apertura de agencias, sucursales o
filiales por los nacionales de un Estado miembro establecidos en el territorio de otro
Estado miembro. La libertad de establecimiento comprenderá el acceso a las actividades
no asalariadas y su ejercicio, así como la constitución y gestión de empresas y,
especialmente, de sociedades, tal como se definen en el párrafo segundo del artículo 54,
en las condiciones fijadas por la legislación del país de establecimiento para sus propios
nacionales, sin perjuicio de las disposiciones del capítulo relativo a los capitales”), por
el siguiente motivo: “… imponer a las empresas de otro Estados miembros que deseen
desarrollar la actividad de manipulación de mercancías en los puertos españoles de
interés general tanto la obligación de inscribirse en una sociedad anónima de gestión de
estibadores portuarios, y, en su caso, de participar en el capital de esta, por un lado,
como la obligación de contratar con carácter prioritario a los trabajadores puestos a
disposición por dicha sociedad anónima, y a un mínimo de trabajadores sobre una base
permanente, por otro lado”.
D) Sentencia de 12 de febrero de 2015 (asunto C-396/13) http://bit.ly/1MB0x1d El
Tribunal falla en estos términos: “1) En circunstancias como las del litigio principal,
la Directiva 96/71/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de
1996, sobre el desplazamiento de trabajadores efectuado en el marco de una prestación
de servicios, a la luz del artículo 47 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la
Unión Europea, se opone a que una normativa del Estado miembro del domicilio de la
empresa que ha desplazado trabajadores al territorio de otro Estado miembro, en cuya
virtud se prohíbe la cesión de créditos que tengan su origen en las relaciones laborales,
impida que un sindicato, como Sähköalojen ammattiliitto, interponga un recurso ante un
órgano jurisdiccional del segundo Estado miembro en el que se ejecuta el trabajo, para
cobrar en nombre de los trabajadores desplazados créditos salariales en relación con el
salario mínimo en el sentido de la Directiva 96/71 y que le han sido cedidos de
conformidad con el Derecho vigente en ese último Estado.
2) El artículo 3, apartados 1 y 7, de la Directiva 96/71, a la luz de los artículos 56
TFUE y 57 TFUE, debe interpretarse en el sentido de que:
— no se opone al cálculo del salario mínimo por hora y/o a destajo, basado en la
clasificación de los trabajadores en grupos salariales, como prevén los convenios
colectivos pertinentes del Estado miembro de acogida, siempre que el cálculo y la
clasificación citados se efectúen conforme a reglas vinculantes y transparentes, extremo
que debe comprobar el juez nacional;
— una indemnización diaria, como la controvertida en el litigio principal, forma
parte del salario mínimo en idénticas condiciones a aquellas a las que está sometida la
inclusión de dicha indemnización en el mismo salario abonado a los trabajadores con
ocasión de un desplazamiento en el interior del Estado miembro de que se trata;

27. 27
— un complemento de trayecto diario, abonado a los trabajadores siempre que la
duración del trayecto de ida y vuelta diario efectuada por aquéllos sea superior a una
hora, forma parte del salario mínimo de los trabajadores desplazados siempre que se
cumpla ese requisito, extremo que debe comprobar el órgano jurisdiccional nacional;
— el pago del alojamiento de dichos trabajadores no constituye un elemento de su
salario mínimo;
— un complemento que adopta la forma de cheques restaurante entregados a los
citados trabajadores no forma parte de su salario mínimo, y
— la paga de vacaciones que debe concederse al trabajador desplazado por la
duración mínima de las vacaciones anuales remuneradas corresponde al salario mínimo
al que tiene derecho durante el período de referencia”.
E) Sentencia de 14 de abril de 2015 (asunto C-527/13) http://bit.ly/1Qu0Fp9 . El fallo
es el siguiente: “1) El artículo 4, apartado 1, de la Directiva 79/7/CEE del Consejo,
de 19 de diciembre de 1978, relativa a la aplicación progresiva del principio de igualdad
de trato entre hombres y mujeres en materia de seguridad social, debe interpretarse en el
sentido de que no se opone a una normativa nacional que establece que las lagunas de
cotización existentes dentro del período de referencia a efectos del cálculo de una
pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores a un empleo a tiempo
parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización vigentes en cada momento
reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese empleo, mientras que, si las
lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a tiempo completo, no se aplica tal
reducción. 2) El Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial celebrado el 6 de junio
de 1997, que figura en el anexo de la Directiva 97/81/CE del Consejo, de 15 de
diciembre de 1997, relativa al Acuerdo marco sobre el trabajo a tiempo parcial
concluido por la UNICE, el CEEP y la CES, en su versión modificada por la Directiva
98/23/CE del Consejo, de 7 de abril de 1998, debe interpretarse en el sentido de que no
entra dentro de su ámbito de aplicación una normativa de un Estado miembro que
establece que las lagunas de cotización existentes dentro del período de referencia a
efectos del cálculo de una pensión de incapacidad permanente contributiva y posteriores
a un empleo a tiempo parcial se cubrirán tomando las bases mínimas de cotización
vigentes en cada momento reducidas atendiendo al coeficiente de parcialidad de ese
empleo, mientras que si las lagunas son inmediatamente posteriores a un empleo a
tiempo completo no se aplica tal reducción”.

28. 28
SEGUNDA PARTE.
I. Estudio de la jurisprudencia del TJUE (2014).
1. UE. Libre circulación de personas; el dinero y la compra de la ciudadanía
europea; la prisión y la (no) integración del extranjero. Notas a tres sentencias del
Tribunal de Justicia.
A) Son objeto de anotación tres sentencias dictadas el día 16 de enero. En una, se
plantea una interesante cuestión sobre el posible acceso al trabajo en el Estado miembro
como circunstancia que pudiera llevar a la denegación de la residencia. En las otras dos,
la síntesis sería que la estancia en prisión no es válida para el cómputo de los períodos
de tiempo necesario para adquirir el acceso al derecho de residencia permanente, y que
tampoco puede considerarse que con ese período se alcance el objetivo de integración
que debe considerarse necesario para acceder a determinados derechos. Sin cuestionar
las decisiones del TJUE desde el plano estrictamente jurídico formal de la aplicación de
la normativa vigente, señaladamente de la Directiva de 2004, me pregunto si dicha
normativa trata por igual a todas las personas, y si la respuesta es formalmente sí, la
realidad nos demuestra que afecta negativamente a quienes tienen menos recursos. No
descubro nada nuevo ¿verdad? pero por lo menos lo dejo bien claro y expuesto.
B) La primera es la dictada el 16 de enero en el asunto C-423/12. La petición de
decisión prejudicial tiene por objeto la interpretación del art. 2.2 c) de la Directiva
2004/38/CE sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus
familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, y el
litigio concreto versa sobre la denegación del permiso de residencia a una ciudadana de
nacionalidad filipina.
Las cuestiones debatidas versan sobre la petición de permiso de residencia en calidad de
miembro de la familia, a cargo de la madre (nacida en Filipina y con adquisición
posterior de la nacionalidad alemana) y de su pareja noruega. La denegación de la
solicitud se basó en que la solicitante no había podido probar, según la autoridad sueca,
estar a su cargo. Para el TJUE “el hecho de que, en circunstancias como las del asunto
principal, un ciudadano de la Unión proceda regularmente, durante un período
considerable, al pago a dicho descendiente de una cantidad de dinero necesaria para que
éste cubra sus necesidades básicas en el Estado de origen demuestra que existe una
situación de dependencia real de ese descendiente con relación a dicho ciudadano”, y en
tales circunstancias “no puede exigirse a dicho descendiente que, además, demuestre
haber intentado conseguir un empleo, una ayuda de subsistencia de las autoridades de su
país de origen y/o alguna otra forma de subsistencia, sin lograrlo”.
La situación de dependencia “debe existir en el país de procedencia del miembro de la
familia de que se trate en el momento en el que solicita establecerse con el ciudadano de
la Unión del que está a cargo”, y por ello “las eventuales perspectivas de conseguir un
empleo en el Estado miembro de acogida, que permitan, en su caso, al descendiente
directo mayor de 21 años de un ciudadano de la Unión dejar de estar a su cargo, una vez
que disfruta del derecho de residencia, no inciden en la interpretación del requisito de

29. 29
estar «a cargo» establecido en el artículo 2, número 2, letra c), de la Directiva 2004/38”,
acogiendo además, con buen criterio a mi parecer, la tesis de la Comisión Europea de
que “la solución contraria prohibiría en la práctica a dicho descendiente buscar un
trabajo en el Estado miembro de acogida, e infringiría de este modo el artículo 23 de la
citada Directiva, que autoriza expresamente a ese descendiente, si tiene derecho de
residencia, a trabajar por cuenta propia o ajena”.
C) Las dos sentencias restantes se dictan en los asuntos C-400/12 y 378-12.
a) En la primera, la decisión prejudicial versa sobre la interpretación del art. 28.3 a) de
la Directiva 2004/38/CE, y encuentra su origen en la decisión adoptada por las
autoridades británicas de proceder a la expulsión del país de una ciudadana de
nacionalidad portuguesa que había cometido diversos delitos e ingresado en prisión, y
durante la permanencia en la misma solicitó la tarjeta de residencia permanente,
siéndole denegada y ordenada la expulsión “por razones de orden público y de
seguridad pública”.
A los efectos de mi exposición, interesa destacar que el TJUE interpreta la norma
debatida en el sentido de que el período de diez años “exigido para la concesión de la
protección reforzada prevista en el artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva
2004/38 debe calcularse hacia atrás, a partir de la fecha de la decisión de expulsión de
esa persona”, y tratarse de un período continuado, a diferencia de cómo se computa el
período exigido para la adquisición de la residencia permanente “que comienza con la
residencia legal de la persona interesada en el Estado miembro”.
Por otra parte, para el TJUE la pena de prisión parece dar a entender que la persona no
cumple con la normativa del país de residencia y por ello no contribuye a su integración,
de tal manera que ese período no se computará a los efectos del período de protección
reforzada en caso de expulsión, y por ello interrumpirían el período de tiempo necesario
para poder solicitar la residencia permanente. Por consiguiente, el TJUE declara que “el
artículo 28, apartado 3, letra a), de la Directiva 2004/38 debe interpretarse en el sentido
de que, en principio, un período de permanencia en prisión de la persona interesada
puede interrumpir la continuidad de la residencia, en el sentido de dicha disposición, y
afectar a la concesión de la protección reforzada que ésta prevé, incluso en el caso de
que esa persona haya residido en el Estado miembro de acogida durante los diez años
anteriores a su ingreso en prisión. No obstante, tal circunstancia puede tomarse en
consideración al realizar la apreciación global exigida para determinar si se han roto o
no los vínculos de integración establecidos anteriormente con el Estado miembro de
acogida”.
b) La otra sentencia se dicta en el asunto C-378/12 y la decisión prejudicial tiene por
objeto la interpretación del art.16, apartados 2 y 3 de la Directiva 2004/38/CE, versando
el litigio sobre la denegación de la autoridad británica de la tarjeta de residencia
permanente a un ciudadano nigeriano en su calidad de miembro de la familia de un
ciudadano de la UE, ya que estaba casado con una ciudadana irlandesa que residía en el
Reino Unido y con la que tenía dos hijos.
En términos similares a los de la sentencia anterior, se plantea el valor jurídico de los
períodos de estancia en prisión del solicitante de la residencia permanente a los efectos
de poder ser considerados como “períodos de residencia legal”, y en el supuesto de que