...

1. INTRODUCCIÓN
La teoría de la función administrativa y de sus maneras de actuar, tiene un fin
específico y es el examen del resultado del ejercicio de dicha función: el Acto
Administrativo unilateral.
Tradicionalmente, se le ha dado al concepto de “Acto Administrativo” un sentido
muy limitado puesto que ha sido siempre considerado como la manifestación
unilateral de voluntad por parte de la Administración Pública dirigida a producir
efectos jurídicos.
El Derecho Europeo y Norteamericano, sin embargo, han ido más allá para
permitir que la Administración ejerza una potestad distinta que se manifieste en la
celebración de Actos o Acuerdos con personas de derecho público o privado.
El Derecho español se ocupó en la Ley 130 de 1992, del Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Es el
Artículo 88 de dicha Ley, el que prevé la novedad en el derecho español de la
terminación convencional del procedimiento administrativo. Partiendo de ésta
base, la Doctrina española se ha encargado de desarrollar la teoría del Acto
Administrativo Consensual en los últimos años, con el fin de darle una mayor

2. 2
relevancia al tema y analizar la importancia de dicho tipo de actos en el derecho
español.
La novedad de la figura del Acto Consensual no radica en la admisión del pacto,
acuerdo, convenio o contrato en la relación jurídica administrativa en la cual la
Administración despliega su actividad unilateral. Sino que reside más bien en el
carácter general de habilitar a la Administración para acordar, pactar, convenir o
contratar, con ocasión del ejercicio ordinario de sus potestades. Sin embargo,
esta no es una novedad del Derecho Español.
La Ley Federal Alemana de Procedimiento Administrativo (BVerwVfG), contempla
desde 1976 la figura del llamado Contrato de Derecho Administrativo (parágrafos
54 y ss).
En el Derecho italiano, la Ley 241 de 1990 y sus complementos, sobre nuevas
formas de procedimiento administrativo y el derecho de acceso a los documentos
administrativos la recoge en su Artículo 11.
En Francia, existe una reflexión del Consejo de Estado acerca de la procedencia
de la incorporación de técnicas conciliatorias, transaccionales y de arbitraje para la
resolución de los procedimientos contensioso-administrativos.
Fuera del sistema jurídico continental europeo, en el Derecho
norteamericano se utiliza normalmente la técnica convencional en los

3. 3
procedimientos administrativos.1
En el Derecho Colombiano no existe una regulación legal expresa del Acto
Administrativo Consensual pero en algunos procedimientos administrativos la
Administración Pública esta facultada para celebrar acuerdos, pactos, convenios o
contratos con particulares o personas de derecho público, para distintos fines.
La Ley y la Jurisprudencia Colombianas han regulado y analizado en el caso
concreto, respectivamente, casos en los cuales existe de por medio un Acto
Consensual en los distintos tipos de procedimientos administrativos; pero no como
resultado de la aplicación de la teoría del Acto Consensual, sino como casos
aislados en los cuales existe la celebración de un acuerdo como resultado de un
consenso entre las partes involucradas en un procedimiento administrativo,
dirigido a la terminación convencional del mismo o a la preparación de la
terminación de éste para constituir, modificar o extinguir una relación jurídica.
La importancia de esta propuesta radica entonces en que no existe hasta el
momento en la Ley, la Doctrina o la Jurisprudencia Colombianas una regulación
expresa de lo que es el Acto Consensual, sus características y sus clasificaciones,
ni ha habido un desarrollo del tema. En consecuencia y a partir de esto, se podrán
identificar los Procedimientos Administrativos Consensuales colombianos en los
1
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Boletín: Eficacia
y Administración. Tres estudios. p. 157

4. 4
cuales existe de por medio la celebración de un acuerdo de voluntades llamado
“Acto Administrativo Consensual”, tomando como base la Doctrina española.

5. 1. EL ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL: DEFINICIÓN Y
CLASIFICACIONES
El Acto Administrativo Consensual según la Doctrina española es el resultado de
un acuerdo, pacto, convenio o contrato celebrado por la Administración
responsable de un procedimiento, con los interesados en éste, con el fin de
sustituir la resolución unilateral y poner así fin al procedimiento administrativo.
La Administración Pública, se halla entonces habilitada para ejercer una potestad
y un nuevo tipo de actividad distinto de las tradicionales –actividad unilateral y
actividad contractual propiamente dicha-. La importancia de esta forma alternativa
de actividad administrativa, radica en que la voluntad de los ciudadanos contribuye
directamente a establecer los términos y condiciones de las relaciones jurídico-
administrativas. Aunque es indudable que la adopción de éste implica riesgos no
solo para la legalidad sino también para la objetividad de dicha actividad, ello no
es razón para negar la legitimidad de su ejecución.
Es hora entonces de abandonar la definición de la función administrativa en razón
de la ejecución de la ley, ya que la Administración posee una libertad de iniciativa
y de decisión que impiden considerarla como simple ejecutora subordinada de la
voluntad legislativa. Es la autoridad administrativa la que en ejercicio de sus
funciones, dicta actos administrativos y por tanto en ejercicio de sus funciones,

6. 6
debe también permitírsele pues concluir un procedimiento administrativo o
solucionar una situación específica en desarrollo de un procedimiento
administrativo en una forma concertada, ya sea en virtud de un Acto Consensual o
de un Acuerdo.
En consecuencia, a pesar de ser el procedimiento “tipo”2
de la acción
administrativa, el más utilizado en la práctica -el acto administrativo unilateral-,
ahora la alternativa de la Administración para ejecutar la posibilidad de convenir
con los particulares, se convierte en una garantía para éstos como una forma de
participación ciudadana.
El “Modelo Cooperativo”3
es una nueva concepción del Estado de Derecho que
busca el compromiso a través de la negociación y la formación del consenso, con
el fin de lograr una fórmula adecuada de participación ciudadana en la actuación
administrativa. Es fundamental buscar la aceptación y el consenso con los
ciudadanos para lograr que ellos adecuen su conducta a las decisiones
administrativas; todo esto, en aras a cumplir con un mandato constitucional.
Ya no se permite pues concebir al Estado como un ente superior y abstracto
puesto que el papel de los ciudadanos ha cambiado, y debe ahora contemplarse
una relación estrecha entre los sujetos gobernantes y los sujetos gobernados.
2
GARCÍA-HERREROS, Orlando. Lecciones de Derecho Administrativo. Bogotá: Fondo de
Publicaciones de la Universidad Sergio Arboleda. 1997, p. 158.
3
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 176

7. 7
Es en virtud de la participación ciudadana que se busca el logro de la aceptación
social de la actividad administrativa y, en consecuencia, la efectividad de sus
resultados especialmente en materias de especial sensibilidad social como el
urbanismo y el medio ambiente.
El fin último de la celebración de acuerdos y convenios entre la Administración y
los ciudadanos, es el interés general. Para lograrlos, se requiere
fundamentalmente que la actuación administrativa y la conducta de los
ciudadanos se encuentren regulados por normas jurídicas que definan la viabilidad
de un proceso de negociación entre las partes, su desarrollo y desenlace.
Sin embargo, como el Derecho no se agota en las normas escritas, es importante
reconocer que si la Administración actúa informalmente situándose fuera del
Derecho pero sin desconocer principios generales y la eficacia de los derechos
fundamentales, no significa que su actuar sea equívoco. Lo básico es reconocer a
la Administración un espacio de libre disposición para su actuación y admitir que
su espacio de toma de decisiones no es contrario al principio de Estado de
Derecho.
Los pactos, acuerdos, convenios y contratos vienen determinados por su
celebración en el marco de un procedimiento administrativo y para la preparación
de la resolución (unilateral) del mismo o la sustitución de dicha resolución. Esto
significa que el Acto Consensual celebrado entre la Administración y la persona de

8. 8
derecho público o privado parte del procedimiento, sólo opera donde la
Administración puede actuar, en principio, mediante un acto jurídico unilateral.
Esto significa que el Acto Administrativo Consensual solo procede en las
relaciones jurídico- administrativas de subordinación, entendidas estas como
aquellas cuya regulación concreta es accesible a la Administración mediante acto
administrativo unilateral, con entera independencia de su contenido sustantivo;
quedan así por fuera de su campo de acción las relaciones jurídicas llamadas de
coordinación, en cuyo caso la Administración opera sin apoderamiento para actuar
unilateralmente.4
A la luz de las consideraciones precedentes, puede finalmente fijarse el concepto
preciso del Acto Administrativo Consensual: es “el acuerdo de voluntades entre
una Administración Pública y uno o varios sujetos de Derecho, regulado por el
Derecho Administrativo, celebrado en el contexto de un procedimiento
administrativo a través del que aquella deba ejercer una potestad así mismo
administrativa y para la terminación o preparación de la terminación de este, que
esta dirigido a la constitución, modificación o extinción de una relación jurídica”.5
Dado que este acuerdo es de naturaleza “consensual”, esto significa que se
perfecciona con el consentimiento de las partes intervinientes. Sin embargo, hay
4
PAREJO ALFONSO, Luciano. Manual de Derecho Administrativo. Barcelona: Editorial Ariel.
Volumen 1. 1998, p. 750.
5
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 176

9. 9
que tener en cuenta que para que tal acuerdo produzca efectos, debe cumplirse
con un tipo de formalidad para dotarlo de eficacia: la forma escrita.
Corresponde al órgano administrativo competente y actuante, la formalización
documental de dicho acuerdo; formalización que tendrá como resultado un
documento público administrativo (ello sin perjuicio de la posibilidad de que las
partes intervinientes acuerden su formalización en escritura pública autorizada
ante Notario). Y por otra parte, la exigencia de publicación depende de la
naturaleza del acto consensual y de las personas a las que esté dirigido; el hecho
de afectar a un círculo indeterminado de personas demanda por sí solo la
publicación al igual que sucede en el caso de los actos unilaterales.6
Teniendo claro el concepto del Acto Administrativo Consensual y su formalidad,
puede entonces proponerse una clasificación abierta del mismo:
a. Por razón de su efecto sobre el procedimiento en cuyo contexto se celebren:
• Acuerdos finalizadores del procedimiento o sustitutivos de las resoluciones:
Tienen el contenido y alcance de las resoluciones y por tanto son de obligatorio
cumplimiento para todas las partes. En este caso la o las voluntades distintas de la
Administración actuante, contribuyen junto con ésta, en la determinación del
contenido del acuerdo finalizador del procedimiento. Este es el caso de algunos
6
PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 753-754.

10. 10
Procedimientos Expropiatorios en Colombia que adelanta la Administración con el
particular afectado por la expropiación, en un proceso inicial de negociación
voluntaria, con el objetivo de fijar unas condiciones favorables a las partes y así
dar por terminado el procedimiento administrativo.
• Acuerdos no finalizadores del procedimiento o no sustitutivos de dichas
resoluciones: Son preparatorios de la resolución. El acuerdo no sustituye la
resolución unilateral porque es ésta y no aquél, la que determina la relación
jurídico- administrativa correspondiente. El acuerdo puede determinar sólo
parcialmente la resolución del procedimiento; esto, porque la Administración tiene
la obligación de resolver si el acuerdo no sustitutivo puede determinar el contenido
de ésta.
b. Por el grado de regulación de la relación jurídico- administrativa a la que se
refieran:
Acuerdos Marco y Acuerdos en sentido estricto: los primeros fijan las reglas de
juego para el desarrollo de la relación jurídica y ponen fin al procedimiento
administrativo pero no a la actuación convencional de las partes. Y los segundos,
son sucesivos al acuerdo marco y fijan los términos y condiciones del acuerdo.
En el caso colombiano, los Acuerdos marco son a la vez Acuerdos en sentido
estricto puesto que en el mismo procedimiento se fijan las reglas que van a limitar
la relación jurídica y posteriormente se formulan las condiciones y los términos en

11. 11
los cuales se va a desarrollar el mismo. Es decir, en los Procedimientos
relacionados con el Comercio Exterior, más específicamente en los Acuerdos de
Competitividad, los Acuerdos Sectoriales y Regionales son según su regulación
Acuerdos marco pero en realidad también fijan las condiciones en las cuales se va
a desarrollar la relación entre el Gobierno Nacional y el sector privado.
c. Por el contenido de las obligaciones establecidas:
1. Acuerdos administrativos de ejecución, fijación y de intercambio:
• De ejecución y fijación: Consisten en la concreción de deberes y obligaciones
ya establecidas por el derecho objetivo para la Administración y el ciudadano y
lograr así la ejecución de la norma aplicable sin excluir el establecimiento de
soluciones que puedan adaptarse a las circunstancias del caso concreto. Es éste
el caso de la participación ciudadana de las comunidades negras e indígenas en
los Procedimientos Ambientales puesto que la obligación de la Administración de
convocar a dichas comunidades, por la realización de obras en lugares en donde
estas habitan que puedan afectar el medio en que viven, y el deber de las
comunidades de participar en los casos relacionados con la expedición de un
permiso o licencia ambientales, se hallan fijados en la ley.
Pero, para lograr la celebración de acuerdos en ejecución de la misma ley, pueden
llegar a convenirse soluciones de darse inconvenientes en el desarrollo del
procedimiento, que faciliten la adaptabilidad de las comunidades a las
circunstancias que se les plantean en el caso concreto.

12. 12
• De intercambio: Acuerdos que establecen contraprestación en favor de la
Administración, que esta no habría podido demandar en aplicación de las normas
objetivas pertinentes (Ley o Reglamento). En este caso se pueden mencionar
como ejemplo en el régimen colombiano, los “Acuerdos de Pago” en los
Procedimientos Tributarios, que permiten a la Administración recuperar un monto
de la deuda del contribuyente, accediendo a rebajar una parte sustancial de la
misma; todo con el fin de ella beneficiarse con el pago y el particular a su vez se
beneficia con la reducción del monto de su deuda.
2. Acuerdos simples y complejos: complejos en razón de su objeto y normalmente
de larga duración a diferencia de los simples que son de corta duración. Ejemplo
en nuestro sistema colombiano de acuerdos complejos, es el caso de la
celebración de contratos por parte del Gobierno Nacional con usuarios-particulares
que deseen promover o ejecutar la producción de bienes y servicios en una zona
determinada con el objeto de exportarlos, las cuales se llaman Zonas Especiales
Económicas de Exportación y se ubican en los Procedimientos relacionados con el
Comercio Exterior.
d. Por razón del momento de su celebración:
• Preacuerdos: son preparatorios de la resolución y pueden concluirse a lo largo
de la instrucción del procedimiento administrativo o celebrarse antes del
procedimiento mismo. En Colombia, en los Procedimientos Laborales
Administrativos, la negociación que se lleva a cabo entre la Administración Pública

13. 13
y la organización sindical de empleados públicos como consecuencia de un
conflicto entre ellas, da lugar a un acuerdo preparatorio puesto que para que éste
finalice y sea un acuerdo concreto, requiere de unas condiciones establecidas en
la Carta Política, dependiendo de si se trata de acuerdos en materia salarial,
prestacional u otras materias.
• Acuerdos parciales: son celebrados a lo largo del procedimiento. En el caso
colombiano, en el proceso de negociación entre el Gobierno Nacional y las FARC-
EP en virtud de los Procedimientos Relacionados con los Acuerdos Celebrados
entre el Gobierno Nacional y las Organizaciones Armadas al Margen de la Ley, se
lograron acuerdos parciales a lo largo de las negociaciones desde 1999 hasta la
terminación del proceso de paz el 20 de febrero de 2002; se celebraron acuerdos
metodológicos y acuerdos temáticos que buscaban lograr la paz a mediano plazo
y el cese al fuego y hostilidades y la exclusión de la población civil del conflicto a
corto plazo.
• Acuerdos de arbitraje: son consecuencia de los conflictos que surgen entre las
partes en desarrollo de la relación jurídico- administrativa.7
La celebración de acuerdos, pactos, convenios o contratos, debe hacerse con el
alcance, efectos y régimen jurídico que en cada caso prevea la disposición que lo
regule; es decir, que no sean contrarios al ordenamiento jurídico para así poder
7
PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 754-756.

14. 14
dar lugar a la terminación convencional del procedimiento en un marco legal
definido. Esto permite a la Administración actuar de una forma específica,
alternativa a la unilateral, para ejercer sus potestades y celebrar acuerdos,
siempre conforme al principio de legalidad y a los requisitos de validez: que el
acuerdo sea conforme a Derecho, que tenga un objeto cierto y lícito (el acuerdo
administrativo consensual no puede tener por objeto cosas no susceptibles de
transacción), y la existencia y licitud de la causa – siendo la causa el propósito
común a las partes de alcanzar un determinado fin reconocido y protegido por el
Derecho-.
Con relación al trámite del acuerdo convenido, es requisito fundamental el cumplir
con la audiencia de todos los afectados por él (los afectados son los que hubieran
iniciado el procedimiento y los que sin haberlo iniciado, hayan comparecido
voluntaria y legítimamente en el procedimiento o sean titulares de derechos que
puedan resultar afectados), y de todos los interesados necesarios no
comparecidos que deben ser llamados al procedimiento para que tengan
oportunidad de pronunciarse sobre el acuerdo e intervenir en él.
Los acuerdos en perjuicio de terceros son ilegítimos cuando se limitan o lesionan
derechos, o se imponen obligaciones a dichos terceros sin otro fundamento que la
voluntad de las partes intervinientes. Se admite la celebración de acuerdos con

15. 15
solo parte de los interesados en el procedimiento, siempre que sean parciales y no
afecten lesivamente a los restantes interesados.8
El hecho que la Administración se halle habilitada para actuar de una forma
alternativa a su actividad unilateral, no significa que se libere de obrar conforme al
principio de legalidad y someterse a la Ley o al Derecho. Deben en todo momento
respetarse las competencias atribuidas a los órganos administrativos y las
responsabilidades deben corresponder a las autoridades o funcionarios.
Por lo tanto el contenido del Acto Administrativo Consensual no puede contener
obligaciones que contravengan el Derecho, es decir, que la Administración no
puede consentir la asunción por parte del ciudadano de obligaciones que
impliquen comportamientos contrarios a Derecho.
De presentarse el caso de un acuerdo administrativo consensual ilegal por ir en
contra del ordenamiento jurídico, la propia Administración actuante y parte del
acuerdo, es la que de oficio o a instancia de parte, debe resolver en ejercicio de su
potestad de anulación, en vía de impugnación o de revisión.
Desarrollada una exposición clara acerca de lo que es y lo que constituye el Acto
Administrativo Consensual, según la Doctrina y Ley españolas, acto seguido se
procederá a diferenciar el Acto Consensual del Contrato Estatal y del Convenio
Administrativo, con el fin de dar claridad respecto de lo que es el acto y lo que es
8
PAREJO ALFONSO, Luciano; JIMÉNEZ BLANCO, A. y ORTEGA ALVAREZ L. Op cit., p. 195.

16. 16
cada una de estas figuras en la Ley colombiana; para posteriormente enunciar y
explicar ordenadamente, los Procedimientos Administrativos Consensuales
existentes en el sistema jurídico colombiano en los cuales se debe o se permite
celebrar actos consensuales con el fin de mostrar que sí se puede ubicar la
celebración de acuerdos, pactos, convenios o contratos en el Derecho Colombiano
y la Jurisprudencia Colombiana a su vez, se ha manifestado en varias ocasiones
con relación a los distintos temas.

17. 2. DISTINCIÓN ENTRE CONTRATO ESTATAL, CONVENIO ADMINISTRATIVO
Y ACTO ADMINISTRATIVO CONSENSUAL
a. Contrato Estatal.
El Art. 32 de la Ley 80 de 1993 define el Contrato Estatal así: “Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de obligaciones que celebren las
entidades a que se refiere el presente artículo previstos en el derecho privado o en
disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de la autonomía de la voluntad
(...)”.
Dice el mencionado artículo que también se consideran contratos estatales el
contrato de obra, el contrato de consultoría, el contrato de prestación de servicios
y el contrato de concesión que no se entran a explicar porque la ley los regula
íntegramente.
A su vez el Art. 13 de la Ley 80, regula la normatividad aplicable a los contratos
estatales y establece que los contratos que celebran las entidades de derecho
público, deben regirse por las disposiciones civiles y comerciales pertinentes,
salvo en los temas que se hallan específicamente regulados en la mencionada
Ley.
El Art. 39 regula la “forma del contrato estatal” y dice que los contratos que

18. 18
celebren las entidades deben constar por escrito y no requieren ser elevados a
escritura pública, con excepción de los que implican mutación del dominio o
imposición de gravámenes y servidumbres sobre bienes inmuebles y los que
conforme a la ley deban cumplir dicha formalidad. En desarrollo del cumplimiento
de las formalidades plenas a la hora de celebrarse un contrato estatal, el Decreto
679 de 1994 desarrolló el tema para decir que son éstas las que se refieren a la
elaboración de un documento escrito firmado por las partes en que además de
establecerse los elementos esenciales del contrato por el mutuo acuerdo de los
contratantes, se deben plasmar también las demás cláusulas a las que haya lugar
por el tipo de contrato, con el fin de que éste sea publicado en la forma prevista
por el parágrafo 3º del Art. 41 de la Ley 80.
El Consejo de Estado ha sostenido que en el caso de darse la ausencia de las
formalidades previstas en la ley, hay inexistencia. En efecto ha dicho:
“Sobre este punto la Sala se ha manifestado en el sentido de que la ausencia de la
totalidad de los trámites necesarios para la formalización escrita del convenio y su
posterior perfeccionamiento, configura ausencia total del contrato, o en otros
términos inexistencia del negocio jurídico (...)9
.
Por otra parte, del Art. 40 de la Ley 80 se desprende que el contenido del contrato
estatal debe estar fundamentado en las estipulaciones que en desarrollo del
9
CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Consejero Ponente: Daniel Suárez Hernández. Bogotá
D.C. 29 de enero de 1998. Rad. No. 11099.

19. 19
principio de la autonomía de la voluntad pacten o acuerden las partes
contratantes, siempre en miras a que sean legales y aplicables en el contexto del
Derecho.
Con relación a los elementos de la esencia y la naturaleza del contrato estatal, hay
que remitirse al Código Civil Colombiano que los explica en el Art. 1501, con
adición de los elementos accidentales (los accidentales no los prevé la Ley 80
pero son aquellos que ni esencial ni naturalmente le pertenecen a un contrato y
que se le agregan por medio de cláusulas especiales).
Algunos autores extranjeros distinguen como elementos del contrato
administrativo, los esenciales y los naturales; dentro de los primeros se ubican los
sujetos, el consentimiento, el objeto, la causa, la finalidad y la forma; y dentro de
los segundos, se analizan el plazo, la licitación, el pliego de condiciones, las
garantías y las sanciones. Naturalmente la determinación de los elementos
constitutivos del contrato estatal depende del régimen jurídico de cada país.
El Art. 41 de la Ley 80 de 1993 dispone sobre el “Perfeccionamiento del contrato
estatal”, que este se da en el momento en que se logre acuerdo sobre el objeto y
la contraprestación y éste se lleve a escrito. Lo cual significa que debe existir un
acuerdo entre las partes para la ejecución del contrato y no solamente que haya
una imposición de condiciones por parte de la entidad estatal puesto que no
habría acuerdo sino adhesión al contrato celebrado. El Consejo de Estado en una
oportunidad dijo:

20. 20
En buena hora la ley 80 de 1993 precisó que “los contratos
del Estado se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el
objeto y las contraprestaciones y éste se eleve a escrito” (Art.
41) y los requisitos que en el anterior régimen se requerían
para perfeccionar el contrato pasaron a ser requisitos para
su ejecución -aprobación de la garantía única y de la
existencia de las disponibilidades presupuestales
correspondientes- (Art. 41, inciso 2º Ley 80 de 1993), lo cual
significa que desde el momento en que las partes firman el
contrato, éste existe como tal en el mundo del derecho10
.
En este caso cabe preguntarse en que momento se perfecciona el contrato que no
está sometido a formalidades plenas. Dado que la ley no dice nada al respecto,
debe entenderse que el perfeccionamiento de dicho contrato se da en el momento
en que el contratista manifieste no hallarse in-curso en una inhabilidad o
incompatibilidad.11
Haciendo una relación de los elementos del contrato estatal y del
perfeccionamiento del mismo, el Consejo de Estado ha sostenido que al preveer el
Art. 40 que las estipulaciones que corresponden a la esencia y naturaleza del
contrato, no solo son las de las normas civiles y comerciales, sino también las
previstas en la ley, y al estatuir el Art. 41 que el contrato se perfecciona al reunir,
entre otros requisitos, el acuerdo sobre la contraprestación (el precio), “(...) debe
concluirse que dicho elemento es de la esencia de todo contrato estatal oneroso,
así la misma disposición permita en los casos de urgencia manifiesta posponer el
10
CONSEJO DE ESTADO, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Consejero
Ponente: Ricardo Hoyos Duque. Bogotá D.C., 3 de febrero de 2000. Rad. No. 10399.
11
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. La Contratación Estatal: análisis y
perspectivas. Bogotá: JAVEGRAF, 1999, p. 161.

21. 21
acuerdo sobre la remuneración”12
.
b. Convenio Administrativo.
Para hacer referencia a la celebración de convenios administrativos entre
entidades públicas, es necesario mencionar inicialmente lo que entiende la Ley
489 de 1998 por desconcentración y delegación administrativas, para darle sentido
a las consideraciones que se harán posteriormente.
Por desconcentración administrativa, según la Ley, se entiende la radicación de
competencias y funciones en dependencias ubicadas fuera de la sede principal del
organismo o entidad administrativa, sin perjuicio de las potestades y deberes de
orientación e instrucción que corresponde ejercer a los jefes superiores de la
Administración, la cual no implica delegación y puede hacerse por territorio y por
funciones (Art. 8º).
Por su parte, el Art. 9º regula la Delegación diciendo que las autoridades
administrativas en virtud de lo dispuesto en la Constitución Política y en la Ley,
pueden mediante acto de delegación, transferir el ejercicio de funciones a sus
colaboradores o a otras autoridades, con funciones afines o complementarias.
Teniendo claras las nociones de desconcentración y delegación administrativas,
puede abordarse el tema de la celebración de convenios administrativos entre
12
CONSEJO DE ESTADO. Sala de Consulta. Consejero Ponente: César Hoyos Salazar.
Radicación No. 1121 de agosto 26 de 1998.

22. 22
entidades públicas regulada en el Art. 14 de la Ley 489 de 1998 que dice:
Delegación entre entidades públicas. La delegación de las
funciones de los organismos y entidades administrativas de
orden nacional efectuada a favor de las entidades
descentralizadas o entidades territoriales deberá
acompañarse de la celebración de convenios en los que se
fijen los derechos y obligaciones de las entidades delegante
y delegataria. Así mismo, en el correspondiente convenio
podrá determinarse el funcionario de la entidad delegataria
que tendrá en su cargo el ejercicio de funciones delegadas.
Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos
que la ley exige para los convenios o contratos entre las
entidades públicas o interadministrativos.
Conviene hacer un análisis de la redacción del Artículo 14 con el fin de precisar
algunos conceptos.
Efectuando una comparación entre el Art. 9º y el Art. 14, se desprende un efecto
fundamental y es que el Art. 14 es inapropiado, puesto que la delegación no es
una figura que se pueda aplicar entre entidades públicas. La delegación se
presenta entre funcionarios o autoridades pero no entre entidades. Existen figuras
más adecuadas para denominar las relaciones jurídicas entre las entidades
públicas como lo son la descentralización, la centralización o la contratación.
Cuando la Ley se refiere a “La delegación de funciones de los organismos y
entidades administrativos del orden nacional efectuada a favor de las entidades
descentralizadas o entidades territoriales (...)” es un típico caso de
descentralización por servicios en el primer tipo de delegación mencionada, y

23. 23
descentralización territorial en el segundo. No se trata de una delegación de
funciones por tres razones principales:
• Si la delegación se realiza en uso de la potestad reglamentaria, tal decisión es
inconstitucional en cuanto el Presidente de la República no es competente para
disponer, por reglamento, de las funciones asignadas por la Constitución y la ley a
los organismos y entidades administrativos del orden nacional. El ejercicio de las
atribuciones establecidas en los Nums. 15 y 16 del Art. 189 de la Constitución no
hace parte de la potestad reglamentaria del Presidente.
• Si este proceso lo lleva a cabo el Congreso de la República, es incorrecto
denominarlo delegación puesto que constitucionalmente se le denomina
descentralización. Si lo realiza el representante legal de la entidad administrativa,
ésta es una delegación con carácter de ilegal porque el gerente, director o
presidente de un instituto descentralizado no puede disponer ni asignar
unilateralmente funciones de la entidad a otras entidades. Los ministros y
directores de departamentos administrativos también carecen de competencia
para efectuar la delegación frente a funciones de los ministerios o departamentos
administrativos, o frente a funciones de los institutos descentralizados que les
estén adscritos o vinculados.
• La delegación a que se refiere el Art. 14 se presenta entre entidades con
personalidad jurídica propia, el cual es un elemento básico de la descentralización

24. 24
administrativa, y la descentralización y la delegación son dos figuras jurídicas
diferentes.
Sigue el Art. 14 diciendo que la delegación “deberá acompañarse de la
celebración de convenios (...)”. Esto muestra que la Ley asimila los convenios con
la delegación. Estas son figuras distintas en el derecho administrativo
fundamentalmente por la diferencia entre el acuerdo de voluntades, la naturaleza
del objeto y los compromisos adquiridos por las partes en cada una de las figuras.
Los convenios son bilaterales y la delegación es unilateral.
Luego consagra el mismo Artículo que en los convenios “se fijan los derechos y
obligaciones de las entidades delegante y delegataria (...)”. Pero hay que tener en
cuenta que en la delegación no se permite acordar derechos entre el delegante y
delegatario. Aquí se confunde el régimen de la delegación puesto que en la
delegación solamente es necesario un acto de delegación para transferir el
ejercicio de funciones y no un acuerdo sobre derechos y obligaciones entre las
partes intervinientes.
Continúa diciendo: “En el correspondiente convenio podrá determinarse el
funcionario de la entidad delegataria que tendrá a su cargo el ejercicio de las
funciones delegadas”. Pero la escogencia de un delegatario no se concierta entre
dos entidades públicas puesto que un funcionario territorial no podría llegar a
tomar decisiones sobre el cumplimiento de funciones que la ley le asigna a un
Ministerio o a un instituto descentralizado del orden nacional.

25. 25
Posteriormente dice: “Estos convenios estarán sujetos únicamente a los requisitos
que la ley exige para los convenios o contratos entre entidades públicas o
interadministrativos”. Aquí el Art. 14 concluye con que ya no se trata de
delegación, ni de descentralización, sino de contratación y de convenios. En
síntesis, confunde en una sola las figuras jurídicas de delegación,
descentralización y contratación. Esto, vulnera el Art. 209 de la Constitución
Política que distingue claramente cada una de las figuras y que la Ley 489
menciona de una manera inapropiada en el Artículo 14.13
La delegación administrativa se basa en una relación de jerarquía o subordinación
entre delegante y delegatario. No hay delegación entre funcionarios o autoridades
que se encuentren en el mismo nivel jerárquico y por esto fue inadecuada la
expresión del Art. 14 de la Ley 489 de 1998 puesto que reguló la “Delegación
entre entidades públicas” la cual no debería ser posible teniendo en cuenta la
relación de subordinación que debe existir entre delegante y delegatario tomando
como fundamento la verdadera concepción que debe tenerse de la figura de la
delegación.
Sin embargo, como uno de los efectos de la Ley es su adecuada aplicación y
obligatorio cumplimiento, lo importante en este caso es tener en cuenta la
importancia que tiene la celebración de los convenios administrativos para efectos
del presente análisis puesto que es una muestra de celebración de acuerdos entre
13
HERNÁNDEZ, Pedro Alfonso. “Delegación, Desconcentración y Descentralización en Colombia”.
Bogotá: Legis, 1999. p. 202-205.

26. 26
entidades públicas donde deben fijarse los derechos y obligaciones que
conciernen a las entidades delegante y delegataria.
c. Acto Administrativo Consensual.
El Acto Administrativo Consensual como ya se mencionó anteriormente es el
acuerdo de voluntades entre una Administración Pública y uno o varios sujetos de
Derecho, regulado por el Derecho Administrativo y celebrado en desarrollo de un
procedimiento administrativo, que busca la terminación o preparación de la
terminación de este en aras a la constitución, modificación o extinción de una
relación jurídica.
Esa relación jurídica solo puede constituirse en la medida en que, en principio, la
Administración pueda ejercer su actividad jurídica unilateral, es decir, que el pacto,
convenio, acuerdo o contrato plasmado a través de un Acto Administrativo
Consensual, solo puede ser resultado de relaciones jurídico-administrativas de
subordinación.
El Acto Administrativo Consensual es la consecuencia de una alternativa que la
ley le ofrece a la Administración para desarrollar su actividad, que ya no solo se
manifiesta de forma unilateral, sino que ahora ésta puede celebrar acuerdos con
personas de derecho público o privado para lograr mejores resultados en su
gestión.
El contenido del Acto Consensual es muy importante teniendo en cuenta que sin

27. 27
los requisitos que exige la ley, este no produce los efectos deseados: por una
parte, la identificación de las partes intervinientes, el ámbito personal, funcional,
territorial y el plazo de vigencia; por otro lado, debe ser conforme al ordenamiento
jurídico; y por último, debe respetar las competencias atribuidas a los órganos
administrativos y las responsabilidades que corresponden a las autoridades y
funcionarios relativas al funcionamiento de los servicios públicos14
.
2.1 CONCLUSIÓN
Una lectura ceñida a la literalidad del texto del Art. 32 de la Ley 80 de 1993,
permite afirmar que un contrato estatal “es el acto administrativo de carácter
particular y concreto, que crea a cargo del administrado, una determinada
obligación”15
. Es decir, que se crea una relación vinculante entre la Administración
y el contratista, que puede ser persona de derecho público o privado, para que
este último lleve a cabo una gestión a favor de la primera, a cambio de un precio.
A diferencia del Convenio Administrativo que busca la delegación de funciones de
una entidad pública a otra; convenio en el cual se establecen las condiciones y
obligaciones que se compromete a cumplir la entidad delegataria frente a la
entidad delegante.
Y éstos dos a su vez distintos del Acto Administrativo Consensual, que se
14
PAREJO ALFONSO, Luciano. Op cit., p. 764.
15
MUTIS VANEGAS, Andrés y QUINTERO MUNERA, Andrés. Op cit., p. 156.

28. 28
constituye por medio de la voluntad de dos partes que son la Administración
Pública y el sujeto de Derecho, interesado o afectado, y son esas dos voluntades
las que contribuyen en la determinación, la celebración y el contenido del acto que
finaliza el procedimiento administrativo correspondiente.

29. 3. PROCEDIMIENTOS ADMINISTRATIVOS CONSENSUALES EN
PARTICULAR Y JURISPRUDENCIA
3.1 PROCEDIMIENTOS TRIBUTARIOS
Con relación a los procedimientos tributarios, hay dos puntos fundamentales a
tratar:
3.1.1 Acuerdos de Pago. El Estatuto Tributario establece la posibilidad de darle
una oportunidad a las personas que no han cancelado sus impuestos porque
están atrasados, de acordar con la Administración Pública, más específicamente
con el Departamento de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN), unos pagos de
manera favorable al contribuyente y como beneficio último para la misma
Administración, puesto que esta finalmente va a recibir los dineros que necesita
para hacer el recaudo pertinente para el Tesoro Público.
Así, el Art. 814 del Estatuto, consagra los “Acuerdos de Pago” que pueden ser
celebrados entre el contribuyente moroso y la Administración: el procedimiento
consiste en que el subdirector de cobranzas y los administradores de impuestos
nacionales pueden, mediante resolución, conceder facilidades de pago al deudor o
a un tercero en su nombre, hasta por cinco (5) años, para el pago de cualquier
impuesto administrado por la DIAN, así como la cancelación de los intereses y

30. 30
demás sanciones a que haya lugar; esto siempre que el deudor o el tercero a su
nombre, constituya fideicomiso de garantía, ofrezca bienes para su embargo y
secuestro, garantías personales, reales, bancarias o de compañías de seguros, o
cualquier otra garantía que respalde suficientemente la deuda a satisfacción de la
administración. Solo en casos especiales, y bajo la competencia del Director de
Impuestos Nacionales, puede concederse un plazo adicional de dos (2) años al
establecido inicialmente.
Si el beneficiario del acuerdo de facilidad de pago deja de pagar cualquiera de las
cuotas o incumple el pago de cualquier otra obligación tributaria surgida con
posterioridad a la notificación de la misma, el administrador de impuestos o el
subdirector de cobranzas, mediante resolución y según el caso, puede dejar sin
efecto la facilidad de pago declarando sin vigencia el plazo concedido, y por tanto
ordenando la efectividad de la garantía, el embargo, secuestro y remate de los
bienes o la terminación de los contratos si fuere el caso.
Esta cancelación de las facilidades de pago por parte de la autoridad competente,
muestra la importancia que se le debe dar al acuerdo celebrado por las partes
puesto que ambas buscan beneficiarse de éste. Sin embargo, es al deudor-
contribuyente a quien realmente se le facilitan las condiciones con la concesión de
mayores plazos.
Por otra parte, el Art. 867-1 del Estatuto Tributario, Adicionado por la Ley 6ª de
1992, regula la “Actualización del valor de las obligaciones tributarias pendientes

31. 31
de pago” y dice textualmente:
Los contribuyentes, responsables, agentes de retención y
declarantes, que no cancelen oportunamente los impuestos,
anticipos, retenciones y sanciones a su cargo, a partir del
tercer año de mora, deberán reajustar los valores de dichos
conceptos en un porcentaje equivalente al incremento
porcentual del índice de precios al consumidor nivel ingresos
medios, certificado por el Departamento Administrativo
Nacional de Estadística, DANE, por año vencido corrido entre
el 1º de marzo siguiente al vencimiento del plazo y el 1º de
marzo inmediatamente anterior a la fecha del respectivo
pago (...).
Lo anterior en este artículo se aplicará a todos los pagos o
acuerdos de pago que se realicen a partir del 1º de marzo de
1993, sin perjuicio de los intereses de mora, los cuales se
continuarán liquidando en la forma prevista en los artículos
634 y 635, sobre el valor de la obligación sin el ajuste a que
se refiere este artículo (...).
Este es un procedimiento que ha fijado el Estatuto Tributario con relación a los
acuerdos de pago llevados a cabo entre la DIAN y los contribuyentes morosos,
que tiene como fin actualizar el valor de las obligaciones tributarias pendientes de
pago con el fin de no perjudicar a la Administración por la desvalorización de las
deudas.
3.1.1.1 Jurisprudencia - Actualización del valor de las obligaciones tributarias
pendientes de pago. El Consejo de Estado decidió la Acción de Nulidad
interpuesta contra el Artículo 4º de la Resolución 0828 del 2 de marzo de 1994,
expedida por el Director de Impuestos y Aduanas Nacionales. Expresó el Consejo
que, si bien el Art. 363 de la Constitución Nacional prohíbe la aplicación retroactiva
de la ley tributaria, cuando la Ley para su ejecución requiere de reglamentación,

32. 32
debe entenderse que tal reglamento se encuentra incorporado a la ley desde su
expedición y en este evento no puede predicarse que existe aplicación retroactiva
de la ley.
Establece la ley, que la actualización del valor de las obligaciones tributarias
pendientes de pago también se aplica a los acuerdos de pago que se realicen a
partir del 1º de marzo de 1993 y obviamente sobre obligaciones insolutas a tal
fecha.
Por ello, cuando el Artículo 4º de la Resolución 828 del 2 de marzo de 1994
acusada señala en el Artículo 4º demandado, que las facilidades de pago
otorgadas entre el 10 de marzo de 1993 (fecha prevista en la norma superior) y el
1o. de marzo de 1994 deben reliquidarse, para agregar el valor de actualización
en relación con los pagos que se hagan a partir del 1o. de marzo de 1994, no viola
la ley pues no hace cosa diferente que darle cumplimiento.
El hecho que la Administración otorgue facilidades para el pago de deudas
vencidas no puede deducirse que, por el nuevo plazo, la deuda no pueda
actualizarse, o que no cause intereses, porque tal inferencia no la hizo la ley. En
consecuencia, si al momento de expedirse la Ley 6a. de 1992 el contribuyente,
agente o responsable tenía deudas insolutas, estas por mandato de la norma
deben ajustarse a partir del tercer año de mora, independientemente de que para
el pago de la misma la Administración otorgue o no facilidades o plazos
adicionales; la actualización del valor de la deuda, obedece a un principio de

33. 33
equidad tributaria y no constituye un nuevo tributo; no se está violando ningún
derecho adquirido.
(Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, el
tres (3) de febrero de mil novecientos noventa y cinco (1995), actuando como
Consejera Ponente la Dra. Consuelo Sarria Olcos, Expediente No. 5822)
3.1.2 Régimen Especial de Estabilidad Tributaria. La ley 223 de 1995, Estatuto
Tributario, creó el Régimen Especial de Estabilidad Tributaria en el Art. 240-1
aplicable a los contribuyentes, personas jurídicas, que opten por acogerse a él.
Consiste en que la tarifa del impuesto sobre la renta y complementarios del
régimen especial de estabilidad, sea superior en dos puntos porcentuales (2%) a
la tarifa del impuesto de renta y complementarios general vigente al momento de
la suscripción del contrato individual respectivo.
La estabilidad tributaria se otorga en cada caso mediante la suscripción de un
contrato con el Estado que debe durar por un término hasta de diez (10) años;
término que debe ser acordado por las partes. Esto significa, que cualquier tributo
o contribución del orden nacional que se establezca con posterioridad a la
suscripción del contrato y durante la vigencia del mismo, o cualquier incremento a
las tarifas del impuesto de renta y complementarios, por encima de las tarifas
pactadas, que se decrete durante tal lapso, no le será aplicado a los
contribuyentes que se hubieren sometido al régimen especial.

34. 34
Cuando en el lapso de duración del contrato se reduzca la tarifa del impuesto de
renta y complementarios, la tarifa aplicable al contribuyente sometido al régimen
de estabilidad tributaria, será igual a la nueva tarifa aumentada en los dos puntos
porcentuales.
Los contribuyentes que se hubieren acogido al régimen especial, pueden
renunciar por una vez al mismo y acogerse al régimen general perdiendo así la
posibilidad de someterse nuevamente al régimen especial.
Las solicitudes que formulen los contribuyentes para acogerse al régimen especial
de estabilidad tributaria, deben presentarse ante el Director de Impuestos y
Aduanas Nacionales o su delegado, quien suscribirá el contrato respectivo, dentro
de los dos (2) meses siguientes a la formulación de la solicitud.
Si el contrato no se llegare a suscribir en ese lapso, la solicitud debe entenderse
resuelta a favor del contribuyente, el cual quedará cobijado por el régimen especial
de estabilidad tributaria.
La suscripción del contrato entre las partes consiste en fijar de común acuerdo el
término durante el cual debe tener vigencia el contrato con el fin de que no sea un
contrato de adhesión a las exigencias de la autoridad tributaria, sino que el
contribuyente como persona jurídica que resuelva acogerse al régimen especial,
participe en la toma de dicha decisión.

35. 35
3.1.2.1 Jurisprudencia- Régimen de estabilidad tributaria. El Consejo de Estado,
decidió sobre la declaración de la nulidad parcial del Concepto No. 092776 de
fecha del 22 de septiembre de 2000 expedido por la Oficina Jurídica de la
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales que decía:
“(...)la entidad si bien tiene la voluntad de celebrar contratos de estabilidad
tributaria, en las actuales circunstancias considera conveniente celebrarlo por un
(1) año, por lo que el contribuyente puede estar de acuerdo o no con ello. Empero,
en caso de no estar de acuerdo, puede optar por no firmar el contrato(...)”
El Consejo de Estado concluyó que la Oficina Jurídica de la DIAN tiene la función
de determinar y mantener la unidad doctrinal en la interpretación de las normas
tributarias nacionales y que el sentido de las normas tributarias debe adecuarse a
la finalidad de la norma interpretada sin limitarla o excederla, pues no es por la vía
de un concepto de carácter administrativo que es dable regular los deberes
tributarios materiales y formales que constriñen derechos individuales, por ser todo
esto competencia exclusiva del legislador, titular de la potestad impositiva y
principal regulador de la actuación tributaria. Dijo la Sala “(...) cualquier
interpretación que contravenga el sentido de la ley, resulta ilegítima y contraria a
derecho”.
Expresó también que con la expedición de la Ley 223 de 1995, se creó un régimen
de estabilidad tributaria por medio del cual las empresas podrían tener seguridad
jurídica en sus cargas tributarias por un período hasta de 10 años, a cambio de

36. 36
aceptar una tarifa superior en dos puntos porcentuales en el impuesto de renta. El
propósito del legislador fue “(...) otorgar una seguridad jurídica a los contribuyentes
en relación con los impuestos a que se encuentran sujetos y con la tarifa máxima
aplicable en el impuesto de renta y complementarios(...)”.
No podía ser admisible que con la interpretación acusada se hubiese convertido el
contrato de estabilidad tributaria en un contrato de adhesión puesto que la ley le
dio la libertad a las partes de que en cada caso, fijaran el término de duración del
contrato.
Por lo tanto, fue anulado el concepto demandado únicamente en cuanto al límite
impuesto por la DIAN en cuanto al término de duración de los contratos de
estabilidad tributaria a un (1) año. (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Cuarta, el veinticuatro (24) de agosto de 2001, actuando
como Consejero Ponente el Dr. Germán Ayala Mantila, Expediente No. 11636)
3.1.3 Conclusiones.
a. El “Acuerdo de Pago” suscrito entre la autoridad tributaria –DIAN- y el
particular-contribuyente, que pone fin al procedimiento administrativo de cobro de
impuestos, intereses causados o sanciones legales impuestas por parte de dicha
autoridad, constituye un Acto Administrativo Consensual puesto que concluye el
procedimiento administrativo tributario y extingue la relación jurídica existente
entre las partes. Además, constituye una alternativa que le da le Ley a la

37. 37
Administración para convenir las condiciones de pago con el contribuyente y así
se aparta de su única potestad que, en principio, es la unilateral.
b. El Régimen de Estabilidad Tributaria creado por el Estatuto Tributario en el Art.
240-1, constituye para las personas jurídicas contribuyentes del impuesto de renta
y complementarios un beneficio, en la medida en que las partes –contribuyente y
autoridad tributaria- acuerdan que a partir de la suscripción del contrato, se cobra
el impuesto en un valor superior de un dos por ciento (2%) superior a la tarifa
vigente al momento de dicha suscripción y por un término hasta por diez (10)
años; término en el cual de darse un incremento en la tarifa de impuesto o
cualquier tributo o contribución establecido en el orden nacional en dicho periodo,
no es aplicable a aquellos contribuyentes que se acogieron al régimen especial.
El contrato celebrado entre las partes es un Acto Consensual puesto que estas
acuerdan las condiciones que deben regir el contrato y pactan el término durante
el cual, la persona jurídica contribuyente se acoge al régimen de estabilidad.
3.2 PROCEDIMIENTOS LABORALES ADMINISTRATIVOS
En los procedimientos laborales administrativos existe un evento en el cual se
lleva a cabo una concertación y es en la “Negociación Colectiva” llevada a cabo
entre los empleados públicos y la Administración Pública.
Con relación a este tema, a Organización Internacional del Trabajo (OIT)

38. 38
adoptó los Convenios 151 de 1978 sobre sindicalización y negociación colectiva
en la Administración Pública cuyo objetivo esencial es “(...) estimular y fomentar el
pleno desarrollo y utilización de procedimientos de negociación entre las
autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos acerca de las
condiciones del empleo (...)”16
y 154 de 1981 sobre el “Fomento a la negociación
colectiva (...)”.
Por su parte la Asamblea Nacional Constituyente consideró: la necesidad del
diálogo, de la concertación, y de los acuerdos como forma de evitar los conflictos
laborales y afianzar un clima de tranquilidad social; es una práctica que debe
hacerse extensiva a todos los trabajadores, incluyendo los empleados públicos;
fomentar la negociación y la concertación en el campo laboral y social, es una
buena práctica y un buen principio17
.
Por otra parte, la Corte Constitucional expresó en la Sentencia C-112 de 1993
que: “(...) La negociación colectiva es inherente al derecho de sindicalización y no
debe haber discriminación con relación a los demás trabajadores (...)”.
La negociación es un procedimiento genérico por ser aplicable a todas las
categorías de trabajadores, a todas las relaciones laborales, dado que no
distingue, ni exceptúa, ni excluye, a ninguna categoría de trabajadores, pues para
16
VILLEGAS ARBELAEZ, Jairo. Derecho Administrativo Laboral. Relaciones Colectivas y Aspectos
Procesales. Bogotá: Legis, 2000. p. 82.
17
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE. Informe-ponencia, Gaceta Constitucional No. 45,
transcrita por la Corte Constitucional en Sentencia C-112 de 1993.

39. 39
que se dé, basta con que exista una relación laboral.
Si el procedimiento de negociación es adelantado entre la Administración Pública
y la organización sindical de empleados públicos, dada la naturaleza del vínculo, el
acuerdo al que se llegue se caracteriza porque jurídicamente no es suficiente en sí
mismo puesto que constituye solamente un acto preparatorio y compromisorio,
que debe ser ejecutado de la siguiente manera:
• Si se trata de acuerdos en materia salarial, es necesario que el Presidente de
la República, gobernador o alcalde, de acuerdo con la ley, ordenanza o acuerdo
de presupuesto, expida el correspondiente decreto (Arts. 150 Num. 19 lit. e); 305
Num. 7º y 315 Num 7º C.N.)
• Si se trata de acuerdos en materia prestacional, corresponde al Presidente
dictar el respectivo decreto (Art. 150, num. 19, lit. e))
• Si se trata de acuerdos en otras materias, cuya competencia constitucional es
del Congreso, mediante ley, el Presidente debe presentar el correspondiente
proyecto de ley con fundamento en el acuerdo y para su cumplimiento.18
A continuación se hará una breve explicación respecto de los Convenios 151 de
1978 y 154 de 1981 y su respectiva Jurisprudencia:
18
Ibid., p. 92.

40. 40
3.2.1 Convenio 151 de 1978. Fue aprobado como legislación permanente en el
Estado Colombiano mediante la Ley 411 de 1997 y sancionada por el Congreso
de la República. Este Convenio se refiere a la “(...) protección del derecho de
sindicación y los procedimientos para determinar las condiciones de empleo en la
administración pública” y fue adoptado en la Sexagésima Cuarta (64) Reunión de
la Conferencia General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra,
1978.
El Campo de Aplicación del Convenio es el siguiente (Art. 1º):
• Se aplica a los empleados públicos, en la medida en que no les sean
aplicables disposiciones más favorables de otros convenios internacionales del
trabajo (Art. 1º Num. 1º)
• La legislación nacional debe determinar hasta que punto las garantías
consagradas en el Convenio se aplican a los empleados de alto nivel que tengan
poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los empleados cuyas
obligaciones sean de naturaleza altamente confidencial (Art. 1º Num. 2º); y a las
Fuerzas Armadas y a la Policía (Art. 1º Num. 3º).
Los empleados a su vez, pueden constituir “organizaciones de empleados
públicos” que para efectos de la ley es aquella que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los empleados públicos (Art. 3º).

41. 41
Por su parte el Art. 7º se refiere a los “Procedimientos para la determinación de las
condiciones del empleo” y dice que deben adoptarse medidas adecuadas para
estimular y fomentar el pleno desarrollo y utilización de procedimientos de
negociación entre las autoridades públicas competentes y las organizaciones de
empleados públicos acerca de las condiciones del empleo u otros métodos que
permitan a los representantes de los empleados públicos participar en la
determinación de dichas condiciones.
La solución de conflictos, según el Art. 8º, sobre la determinación de las
condiciones del empleo, se debe tratar de lograr conforme a las condiciones
nacionales “(...) por medio de la negociación entre las partes o mediante
procedimientos independientes e imparciales, tales como la mediación, la
conciliación y el arbitraje, establecidos de modo que inspiren la confianza de los
interesados”.
3.2.1.1 Jurisprudencia - Exequibilidad del Convenio 151 de 1978. La Corte
Constitucional en Sentencia C-377 de 1998 declaró la Exequibilidad del Convenio
151 de 1978 basándose en unas consideraciones principales:
Con el fin de fomentar la existencia de relaciones laborales sanas entre las
autoridades públicas y las organizaciones de empleados públicos, la O.I.T aprobó
el Convenio, que pretendía establecer unas garantías mínimas para la libertad
sindical de quienes trabajan para el Estado.

42. 42
Con relación a los Artículos 1º, 2º y 3º, que regulan el campo de aplicación del
Convenio, la Corte dijo lo siguiente: El Artículo 1º señala que el convenio cubre a
todas las personas empleadas por la administración pública, en la medida en que
no les sean aplicables disposiciones más favorables de otros convenios
internacionales del trabajo. Esa misma norma precisa, sin embargo, que las
legislaciones internas de los Estados pueden excluir de los beneficios del presente
convenio a los miembros de la Fuerza Pública, así como a los empleados de alto
nivel que tengan poder decisorio o desempeñen cargos directivos, o a los
empleados cuyas obligaciones son de naturaleza altamente confidencial.
El Artículo 2º establece que, para efectos del tratado, debe entenderse como
“empleado público” a toda persona que se beneficie del presente convenio, por
prestar sus servicios al Estado y no quedar incluida en las excepciones
anteriormente señaladas.
Y el Artículo 3º define la “organización de empleados públicos” como aquella
organización, cualquiera que sea su composición, que tenga por objeto fomentar y
defender los intereses de los empleados públicos.
No deben excluirse de los beneficios de la convención a aquellas personas que
sólo ejercen funciones directivas o decisorias de manera accesoria o secundaria.
No basta ejercer una función de confianza sino que ésta debe ser “altamente”
confidencial para que un empleado oficial no goce de los derechos conferidos por
el presente convenio. Finalmente, deben también quedar protegidos por la

43. 43
convención los llamados “sindicatos mixtos”, de los que pueden formar parte
trabajadores de diversos sectores.
La propia Constitución limita los derechos laborales y políticos de los miembros de
la Fuerza Pública, puesto que establece que ellos no gozan de la posibilidad de
asociarse sindicalmente ni de participar en la política o ejercer el sufragio (Arts. 39
y 218 CN). Igualmente, la Carta establece limitaciones a sus derechos
constitucionales para aquellos servidores públicos que se desenvuelven en cargos
de autoridad o confianza, pues en tales eventos no sólo pueden ser excluidos de
la carrera administrativa sino que, además, no pueden participar directamente en
la lucha política (Arts. 125 y 127 CN).
Respecto del tema del derecho de sindicalización de los servidores públicos,
regulado en los Arts. 4º y 5º la Corte expresó que: el Artículo 4º establece que los
empleados públicos no pueden ser discriminados por ejercer su derecho de
sindicalización, por lo cual se encuentran especialmente prohibidas conductas
como condicionar el acceso de una persona a un empleo público a no afiliarse a
una organización de empleados públicos, o despedir o desmejorar laboralmente a
un servidor público a causa de su afiliación o participación en una organización
sindical.
Por su parte, el Artículo 5º protege la autonomía de las organizaciones de
empleados públicos, por lo cual señala que éstas gozan de completa
independencia respecto de las autoridades y deben ser protegidas contra

44. 44
injerencias indebidas del Estado.
La Corte no encontró objeciones a esas disposiciones, pues la Constitución
reconoce claramente el derecho de asociación a los servidores públicos, con las
limitaciones establecidas por la propia Carta en relación con los miembros de la
Fuerza Pública (Art. 39 CN). Es obvio que el reconocimiento del derecho de
asociación para los servidores públicos implica que estos trabajadores gozan
también de todas las otras garantías que son consustanciales al ejercicio de ese
derecho, como es el amparo contra actos de discriminación antisindical, la
protección de la independencia de las organizaciones sindicales y la necesaria
concesión de ciertas facilidades a los representantes de la misma, como el fuero
sindical.
Finalmente, con relación a la determinación de las condiciones de empleo en el
sector público regulado en el Art. 7º, la Corte señaló que los Estados deben
adoptar medidas que, tomando en cuenta las especificidades nacionales,
fomenten la negociación entre las autoridades públicas competentes y las
organizaciones de empleados públicos acerca de las condiciones de empleo, o
que al menos permitan a los representantes de los empleados públicos participar
en la determinación de dichas condiciones.
La Corte consideró necesario distinguir la situación de los trabajadores oficiales y
aquella de los empleados públicos. Con relación a los primeros, no encontró
ninguna objeción, pues armonizan con los principios y valores constitucionales.

45. 45
Así, el Artículo 55 de la Carta garantiza genéricamente el derecho a la negociación
colectiva de todos los trabajadores, por lo cual los trabajadores oficiales se
encuentran incluidos. El Artículo 56 de la Carta sólo restringe la huelga en los
servicios públicos esenciales, lo cual significa, que la negociación colectiva sólo se
limita en esos campos económicos. Conforme a la Carta, todas las personas
tienen derecho a participar en las decisiones que los afectan y es deber del Estado
promover la concertación y los demás medios para la solución pacífica de los
conflictos laborales colectivos (Arts.2º y 55 CN). Por ende, conforme a las
anteriores disposiciones superiores, es claro que resulta compatible con la Carta
que se prevean mecanismos para que los trabajadores oficiales efectúen
peticiones y adelanten procesos de negociación con las autoridades, con el fin de
llegar a acuerdos sobre las condiciones de empleo. En ese mismo orden de ideas,
es natural que, en caso de que estos convenios no se logren, se establezcan
mecanismos para dirimir de manera pacífica y consensual la disputa, ya que de
esa manera se fomentan las buenas relaciones laborales, tal y como lo ordena la
Carta. (Arts. 55 y 56 CN).
Igualmente, en desarrollo del mandato del Artículo 55 superior, es deber del
Estado promover la concertación también en caso de que ocurra un conflicto
colectivo en relación con los empleados públicos pues, como se dijo, la Carta
consagra una obligación estatal general.
3.2.2 Convenio 154 de 1981. Fue aprobado como legislación permanente en el
Estado Colombiano mediante la Ley 524 de 1999 y sancionada por el Congreso

46. 46
de la República. Este convenio trata sobre el “(...) Fomento de la Negociación
Colectiva” y adoptado en la Sexagésima Séptima (67) Reunión de la Conferencia
General de la Organización Internacional del Trabajo, Ginebra, 19 de junio de
1981.
El Art. 2º del Convenio dispone que se entiende por “negociación colectiva” todas
las negociaciones que tienen lugar entre un empleador, un grupo de empleadores
o una organización o varias organizaciones de empleadores y una organización o
varias organizaciones de trabajadores con el objeto de:
• Fijar las condiciones de trabajo y empleo, o
• Regular las relaciones entre empleadores y trabajadores, o
• Regular las relaciones entre los empleadores o sus organizaciones y una
organización o varias organizaciones de trabajadores, o lograr todos estos
fines a la vez.
El Art. 3º establece una aclaración para decir que cuando la expresión
“negociación colectiva” incluya además las negociaciones con los representantes
de los trabajadores, deben adoptarse de ser necesario, medidas apropiadas para
garantizar que la existencia de estos no se utilice para desmejorar la posición de
las organizaciones de trabajadores interesadas en la negociación respectiva.
Por su parte el Art. 5º se refiere al “Fomento de la negociación colectiva” y dice, en

47. 47
primer lugar, que deben adoptarse medidas para fomentar la negociación
colectiva; y en segundo lugar, que las medidas deben tener por objeto, entre otros
aspectos, que la negociación colectiva sea posibilitada a todos los empleadores y
a los empleados públicos, que sea fomentado el establecimiento de reglas de
procedimiento convenidas entre las organizaciones de los empleadores y las
organizaciones de los trabajadores y, que los órganos y procedimientos de
solución de los conflictos laborales estén concebidos de manera que contribuyan a
fomentar la negociación colectiva.
Por otra parte, el Art. 6º establece: “Las medidas adoptadas por las autoridades
públicas para estimular y fomentar el desarrollo de la negociación colectiva
deberán ser objeto de consultas previas y, cuando sea posible, de acuerdo entre
las autoridades públicas y las organizaciones de empleadores y trabajadores”.
Este artículo permite mostrar que las autoridades para poder cumplir con el
cometido del fomento de las negociaciones, tienen que llevar a cabo consultas o
acuerdos con los trabajadores lo cual permite que estos últimos tengan plena
participación en todo aquello que les afecte con relación a las medidas adoptadas
por dichas autoridades.
3.2.2.1 Jurisprudencia - Exequibilidad del Convenio 154 de 1981. La Corte
Constitucional en Sentencia C-161 de 1998 declaró la Exequibilidad del Convenio
154 de 1981 por las siguientes razones principales:

48. 48
El Convenio 154 tiene como fundamento el deseo de la Organización Internacional
del Trabajo de fomentar la negociación colectiva, como instrumento libre y
voluntario de concertación de condiciones económicas derivadas de la relación
laboral. El Convenio desarrolla plenamente los postulados constitucionales, pues
la Constitución reconoce la negociación colectiva ya que la considera como un
procedimiento que concreta y potencia el acuerdo de voluntades como uno de los
instrumentos más importantes para fijar las bases fundamentales del trabajo. De
ahí pues, que el Art. 55 de la Carta determina que el Estado debe garantizar e
impulsar este mecanismo de solución pacífica de controversias económicas
laborales, cuyo ámbito específico de aplicación corresponde a la ley. En
consecuencia, la necesidad de fomentar la negociación colectiva implica un
reconocimiento claro de la capacidad de autorregulación de los empleadores y
trabajadores en la relación laboral dentro de los parámetros legales.
El impulso de la negociación colectiva también tiene sustento en el preámbulo y en
el Artículo 2º de la Constitución, según los cuales el Estado debe promover y
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan. En efecto, es
evidente que una de las funciones más importantes de la negociación colectiva es
precisamente la participación activa y decidida de los sujetos de la relación laboral,
en la búsqueda de soluciones a los conflictos económicos que surgen de ella.
Es obvio entonces que el interés de fomentar la negociación colectiva que
desarrolla el Convenio objeto de estudio, es plenamente compatible con la
Constitución.

49. 49
Respecto de los Arts. 1º, 2º y 3º que regulan el campo de aplicación del Convenio,
la Corte señaló lo siguiente: El Artículo 1º señala su aplicación a todas las ramas
de la actividad económica. No obstante, el convenio no define lo que entiende por
actividad económica, por lo que la Corte consideró que la legislación interna puede
interpretar, dentro del contenido general del instrumento, aquellas actividades
donde podría predicarse la negociación colectiva. Debe advertirse que el artículo
56 de la Carta restringe el derecho a la huelga en los servicios públicos
esenciales, lo cual significa que la negociación colectiva sólo puede ser limitada en
esos campos económicos “pues no tendría sentido que unos trabajadores
pudieran decretar la huelga pero no pudieran adelantar negociaciones
colectivas”19
De otra parte, el inciso 2º del Artículo 1º del Convenio 154 señala una excepción a
su aplicación en las fuerzas militares y de la policía, pues remite a la legislación
nacional la determinación de si la negociación colectiva puede predicarse de esas
actividades. La Constitución Política limita los derechos laborales de los miembros
de las fuerzas militares, puesto que el Artículo 39 de la Carta determina que la
fuerza pública no goza del derecho de asociación sindical. Dado que el convenio
deja a salvo la libertad legislativa y normativa interna para este efecto, esta
cláusula puede interpretarse conforme a la Constitución, pues no significa una
orden de reconocimiento del derecho de negociación colectiva para la fuerza
pública. Por esto, la Corte no encontró ninguna objeción constitucional a esa
19
Sentencia C-377 de 1998. Magistrado Ponente: Alejandro Martínez Caballero.

50. 50
remisión.
El inciso 3º del Artículo 1º señala que la legislación interna puede fijar modalidades
particulares de negociación para la administración pública. Con relación a esto, la
Corte ya había dicho que, con fundamento en los Artículos 55 y 56 de la Carta, es
perfectamente posible que los trabajadores oficiales eleven peticiones y adelanten
procesos de negociaciones plenas con las autoridades para dirimir sus conflictos
económicos. Pero no sucede lo mismo con los empleados públicos, pues aquellos
están sometidos a las leyes, ordenanzas, acuerdos y reglamentos del Estado que
regulan las condiciones generales del empleo; por lo cual los empleados públicos
tienen el derecho de participar en la determinación de sus condiciones de trabajo,
pero no en forma plena.
El Artículo 2º del Convenio determina cuáles son los sujetos y las finalidades
concretas de la negociación colectiva, dentro de las cuales son fundamentales la
necesidad de fijar condiciones de trabajo y de regular las relaciones entre
empleadores y trabajadores o entre sus organizaciones. Sin embargo, la
intervención de las partes no es igual, puesto que mientras los empleadores
pueden actuar individualmente, los trabajadores sólo pueden adelantar
conversaciones cuando se presentan a través de una organización.
De acuerdo con el Artículo 55 superior la negociación colectiva es un derecho
destinado a “regular las relaciones laborales”, el cual está ligado con otros
derechos como el de asociación sindical, pues la primera es una consecuencia de

51. 51
la existencia de sindicatos. Por esta razón, la jurisprudencia constitucional ha
considerado que la negociación colectiva puede adquirir la categoría de derecho
fundamental cuando su desconocimiento implica la vulneración o amenaza de los
derechos al trabajo o de asociación sindical20
.
En conclusión, de acuerdo con la Carta y con la jurisprudencia constitucional, los
objetivos de la negociación colectiva se centran en la concertación voluntaria y
libre de condiciones de trabajo, la necesidad del diálogo, la defensa de los
intereses comunes entre las partes del conflicto económico laboral, la garantía de
que los representantes de las partes sean oídos y atendidos y, el afianzamiento de
la justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
El Artículo 3º del Convenio remite a la legislación interna la posibilidad de
adelantar la negociación colectiva no sólo con las asociaciones de trabajadores
sino también con los representantes electos, puesto que puede darse que no
todos los sujetos de la relación laboral pueden participar directamente en la
negociación sino que lo deben hacer a través de sus representantes.
No obstante lo anterior, el mismo Convenio 154 determina que la legislación
interna debe adoptar medidas que garanticen que la existencia de los
representantes no se utilice para menoscabar la posición de las organizaciones de
trabajadores interesadas.
20
Sentencia SU-342 de 1995. Magistrado Ponente: Antonio Barrera Carbonell.

52. 52
Con relación a los Métodos de Aplicación (Arts. 4º al 8º) la Corte señaló que: por
su parte, el Art. 4º del Convenio desarrolla el Artículo 53 de la Carta, según el cual
“Los contratos, los acuerdos y convenios de trabajo, no pueden menoscabar la
libertad, la dignidad humana ni los derechos de los trabajadores”.
Por otra, el Art. 5º del Convenio deja en libertad a los Estados para tomar las
medidas adecuadas para cumplir con su finalidad de fomentar la negociación
colectiva, pues los métodos que adoptan pueden ser diferentes pero deben estar
dirigidos a extenderse progresivamente a materias no contempladas en el
convenio y a fomentar la negociación colectiva. Por lo tanto, el instrumento
consagra como cláusula general el principio de fomento de la negociación
colectiva, mientras que las cláusulas específicas deberán ser desarrolladas por la
legislación interna, dentro de los objetivos allí señalados. De todas maneras, tal y
como lo señala el Artículo 8º del Convenio, las medidas de fomento no pueden
concebirse o aplicarse de tal forma que obstaculicen la libertad de negociación
colectiva.
Por último, el Artículo 7º del Convenio dispone que las medidas de fomento deben
ser objeto de consultas previas entre las autoridades públicas, los empleadores y
los trabajadores. Esto desarrolla el Art. 2º de la CN que regula el derecho de las
personas a participar en las decisiones que las afectan; y la expresión del
reconocimiento a los principios de derecho internacional aceptados por Colombia,
de conformidad con el Artículo 9º de la Constitución y los Artículos 38 y 39 con
especto al derecho de asociación.

53. 53
3.2.3 Conclusión.
La negociación colectiva que puede darse a lugar entre la Administración Pública y
los empleados públicos del Estado, en virtud de los Convenios 151 de 1978 y 154
de 1981 de la OIT y del desarrollo constitucional que la Carta Política le da al
tema, es una respuesta favorable a este tipo de trabajadores que conforman la
Rama Ejecutiva del Estado. El Acto Consensual fruto de dicha negociación se
caracteriza por terminar convencionalmente el procedimiento administrativo laboral
respectivo y por contener una concertación libre entre las partes sobre las
condiciones del trabajo, la defensa de los intereses de las partes del conflicto
económico laboral, la necesidad del diálogo y la garantía de la existencia de la
justicia social en las relaciones entre trabajadores y empleadores.
Es en la búsqueda de la defensa de los derechos de los empleados públicos y el
fomento de la negociación colectiva, que la Corte Constitucional en Sentencias C-
377/98 y C-161/98, declaró la exequibilidad de los Convenios 151/78 y 154/81 de
la OIT, respectivamente.
3.3 PROCEDIMIENTOS AMBIENTALES
La Ley 99 de 1993 regula dos eventos en virtud de los cuales existe un acuerdo
entre la Administración y los particulares respecto de los temas ambientales.

54. 54
3.3.1 Planes de Manejo Ambiental. En el procedimiento para el otorgamiento de
licencias ambientales, la Ley establece que los interesados deben presentar un
proyecto ante la autoridad ambiental y deben solicitar que esta se pronuncie sobre
la necesidad o no de presentar un “diagnóstico ambiental de alternativas” que
debe contener, entre otros requisitos, la localización y las características del
entorno geográfico. Con base en ese diagnóstico, la autoridad elige la alternativa
sobre la cual debe elaborarse el estudio de impacto ambiental para otorgar la
respectiva licencia. A su vez, el estudio de impacto ambiental debe contener la
información que establece el Art. 57 de la ley 99 y debe incluir el diseño de los
planes de prevención, mitigación, corrección, compensación de impactos y el Plan
de Manejo Ambiental (PMA) de la obra o actividad.
El Decreto 1753 de 1994 Art. 25, Adicionado por la Ley 373 de 1997 Art. 9º,
estableció lo siguiente: “Plan de manejo ambiental: se elaborará el plan para
prevenir, mitigar, corregir y compensar los posibles impactos y efectos del
proyecto, obra o actividad sobre el medio ambiente. Debe incluir el plan de
seguimiento, monitoreo y contingencia”.
Por su parte el Decreto 1421 de 1996 regula algunos aspectos importantes de los
Planes de Manejo Ambiental (PMA), respecto de los cuales, uno lo regula el Art. 4º
que se refiere al contenido del Plan de Manejo Ambiental que debe incluir, entre
otros, la descripción y características técnicas del proyecto, la identificación de los
impactos ambientales previstos y las acciones ambientales de prevención,
mitigación, control, compensación, corrección y contingencia.

55. 55
A su vez, el Parágrafo del Art. 4º dispone que la autoridad ambiental competente
puede mediante resolución motivada, establecer guías, requisitos, condiciones y
exigencias adicionales a las establecidas en el artículo, así como hacer las
precisiones sobre el alcance del contenido de los mismos, cuando éstos se
requieran, de conformidad con las normas legales vigentes.
Esto significa que con posterioridad al planteamiento del Plan de Manejo
Ambiental entre la autoridad ambiental y el particular interesado, pueden
modificarse las condiciones inicialmente pactadas entre las partes por motivos de
conveniencia que considere la autoridad como relevantes para hacer el cambio.
El Plan de Manejo Ambiental constituye el primer caso en el cual la autoridad
ambiental y el interesado en obtener la licencia ambiental, acuerdan un conjunto
de condiciones para mitigar los efectos que cause el desarrollo de una obra o
actividad en determinado lugar. Se constituye como un acuerdo de carácter
consensual, porque las partes fijan unos términos respecto de los cuales debe
darse un cumplimiento obligatorio por parte de ellas respecto de éstos, todo con el
objetivo final de lograr una concertación que permita la mitigación de las
consecuencias desfavorables que se puedan generar como consecuencia de la
ejecución del Plan de Manejo Ambiental.
La Ley 70 de 1993, regula la obligación que tiene el Estado de llevar a cabo un
acuerdo con las comunidades negras y/o indígenas para el caso de la aprobación

56. 56
de los Planes de Manejo Ambiental, tema al cual se hará referencia más adelante.
3.3.2 Participación Ciudadana: El Titulo X de la Ley 99 de 1993, Arts. 69 a 76
consagra unos modos de participación en procedimientos administrativos
ambientales. Este tipo de participación establecido en la mencionada ley, es según
el Dr. Luis Fernando Macías Gómez, una participación administrativa que “se
caracteriza porque el ciudadano interviene en la posibilidad de presenciar la toma
de decisiones de la Administración”21
. El fundamento constitucional de los
mecanismos de participación en la gestión ambiental se encuentra en el Art. 79 de
la Constitución Política que dice: “Todas las personas tienen derecho a gozar de
un ambiente sano. La ley garantizará la participación de la comunidad en las
decisiones que puedan afectarlo”.
El derecho a intervenir en los procedimientos administrativos ambientales se
encuentra regulado en los Arts. 69 y 70 de la ley 99. Además de la participación en
sí misma considerada, estos artículos regulan también lo referente a la publicidad
que deben tener los procesos administrativos relacionados con el medio ambiente.
El Art. 69 establece que cualquier persona natural o jurídica, pública o privada, sin
necesidad de demostrar un interés jurídico especifico, puede intervenir en las
actuaciones administrativas iniciadas para la expedición, modificación o
cancelación de permisos o licencias de actividades que afecten o puedan afectar
21
MACIAS GOMEZ, Luis Fernando. Introducción al Derecho Ambiental. Bogotá: Legis. 1998, p.
155.

57. 57
el medio ambiente o para la imposición o revocación de sanciones por el
incumplimiento de las normas o regulaciones ambientales.
La entidad administrativa al recibir una petición de esta clase para la iniciación de
una actuación administrativa ambiental, dicta un acto de iniciación de trámite que
debe ser notificado al interesado (Art. 70).
Las decisiones que pongan término a una actuación administrativa ambiental para
la expedición, modificación o cancelación de una licencia o permiso, se deben
notificar a la persona que lo solicite por escrito.
También prevé la ley en su Art. 72 la posibilidad de llevar a cabo una Audiencia
Pública Ambiental Administrativa sobre las decisiones ambientales en trámite,
entre otros, por solicitud de por lo menos cien (100) personas, para el
otorgamiento de la licencia o permiso ambiental respectivo. En la audiencia puede
intervenir el representante legal de los peticionarios, los interesados, las
autoridades competentes expertos y organizaciones sin ánimo de lucro que hayan
registrado con anterioridad los escritos pertinentes al debate.
En la práctica, el Ministerio del Medio Ambiente ha realizado más de 25 audiencias
públicas en los tres años y medio de existencia que a la fecha lleva la cartera,
realizadas en diferentes lugares del país y sobre diferentes proyectos.

58. 58
La audiencia pública supone una preparación de la comunidad para intervenir con
argumentos que contribuyan a la toma de decisiones por parte de la autoridad y si
es del caso, negar u otorgar una licencia ambiental. El desarrollo de la audiencia
debe relacionarse con un programa elaborado por la autoridad; en el se debe fijar
el orden de las intervenciones, tratando de intercalar las diferentes opiniones que
se puedan dar, puesto que esto permite un mejor control y desarrollo de la
audiencia22
.
En conclusión debe existir un amplio margen de participación para que se
materialice el mandato constitucional consagrado en el Art. 79.
Por otra parte, la Ley 70 de 1993 desarrolla el Art. 55 de la Constitución Política y
tiene por objeto reconocer a las comunidades negras que han ocupado tierras
baldías en las zonas rurales y ribereñas de los ríos de la Cuenca del Pacífico, de
acuerdo con sus prácticas tradicionales de producción, el derecho de la propiedad
colectiva; esto con el fin de garantizar que estas comunidades obtengan
condiciones reales de igualdad de oportunidades frente al resto de la sociedad
colombiana. Es el Estado el llamado a adjudicar a las comunidades negras la
propiedad colectiva sobre dichas tierras en caso de resolverse la solicitud a favor
de la comunidad respectiva pero siempre deberá ella cumplir con las obligaciones
de conservación, protección y utilización racional de los recursos naturales
renovables y el ambiente.
22
Ibid., p. 161-162

59. 59
Con relación al uso de la tierra y protección de los recursos naturales y del
ambiente, la Ley 70 en los Arts. 19 a 25, establece que todas aquellas prácticas
que se ejerzan sobre las aguas, las playas o las riberas y la utilización de recursos
naturales renovables para construcción o reparación de viviendas, cercados,
canoas y otros elementos domésticos para uso de los integrantes de la respectiva
comunidad negra, se consideran usos por ministerio de la ley y en consecuencia
no requieren permiso. Sin embargo no puede olvidarse que la propiedad debe
ejercerse de conformidad con la función social y ecológica que le es propia, en
cumplimiento del Art. 58 de la Constitución Política. Las comunidades deben
además conservar y propiciar la regeneración de la vegetación protectora de
aguas y garantizar un uso adecuado de ecosistemas frágiles y especies de fauna
y flora amenazadas o en peligro de extinción.
El “INDERENA” o la entidad que haga sus veces, debe diseñar mecanismos que
permitan involucrar a integrantes de las comunidades negras del sector en
actividades propias de las áreas del sistema de parques nacionales, tales como
educación, recreación, y turismo ecológico que se puedan desarrollar en tales
áreas. No solo deben diseñarse estos mecanismos sino que también debe
reglamentarse “concertadamente” con las comunidades negras, el uso colectivo
de las áreas del bosque a que se refiere la ley para el aprovechamiento forestal de
las mismas. Para la comercialización de productos forestales que se obtengan en
desarrollo de la concesión forestal, la comunidad concesionaria puede entrar en
asociación con entidades públicas o privadas y así mismo, el Estado es el

60. 60
encargado de la capacitación de los integrantes de las comunidades
concesionarias, en las técnicas adecuadas para la aplicación del proceso de
producción y asegurar el desarrollo de los integrantes de la comunidad y de la
región.
Respecto de los mecanismos para la protección y desarrollo de los derechos y de
la identidad cultural, los Arts. 32 y ss. establecen que el Estado debe garantizar a
las comunidades negras el derecho a un proceso educativo acorde con sus
necesidades y aspiraciones etno-culturales. Es así como la ley dispone que los
programas para desarrollar dicho proceso educativo, deben desarrollarse en
“cooperación” con ellas para satisfacer sus necesidades particulares. El Art. 38
dice que el Estado debe tomar medidas para permitir el acceso y promover la
participación de las comunidades negras en programas de formación técnica,
tecnológica y profesional de aplicación general.
Los Arts. 47 y ss. de la mencionada Ley, regulan la planeación y el fomento del
desarrollo económico y social. Así, el Estado debe garantizar a las comunidades
negras el desarrollo económico y social de su comunidad. El diseño, ejecución y
coordinación de los planes, programas y proyectos de desarrollo económico y
social que adelante el gobierno debe hacerse con la participación de los
representantes de las comunidades para responder a sus necesidades, a la
protección del medio ambiente, a la erradicación de la pobreza y al respeto de su
cultura. Las entidades del Estado, según el Art. 51, en concertación con las
comunidades negras, deben adelantar la investigación, capacitación, fomento y

61. 61
transferencia de tecnologías apropiadas para el aprovechamiento ecológico,
cultural, social y económico de los recursos naturales con el fin de fortalecer su
patrimonio económico y cultural.
En las áreas donde se ubiquen parques nacionales ubicadas en las zonas objeto
de regulación por la ley, se deben desarrollar conjuntamente con las comunidades
negras, modelos apropiados de producción, estableciendo estímulos económicos
y condiciones especiales para acceder al crédito y la capacitación.
De acuerdo al Art. 57, el gobierno debía crear una comisión de estudios para la
formulación de un plan de desarrollo de las comunidades negras y esa comisión
debía tener amplio conocimiento de la realidad de dichas comunidades; para su
conformación debían tenerse en cuenta las propuestas de las comunidades
negras. Fue así como el Decreto 1397 de 1996, creó la Comisión Nacional de
Territorios Indígenas y la mesa permanente de concertación con los pueblos y las
organizaciones indígenas.
El Decreto establece que para el otorgamiento de licencias ambientales se
requiere haber hecho previamente los estudios de impacto económico, social y
cultural sobre los pueblos o comunidades indígenas, los cuales deben hacer parte
de los estudios de impacto ambiental. Los estudios deben realizarse con la
participación de las comunidades, sus autoridades y sus organizaciones.

62. 62
Por su parte la mesa de concertación con los pueblos y organizaciones indígenas,
debe tener por objeto concertar entre éstos y el Estado, todas las decisiones
administrativas y legislativas susceptibles de afectarlos, evaluar la ejecución de la
política indígena del Estado y hacerle seguimiento al cumplimiento de los
acuerdos a los que allí se lleguen. Los integrantes permanentes de la mesa de
concertación tienen como función organizar por temas específicos comisiones de
trabajo y concertación con participación de las entidades oficiales de acuerdo con
sus competencias constitucionales y legales y la participación de delegados de los
miembros indígenas de la mesa. En las comisiones temáticas se da lugar a la
participación de los delegados de los pueblos, autoridades y organizaciones
indígenas directamente interesados o afectados cuando se trate de temas
específicos de sus comunidades o regiones.
El Art. 16 del mencionado decreto, dice que en los procesos de consulta y
concertación de cualquier medida legislativa o administrativa susceptible de
afectar a comunidades o pueblos indígenas determinados, pueden participar los
indígenas integrantes de la mesa permanente de concertación o sus delegados.
El Decreto 1320 de 1998 reglamentó la consulta previa con las comunidades
indígenas y negras para la explotación de los recursos naturales dentro de su
territorio. Para analizar la importancia de esta reglamentación, es necesario
remitirse al Art. 330 de la Carta Política que dice:
La explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas se hará sin desmedro de la integridad cultural,

63. 63
social y económica de las comunidades indígenas. En las
decisiones que se adapten respecto de dicha explotación el
gobierno propiciará la participación de los representantes de
las respectivas comunidades.
A su vez el numeral 3º del Art. 7º de la Ley 21 de 1991 por la cual se aprobó el
Convenio 169 de 1987 de la OIT dispone que: “Los gobiernos deberán velar
porque, siempre que haya lugar, se efectúen estudios, en cooperación con los
pueblos interesados, a fin de evaluar la incidencia social, espiritual y cultural y
sobre el medio ambiente que las actividades de desarrollo previstas puedan tener
sobre esos pueblos (...)”.
La consulta previa que debe hacerse a las comunidades respectivas tiene por
objeto según el Art. 1º del Decreto, analizar el impacto económico, ambiental,
social y cultural que puede ocasionarse a una comunidad indígena o negra por la
explotación de recursos naturales dentro de su territorio. La consulta previa debe
realizarse cuando el proyecto se pretenda desarrollar en zonas de resguardo o
reservas indígenas o en zonas adjudicadas en propiedad colectiva a comunidades
negras; e igualmente cuando la actividad se pretenda desarrollar en zonas no
tituladas y habitadas en forma regular y permanente por dichas comunidades
indígenas.
Dentro de los quince (15) días siguientes a la fecha de la solicitud de licencia
ambiental o de establecimiento del plan de manejo ambiental, la autoridad
ambiental competente debe comprobar la participación de las comunidades
interesadas en la elaboración del estudio de impacto ambiental, o la no-

64. 64
participación y debe citar a la reunión de consulta previa que debe celebrarse
dentro de los treinta (30) días siguientes al auto que así lo ordene preferiblemente
en la zona donde se encuentre el asentamiento. Dicha reunión de acuerdo con la
ley, debe estar precedida por la autoridad ambiental competente y debe contar con
la participación del Ministerio del Interior, el responsable del proyecto y los
representantes de las comunidades indígenas y/o negras involucradas en el
estudio.
En cuanto al desarrollo de la reunión hay que tener en cuenta que se le da la
oportunidad al responsable del proyecto de exponer el contenido de su estudio y
se le da la oportunidad a los representantes de las comunidades indígenas y
negras consultadas, de pronunciarse al respecto.
Si hay acuerdo con relación al Plan de Manejo Ambiental, se deja constancia de
ello en un acta; si no, la autoridad suspende la reunión por una sola vez, y por 24
horas, para que las partes evalúen las propuestas. Si después de esto llegan a un
acuerdo se deja constancia de ello en un acta y si no lo logran, se deja constancia
de ello en un acta y la autoridad ambiental competente debe decidir sobre el
particular en el acto que otorgue o niegue la licencia ambiental.
El interesado en llevar a cabo un plan de proyectos o actividades en lugares
donde estén ubicadas comunidades indígenas o negras, debe elaborar un
documento de evaluación y manejo ambiental pero previo a esto, debe informar al
Ministerio del Interior para que constate la participación de las comunidades

65. 65
susceptibles de ser afectadas en la elaboración de los estudios. Así, dentro de los
quince (15) días siguientes a la fecha de recibo de la solicitud de
aprovechamiento, uso o afectación de los recursos naturales renovables, la
autoridad ambiental competente debe citar a una reunión de consulta, que debe
celebrarse dentro de los quince (15) días siguientes al auto que así lo ordene, en
el lugar que ella determine, preferiblemente en la zona donde se encuentre el
asentamiento.
Instalada la reunión, el interesado en el proyecto expone las condiciones técnicas
en que pretende usar, aprovechar o afectar los recursos naturales renovables,
seguido de lo cual debe escucharse a los representantes de las comunidades
indígenas o negras consultadas. La autoridad ambiental debe dejar constancia de
lo ocurrido en un acta y posteriormente tomará la decisión de otorgar o negar el
permiso de uso, aprovechamiento o afectación de los recursos.
3.3.2.1 Jurisprudencia I - Consulta previa a comunidades indígenas- comunidad
U´WA. La Corte Constitucional en Sentencia SU- 039/97 (Referencia al Convenio
169 de la OIT) decidió que la participación de las comunidades indígenas en los
proyectos de exploración y explotación de recursos naturales, es de naturaleza
obligatoria y de carácter decisorio a diferencia del Consejo de Estado que
manifestó posteriormente que dicha participación no tenía el carácter de decisoria.
Las razones principales en las cuales se apoyó la Corte para concluir que la
participación de las comunidades era obligatoria fueron las siguientes:

66. 66
a. La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas hace
necesario armonizar dos intereses contrapuestos: la necesidad de planificar el
manejo y aprovechamiento de los recursos naturales en los referidos territorios para
garantizar su desarrollo sostenible y su conservación (Art. 80 C.N.), y la de asegurar
la protección de la integridad étnica, cultural, social y económica de las comunidades
indígenas que ocupan dichos territorios (Art. 330 C.N.)
La explotación de los recursos naturales en los territorios indígenas debe hacerse
compatible con la protección que el Estado debe dispensar a la integridad social,
cultural y económica de las comunidades indígenas. Para asegurar dicha
subsistencia se ha previsto que cuando se trate de realizar la explotación de
recursos naturales en territorios indígenas, se debe asegurar la participación de la
comunidad en las decisiones que se adopten para autorizar dicha explotación.
b. Con fundamento en los Arts. 40-2, 330 parágrafo de la Constitución y las
normas del Convenio 169, aprobado por la Ley 21 de 1991, que regulan
específicamente la participación cuidadana, estimó la Corte que la institución de la
consulta a las comunidades indígenas que pueden resultar afectadas con motivo
de la explotación de los recursos naturales, comporta la adopción de relaciones de
comunicación y entendimiento, signadas por el mutuo respeto y la buena fe entre
aquéllas y las autoridades públicas.
Cuando no sea posible el acuerdo o la concertación, la decisión de la autoridad
debe estar desprovista de arbitrariedad y de autoritarismo; en consecuencia debe

67. 67
ser objetiva, razonable y proporcionada a la finalidad constitucional que le exige al
Estado la protección de la identidad social, cultural y económica de la comunidad
indígena.
(Corte Constitucional, Sentencia SU- 039/97, tres (3) de febrero de 1997, actuando
como Magistrado Ponente el Dr. Antonio Barrera Carbonell; Consejo de Estado,
Sentencia No. Radicación 673 de 1997 con fecha del 4 de marzo de 1997)
3.3.2.2 Jurisprudencia II - Consulta previa a comunidades indígenas- comunidad
de los Embera-Katios. La Corte Constitucional decidió en la Sentencia T-652 de
1998 que, teniendo en cuenta que la explotación de recursos naturales en los
territorios tradicionalmente habitados por las comunidades indígenas origina
fuertes impactos en su modo de vida, es el Estado el llamando a proteger dichas
comunidades y a garantizar su derecho a ser previamente consultadas respecto
de cualquier obra que genere un impacto para su desarrollo como comunidad
indígena; en consecuencia, la consulta previa tiene el carácter de fundamental.
Esta decisión fue tomada por parte de la Corte con base en las siguientes
consideraciones:
a. La Corte Constitucional ha reiterado el carácter fundamental del derecho a la
propiedad colectiva de los grupos étnicos sobre sus territorios, no sólo por lo que
significa para la supervivencia de los pueblos indígenas el derecho de dominio sobre
el territorio que habitan, sino por que es necesario para el desarrollo de sus formas
culturales características.

68. 68
b. La relación que debe darse en el ordenamiento constitucional colombiano entre la
integridad étnica, cultural, social y económica de los pueblos indígenas y el aspecto
económico del aprovechamiento de los recursos naturales que se hallan en sus
territorios, fue expuesta por la Corte en la Sentencia T-380/9323
:
Las externalidades del sistema económico capitalista -o por lo
menos de una de sus modalidades-, en cierto modo secuelas
de su particular concepción de sometimiento de la naturaleza y
de explotación de los recursos naturales, quebrantan esta
ecuación de equilibrio en la medida en que desconocen la
fragilidad de los ecosistemas y la subsistencia de diferentes
grupos étnicos que habitan en el territorio. Consciente de esta
situación, el Constituyente no sólo prohijó el criterio de
desarrollo económico sostenible, sino que condicionó la
explotación de los recursos naturales en los territorios
indígenas a que ésta se realice sin desmedro de la integridad
cultural, social y económica de las comunidades indígenas (CN
art. 330)...
c. La supervivencia del pueblo Embera-Katío del Alto Sinú, su organización política y
representación frente a las autoridades municipales, departamentales y nacionales,
el derecho que constitucionalmente le asiste de participar en las decisiones sobre la
explotación de los recursos naturales en sus territorios tradicionales, el impacto de la
construcción de las obras civiles de la hidroeléctrica Urrá I, los efectos previsibles
del llenado y funcionamiento de este proyecto, la mitigación y compensación del
impacto y los efectos, así como la participación en los beneficios de la explotación
del recurso hídrico, son todos asuntos referidos al territorio en el que se encuentra
asentado ese pueblo.
23
Magistrado Ponente Eduardo Cifuentes Muñoz.