Este documento describe el divorcio y cómo ha sido tratado por la jurisprudencia venezolana. Explica que históricamente el proceso de divorcio en Venezuela ha sido difícil, requiriendo que uno de los cónyuges pruebe una de siete causales específicas. La más común, la infidelidad, es casi imposible de probar directamente. En su lugar, la jurisprudencia permite probarla a través de presunciones como besos o dormir juntos. Debido a estos requisitos estrictos, los juicios de divorcio podían dur

1. UNIVERSIDAD FERMÍN TORO
VICE RECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
EL DIVORCIO Y EL
TRATAMIENTO DADO
POR LA
JURISPRUDENCIA
PATRIA
BACHILLER:
Nataly Piña
CATEDRA:
Procedimientos Civiles
Especiales y Práctica
SECCIÓN:
SAIA B

2. EL DIVORCIO Y EL TRATAMIENTO DADO POR LA JURISPRUDENCIA
PATRIA
Antes de hablar sobre el tratamiento Jurisprudencial otorgado por los
Magistrados que presiden el más alto Tribunal de Venezuela es necesario
saber que es el divorcio y sus generalidades, el cual es conceptualizado por
Doctor Eduardo Pallares (Pallares, 1991) como “Un acto jurisdiccional por
virtual del cual se disuelve el vínculo conyugal y el contrato del matrimonio
concluye tanto en relación a los cónyuges como respecto a terceros", mientras
que Antonio de Ibarrola (Ibarrola, 1981) se refiere como la “ruptura de un
matrimonio válido en la vida de los conyugues” por su parte Jorge Mario
Magallón Ibarra (Mejía, 2013) indica que si la comunión espiritual del
matrimonio ha dejado de existir, "el divorcio es una medida necesaria para
evitar inmoralidades de mayor alcance, para detener un torrente de
inmoralidad que de otra manera el derecho está permitiendo".
El termino divorcio se deriva de la palabra latina divortum y proviene del
verbo divertere, que significa: irse cada uno por su lado, el divorcio significa la
disolución del vínculo matrimonial y sólo tiene lugar mediante la
declaración de la autoridad judicial y en ciertos casos, de la autoridad
administrativa (Márquez, 2007).
En términos legales modernos este fue asentado por primera vez en el
Código Civil francés de 1804, siguiendo por cierto aquellos postulados que
veían al matrimonio como una verdadera unión libre (para contraerlo basta el
acuerdo libre de los esposos), y al divorcio como una necesidad natural; en
este sentido, el divorcio moderno nace como una degeneración de un
matrimonio vincular cristiano, siguiendo la lógica de la secularización de éste,
teniendo por cierto raíces provenientes del Derecho Romano.

3. La institución del matrimonio ha durante muchos años a sido
trascendental en la sociedad, ya que su finalidad es formar una familia la cual
funge como base en la sociedad, es de aquí donde se deriva el célebre dicho
de que la Familia es la base fundamental de la Sociedad, sin embargo, desde
épocas anteriores existía la figura del divorcio, en donde los consortes o
esposos tenían la facultad de deshacer el vínculo que los unía por diversas
causas, ya que a lo lago de la historia nunca se ha sostenimiento de un
matrimonio ideal, ya que se a observando que la permanencia de la unión
conyugal sin los caracteres o elementos esenciales del matrimonio como lo
son entre otros el amor, el respeto, la colaboración mutua y la inteligencia de
los esposos en muchos casos no es posible y se crea la institución del divorcio.
Entonces entendemos al divorcio como la disolución del vínculo
matrimonial, siendo este acaecido por la decisión que toman los esposos para
ponerle fin al matrimonio, el cual no podemos confundir con la anulación, ya
que la anulación se refiere a algo que nunca existió, por estar viciado su
proceso o formalidad, mientras que el divorcio en cambio, le precede
necesariamente el matrimonio.
En nuestro país históricamente, el proceso para divorciarse ha sido una
pesadilla para los cónyuge, ya que nuestros legisladores tenían a la familia y
concretamente al matrimonio como uno de los pilares de la sociedad y la
manera más eficaz para mantenerla unida era estableciendo un procedimiento
difícil y engorroso para el divorcio según diversos autores, en tal sentido el
Código Civil de 1982 contempla cinco vías para lograrlo, tales como a) El
divorcio contencioso b) La separación de cuerpos contencioso c) El divorcio
contencioso por el artículo 185-A d) El divorcio de común acuerdo por el
artículo 185-A e) La separación de cuerpos de común acuerdo.

4. Bajo este esquema, cuando uno de los cónyuges quería divorciarse y
el otro se negaba ocurría que el cónyuge demandante tenía que probar alguna
de las siete (07) causales taxativas previstas en el artículo 185 del Código Civil,
según el cual son causales de divorcio “1º El adulterio, 2º El abandono
voluntario, 3º Los excesos, sevicia e injurias graves que hagan imposible la
vida en común, 4º El conato de uno de los cónyuges para corromper o prostituir
al otro cónyuge, o a sus hijos, así como la connivencia en su corrupción o
prostitución, 5º La condenación a presidio, 6º La adición alcohólica u otras
formas graves de fármaco-dependencia que hagan imposible la vida en
común, 7º La interdicción por causa de perturbaciones psiquiátricas graves
que imposibiliten la vida en común, caso en el cual el Juez no decretará el
divorcio sin antes procurar la manutención y el tratamiento médico del
enfermo.”
Pero poder probar algunos de estos hechos era realmente difícil, a si
pues por ejemplo, para poder decretarse el divorcio por adulterio, el cónyuge
debía ser capturado in fraganti cometiendo la infidelidad; e igual sucedía con
los excesos, sevicias e injurias y el abandono voluntario: quien demandare
tenía que probar las circunstancias de lugar, modo y tiempo en que estas
circunstancias ocurrieron.
Tal y como expresa la jurisprudencia patria la cual establece “Según
quedó establecido en la quaestio iuris de esta sentencia, para que haya
adulterio deben coexistir dos elementos, a saber: 1) El material, que consiste
en la cópula carnal llevada a cabo por una persona casada, con quien no es
su cónyuge; y, 2) El intencional, que consiste en realizar el acto de la cópula
carnal en forma consciente y voluntaria. En cuanto, a este último elemento, sin
embargo, la doctrina más calificada considera que: “No es menester probar el
elemento intencional, pues el acto humano debe considerarse voluntario hasta

5. que se demuestre lo contrario”. (Grisanti Aveledo de Luigi, I. 2009. Lecciones
de Derecho de Familia, p. 270).
Con relación a la prueba del adulterio como causal de divorcio, la
doctrina ha señalado, lo siguiente: La prueba del adulterio implica la
demostración precisa de que el cónyuge de quien se trata ha mantenido
relaciones carnales, durante su matrimonio, con una pareja diferente del otro
esposo o esposa; pero no requiere la comprobación del elemento intencional
del acto, pues el comportamiento debe considerarse deliberado, en ese
sentido, hasta prueba en contrario (que tendría que ser aportada por la
contraparte que niega haber incurrido en infidelidad y no por quien alega ésta).
La referida demostración, sin embargo, suele ser muy difícil, pues
generalmente el adúltero actúa con bastante cautela.
Puede decirse que la prueba directa del adulterio es, normalmente, casi
imposible (…). En términos generales pues, la comprobación en referencia,
normalmente sólo puede resultar de presunciones hominis: es decir, de la
demostración de una serie de hechos graves, precisos y concordantes, que si
bien no se refieren al hecho mismo del adulterio, llevan al ánimo del juez la
convicción de que el mismo efectivamente tuvo lugar (art. 1.399 CC). Al
respecto tiene establecida nuestra jurisprudencia de instancia, que basta
probar hechos directos y significativos que no permitan dudar que la unión
sexual en referencia era inminente o acababa de realizarse. (López Herrera,
F. op. cit. p. 190).
Según se observa, de la doctrina antes transcrita, resulta difícil probar
el adulterio como causal de divorcio y, en la generalidad de los casos, sólo se
puede probar recurriendo a las presunciones hominis, es decir, probando una
serie de hechos graves, precisos y concordantes donde resulte que el o la
cónyuge ha cometido adulterio.

6. En este aspecto, señala Bocaranda, “... La prueba más probable de ser
utilizada para demostrar la existencia del adulterio, son las presunciones
hominis, apreciadas según prudente criterio del Juez y a condición de que se
trate de hechos graves, precisos y concordantes. (Art. 1399 CC). Entre esas
presunciones se encuentran -según J.R. Mendoza Troconis- los besos y las
caricias efusivas y prolongadas; el hecho de dormir juntos; el encontrarse dos
personas solus cum sola, nudus et nuda, in eodem lecto, e incluso los preludios
amorosos. (Bocaranda, J. 1994. Guía Informática Derecho de Familia, citada
en Código Civil de Venezuela, artículos 184 al 185-A, Universidad Central de
Venezuela, p. 131).
En el mismo orden de ideas, José Rafael Mendoza, considera: “Es obvia la
dificultad de la prueba del adulterio en razón de que se trata del acto más
íntimo de la vida, de suerte que no es común ser visto ni oído por las demás
personas. De modo que la única prueba posible sería la confesión y ésta no
puede admitirse, porque ello sería brindarle a los cónyuges una posibilidad de
divorciarse por mutuo consentimiento, causal que no admite la ley
venezolana”. (Mendoza, J. 1976. El derecho de familia visto por un juez. p.
140)
No obstante, la doctrina señala algunos supuestos que pueden
considerarse como prueba directa del adulterio, tales como: 1) La cosa
juzgada penal (condena criminal recaída en juicio penal de adulterio, de
seducción o de violación); 2) La cosa juzgada civil (sentencia que declara con
lugar la acción de filiación interpuesta contra un hombre o una mujer casado o
casada con tercera persona), o 3) La comprobación por medios heredo
biológicos adecuados, de que el hijo habido por la esposa no puede haber
tenido por padre al marido de aquella.”
Y todo esto sin hablar del procedimiento ante los tribunales, en la cual
luego de demandar y citar al otro cónyuge (con todo lo complicado que resulta)

7. debían llevarse a cabo dos (2) actos conciliatorios en un período de noventa
(90) días, para luego comenzar el largo y tedioso procedimiento ordinario del
Código de Procedimiento Civil, siendo que la sentencia que se dictare podía
ser recurrida en apelación y casación, por lo cual un juicio de divorcio
contencioso podía durar, fácilmente, cinco (5) años en tribunales, y lo más
grave no existía garantía de una sentencia favorable, de manera que podía
ocurrir y pasaba con frecuencia que dos personas quedaran casadas luego de
años de litigio entre ellas.
Por su parte, el divorcio contencioso por el artículo 185-A del Código
Civil era absolutamente inoperante puesto que si los cónyuges tienen cinco (5)
años separados, pueden pedir al tribunal civil que los divorcie, no obstante, si
alguno de los cónyuges simplemente se oponía a la solicitud, el tribunal debía
cerrar el caso, quedándole al solicitante solamente la vía del divorcio
contencioso que ya explicamos.
Pero aún si ambos estaban de acuerdo en terminar su relación, existían
complicaciones: para optar por el divorcio directamente por el artículo 185-A,
los cónyuges debían tener más de cinco (5) años separados; y en caso que
no cumplieran con este requisito, debían presentar una solicitud llamada
separación de cuerpos y bienes y luego aguardar un (1) año para quedar
finalmente divorciados. A esto debemos agregar que las solicitudes de divorcio
y separación de cuerpos debían presentarse personalmente, quedando
excluida la posibilidad de hacerlo mediante apoderados judiciales.
No obstante, el tradicional esquema comenzó a cambiar desde el año
2014, cuando la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia
dictaminó en la sentencia número 446 de fecha 15/4/2014 que “el matrimonio
solo puede ser entendido como institución que existe por el libre
consentimiento de los cónyuges, como una expresión de su libre voluntad y,

8. en consecuencia, nadie puede ser obligado a contraerlo, pero igualmente por
interpretación lógica nadie puede estar obligado a permanecer casado”. A
partir de esta fecha comenzó a entenderse el matrimonio como una institución
de carácter consensual, pero lo más importante de esta decisión fue que
cambió el procedimiento del divorcio contencioso por el artículo 185-A que
antes explicamos, estableciendo que si uno de los cónyuges alega que tienen
cinco (5) años separados y el otro lo niega, el tribunal no debía “declarar
terminado el procedimiento”, sino abrir un lapso probatorio y decidir si en
efecto han estado juntos o separados por ese período. Es decir: en dicha
sentencia se creó un primer mecanismo abreviado para el decreto del divorcio.
En el mismo año 2014, la Sala de Casación Civil dictó una sentencia
donde estableció que las solicitudes de divorcio de común acuerdo
(separación de cuerpos o 185-A) podían ser presentadas por apoderados
judiciales con facultades expresas, lo cual abre las puertas para solicitar el
divorcio, por ejemplo a quienes se encuentren fuera del país. Nos referimos a
la sentencia número 712 de fecha 17 de noviembre de 2014.
A esta decisión siguió otra muy importante, concretamente la número
693 del 2/6/2015, donde la Sala Constitucional dictaminó que las causales
previstas en el artículo 185 del Código Civil ya no eran únicas y taxativas, de
manera que el cónyuge podía pedir el divorcio contencioso alegando
cualquier situación que hiciera imposible la vida en común, en esta
decisión también hubo un cambio fundamental en el que se estableció que en
caso de haber hijos menores de edad, los cónyuges que no tuvieran cinco (5)
años separados podían pedir el divorcio de común acuerdo directamente ante
los tribunales de LOPNNA, siempre y cuando fijaran en su solicitud lo relativo
a las instituciones familiares de sus hijos.

9. Posteriormente, la Sala Constitucional dictó la sentencia número 1070
del 09/12/2016, estableciendo en esa oportunidad que el desafecto y la
incompatibilidad de caracteres eran causales de divorcio, y que en caso que
se alegaren no había posibilidad de un juicio contradictorio, por tratarse de “un
sentimiento intrínseco de la persona”, con esta decisión quedó completamente
sin efecto lo establecido en el artículo 191 del Código Civil, según el cual sólo
podía pedir el divorcio quien “no hubiere dado lugar” a la causal invocada.
En virtud de esto, la Sala de Casación Civil mediante la sentencia
número 136 del 1/3/2017, fijó que, al alegarse el desafecto o la
incompatibilidad de caracteres, el procedimiento debía llevarse a través de las
normas sobre jurisdicción voluntaria (artículos 895 y siguientes del Código de
Procedimiento Civil), siendo únicamente necesario notificar al Ministerio
Público y citar el otro cónyuge para que se decrete el divorcio, este mismo
procedimiento aplicará en caso que ambos presenten la solicitud de común
acuerdo, y sólo será necesario notificar al Ministerio Público para que se
decrete el divorcio directamente.
Para finalizar podemos concluir que los cambios más importantes dados
por la Jurisprudencia al divorcio han sido fundamentales para eliminar el
engorroso proceso que se convirtió para los cónyuges en una pesadilla, siendo
los aspectos fundamentales de las prenombradas sentencias si las partes no
están de acuerdo es decir un divorcio contencioso se debe presentar una
solicitud de divorcio por desafecto o incompatibilidad de caracteres, donde se
decretará el divorcio luego de citar al otro cónyuge y al Ministerio Público;
solicitud que como explicó la Sala de Casación Civil puede ser presentada un
apoderado judicial, si los cónyuges están de acuerdo en divorciarse
igualmente debe presentarse una solicitud de divorcio por desafecto o
incompatibilidad de caracteres, suscrita por ambos cónyuges o por sus

10. apoderados judiciales, donde se decretará el divorcio luego de notificar al
Ministerio Público.
El único caso donde se recomienda acudir a la separación de cuerpos
y bienes es cuando existan bienes que partir, pues toda división anticipada de
los bienes conyugales es nula a tenor del artículo 173 del Código Civil, en tales
supuestos salvo contadas excepciones, donde no exista disputa sobre la
división de los bienes, es recomendado firmar una solicitud de separación de
cuerpos y bienes con su correspondiente partición, y luego esperar el período
de un (1) año para solicitar el divorcio.

11. REFERENCIA BIBLIOGRÁFICA
Sánchez Noguera, Abdón (2001).Manual de Procedimientos Especiales
Contenciosos. Ediciones Paredes
Vásquez Tariba Iván (1993). Derecho Procesal Civil III. Manual estudiantil.
Universidad de Carabobo.
Código de Procedimiento civil. Gaceta Oficial de la República Bolivariana de
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Constitución de la República Bolivariana de Venezuela. Gaceta oficial de la
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Ley Orgánica para la Protección de Niños Niñas y Adolescentes
http://jca.tsj.gob.ve/DECISIONES/2013/MAYO/961-30-10313-12-.HTML
http://www.mp.gob.ve/LEYES/codigo%20civil/codigo%20civil.html
https://jorgemachicado.blogspot.com/2009/02/el-divorcio.html
https://elpais.com/diario/1980/11/23/sociedad/343782004_850215.html