legitima porcion disponible

INTRODUCCION
Existen dos sistemas respecto a la facultad de disposición mortis causa de una persona:
aquel que otorgan libertad plena para testar y aquel que obliga a reservar parte del
patrimonio a favor de algunos.
La mayoría de las legislaciones latinas son contrarias a la libertad absoluta de testar,
consagrando la legítima. Siguiendo esta doctrina, nuestro ordenamiento se afilia al
régimen que reconoce la sucesión forzosa. Mediante este sistema, toda persona puede
disponer libremente de todo su patrimonio a título oneroso. Más propiamente aún: a
título gratuito. Sea por donación o por testamento. Pero en la medida que se disponga
de la parte denominada no disponible. No debe olvidarse que el derecho sucesorio es
eventual, vinculando a un acontecimiento cuya realización es cierta: la muerte, y por
ende, la apertura de la sucesión. Se diferencia en ello del derecho condicional, en que
este depende de una realización incierta. No obstante, en aquel hay una incertidumbre
en relación a si la ocurrencia de este acontecimiento entrañara o no la creación del
derecho.

1. LA LEGÍTIMA Y LA PORCIÓN DE LIBRE DISPOSICION
1.1.- NATURALEZA JURIDICA:
Se discute mucho la naturaleza jurídica de la legítima como pars hereditatis, o sea como parte
de la herencia, o como pars bonorum, es decir, como un derecho personal, dependiente de
ella. La respuesta en un sentido u otro depende de la forma como este tratado el instituto en
cada legislación. En nuestro ordenamiento, la legítima es pars hereditate. Este derecho es
acordado sólo a los que tienen la calidad de herederos. Es decir, si pierde el derecho
hereditario por renuncia, indignidad o desheredación, desaparece el derecho a la cuota
legítima. Por ello, no cabe hablar de un legitimario no heredero; salvo el caso de quien ejerce
el derecho de habitación y renuncia a la herencia. Sería reconocerle un carácter pars bonorum
que no tiene nuestro código. Precisamente, cuando el articulo 842 informa que la renuncia de
la legítima no exime al heredero de devolver lo recibido, en cuanto excede de la porción
disponible del causante, identifica al legitimario con el heredero. Así, el renunciante de la
legítima deja de ser heredero. En este caso, podría suceder como legatario, dentro la porción
disponible.
1.2.- LIMITES:
La porción que la ley da a los herederos forzosos no es igual para todos. Tratándose de
descendientes o conyugues, la legítima que les corresponde está constituida por las dos
terceras partes de los bienes; siendo, en consecuencia, solo la tercera parte de libre
disposición (artículo 725).
Tratándose de padres u otros ascendientes, se les otorga como legitima la mitad de los bienes
(artículo 726), siendo la otra mitad de libre disposición.
Debe entenderse la cuota como parte de la totalidad de la herencia y no de cada uno de los
bienes que la comprenden. Es, pues, indeterminada. El heredero forzoso debe recibir en
atención al valor que le corresponde, teniendo el testador el derecho a asignar los bienes a
herederos y legatarios respetando la legítima en su valor.
Nuestro código legisla la legítima en forma invariable según los herederos; vale decir, es igual a
las dos terceras partes de la herencia cuando hay un descendiente o cuando son varios. Es,
pues, colectiva. Así, hemos seguido el modelo del código español, que a su vez se inspiró en el
italiano y el portugués. En otro sentido, el código civil francés norma la legítima de manera
variable entre la misma clase de herederos. En efecto, su artículo 913 dispone que “los actos
de libertad, bien por actos entre vivos, bien por testamento, no podrán exceder de a mitad de
los bienes del disponente si deja a su muerte un hijo legítimo, del tercio si deja dos y del cuarto
si deja tres o más”.
Solamente la persona que no tiene descendientes; ascendientes ni conyugue tiene libre
disposición de la totalidad de sus bienes (artículo 727).

1.3.- LEGÍTIMA Y CUOTA HEREDITARIA:
Para que la cuota se explicada no es necesario que concurran herederos. En otras palabras,
bastará la presencia de uno solo para que la porción exista en toda su extensión. En el primer
caso, bastara un hijo o que exista solamente el cónyuge, para que tenga como legitima las dos
terceras partes de los bienes. En el segundo, un solo bisabuelo tendrá como legítima la mitad
de los bienes. Quiere decir que la legítima de todos los herederos señalados juntos, en cada
caso, así como la de cualquiera de ellos independientemente, es la totalidad de la cuota. O sea
que la legítima de un cónyuge y cinco hijos es igual a las dos terceras partes de la herencia. Y la
legítima de ese cónyuge o de cualquiera de esos hijos, tomado en forma individual, será
igualmente las dos terceras partes de la herencia. De esa forma, nuestro código legisla la
legítima en forma genérica para todos los herederos forzosos, sin especificarla que a cada uno
le corresponde, como lo hace, por ejemplo, el código venezolano. En efecto, éste en su artículo
884 declara que “la legítima de cada descendiente o ascendiente, legítimos o naturales, y la del
cónyuge, será la mitad de sus respectivos derechos en la sucesión intestada; y concurren y son
excluidos y representados según el orden y el orden y reglas establecidas para dicha sucesión”.
En el mismo sentido, el código civil alemán otorga a cada heredero forzoso una legítima igual a
la mitad del valer de su porción legal hereditaria (artículo 2303).Lo expuesto nos lleva a
discrepar con el sentido de nuestro artículo 729, que a la letra dice: “la legítima de cada uno de
los heredero forzosos es una cuota igual a la que le corresponde en la sucesión intestada,
cuyas disposiciones rigen, asimismo, su concurrencia, participación o exclusión”.
De acuerdo a lo expuesto, creemos que la legítima de cada heredero necesario nada tiene que
ver con la cuota que le corresponde en la sucesión ab intestato. Para comenzar, la cuota en
ésta se calcula sobre la totalidad del patrimonio del causante, mientras la legítima es solo
parte intangible de ésta; o sea, es de libre disposición. En segundo lugar la legítima varía según
uno varios los herederos forzosos de la misma clase.
1.4.- INTANGIBILIDAD Y PRETERICION
La legítima tiene carácter intangible. En este sentido, el artículo 733 declara que el testador no
puede privar de la legítima a sus herederos forzosos, sino en los casos expresamente
determinados por ley. Estos son los constituidos por las causas de desheredación que
enumeran los artículos 744 y 745, 333 incisos 1 al 6, se trate de descendientes, ascendientes o
cónyuges, respectivamente; así como las causales de indignidad señaladas en el artículo 667,
tal como lo expresa el artículo 747. La exclusión injustificada se conoce como la preterición del
heredero.
Esta puede ser deliberada, cuando es intencional, o causal, cuando se ignora la existencia de
herederos forzosos. El heredero forzosos preterido total o parcial tiene expedita la acción ad
suplementum, que el derecho español denomina complementaria, a fin de que se restituya la
legitima dejada de menos (artículo 815).
Este instituto es tratado en el código como una de las formas de caducidad del testamento,
comportando en realidad una causal de nulidad del mismo.

1.5.- LEGITIMA Y CARGAS
El artículo 733 agrega que sobre la legítima el testador no pude imponer gravamen,
modalidad, ni sustitución alguna. La modalidad está referida a la condición, el plazo y el cargo,
que son las modalidades del acto jurídico. La negación de la sustitución significa que el
testador impedido a imponer otro heredero como sustituto, sobre esa parte. En cuanto al
gravamen, no nos parece que el legislador ha utilizado el término apropiado, pues si el
testador puede disponer a título oneroso de todos sus bienes, igualmente puede gravarlos.
Esta terminología viene del código derogado (artículo 705), el cual la tomó del código español
(artículo 813), y probablemente se refiere al cargo, pero al ser éste una modalidad del acto
jurídico, se incurre en redundancia por estar ya mencionada ella. El código 1852, era más
preciso cuando en su artículo 713 expresaba que el testador no tenía facultad de imponer
condiciones sino sobre la porción disponible. Finalmente, el artuculo733 comentado indica que
tampoco podrá el testador privar a sus cónyuges del derecho de habitación vitalicio y gratuito.
1.6.- CARGO A LA PORCION DISPONIBLE EN FAVOR DEL HIJO ALIMENTISTA.
El artículo 728 señala que “si el testador estuviese obligado al pago de una pensión alimenticia
conforme al artículo 415, la porción disponible quedará grabada hasta donde fuera necesario
para cumplirla”. Se refiere al llamado caso hijo alimentista. Este es el hijo extramatrimonial no
reconocido por el padre y que tampoco tiene declaración judicial de paternidad, careciendo de
título a heredar. No obstante, la ley lo faculta para que reclame una pensión alimenticia a
quien ha tenido relaciones sexuales con su madre durante la época de la concepción. La
solicitud procede hasta que el alimentista tenga dieciocho años, e inclusive después si no
puede proveer a su subsistencia por incapacidad física o mental (articulo 415). Este derecho no
se extingue con la muerte del obligado, subsistiendo al amparo del artículo 728 citado, que lo
legisla en relación a la sucesión.
La pensión alimentista se refiere al sustento, habitación, vestido y asistencia médica, según la
situación y posibilidades de la familia. No obstante, debe distinguirse cuando el alimentista es
menor de edad de cuando ha alcanzado la mayoría y no se encuentra en aptitud de atender a
su subsistencia. En efecto, en el primer caso, puede exigir únicamente lo estrictamente
necesario para subsistir si la causa que lo ha reducido a ese estado fuese su propia
inmoralidad (artículo 473).
La acción es personal y se ejercita por medio del representante legal del alimentista contra el
presunto padre o sus herederos (artículo 417).
Se le reconoce al hijo alimentista un derecho sobre la herencia, pero no como heredero
forzoso. Su derecho no está amparado en la legítima. Todo lo contrario: afecta la porción
disponible; sea que esté representada por un tercio, por la mitad o por todo el patrimonio del
causante. Ente sentido, el código actual ha corregido el error del anterior al referirse
genéricamente a la porción disponible. El código de 1936 remitía la norma al tercio y a la
mitad, extendiéndose su aplicación a la totalidad, cuando era el caso, por interpretación.

El código señala una limitación: el alimentista no puede recibir más de lo que le habría
correspondido como heredero si lo hubiese reconocido o judicialmente declarado como hijo
(artículo 417). En verdad, no se afecta toda la porción de libre disposición, sino la parte que
sea necesario emplear a favor de los hijos alimentistas. El problema que ofrece esta
disposición es que puede desconocerse el momento al que alcanza esta obligación, pues la
alimentación puede extenderse por incapacidad física o mental. Al momento del fallecimiento
del causante hay un solo hecho cierto, conocido: la porción hereditaria que le corresponde a
cada heredero. Es necesario repartir la herencia idealmente, incluyendo a los hijos alimentistas
como si fuesen reconocidos por el causante o como si tuviesen sentencia que los declare como
hijos. La parte que les correspondería será el máximo con que podrán afectar como carga a la
herencia, siempre que éste dentro de la porción disponible. Si la exceden, el cargo será límite
de ésta. Si es menor, será hasta el límite de la porción que le correspondiera si tuviese la
condición jurídica de hijo, idealmente calculada.
Es gravamen a la parte de libre disposición no impide la partición de la herencia. Los herederos
reciben bienes, pero también cargas de satisfacer a los alimentistas hasta alcance la cuota
ideal de ellos.
1.7.- LA LEGÍTIMA DEL CONYUGE
El artículo 730 de código declara que “la legítima del cónyuge es independiente del derecho
que le corresponde por concepto de gananciales proveniente de la liquidación de la sociedad
de bienes del matrimonio”. Resulta evidente que son derechos distintos: uno por la liquidación
de sociedades gananciales, y el otro por ser sucesor del causante en su condición de heredero
forzoso. Con la muerte de uno de los cónyuges fenece la sociedad conyugal y también la
sociedad de gananciales (artículo 318, inciso 5). En consecuencia, es necesario dividir los
bienes por mitad entre el cónyuge supérstite y los herederos del cónyuge fallecido (artículo
323). De esta forma el cónyuge sobreviviente recibe la parte de los bienes comunes que le
corresponde como consecuencia de la liquidación de la sociedad de gananciales.
Independientemente de ello, le corresponde heredar al cónyuge fallecido.
Correctamente, trata en forma diversa a dos derechos que son distintos desde su origen,
perteneciendo el primero al Derecho de Familia y el segundo al Derecho de Sucesiones. La
norma
Así la legítima del cónyuge está constituida por las dos terceras partes de los bienes del
causante, en todo los casos. Ello no quiere decir que hereda en esa proporción, pues de tener
el causante descendiente o ascendientes, el cónyuge concurre con ellos de acuerdo a las
normas que se establecen en la sucesión intestada. Lo expuesto es en cuanto al derecho de
propiedad. Pero, además, el cónyuge puede declinar a acceder a él, optando por el usufructo
de la tercera parte de la herencia cuando concurre con los descendientes del causante, o
ejercer el derecho de habitación vitalicio y gratuito sobre la casa-habitación donde existió el
hogar conyugal.

2. INSTITUCION Y SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
2.1.- INSTITUCION DE HEREDEROS
El título al que se refiere este capítulo es nuevo. El Código derogado trataba estos institutos en
forma dispersa. El artículo 686 del mismo se ocupaba de la institución y el artículo 706 de la
sustitución, a pesar de que Calle propuso diecinueve artículos en un título denominado Del
heredero testamentario que no fueron considerados en el Código anterior. Con buen criterio,
Lanatta abogó para que el Código actual, después de tratar la legítima que se refiere a los
herederos forzosos, se ocupe de la institución que se refiere a los herederos voluntarios y a los
legatarios; tratando enseguida la sustitución.
La institución de herederos es el nombramiento que hace el testador para designar a sus
herederos o legatarios.
La institución de herederos exige dos requisitos:
 Debe recaer en persona cierta
 Debe ser hecha sólo en testamento (artículo 734).
En el caso que no revista en estos requisitos será declarada nula.
Si el acto jurídico no reviste esta forma es nulo conforme al artículo 140, inciso 4. La
certidumbre se refiere a la claridad y precisión que debe tener el nombramiento del heredero,
de tal manera que sea inconfundible la persona designada como tal. Esta puede ser persona
natural, incluyendo al concebido a condición de que nazca vivo. También puede ser heredero
la persona jurídica.
Tal como hemos estudiado respecto a las formas en que una persona puede suceder, la
institución de heredero es a título universal y comprende la totalidad de los bienes, derechos y
obligaciones que constituyen la herencia o una cuota parte de ellos; principio que enuncia el
artículo 735 del Código, declarando además que el error del testador en la denominación no
modifica la naturaleza de la disposición. Esta última afirmación fue agregada por la Comisión
Revisora y sirve para aclarar que lo que vale es la naturaleza del derecho que el testador
atribuye a sus sucesores, independientemente del error que pueda cometer en su designación.
El Código Civil de Chile hace también esta aclaración en sus artículos 1097 y 1104. Comentando
el mismo, Somarriva (221, p. 23) nos dice que estas advertencias -más propias de la cátedra
que de un Código- tienen una explicación histórica. Ella se encuentra en el desarrollo de la
legislación española. Cuando ésta estuvo vigente en nuestro continente antes de la dación de
nuestros códigos, se le daba mayor importancia a la designación que se hacía en el testamento
del sucesor como heredero o legatario, que a su verdadero carácter de tal. O sea, regía la regla
inversa en caso de este error. Más tarde, el Código Civil español, en su artículo 668,
establecería lo contrario al señalar que en la duda, aunque el testador no haya usado
materialmente la palabra heredero, si su voluntad está clara acerca de este concepto, valdrá la
disposición como hecha a título universal o de herencia. Igual disposición tiene el Código Civil
italiano (artículo 625).

Si el causante nombra a un legatario para que lo suceda en todos sus bienes no tendrá esa
condición, sino la de heredero. Viceversa, si designa heredero a una persona dejándole un bien
determinado, el beneficiario será considerado legatario. Lo expuesto es importante por la
naturaleza expansiva del derecho del heredero, quien adquiere cualquier bien del cual no haya
dispuesto el testador; mientras la naturaleza del derecho del legatario, contrariamente, es
singular, limitándose a los bienes materia del legado.
El artículo 736 dispone que la institución de heredero forzoso se hará en forma simple y
absoluta, y que las modalidades que imponga el testador se tendrán por no puestas. Esta
norma contiene dos partes. Consideramos que la primera de ellas no resulta del todo correcta,
pues el heredero forzoso debe su asignación a un mandato legal y no a la voluntad del
testador. La segunda parte es la reiteración de lo preceptuado en el artículo 733 que impide al
testador privar al heredero necesario de su legitima -salvo en los casos expresamente
determinados por la ley- o imponer gravamen, modalidad, o sustitución alguna sobre ella.
Contrario sensu, el testador puede imponer a los herederos voluntarios condiciones y cargos
que no sean contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 738).
El testador que no tenga herederos forzosos puede instituir uno o más herederos voluntarios
y señalar la parte de la herencia que asigna a cada uno. Si no lo determina, sucederán en
partes iguales (artículo 737). El propósito de esta disposición, como lo señala el ponente en la
Exposición de Motivos, es admitir que el testador puede instituir herederos voluntarios sola-
mente cuando carece de herederos forzosos. Si tiene estos últimos, tales son los únicos y
universales herederos, pudiendo el testador designar legatarios con cargo a la cuota de libre
disposición, mas no herederos. Hay que tener en cuenta que cuando concurren herederos
voluntarios y legatarios, la parte que corresponde a los primeros no será menor de la cuarta
parte de la herencia, reduciéndose los legados si fuere necesario. Así lo determina el artículo
771 que acoge el régimen de la cuarta falcidia, que hemos esbozado en el capítulo de la
legítima y la porción de libre disposición y que estudiaremos más ampliamente en el
correspondiente a los legados.
Una ejecutoria suprema del 8 de enero de 1945 señaló que, habiendo el causante instituido
como herederos voluntarios en partes iguales a siete de sus sobrinos y fallecido uno de ellos
antes que el testador, su parte acrece la de los demás herederos instituidos. El Dictamen Fiscal
sostuvo, por el contrario, que la premuerte producía la caducidad de la sétima parte,
correspondiendo ella a los herederos legales. Cornejo Chávez (65, p. 212) la comenta sin
pronunciarse.

2.2.- INSTITUCION DE LEGATARIOS
Al igual que en el caso de los herederos, esta institución debe ser hecha sólo en testamento y
recaer en persona cierta (artículo 734), a excepción del legado caritativo que analizaremos en
el capítulo de los legados, a que se refiere el artículo 763.
La institución de legatario es a titulo particular y se limita a determinados bienes o a una parte
de ellos, no modificando la naturaleza de la disposición el error del testador en la
denominación (artículo 735).
El derecho de los legatarios es con cargo a la cuota de libre disposición. Así, podrá recaer sobre
la tercera parte o la mitad de la herencia, según el caso, cuando el testador tiene herederos
forzosos, y sobre la totalidad de los bienes hereditarios cuando no tenga aquéllos (artículo
738). Los legatarios pueden ser varios, debiéndose señalar los bienes asignados a cada uno. Y
cuando se dispone de toda la herencia en legados, el número de éstos tiene que ser
necesariamente plural, pues ya no se admite -como lo permitía el Código anterior- que la
trasmisión sucesoria de la totalidad de la herencia sea a título de legado. Ese es el sentido del
artículo 738. Permite distribuir toda la herencia en legados cuando el testador tiene la libre
disposición de todos sus bienes. Si dejara todos sus bienes a un legatario, habría error en la
denominación y, conforme al artículo 735, el sucesor será considerado heredero. Igualmente,
si hace legados particulares y lega lo restante de sus bienes a otra persona, ésta sucederá
como heredero. Esta última situación está legislada en el artículo 3720 del Código Civil
argentino con el nombre de legado de remanente.
Como en el caso del heredero voluntario, el legatario puede estar sujeto a condiciones y cargos
no contrarios a la ley, a las buenas costumbres y al libre ejercicio de los derechos
fundamentales de la persona (artículo 738).
2.3.- HEREDEROS LEGALES
Si el testador que carece de herederos forzosos no ha instituido herederos voluntarios y
dispone en legados de sólo parte de sus bienes, el remanente que hubiere corresponde a sus
herederos legales (artículo 739). La disposición se refiere a la sucesión mixta: parte testada,
reglada por el testamento, y parte intestada, normada por la ley, y es la reiteración de lo
expresado en el artículo 815,inciso 5, que señala que la herencia corresponde a los herederos
legales cuando el testador que no tiene herederos forzosos o voluntarios instituidos en
testamento no ha dispuesto de todos sus bienes en legados: caso en el cual la sucesión legal
sólo funciona con respecto a los bienes no dispuestos por el causante. Por lo tanto, el artículo
que se comenta resulta meramente explicativo, para distinguir los conceptos de herederos
forzosos, herederos voluntarios y herederos legales. En efecto, estos últimos son los señalados
en el artículo 816, de acuerdo al orden que establece el mismo. Los herederos forzosos son
aquellos herederos legales que la ley ampara con el derecho a la legítima. Los herederos
voluntarios son los que suceden por institución expresa del testador cuando no hay herederos
forzosos. Aquéllos pueden ser herederos legales no forzosos o personas que no tienen la

condición de herederos legales reconocidos en el artículo 816, y que adquieren la condición de
herederos por la simple designación como tales por parte del testador.
2.4.- SUSTITUCION DE HEREDEROS Y LEGATARIOS
El concepto de sustitución está referido a la facultad que tiene el testador de nombrar a una
persona para que reciba lo que deja a un heredero voluntario o legatario instituido, en ciertos
casos en que uno u otro o ambos no recogen la herencia o legado. Como dice el significado
etimológico de la palabra, se trata de una institución que está debajo o subordinada a otra.
Previsión testamentaria para sustituir a una persona en el lugar del primeramente llamado,
para el caso de que éste no pueda o no quiera heredar.
El testador puede designar sustituto de los herederos voluntarios y de los legatarios para el
caso en que el instituido muera antes que el testador, o que renuncie a la herencia o al legado
o que los pierda por indignidad (artículo 740). Este precepto precisa dos cuestiones que no
estaban claras en el artículo 706 del Código derogado, que se ocupaba del tema, concretando
que la sustitución puede hacerse sólo por testamento, al igual que la institución, y que se
refiere a los herederos voluntarios y no a los forzosos.
El artículo 740 es de aplicación en los casos de premoriencia, renuncia o indignidad del
instituido, siendo esta última situación una novedad en nuestro ordenamiento, no
contemplada en el Código de 1936. Se ha eliminado correctamente el caso de la no aceptación
que mencionaba el Código anterior, pues esta institución no existe en nuestro régimen legal.
Es decir, o se renuncia a la herencia o ésta se da por aceptada, como hemos analizado en el
capítulo correspondiente.
La norma no menciona la desheredación por una razón obvia: ésta funciona contra los
herederos forzosos mientras que la sustitución opera tratándose de herederos voluntarios y de
legatarios.
Los herederos voluntarios y los legatarios sustitutos quedan sujetos a las mismas condiciones y
cargos que el instituido, a menos que el testador disponga otra cosa, o que las condiciones y
cargos impuestos sean por su naturaleza inherentes a la persona del instituido (artículo 741).
La jurisprudencia argentina ha resuelto un caso interesante en el cual en un testamento se
dejó legados a nombre de ciertas personas y si ellas muriesen antes que el testador, a sus
herederos. El tribunal entendió que la cláusula favorecía a los herederos legales y no a los
testamentarios. Comentando el fallo. Borda (37, p. 350) opina que le parece prudente la
interpretación, «mientras no se demuestre que el causante conocía el testamento en que se
desplazaba a los herederos legítimos y que era a los testamentarios a quienes quería
beneficiar».
Se reconocen cuatro clases de sustitución: la vulgar, ordinaria o directa, que es la única que
contempla nuestro Código; consistente en la designación por el testador de una persona para

que reemplace al heredero voluntario o al legatario instituido cuando uno u otro o ambos no
puedan o no quieran recibir la herencia o legado; la pupilar, que consistía en el nombramiento
del sustituto que hacía el padre del heredero, para el caso en que éste muriese después de su
causante, sin poder hacer testamento por su condición impúber; la cuasi pupilar o ejemplar,
por la cual el testador nombraba un sustituto para su heredero que falleciera sin poder otorgar
testamento por su estado de incapacidad mental; y la fideicomisaria, consistente en la
institución de heredero con el encargo de trasmitir la herencia a un sustituto indicado por el
causante, dentro de un plazo o a la muerte del instituido. En esta clase de sustitución el
testador actúa como fideicomitente, el instituido como fiduciario y el sustituto como
fideicomisario. El Código de 1852 legisló las cuatro formas, la Comisión Reformadora presidida
por Calle aceptó la vulgar y la fideicomisaria, pero el Código de 1936 conservó sólo la primera
de estas; criterio que ha seguido el actual Código.
Se trata de una institución en desuso, razón por la cual el legislador la ha reducido a su mínima
expresión, evitando que un particular disponga de sus bienes en forma indefinida a través de
las generaciones futuras

3. DESHEREDACION:
3.1.- CONCEPTO:
El artículo 742 señala que por la desheredación el testador puede privar de la legítima al
heredero forzoso que hubiera incurrido en alguna de las causales previstas en la ley. La
desheredación está tipificada como un castigo. Para que opera la causal debe ser expresada
claramente en el testamento, pues la dispuesta sin expresión de causa, o por causa no
señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida; siendo anulable la fundada en causa
falsa(artículo 743).
La desheredación es una consecuencia directa de la legítima. Cuando esta no existe, por tener
el causante la libre disposición de todos sus bienes, no opera la desheredación. Los herederos
no forzosos pueden ser excluidos sin que el testador exprese causa alguna.
Finalmente debe distinguirse la diferencia entre la desheredación y la preterición. Esta última
implica el olvido o la omisión por el testador de quienes son sus herederos forzosos,
produciendo la invalidación de la institución de herederos en cuanto resulte afectada la
legitima que corresponde a los preteridos (artículo 806)
3.2.- DESHEREDACION E INDIGNIDAD. DIFERENCIAS
En nuestro ordenamiento estas instituciones tienen muchas diferencias con respecto a:
a) Las causales
La desheredación puede justificarse tanto en las causales especialmente previstas para ella
como, además, en las de indignidad (arts.669 y 774). Lo que significa que las causas de
indignidad son menos que aquellas que permiten desheredar.
No obstante lo anterior, como la indignidad tiene una fuerza expansiva mayor, toda indignidad
causa exclusión de legitima y demás derechos sucesorios; viceversa, no toda desheredación
(que es solamente exclusión de la legitima) causa privación de otros derechos sucesorios.
Las causales de indignidad se refieren en todos los casos, a actos contra el causante o sus
herederos, la desheredación se amplía a la conducta deshonrosa inmoral en general.1
Asimismo las causales de indignidad tienen un ámbito general y social, mientras que las de
desheredación presentan un carácter relativo y exclusivamente familiar.2
1
2
Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 499.

b) Fuente.
La desheredación necesariamente ha de hacerse mediante declaración de voluntad del
testador expresada en acto jurídico testamentario(art. 743). Es, por tanto. Una facultad del
testador que excluye del llamamiento.
La indignidad, en cambio, debe ser declarada(art.668) officio judicis, que imposibilita la
retención del derecho, salvo que el testador hubiese perdonado la ofensa.
c) Los sujetos afectados.
Pasibles de ser excluidos por indignidad son los herederos, legitimarios o no, y los legatarios
(667). La exclusión determina el apartamiento completo del indigno de todo derecho
sucesorio.
La desheredación, en cambio, solo afecta a los legitimarios y estrictamente respecto de su
cuota legitimaria (arts.742 y 749). Lo cual significa, en verdad, que el desheredado (que lo es
solo de su legítima) puede, sin embargo, ser heredero en lo que sea adicional a lo que hubiera
percibido por legítima.
Como la desheredación es causa de representación (art. 681), la cuota legitimaria del
desheredado pasa a sus descendientes, produciéndose un derecho de representación especial
y de alguna manera parcial, porque el desheredado sigue siendo heredero en lo que pudiera
tener derecho en adición a la legitima.
d) El momento.
En la medida que necesariamente la desheredación se dispone por testamento, la causal
justificante debe haber ocurrido antes del acto testamentario3
.
La causal de indignidad, en cambio, puede ocurrir antes de la muerte haya hecho testamento o
no. También hay indignidad después de la muerte del causante, conforme al inciso 5° del
artículo 667, cuando se destruya, oculte, falsifique o altere el testamento de la persona de
cuya sucesión se trata o, a sabiendas, se haga uso de un testamento falsificado.
e) El tipo de sucesión.
La indignidad opera tanto para la sucesión testada como para la intestada. La desheredación,
como solamente puede disponerse por testamento, nunca actúa por sucesión intestada, y el
juez o notario que conozca del proceso de declaración judicial de herederos, no podrá excluir a
un legitimario invocando causal de desheredación, porque se trata de derecho exclusivamente
reservado al testador.
3
Guillermo Lohnan Luca de Tena. Derecho de sucesiones tomo II 1998.pag 128.

f) La eficacia.
Como la desheredación priva de la vocación, produce efecto inmediato desde la apertura de la
sucesión ( y de que se conozca el testamento valido, como es obvio).impidiendo que el
legitimario acceda a la legitima( porque puede, en otros aspectos, ser sucesor). Se presume la
certeza de la causal y la validez de la desheredación mientras no sea impugnada.
La indignidad, en cambio, surte efecto retroactivo desde que es judicialmente declarada. Es
decir, la declaración surte efecto resolutivo y supone el decaimiento o imposibilidad de retener
aquello a lo que testamentaria o legalmente se estaba llamando.
g) Diferencias procesales.
La indignidad se formula como demanda para que se declare la exclusión del presunto indigno.
La causal de indignidad no se presume ni opera ipso iure; tiene que ser comprobada y
declarada con efectos de exclusión del indigno. Ciertamente esta declaración judicial surte
efecto retroactivos a la fecha de la apertura de la sucesión, de manera que incluso aunque el
indigno hubiera llegado a aceptar la herencia o legado, deberá devolverlos con sus frutos como
si nunca le hubiere pertenecido (art. 671).
En la desheredación en cambio, se trata de impugnar la declaración ya existente de exclusión
de la legítima. Lo que significa que si la desheredación no se impugna se tiene por conforme la
declaración de desheredación por el testador, sea autentica la causal o no.
Legitimados para accionar procesalmente en razón de indignidad son quienes alegan la causal,
puede ser invocada por cualquier heredero y no por el testador#. Pero en materia de
desheredación (salvo en lo dispuesto en el art. 750) el legitimado es quien impugna la causal.
Lo anterior se deduce del hecho que la pretensión de indignidad persigue la exclusión; la que
cuestiona la desherdacion persigue la inclusión del excluido.
Por otra parte, la justificación de la desheredación puede ser promovida por el propio
testador( art.751). es no es posible, tratándose de indignidad.
h) La prescripción.
La acción judicial con pretensión de declaración de indignidad prescribe al año de haber
“entrado” el indigno en posesión de la herencia o legado (art.668).
El plazo para impugnar la desheredación es de dos años.4
i) Otras diferencias:
La indignidad queda sin efecto mediante el perdón; la desheredación mediante la revocación.
4
Articulo 750 del código civil peruano.

El desheredado carece de título hereditario, no tiene la posesión jurídica de la herencia; en
cambio, el indigno es heredero, con todos sus atributos, hasta el momento de la sentencia que
lo declara tal. Así, el desheredado que gana el juicio de contradicción adquiere la posesión de
la herencia con carácter retroactivo a la fecha del fallecimiento del causante en virtud de la
sentencia que lo favorece; el declarado indigno pierde retroactivamente la misma si prospera
la acción de exclusión iniciada contra él.5
3.3.- LA VOLUNTAD DE DESHEREDAR:
Según lo dispuesto en el artículo 743: la causal de la desheredación debe ser expresada
claramente en el testamento. La desheredación dispuesta sin expresión de causa, o por causa
no señalada en la ley, o sujeta a condición, no es válida. La fundada en causa falsa es anulable.
Bajo un solo numeral, el articulo contiene tres preceptos cuya relación entre si radica en que
los tres giran alrededor de la voluntad. El primero concierne a la expresión de voluntad; el
segundo a las razones que la impulsan y el modo de quererla. Sobre ellos dos, el dispositivo
estatuye invalidez. El tercero respecta a un querer erróneo, que es calificado como anulable.
3.3.1.- La expresión de la voluntad.
El artículo indica que la causal de desheredación debe ser en testamento. Ciertamente, pero
no solamente la causal, sino la voluntad misma de querer apartar al legitimario.
No cabe mayor discusión en que la manifestación de desheredar tiene que hacerse en
testamento. Es decir, en un documento escrito con todas las formalidades y requisitos del acto
testamentario, en cualquiera de sus clases, incluso las especiales.
No es admitible, en consecuencia, la exclusión de legitima por declaración de voluntad extra
testamentaria, por explicita y formal que sea.
En doctrina no discutida que la desheredación puede constar en varios testamentos, siempre
que sean compatibles entre si6
. De este modo, si luego de hecho un testamento(por ejemplo,
bajo la modalidad de cerrado) el testador se percata o es informado de que tenía que motivar
su voluntad con causa legal y había omitido hacerlo, pues perfectamente puede otorgar otro
testamento que, completando e integrando el precedente, consolida una desheredación que,
por ausencia de expresada justificación, hubiera sido fácilmente atacable por simples razones
formales, con independencia de la veracidad del motivo alegado para desheredar.7
5
6
Zannoni,E.A:derecho de las sucesiones. Astrea. BS.AS..1982, tomo I. pag 237.
7

3.4.- CAUSALES DE DEHEREDACION:
Las causales de desheredación deben interpretarse taxativamente; es decir, son de aplicación
solo las que determina la ley como tales, más la de indignidad.
3.4.1.- Desheredación de los descendientes:
a) Haber maltratado de obra o injuriado grave y reiteradamente al ascendiente o a su
cónyuge si este es también ascendiente del ofensor.
El enunciado en este artículo se refiere al maltrato físico (de obra) y al verbal (injuria grave) el
adverbio reiteradamente debe entenderse en relación a ambos conceptos., el cual no debió
tener en cuenta el legislados pues solo basta un solo maltrato para justificar la causal. Según el
Diccionario de la Lengua Español, reiteradamente significa volver a decir o ejecutar, repetir
una cosa. Quiere decir que deberá probarse que la acción se a efectuado por lo menos dos
veces para que se de la causal.
La causal no se refiere a los ascendientes en general, los cuales son padre y madre, abuelo y
abuela,etc. Se remite al ascendiente de cuya herencia se trata y no a los demás. Por eso
incluye al cónyuge de este que también debe ser ascendiente del ofensor. Por ejemplo, el
maltrato o injuria al abuelo no le da al padre derecho a desheredar al hijo. Tiene que ser el
propio ofendido quien deshereda, o cuando lo es el cónyuge de este, también ascendiente del
ofensor. De lo contrario, la causal se referiría simplemente a los ascendientes.
Maltrato de obra es, ni más ni menos, agresión física en toda su extensión y con todas las
variables, causando daño o dolor, o no.lo que generalmente se repudia es el desamor llevado a
tal grado que se ofende físicamente al ascendiente. La injuria es tipificada por el artículo 130
del código penal como ofensa o ultraje a una persona, con palabras gestos o vías de hecho8
. N
os encontramos ante instituciones penales que se aducen para efectos civiles. Debemos
preguntarnos, si se podría determinar estas figuras en un proceso civil, la respuesta seria que
no. Para la aplicación de la causal, se requiere de una sentencia penal que condene al
desheredado por el delito o falta, resultando así una causal complicada y de difícil aplicación.
Más aun cuando el carácter reiterativo que exige haría necesarios dos procesos penales.9
b) Haberle negado al ascendiente, sin motivo justificado, los alimentos o haberle
abandonado encontrándose este gravemente enfermo o sin poder valerse por sí
mismo.
La primera parte de esta causal estaba prevista en el ordenamiento derogado, y se refiere a la
obligación legal de los descendientes de prestar alimentos a sus ascendientes, que emana el
artículo 474. Lanatta se pregunta si para que se de esta causal es o no necesario que la
negativa de prestar los alimentos conste en juicio, a los que responde que no. Bastara que en
el proceso se pruebe que hubo negación a prestar alimentos.
8
9
Tratado de derecho de sucesiones. Augusto Ferrero-pag. 502

La segunda parte de la causal se remite a una obligación moral respecto de los casos de
alineación mental o de grave enfermedad del ascendiente. Esta causal resulta en los hechos de
difícil aplicación, pues para que opere se requiere que el ascendiente tenga una situación
económica precaria que lo haga necesitar de alimentos, en cuyo caso no tendrá patrimonio
que dejar a sus herederos. Así la desheredación resultara poco efectiva.
c) Haber privado de su libertad al ascendiente injustificadamente.
Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de 1852, en el actual código figura el
adverbio injustificadamente, en el anteproyecto Lanatta y en los dos proyectos no figuraba el
adverbio injustificadamente, el cual apareció al aplicarse el código civil. La inclusión de esta voz
obedece que en algunos casos, se produce una violación de la libertad en beneficio del
ascendiente afectado; quien por perdida de facultades mentales, aunque sea momentánea,
puede ser protegido por la familia recortando su libertad de movimiento.
d) Haberle privado de su libertad a su ascendiente injustificadamente.
Esta causal no estaba en el código de 1936 más si en el de 1852. El adverbio injustificadamente
apareció con el código actual. La inclusión de esta voz obedece a que, en algunos casos, se
produce una privación de la libertad en beneficio del ascendiente afectado; quien, por perdida
de sus facultades mentales, aunque sea momentánea, puede ser protegido por la familia
recortando su libertad de movimiento.
e) Llevar el descendiente una vida deshonrosa o inmoral.
La causal de prostitución, a que se refería el código derogado por una más extensa referida a la
conducta deshonrosa o inmoral en general.10
3.4.2.- Desheredación de los ascendientes:
a) Haber negado estos injustificadamente los alimentos a sus descendientes.
Como la obligación de prestarse alimentos entre ascendientes y descendientes es recíproca
(artículo 474), esta causal contempla la misma situación analizada, a la inversa. Por lo tanto al
igual que tratándose de la desheredación de los descendientes, tampoco es necesario en este
caso que se haya seguido en juicio de alimentos, bastando probar la negativa a prestarlos.
b) Heber incurrido el ascendiente en alguna de las causales por las que se pierde la
patria potestad, o haber sido privado de ella.
La patria potestad está sujeta a acabamiento(artículos 461) perdida (artículo 462), privación(
artículo 463) y suspensión (artículo 466)la causal de desheredación se refiere solo a la perdida
y a la privación.
10

De acuerdo al artículo 462, la patria potestad se pierde por condena a pena que la produzca o
por abandonar al hijo duramente seis meses continuos o cuando la duración sumada del
abandono exceda de este plazo.
La privación de la patria potestad, conforme al artículo 463, procede en llos siguientes casos11
:
 Por dar órdenes, consejos, ejemplos corruptos o dedicar a la mendicidad a sus
hijos.
 Por tratarlos con dureza efectiva.
 Por negarse a prestarles alimentos.
Obsérvese que el inciso trata en forma distinta los casos de perdida y privación de patria
potestad, señalando, en el primer caso, que la causal de desheredación opera no solo en virtud
de una resolución judicial que declare la perdida, sino que basta que se pruebe que se incurrió
en alguna de las causales para ello. En el segundo caso, debe mediar necesariamente una
resolución judicial que haya declarado la privación de la patria potestad para que sea de
aplicación la causal de desheredación.
3.4.3.- Desheredación del cónyuge.
Son causales des desheredación del cónyuge las previstas en el artículo 333, incisos 1 al 6, que
son:
 El adulterio
 La servicia
 El atentado contra la vida del cónyuge
 La injuria grave
 El abandono injustificado de la casa conyugal por más de dos años continuos o
cuando la duración sumada de los periodos de abandono exceda a este plazo.
 La conducta deshonrosa que haga insoportable la vida en común.
La desheredación del cónyuge depende, ciertamente, de su derecho sucesorio. Si ya hay
divorcio no hay propiamente cónyuges, ni existe derecho hereditario entre ellos (art. 353)12
.
Al remitirse la regla a determinado incisos del código ha dejado fuera otros tres supuestos que,
bien mirados, merecerían ser justificantes de desheredación.13
La primera omisión toca a alimentos, de los que se habla para ascendientes y descendientes,
pero no para cónyuge, como si la infracción por uno de cualquiera de estos no fuera tan grave
o preocupante.
La segunda respecta al inciso 10del artículo 333. Referido a la conducta por delito doloso, que
sin duda es una causal distinta a la prevista en el inciso 6, sobre la visa deshonrosa.
11
Articulo 463 del código civil.
12
Sobre el tema véase muy especialmente en la doctrina argentina, MÉNDEZ COSTA,M.J: la exclusión
hereditaria conyugal. Rubinzal y culzoni.santa Fe, 1982, en especial pags 40-46
13

La tercera es que, extrañamente, no es causa de desheredación del cónyuge haber incurrido
en alguna causa que amerite ser privado de la patria potestad. Si el mal comportamiento con
sus hijos, al extremo de quitar la patria potestad, no es justificante de desheredación.
Por otra parte, este articulo 746 no alcanza a entenderse a plenitud en cuento solamente se
refiere limitadamente a los incisos 1 al 6 del 333. Porque si, en efecto, el 349 permite
demandar el divorcio invocando los incisos del 1 al 10, y como consecuencia del divorcio
precluye el derecho a heredar (art. 353) no queda claro porque no se puede desheredar
invocando también cualquiera de los 10 incisos y no solamente los 6 primeros. Es cuestionable
que haya que esperar a la sentencia de divorcio, cuando citando la causal, puede desheredarse
al culpable.
3.4.4.- Desheredación por indignidad:
Según el artículo 747: el testador el testador puede fundamentar la desheredación en las
causales específicas de esta, enumeradas en los artículos 744 a 746 y en las de indignidad
señaladas en el artículo 667. En este lugar solamente hay que señalar que, por obvias razones,
el testador no puede fundamentar la desheredación en la causal del inciso 5 que castiga con
indignidad a quien destruya, oculte, falsifique o altere el testamento de la persona de cuya
sucesión se trata o a quien, a sabiendas, haga uso de un testamento falsificado.
3.5.- EXENTOS DE DESHEREDACION:
El texto literal del artículo 748 expresa que no pueden ser desheredados los incapaces
menores de edad, ni los mayores que por cualquier causa se encuentren privadas de
discernimiento. El propósito de este articulo es que, según Lanatta14
, careciendo de plena
capacidad de discernimiento los menores de edad, los que adolecen de estados deficitarios de
la mente y los que padecen de enfermedad mental, son incapaces de practicar actos jurídicos y
deben ser considerados como irresponsables al incurrir en los actos u omisiones que la ley
permite sancionar con desheredación o con la indignidad.15
3.6.- EFECTOS DE LA DESHEREDACION:
La desheredación produce en el desheredado el apartamiento forzoso de la herencia a
diferencia de lo que ocurre en la indignidad, el 749no condena a una exclusión absoluta sino
relativa, pues si el testamento resulta nulo la desheredación se tiene por no puesta, aunque
sea cierta la causa, o si los demás herederos testamentariamente instituidos no pueden o no
quieren recibir la herencia, el desheredado será llamado por sucesión intestada y recibirá su
legitima por esa vía.
El desheredado que entra en posesión de la herencia es un heredero aparente, pudiendo los
herederos no solo defenderse en el proceso que este inicie contradiciendo la desheredación,
sino, además, incoar la petición de herencia; salvo que el desheredado contradiga la
desheredación y tenga éxito en el juicio.
14
Lanatta.R.E: exposición de motivos, por REVOREDO, Delia y otros tomo V, pag. 87
15

Otro efecto que ha sido analizado al estudiar la representación sucesoria es el carácter
personal de la desheredación. Esta representación opera en la línea opera en la línea recta de
los descendientes sin limitación alguna. Respecto a la línea colateral, se piensa que no, a pesar
de que el articulo 685 expresa que en esta se aplica siempre que el testador no indique lo
contrario. En realidad, dicha norma es aplicable a los otros 3 casos en que opera la
representación: premoriencia, renuncia e indignidad.
3.7.- ACCIONES PROCESALES:
Tres artículos del código se ocupan del derecho del desheredado o de sus sucesores de
contradecir la desheredación, del derecho del testador de promover juicio para justificarla y
del derecho y deber de los herederos de acreditar la causa de la desheredación formulada por
su causante cuando se inicie una acción de contradicción. Los procesos son dos:
a) Acción de Contradicción:
El artículo 750 señala que el derecho de contradecir la desheredación corresponde al
desheredado o a sus sucesores, y se extingue a los dos años contados desde la muerte del
testador, o desde que el desheredado tiene conocimiento del testamento.
Es obvio que el inicio del plazo es con la apertura de la sucesión, es decir, desde el momento
de la muerte del causante. El hecho de que no proceda en vida del causante ha sido objeto de
crítica por algunos; en cuanto a la segunda parte del enunciado, referida al cómputo de plazo
el código apunta dos criterios: desde la muerte del causante o desde que el desheredado
tiene conocimiento del contenido del testamento. Es muy justa, pues, por tratarse de un plazo
de caducidad, resultaba inocuo que se tomara en cuenta solo desde la muerte del causante.
b) Acción de desheredación:
El mismo testador, de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 751, se puede promover juicio para
justificar su decisión de deshereda. Esta acción es facultativa. Si es amparad en la sentencia,
esta no puede ser contradicha.
3.9.- REPRESENTACIÓN DEL DESHEREDADO:
El artículo 755 establece que los descendientes del desheredado heredan por representación
la legítima que correspondía a este sino hubiere sido excluido.
En la segunda parte de esta norma determina al igual, que en el caso de indignidad, que el
desheredado no tiene derecho al usufructo ni a la administración de los bienes que por esta
causa adquieran sus descendientes que sean menores de edad o incapaces.

4. LEGADOS
4.1 DEFINICIÓN
Art. 756.- El testador puede disponer como acto de liberalidad y a título de legado, de uno o
más de sus bienes, o de una parte de ellos, dentro de su facultad de libre disposición.
LEGADOS:
Comencemos señalando que la distinción clásica entre herederos y legatarios se encuentra en
que los primeros suceden a título universal y los segundos a título particular.
El Código derogado siguió el sistema francés que reconoce tres clases de legados: el legado
universal, por el cual una o varias personas reciben la universalidad de los bienes dejados por
el causante; el legado a título universal, por el cual el testador deja una parte proporcional de
la herencia; y el legado singular, representado en bienes ciertos o inciertos, pero
determinados. No obstante lo anterior, debemos precisar que de acuerdo con lo prescrito en
el artículo 1142 de nuestro Código Civil, la determinabilidad de los bienes es una característica
propia de los bienes inciertos, pues éstos deben indicarse cuando menos por su especie y
cantidad. Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurídica y no pueden ser
objeto de ningún acto jurídico ni de transmisión mortis causa. Sin embargo, hemos podido
advertir un error en las disposiciones de nuestro Código que regulan los legados al distinguir
entre bienes determinados e indeterminados cuando lo correcto es diferenciar entre bienes
ciertos e inciertos.
El sistema totalmente opuesto es el que se remite a la diferenciación clásica. Un tercer sistema
intermedio resulta de aceptar el legado de bienes ciertos, más también el legado parciario del
Derecho romano que es aquel que reconoce al beneficiario una parte alícuota o una cuota de
la masa hereditaria. Por este sistema optó el legislador de 1984, al señalar en el artículo 756
que el testador puede disponer como legado de uno o más de sus bienes, o de una parte de
ellos. La asimilación de la disposición de cuota a la figura del legado es muy discutida en la
doctrina, al extremo que algunos juristas, como Borda, entienden que la institución del legado
de cuota no tiene actualmente justificación lógica ni jurídica, y que existe un acuerdo general
en eliminarla.
El legado resulta así un acto de liberalidad que se otorga por testamento a favor de cualquiera,
dentro de la facultad de libre disposición, pudiendo ser en nuestro Derecho de bienes ciertos o
de una parte de ellos.
Lo expuesto se infiere de lo expresado por el ponente en la Exposición de Motivos, por cuanto
de la letra de la ley podría sostenerse que el legado se refiere a uno o más bienes o a una parte
de los mismos, entendida la voz parte como derechos de los bienes, y no como parte de la
herencia, expresión más apropiada que empleaba el Código derogado en su artículo 719.

4.2. Caracteres
Los caracteres fundamentales del legado son los siguientes:
a. Es acto de liberalidad
Al tratar de la donación, hemos dicho que los actos de liberalidad pueden ser
intervivos o mortis causa, según tengan efecto en vida o después de la muerte del donante. El
primero está referido al contrato de donación que nuestro Código legisla en el Libro de las
Fuentes de las Obligaciones; y el segundo, allegado que está tratado en el Libro de Derecho de
Sucesiones.
Liberalidad es sinónimo de generosidad, de desprendimiento. Se trata de un acto
gratuito.
Los actos de liberalidad implican el empobrecimiento de un sujeto y el
enriquecimiento de otro, lo cual no se da necesariamente en el acto a título gratuito. En éste,
simplemente la onerosidad resulta ajena.
b. Es voluntario
No hay norma legal ni puede haber contrato que obligue a otorgar legados en favor
determinada persona. Es un acto eminentemente voluntario que el testador puede o no
realizar.
c. Es con cargo a la cuota de libre disposición
En tal virtud, los legados pueden representar hasta una tercera parte de la herencia si
el testador tiene descendientes o cónyuge, o hasta la mitad de la misma si tiene ascendientes,
o estar referidos a todos los bienes si no tiene estos herederos.
d. Es a favor de cualquier beneficiario
El favorecido por el legado puede ser heredero forzoso, heredero legal no forzoso,
heredero voluntario o no heredero; es decir, cualquier persona.
e. El beneficiario debe ser persona cierta
El único requisito que se exige es que recaiga en persona cierta (artículo 734), a
excepción del caso del legado a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos que se
analizará, y que el beneficiario no esté incluido en alguna de las causales de exclusión
estudiadas.
El artículo 671 del Código español permite al testador encomendar a un tercero la
distribución de las cantidades que deje en general a clases determinadas, como a los parientes,
a los pobres o a los establecimientos de beneficencia. No obstante, si instituyese como
herederos a sus parientes, esta designación incierta deviene en cierta al concordar lo dispuesto
en el artículo 751, que señala que en ese caso se entiende en favor de los más próximos en
grado.

f. Es útil para retribuir favores o como acto de agradecimiento
Éste es su fundamento social y moral. Para comprenderlo cabalmente, Hugo Grocio
reproduce los pensamientos de Aristóteles, Cicerón y Ambrosio, coincidiendo estos hombres
ilustres en que es mejor devolver un favor a aquél que hizo bien, que hacer beneficio al amigo;
que ningún deber es más necesario que devolver el favor; y que ninguna cosa resulta tan
contra el deber que no devolver lo recibido.
No obstante, no debe confundirse con el cumplimiento de una obligación natural, que
requiere de una obligación preexistente. El legado es absolutamente espontáneo.
g. Es otorgado solo por testamento
Así lo declara expresamente el artículo 734, y lo deja entender el artículo 756. No
puede ser concedido por otro documento; ni siquiera por escritura pública, salvo que ésta se
otorgue cumpliendo las formalidades que establece la ley para esta clase de testamento.
h. Debe recaer en cosas ciertas
Es decir, verdaderas, seguras, indubitables. Éstas podrán ser determinadas, o sea,
distinguidas, señaladas; o indeterminadas.
i. Su aceptación es total, incondicional e inmediata
Así lo dispone el artículo 773, al hacer la correspondiente remisión al artículo 677.
1.1. INVALIDEZ DEL LEGADO
Art. 757.- No es válido el legado de un bien determinado, si no se halla en el dominio del
testador al tiempo de su muerte.
El legado de bien ajeno debe distinguirse según se trate de un bien determinado o de un bien
indeterminado.
El artículo 757 dispone que no es válido el legado de un bien determinado si no se halla en el
dominio del testador al tiempo de su muerte, habiendo restablecido el legislador el principio
que establecía el Código de 1852. Contrario a éste, el Código de 1936, inspirándose en el
Derecho Romano y en la fórmula del Código Civil español, decía en su artículo 720 que era
válido el legado de un objeto en especie que no se hallara en el dominio del testador si éste lo
sabía. El precepto agregaba que, en tal caso, debía adquirirse y entregarse al legatario y, si no
era posible, se le debía dar su justa estimación.
Encontramos bondad en el cambio de sistema en relación a este punto, pues no resultaba
coherente que se permitiera disponer de lo ajeno. La nueva norma formulada por Lanatta
resulta una solución intermedia, por cuanto la cosa puede no estar en el dominio del testador
al momento de dictar su declaración de última voluntad, más sí en el momento de la muerte. Y
nos parece lógica, pues es en este instante que se produce la transmisión de la propiedad. No

antes. Como el acto de disposición produce sus efectos mortis causa, lo importante y válido es
que en ese tiempo el bien legado sea de propiedad del causante. Es la fórmula que consagró el
Código Civil italiano, en su artículo 654.
El Código Civil argentino optó por un modelo más rígido, frente al cual el elegido por el
legislador peruano de 1984 resulta intermedio. En efecto, el artículo 375° del Código Vélez
Sarsfield dispone que "es de ningún valor todo legado de cosa ajena cierta y determinada, sepa
o no el testador que no es suya, aunque después adquiriese la propiedad de ella". Exige, pues,
un requisito adicional: que el causante sea propietario del bien al momento de testar. Bibiloni
propuso la modificación de esta norma requiriendo que el bien sea de propiedad del testador
a la apertura de la sucesión, expresando que si "la venta de la cosa ajena queda cubierta por la
adquisición posterior del vendedor, no se comprende por qué ha de ser nulo el legado de lo
que en el momento de la trasmisión hereditaria, es cosa de propiedad del testador".
En relación a este planteamiento, De Gásperi dice que "la verdad es que juzgándose la validez
o invalidez legal de las disposiciones testamentarias según la ley en vigor en el domicilio del
testador al tiempo de su muerte, no se comprende que la validez del legado de cosa ajena sea
juzgada por la ley en vigor al tiempo de hacerse el testamento". Así, conviene con la
sugerencia hecha por Bibiloni en su anteproyecto, en cuyo artículo 3282 acogió la solución del
artículo 2169 del Código alemán, convalidando el legado de cosa ajena, adquirida
posteriormente por el testador, y que sea de su propiedad al momento de la trasmisión; tal
como lo prescribe actualmente nuestro Código y como lo preconizó el Código Civil de Paraguay
en sus artículos 2711 y 2712, recogiendo el pensamiento de su ilustre jurista.
El artículo 1021 del Código Civil francés expresa que "cuando el testador legare una cosa ajena,
el legado será nulo, haya sabido o ignorado el testador que la cosa no le pertenecía". Planiol y
Ripert explican que los romanos agudizaron el ingenio para evitar la nulidad del legado de cosa
ajena, dando un significado admisible a esta disposición que califican de insólita. Los juristas
franceses enseñan que los romanos llegaron a establecer la distinción siguiente: "Si el testador
hubiera legado la cosa ajena por error, el legado es nulo; pero, si la hubiere legado con
conocimiento de causa, esta disposición no puede interpretarse más que como una pésima
expresión de la voluntad, debiendo entenderse que el testador pretendió imponer a su
heredero la obligación de adquirir la cosa ajena a fin de trasmitir su propiedad al legatario,
disposición que es válida. Si el heredero no pudiera adquirir la cosa ajena, deberá dar su precio
al legatario". Concluyen en que la prueba era delicada y originaba numerosos litigios y que el
legislador francés, para obviar estos inconvenientes, negó tal fórmula.
1.2.LEGADO DE UN BIEN INDETERMINADO
Art.758.- Es válido el legado de un bien mueble indeterminado, aunque no lo haya en la
herencia. La elección, salvo disposición diversa del testador, corresponde al encargado de
pagar el legado, quien cumplirá con dar un bien que no sea de calidad inferior ni superior a
aquél, debiendo tener en consideración la parte disponible de la herencia y las necesidades
del legatario.

Esencialmente, la norma repite el enunciado del artículo 721 del Código derogado,
circunscribiendo su aplicación al caso de los bienes muebles y negándola para los inmuebles.
Cuando en el testamento no se señala el bien que se otorga en legado.
Los bienes indeterminados carecen de toda relevancia jurídica y no pueden ser objeto de
ningún acto jurídico ni de transmisión mortis causa.
1.3.LEGADO DE UN BIEN PARCIALMENTE AJENO
Art. 759.- El legado de un bien que pertenece al testador solo en parte o sobre el cual éste
tiene otro derecho, es válido en cuanto a la parte o al derecho que corresponde al testador.
Este artículo señala que el legado debe recaer en cosas ciertas, es decir verdaderas, seguras,
indubitables, y el testador no es propietariamente de todo el bien, el legado deberá
entenderse solo respecto a la parte o al derecho que le corresponda. Éstas pueden ser
determinadas, o sea, distinguidas, señaladas; o indeterminadas.
Esta norma estaba implícita en nuestro Código anterior, teniendo declaración expresa en el
actual artículo 759.
1.4.LEGADO DE UN BIEN GRAVADO
Art. 760.- Si el testador lega un bien que está gravado por derechos reales de garantía, el
bien pasará al legatario con los gravámenes que tuviere. El servicio de amortización e
intereses de la deuda, serán de cargo del testador hasta el día de la muerte.
Bienes gravados: Son todos aquellos sobre los cuales pesa un derecho real (servidumbre,
censo, usufructo, uso o habitación).
El gravado, es el obligado a entregar el legado al legatario y los accesorios y frutos si los
hubiere. Normalmente suele ser el heredero.
En ocasiones el heredero y el legatario coinciden. En ese caso este podría renunciar a la
herencia pero aceptar el legado. El gravado pueden ser todos los herederos o uno único que el
testador designe.
El legado no ha de dañar los derechos de los herederos forzosos, en caso de que los dañe se
puede llegar a reducir el legado o incluso a declarar su total ineficacia. Esto es algo que se debe
de tener en cuenta si se quiere dejar un legado, no se puede utilizar como forma de reducir los
derechos de los herederos forzosos.
1.5.LEGADO DE UN BIEN SUJETO A USUFRUCTO, USO O HABITACIÓN
Art. 761.- Si el bien legado estuviere sujeto a usufructo, uso o habitación en favor de tercera
persona, el legatario respetará estos derechos hasta que se extingan.

El bien dado en legado puede estar sujeto a un derecho real principal como posesión,
usufructo, uso o habitación, superficie o servidumbres, o a un derecho real de garantía como
prenda, anticresis, hipoteca o derecho de retención.
Como estos derechos afectan la propiedad y, en consecuencia, a los cedentes y cesionarios,
siendo la sucesión una forma de trasmisión del dominio, los legatarios, al igual que los
herederos, tendrán que respetar los derechos reales que afecten los bienes. El Código de 1936
no se ocupaba del tema, y con razón. Los titulares de estos derechos, al igual que los
acreedores, tienen un derecho preferencial sobre la herencia. El Código de 1984 abarca el
problema en los artículos 760 y 761.
Estas disposiciones resultan importantes más para el legatario que para el heredero, pues al
suceder éste a título universal, resultan obvias. En el caso del legatario no, pues al suceder a
título particular podría haber duda en cuanto al conocimiento de parte del testador de la
existencia de estos derechos y en cuanto a si el valor de éstos debería deducirse de la herencia
para que el legado se trasmita totalmente saneado, o si debería entregarse con la carga
correspondiente. Ya que las disposiciones son tajantes, en el sentido de que los derechos que
afecten los bienes pasan al legatario como obligaciones que cumplir, éstas deberán valorizarse
económicamente para restarse allegado, a efecto de la determinación de si éste excede o no la
facultad de libre disposición del causante.
Como puede apreciarse, el legislador trató de los derechos reales de garantía en general,
incluyendo todos, y solo unos derechos reales principales como el usufructo, el uso y
habitación, olvidando la superficie y la servidumbre, casos que también son aplicables y que,
por tanto, debieron incluirse.
1.6.LEGADO DE CRÉDITO Y CONDONACIÓN DE DEUDA
Art. 762.- El legado de un crédito tiene efecto solo en cuanto a la parte del mismo que
subsiste en el momento de la muerte del testador. El heredero está obligado a entregar al
legatario el título del crédito que le ha sido legado. El legado de liberación de una deuda
comprende lo adeudado a la fecha de apertura de la sucesión.
El vigente ordenamiento prevé dos clases de créditos que pueden darse a título de legados,
contemplados en el artículo 762.
a) Deuda de un tercero
Es el caso del causante como acreedor y un tercero como deudor. El testador puede
disponer de este crédito a favor del legatario, teniendo efecto solo en cuanto a aquella parte
subsistente en el momento de la muerte del testador, tal como dispone el artículo citado.
Conforme al mismo, el heredero está obligado a entregar al legatario el título del crédito que
le ha sido legado.
Este caso no estaba planteado en el Código anterior de manera expresa, aunque era
permisible como el legado de un bien.

Dentro de este concepto puede encuadrar perfectamente el legado de herencia; es
decir, la cesión de los derechos hereditarios que tenga el testador en una herencia
determinada. Curiosamente, el legatario podrá ser en este caso sucesor a título particular en la
sucesión del testador, dado que recibe un bien determinado: derechos hereditarios en una
herencia, y sucesor a título universal en esta última.
b) Deuda del legatario
Es el caso del causante como acreedor y el legatario como deudor. El Código lo
denomina legado de liberación de deuda, indicando que comprende lo adeudado a la fecha de
apertura de la sucesión.
En su artículo 722, el Código derogado trataba este último caso mas no el anterior, con
el título de condonación de deuda en calidad de legado, señalando que no comprendía los
créditos contraídos después de la fecha del testamento. La norma se complementaba con el
artículo 751, que prescribía que la disposición sobre un crédito quedaba revocada en todo o en
parte si el testador cobraba todo o parte de la cantidad debida. De esa forma, como lo declara
el Código actual, se entendía que el legado comprendía solo lo adeudado a la muerte del
causante.
El Código de 1984 ha omitido la importante declaración del Código de 1936, en el
sentido de que la condonación no comprende los créditos contraídos después de la fecha del
testamento.
En nuestro concepto, al declarar el artículo 762 que el legado de liberación de una
deuda comprende lo adeudado a la fecha de la apertura de la sucesión, debe interpretarse
como referido a la deuda condonada en el testamento y no así a las contraídas
posteriormente. Pero se presta a confusión al no haberlo declarado literalmente el legislador,
como lo hizo el del Código derogado. La ausencia de norma expresa da cabida a interpretar
que el legado comprende deudas contraídas con posterioridad al testamento, por la parte
existente a la muerte del causante. Felizmente, ya desde el Código de 1852 nuestro Derecho
consagra lo contrario, determinando su artículo 779 que la condonación no comprendía sino lo
debido por el legatario al testador hasta la fecha del testamento.
Complementa esta norma lo dispuesto en el artículo 1295, ubicado en la sección de los
Efectos de las Obligaciones, que prescribe que de cualquier modo que se pruebe la
condonación de la deuda efectuada de común acuerdo entre el acreedor y el deudor, la
obligación se extingue sin perjuicio del derecho de tercero. Este artículo está referido a la
condonación intervivos, mientras el que nos ocupa trata de la condonación mortis causa.
1.7. LEGADO CON FINES CARITATIVOS, CULTURALES Y RELIGIOSOS.
Art. 763.- Son válidos los legados hechos en favor de los pobres o para fines culturales o
religiosos, que serán entregados por el heredero a quienes indique el testador. A falta de
indicación, los primeros serán entregados a la Beneficencia Pública; los segundos al Instituto
Nacional de Cultura o a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los
terceros, a la autoridad competente de la religión que profesaba el testador.

El Código de 1984 considera una nueva figura que no existía en nuestro ordenamiento, cual es
la de permitir los legados a favor de los pobres o para fines culturales o religiosos, a que se
refiere el artículo 763. Planiol y Ripert nos dicen que los tratadistas de Derecho administrativo
les reconocen a los pobres la categoría de una persona civil. Conforme al artículo citado, estos
legados serán entregados por el heredero a quien indique el testador; ya falta de indicación,
los primeros serán entregados a la Beneficencia Pública; los segundos, al Instituto Nacional de
Cultura y a los organismos que hagan sus veces en uno u otro caso; y los terceros, a la
autoridad competente de la religión que profesaba el testador. El Código venezolano prescribe
genéricamente, en su artículo 900, que en este caso las disposiciones se entenderán hechas en
favor del patrimonio de la nación.
Se trata de un legado incierto que, por lo tanto, significa una excepción a lo dispuesto en el
artículo 734, tal como éste lo señala. Creemos que era un precepto necesario porque
representa una disposición genérica que revela claramente la intención del donante, faltando
únicamente la indicación de la persona del beneficiario. Su antecedente es el artículo 747 del
Código derogado, que designaba la entidad llamada a realizar ciertos encargos.
1.8.LEGADO DE PREDIO
Art. 764.- Si el bien legado es un predio, los terrenos y las nuevas construcciones que el
testador haya agregado después del testamento no forman parte del legado, salvo las
mejoras introducidas en el inmueble, cualquiera que fuese su clase.
Se ha incluido en el Código una disposición que no existía en el anterior referida al legado de
inmuebles, expresando en este artículo.
Aunque la norma no lo dice, es evidente que el valor agregado del inmueble que no forma
parte del legado, se trasmite a los herederos, quienes serán copropietarios del legatario en
relación al inmueble, debiendo determinarse la proporción que a cada cual le corresponde en
l16
a copropiedad.
2. LEGADO DE DINERO
Artículo 765. — El legado en dinero debe ser pagado en esta especie, aunque no lo haya en la
herencia.
2.1.LOS PUNTOS QUE SE TIENE EN CUENTA:
Gravados con este legado pueden ser los herederos en conjunto, o uno o más en
particular, y lo mismo para legatarios.
16
Código Civil Comentado Tomo IV – Derecho de Sucesiones; Gaceta Jurídica; Augusto
Ferrero Costa

Responsable del pago es el albaceas, si lo hubiera, conforme al artículo 787.
La regla igual se aplica tanto si no hay dinero en la masa, como si lo hay en parte.
No habiéndolo, en todo o parte, el albacea deberá vender bienes hereditarios, salvo
que, naturalmente, el gravado (heredero o legatario) decida pagar con su propio
peculio.
Es considerado como legado de cantidad, y no de pensión (una de cuyas variedades es
la de alimentos de que trata el artículo siguiente) el legado de pago en cuotas de cierta
cantidad de dinero.
Salvo que otra cosa disponga el testador, el crédito de dinero devenga intereses
legales desde la apertura de la sucesión hasta su pago.
2.2.CONCORDANCIA:
Art. 787: obligaciones del albacea (Persona encargada de hacer cumplir la última
voluntad de un difunto y de custodiar sus bienes hasta que se repartan entre los
herederos); inc 7 (Vender los bienes hereditarios con autorización expresa del
testador, o de los herederos, o del juez, en cuanto sea indispensable para pagar las
deudas de la herencia y los legados).
3. LEGADO DE ALIMENTOS.
Artículo 766. — El legado de alimentos, si el testador no determinó su cuantía y forma de
pago, se cumple asignando al legatario una pensión que se regirá por lo establecido en las
disposiciones de los artículos 472 a 487.
3.1.COMENTARIO
El artículo concierne al legado de alimentos, pero ciertamente pueden hacerse otros legados
de pensión, sea pura —es decir, sin adscripción a un destino especial— o no.
Como en todos los legados, en este de pensión de alimentos se debe observar, en primer
lugar, la voluntad del testador. Nótese a este respecto que con la salvedad de lo dispuesto en
el artículo 728 del Código, sobre la criticable pensión a hijo alimentista, el deber de alimentos

concluye con el fallecimiento del obligado (art. 486 C.C.), de manera que lo que se deje en
legado por este concepto constituye una genuina liberalidad completamente ajena a todo
deber de dejar algo a título sucesorio.
Y con relación a la voluntad declarada por el testador, por supuesto, habrá que interpretarla
para extraer de ella el precepto dispuesto por el causante.
Es importante lo dicho porque si, por ejemplo, el de cuius venía entregando cierta cantidad a
un sobrino o allegado, al instituir en su favor un legado de alimentos razonablemente puede
entenderse que, aunque no habiendo dispuesto cantidad exacta, quiso, implícitamente, que
se le continúe entregando, vía legado, la misma cifra periódica.
La interpretación también se hace necesaria para dilucidar la subsistencia del legado. En
efecto, si hablamos de legados de alimentos propiamente dichos, lo que supone referencia
legal a los artículos 472 y siguientes del Código, estaremos hablando de aquello que sea
indispensable para el alimentista. Lo cual, por consecuencia, supondrá que llegado el
alimentista a la mayoría de edad y en aptitud de atender a su propia subsistencia, deberá
concluir el legado, porque el legatario ya no tiene necesidad de alimentos. Pero si, por
ejemplo, se ha dejado legado de alimentos a una persona que al momento del testamento ya
era mayor de edad y en aptitud de generarse ingresos, ello será indicio de que la voluntad del
testador no era referirse a los alimentos en su acepción legal, sino procurar una pensión en
favor del beneficiario.
La remisión a los artículos 472 y siguientes ha de entenderse, así, en sus justos límites. Y con
relación a estas disposiciones y temas afines surgen algunas inquietudes que conviene
resolver.
3.2. EL PLAZO
Lo normal, y de hecho lo recomendable, es que el testador fije un plazo. En este caso, el
artículo 766 no contiene remisión a reglas de otras partes del Código. Pero como se trata de
legados de alimentos, habrá que atender a las circunstancias de la persona beneficiaría.
Sin que, desde luego, tengan otro carácter que el de mera sugerencia, me parece que
podrían aceptarse como valederas las siguientes reglas interpretativas: (a) tratándose de un
legatario menor de edad, debiera entenderse que el legado es hasta que cumpla la mayoría de
edad o haya terminado sus estudios superiores; (b) si el legatario es un incapaz físico o mental,

el legado es mientras subsista la incapacidad; (c) si el legatario es persona mayor de edad ca-
paz, el legado tendrá carácter de vitalicio.
3.3. LA CUANTÍA.
Como he dejado dicho, el legado de alimentos constituye una liberalidad y, por tanto,
nada obsta que, aunque bajo el rótulo de legado de alimentos, el testador deje una pensión
cuyo importe periódico sea inferior a lo que, en circunstancias objetivas generales, podría
considerarse una pensión insuficiente según los criterios del artículo 472. Naturalmente, el
legatario no tendrá derecho a más; quiero decir, que como no es, en rigor, acreedor de
alimentos a título sucesoral, no podrá exigir que, por vía de legado, se le aumente la pensión.
Ciertamente no es de aplicación, a este particular, lo previsto en el numeral 477 del
Código, según el cual el Juez, en casos determinados y excepcionales, puede obligar a que los
alimentos corran de cargo de uno solo de los obligados. Bajo ningún concepto ello podría
suponer un aumento del legado, pues implícitamente el Juez estaría CREANDO POR ESTA
IRREGULAR VIA, una libertad testamentaria adicional a la querida por el testador.
De todos modos, no estando fijada la cuantía, se aplicará en parte lo previsto en el
artículo 472. Esto es, habrá que examinar las necesidades del legatario, pero no las po-
sibilidades de la familia, como estatuye dicho precepto, sino las disponibilidades de la masa
sucesoria o del gravado con el legado, según sea el caso. Porque si la herencia es cuantiosa,
pero hay muchos herederos y muchos legatarios, sería impensable que el alimentista reciba
por este concepto una cantidad superior, igual o cercana a la que obtendrían como renta de
los bienes sucesorios los herederos o legatarios gravados con los alimentos.
3.4.LA FORMA DE PAGO.
Se vuelve a este respecto sobre lo dicho repetidas veces: la prevalencia de la voluntad
del testador. Queda, pues, a decisión libérrima del testador disponer si la pensión debe ser
de manera semanal, quincenal, mensual, o si deber ser entregada en especie, o si el gravado
debe pagar directamente los gastos del alimentista, sin entregar a éste cantidad líquida, etc.

3.5. LA REMISIÓN. COMENTARIOS GENERALES.
El artículo 766 remite, a fardo cerrado, a los artículos 472 a 487. Creo, sin embargo, que
varios de estos artículos no son aplicables (uno de ellos es el 477, ya citado), o que merecen
algunas matizaciones17
.
Sobre el 472 no hay problema, porque solamente define qué se entiende por alimentos.
Ya he dejado expuesto que el legador puede legar menos de lo indispensable según dicho
artículo, o sólo con un destino determinado: por ejemplo, cubrir los gastos médicos y de
vivienda.
Sobre el 473 ya he expresado sus vinculaciones con el legado. Según ello, dependiendo
de cuál sea el resultado de interpretación de voluntad, el legado cesará o continuará.
4. LEGADO REMUNERATORIO.
Artículo 767.— El legado remuneratorio se considera como pago, en la parte en que co-
rresponda razonablemente al servicio prestado por el beneficiario del testador y como acto de
liberalidad en cuanto al exceso.
4.1.COMENTARIO
Se conoce como legado remuneratorio (y, lo mismo, como donación remuneratoria (art.
1642 C.C.) ), a aquel que se hace, como expresa Angel Gustavo Cornejo, «en reconocimiento
de hechos acaecidos anteriormente y que dieron resultados ventajosos al donante. Entran en
esta categoría las donaciones hechas en mérito de las cualidades del donatario, o como
remuneraciones especiales. Tal sería, por ejemplo, la que se hiciera en favor de una persona
que ha salvado la vida o el honor del donante (...). En estos casos y otros semejantes, no se
excluye el concepto de la gratuidad, porque existe siempre el ciriimus donandi. Se justifican,
según León Barandiarán, «por una razón de gratitud o de reconocimiento; la donación se hace
por motivo del servicio gratuitamente prestado. El donatario no está obligado a pagar este
servicio (...) de tal modo que no hay en la atribución patrimonial concedida por el que obtuvo
el servicio ningún animus solvendi18
».
17
Guillermo Lohman Luca de Tena; Derecho de sucesiones; Editorial Copynight 1998 “Pro fondo de la
Universidad Pontificia Universidad la Católica del Perú”; Volumen XVII; Tomo II; Primera edición Junio de
1998.
18
León Barandiaran, José: Ibídem. pág. 255.

Ferrero no es del mismo criterio. A su parecer, «el beneficiario tiene una doble
condición: de acreedor por el servicio prestado, y de legatario por el exceso». Y agrega que
con esta figura de legado remuneratorio hay un acto a título gratuito (el legado) y otro a título
oneroso. La interpretación de Ferrero es correcta basada en la literalidad de la norma, que
alude a pago y éste, como se sabe, consiste en el cumplimiento de la prestación debida. Lo
que ocurre, creo, es que la redacción del dispositivo no ha traducido claramente la voluntad
del legislador o, en todo caso, la expresión «pago» no ha sido empleada con rigor. En verdad
el legado, corno acto voluntario, no puede ser un genuino pago, en la acepción del artículo
1220 y siguientes, que presupone una obligación. Hinostroza es enfático al respec- lo «(Jomo
son dos cosas distintas el legado y el pago por un servicio prestado por el legatario
(remuneración), hay que dejar claro que en cuanto al pago en sí no constituye legado sino una
deuda de la herencia, la misma que están obligados a pagar los herederos».
Por mi parte, comparto las ideas de Cornejo y de León Barandiarán19
. A mi juicio, el
legado remuneratorio se hace en retribución graciosa y voluntaria de algo, obtenido por el
legador o por un tercero, que no es exigible. Como expone Albaladejo, el legado (o la
donación) tienen por objeto recompensar al legatario (o donatario). Pero en opinión del
mismo autor —no compartida, sin embargo, por toda la doctrina, como él mismo admite— es
válida la donación (y para el caso, el legado) antes de haberse recibido el servicio.
La diferencia entre la tesis por la que sufrago y aquella que sostiene Ferrero no es
accidental, sino de profundos efectos. Si se sigue el punto de vista de Ferrero 110 cabe sino
concluir que, en puridad, no hay legado remuneratorio, porque el legado no es anfibio: o es
liberalidad y en tal sentido legado, o es remuneración debida, y por ende no legado sino acto
de cumplimiento; es un reconocimiento de deuda como apunta Fassi. Esto es, que aunque
empleando el nombre de legado, con parte de él se está haciendo un pago debido. Pago que,
por cierto, constituía un pasivo sucesorio. Con lo cual, el verdadero legado sólo es la diferencia
(o neto) entre el total del legado y la suma de lo debido. Si se toma el otro punto de vista,
legado lo es todo, pero efectuado porque el testador quiso recompensar un servicio u otro
favor, aunque lo que asigne por legado sea de un valor superior a lo que razonablemente
hubiera supuesto una auténtica contraprestación.
19
Guillermo Lohman Luca de Tena; Derecho de sucesiones; Editorial Copynight 1998 “Pro fondo de la
Universidad Pontificia Universidad la Católica del Perú”; Volumen XVII; Tomo II; Primera edición Junio de
1998.

Para terminar, señalar que, a juicio de Fernández Arce20
, el legado remuneratorio sólo
puede corresponder a aquellos servicios que necesariamente sean susceptibles de
determinación en dinero.
5. LEGADO MODAL.
Artículo 768. — El legatario no adquiere el legado subordinado a condición suspensiva o al
vencimiento de un plazo, mientras no se cumpla la condición o venza el plazo. Mientras tanto
puede ejercer las medidas precautorias de su derecho. El legado con cargo, se rige por lo
dispuesto para las donaciones sujetas a esta modalidad.
5.1.COMENTARIO
Bajo el rubro de adquisición de legado hay muchos temas por desarrollar. Algunos
directamente vinculados al artículo ahora bajo análisis; otros afines a él, de los que trata el
artículo 769.
5.1.1. LEGADO BAJO CONDICION.
A tenor del precepto, el legatario no adquiere el legado subordinado a condición
suspensiva mientras no se cumpla la condición. Es decir, mientras no se verifique el supuesto
hipotético previsto por el testador. Lo cual, dado el mecanismo de las condiciones, puede ser
un supuesto positivo o negativo, de tal manera que realización de la condición habrá ocurrido
tanto si tiene lugar el hecho positivo previsto, eomo si no ocurre el hecho negativo. Por
ejemplo: «lego tal cosa a fulano si ocurre tal hecho». Y a la inversa: «lego tal cosa a zutano si
no ocurre tal hecho».
Tal como ya he dejado expresado anteriormente al comentar el artículo 689, nuestro
Código no es nada claro en Materia de modalidades testamentarias, permitiendo distintas
interpretaciones de las reglas con consecuencias bien diferentes entre sí. Pero en concreto
20
Fernández Arce, C.: El legado Pág. 308.

sobre legado. Me parece (aunque, insisto, puede haber otras respetables interpretaciones)
que debe ser así por las siguientes razones21
:
a) Por la naturaleza de la transmisión sucesoria, salvo que se produzca renuncia, el
derecho se retrotrae al momento de óbito del causante. Si se considerara que lo
condicionado es la institución de legado y no la adquisición, ocurriría que el legatario
es tal desde que se verifica el evento condicionante, y no desde la muerte del testador.
Con lo cual, en rigor lógico, existiría un titular intermediario entre el causante y el
legatario.
b) La posibilidad de llamamiento o institución condicionado y no adquisición, es inviable
cuando el testador ha dispuesto de todo su patrimonio en legados concretos sin
designación de heredero, o cuando, habiendo heredero, ha sido instituido en
patrimonio cierto o ha existido partición antelada.
En resumen, que no tiene sentido hacer llamamiento ab intestato en el primer caso o
atribuirle la propiedad al heredero o herederos en el segundo
c) El concepto de adquisición que el artículo 768 emplea por igual respecto de la
condición y del plazo. En efecto, recuérdese que la función de las condiciones y de los
plazos es ligeramente diferente. Mientras la condición suspensiva hace incierta la
efectividad de un derecho existente, el plazo suspensivo supone firmeza de derecho
pero eficacia diferida.
Por lo tanto, si lo condicionado es la adquisición patrimonial y no la institución sucesoria
a título de legado, si el legatario falleciera transmitirá a sus herederos el derecho a la
adquisición del legado cuando se realice el evento puesto como condición. Viceversa, si de las
normas legales o, en su caso, de la interpretación del testamento, se entiende que lo
condicionado es la designación, si el legatario muriera antes de verificada la condición no
transmitirá nada por tal concepto a sus herederos, pues el hecho condicionante no se había
realizado antes de la muerte.
5.1.2. LEGADO SUJETO A PLAZO.
21
Con las diferencias que respeto de modalidades lo distinguen de las sucesiones de titulo hereditario,
como apunta TRABUCCHI, A.: VOZ LEGADO pág. 610.

Aunque el Código alude a «vencimiento de plazo», se (rata, por supuesto, de
vencimiento de plazo suspensivo o también llamado término inicial, y no de vencimiento de
plazo que causa la resolución del legado. En verdad, el legado sujeto a término resolutorio es
más asimilable a un legado de usufructo, siempre que, por supuesto, lo permita la naturaleza
de lo que es objeto del legado.
En este caso de plazo suspensivo, me parece, queda más claro aún que el legatario es tal
desde la apertura de la sucesión y por efecto del testamento que lo instituye, pero el testador
ha querido, por expresa disposición, que la eficacia de la liberalidad quede suspendida por un
tiempo
Lo cual significa que el legatario lo es con todo lo que ello significa, pero sin poder hacer
efectiva la atribución patrimonial.
Con el plazo suspensivo, en consecuencia, lo que se produce no es, en verdad, un
aplazamiento en el derecho al legado, sino normalmente un aplazamiento en el derecho a
exigir la entrega.
Nuevamente, por supuesto, habrá que interpretar el testamento. Si se concluye que
siendo firme el legado (como no puede ser de otra manera tratándose de plazo) lo diferido es
la adquisición, pues entonces todavía no hay transferencia en favor del legatario hasta que el
plazo venza, con las implicancias en el riesgo de pérdida de la cosa. Si, por el contrario, se
interpreta que el legado es firme y ha habido transferencia de propiedad pero que la entrega
estaba diferida a cierto plazo, será distinta la responsabilidad.
5.1.3. PENDENCIA DE LA CONDICION O DEL PLAZO y LEGADO SUJETO A CARGO
Me remito al comentario del artículo 689 “Aplicación de normas sobre la modalidad de
acto jurídico” C. C.: las normas generales sobre la modalidad de los actos jurídicos, se aplican a
las disposiciones testamentarias; y se tiene por no puesto las condiciones y los cargos
contrarios a las normas imperativas de la ley.
6. ADQUISICION DEL LEGADO.

Artículo 769.— En el legado de bien determinado no sujeto a condición o plazo, el legatario
lo adquiere en el estado en que se halle a la muerte del testador. Desde ese momento le
corresponden los frutos del bien legado y asume el riesgo de su pérdida o deterioro, salvo
dolo o culpa de quien lo tuviere en su poder.
6.1.COMENTARIO
Examinaremos por separado los distintos temas que plantea este artículo y otros
colaterales que, por no haber sido disciplinados en disposición específica, conviene tratar en
este lugar.
6.2. LEGADO DE BIEN DETERMINADO.
Sobre lo que es bien determinado, me remito al comentario del artículo 758.
Como bien, por supuesto, no sólo debemos entender a los corpóreos, sino también al
derecho sobre bienes (supongamos, un derecho de superficie), o derechos de crédito.
Naturalmente, el supuesto de este artículo cubre tanto los bienes muebles como los
inmuebles, aunque entre ellos se haga diferencias tratándose de bienes inciertos o ajenos a la
masa de la herencia (art. 758).
La regla que ahora estudiamos se aplica igualmente para los legados alternativos, de
manera que efectuada la elección por aquel a quien le correspondiera hacerla, se entiende
que el bien deberá entregarse tal como estaba cuando falleció el causante, de modo que no
hay deber de saneamiento, ni siquiera en caso de evicción22
, salvo que otra cosa deba
inferirse de la voluntad del testador23
.
La hipótesis legal regula los legados de bien determinado no sujetos a condición o a
plazo. En relación a ellos dispone que el legatario los adquiera en el estado que esté a la
muerte del testador. Obviamente el legislador pensó en
6.3.¿QUE SE ENTIENDE POR «ESTADO»?
22 FORMELES, S.: Tratado de las Sucesiones. Tomo II, pág. 172.
23 FASSI, S.: Tratado de los Testamentos, Tomo II, pág. 17.

A mi manera de ver, con esta genérica expresión el legislador ha querido aludir, sin
más, a las circunstancias físicas o jurídicas que caracterizaban al bien (o derecho) al
momento de la muerte, para que le sea entregado al legatario sin variación alguna respecto
de conservación, calidad, naturaleza, etc.
Respecto de las jurídicas, puede ocurrir por ejemplo que el bien (o derecho)
estuviesen en litigio, y entonces el legatario asumirá la posición del testador legante.
Respecto de las físicas, se imponen más aclaraciones.
a) Partes integrantes.- El legado debe ser entregado con todo lo que no puede ser
separado de el. sin destruirlo, modificarlo o alterarlo (art 887 C.C.).
b) Accesorios.- El artículo 888 C.C. califica a los accesorios como aquellos bienes que, sin
perder su individualidad, están afectados permanentemente a un fin con respecto a
otro bien.
Por efecto del artículo 889 del Código, los accesorios deben seguir la suerte y
condición del bien principal, salvo que la ley o el contrato (en este caso el testamen-
to) permitan su diferenciación o separación.
En consecuencia, soy del parecer que los accesorios en cuanto estén adscritos al bien
legado, se incluyen en el legado mismo. Así resulta, además, de lo dispuesto en el
artículo 1134.
c) Mejoras.- Por comprensión del artículo 764 todas las mejoras, cualquier que fuera su
clase, que hubieran sido introducidas en un bien mueble o inmueble, se consideran
incluidas en el legado
6.4. FRUTOS Y RIESGO.
El segundo párrafo del artículo bajo análisis contiene dos reglas, ambas referidas el
legado de bien determinado no sujeto a condición o a plazo.

a) FRUTOS.- Según la primera regla, desde el momento de la muerte del causante, los
frutos del bien corresponden al legatario.
A falta de distinción, por frutos debemos suponer los que produzca el objeto del
legado según su naturaleza o sea frutos naturales, civiles o industriales. Y por la
regla del artículo 895, en este concepto quedan incluidos los productos.
Contrario sensu del artículo, los frutos devengados hasta la muerte del causante
corresponden en general a la masa hereditaria. Salvo que toda la herencia haya
sido distribuida en legados, en cuyo caso, pese a lo dispuesto en el inciso del
artículo 815 (que llama a los Herederos ab intestato cuando sin haberse
instituido herederos se ha omitido distribuir todos los bienes en legados), creo
que la voluntad del testador puede ser interpretada en el sentido que también
los frutos previos a la muerte integran en legado. Pero, de todas maneras,
admito que se trata de una opinión discutible.
Tratándose de intereses de créditos (sea que se legue el crédito o se condone la
deuda del legatario para con el causante), el punto es opinable. Aunque por
cierto se trata de frutos civiles, según lo cual los intereses devengados antes de
la muerte no pertenecerían al legatario, también es cierto que son accesorios
de la obligación o crédito materia del legado. Es indudable que cuando el
legislador se ha referido en el 769 a frutos de un bien determinado, ha estado
pensando en el bien determinado a que se refiere el 757, y abrigo mis dudas de
que haya estado pensando en el legado de crédito Abona en favor de esta
segunda opinión el hecho de que el ponente del artículo, expresa en su Ex-
posición de Motivos que este artículo 769 se ha inspirado en el numeral 883 del
Código español, el cual claramente se contrae al estado «de la cosa legada» al
morir el testador. Empero, el artículo 870 del propio Código hispano puntualiza
en su último párrafo que «el legado comprenderá los intereses que por el
crédito o la deuda se debieron al morir el testador». De donde se deduce que
de ninguna manera bajo el concepto de frutos el legislador peninsular quiso
incluir a los intereses de créditos, a los que obviamente dispensa un
tratamiento singularizado.

b) TRANSFERENCIA DEL RIESGO.- Apunta el 769, para terminar, que salvo dolo o
culpa de quien tuviere en su poder el bien determinado objeto del legado el legatario
asume el riesgo de su pérdida o deterioro desde el deceso del causante. Por relación
con el primer párrafo del dispositivo, se entiende que se trata de legado no sujeto a
condición o a plazo. Al respecto deben tenerse presente las regulaciones de los
artículos 1138 y 1139 C.C.
7. LEGADOS EXCESIVOS. EL PRELEGADO.
Artículo 770. — Si el valor de los legados excede de la parte disponible de la herencia,
éstos se reducen a prorrata, a menos que el testador haya establecido el orden en que
deben ser pagados.
El legado hecho en favor de alguno de los coherederos no está sujeto a reducción, salvo
que la herencia fuere insuficiente para el pago de las deudas.
7.1.COMENTARIO:
Existe varios sub temas a tratar; que la suma total de los legados exceda de la parte
disponible; que los bienes de la masa no sean suficientes para cumplir con todo los
legados; la forma de reducción; la pretensión de reducción, plazo y sujeto y legado a
coheredero.
7.2.AFECTACION A LA LEGITIMA
La legitima como ya lo sabemos, un quantum de una masa ideal que debe llegar a los
legitimarios, sea a titulo de herencia, sea de legado, sea de donación. Este quantum se calcula
sabré la base de valor de todo el activo transmitido, menos el valor de todo el pasivo
transmitido y cargas de herencia, mas el valor de las donaciones (todas salvo los de articulo
836 a 839y no solo las colaciónales).
Advertido lo anterior, lo primero que tenemos que observar críticamente de la redacción
del artículo 770 es que se refiera «a la parte disponible de la herencia», porque la legitima no
se calcula solamente sobre bienes, como iradamente apuntan los artículos 725 y ss., ni
solamente sobre el caudal relicto que deja el causante, sino como ya está dicho, sobre el
relicto más las donaciones (ref. artículos 1629 y 1645 C.C.). De lo cual resulta que

perfectamente puede ocurrir (a) que los legados absorban la totalidad de lo que el causante
deja al morir, pero que, no obstante, no haya afectación alguna de la legítima, porque los
legitimarios ya han cobrado en vida todo lo que por legítima les tocaba; (b) que de una masa
de 300 integrada por activos de 150 y donaciones a un legitimario A por 150, y pasivos por 10,
el testador nombre legatario a su otro hijo B por 100 y a designa heredero H a un extraño.
Pues bien, el hijo A ya recibió con creces su legítima mediante donaciones en vida; el hijo B,
también la ha recibido, pues su cuota legitimaria de 100 es cubierta con el legado de 100: el
heredero puede ser un tercero y hereda un neto de 40.
Partiendo de la premisa expresada, lo primero que se impone señalar es que este
artículo no puede ser examinado autónomamente, sino en estrecha relación con el 753 y el
807, a cuyo comentario me remito. Mas con cargo a lo que sobre éste digo en su lugar, sólo
importa señalar ahora que antes de proceder a la reducción de los legados debe hacerse la
debida operación para calcular correctamente la legítima, procediendo de la siguiente
manera: (a) primero se suman los valores de todo el activo hereditario, incluyendo los valores
de los legados; (b) después se suman los valores de todos los pasivos; (c) a continuación los
pasivos se restan de los activos; (d) al saldo que quede, positivo o negativo, se agregan las
donaciones que hizo el testador.
El motivo por el cual las donaciones deben sumarse después de descontado el pasivo
obedece a que éste solamente afecta los bienes del causante, porque es obvio que los
terceros acreedores no pueden pretender su cobro con bienes que el causante no tenía por
haberlo donado. Además —como está claro que las donaciones se cuentan para fijar al
quantum de legítima (porque si así no fuera, el causante en vida, podría burlar la legítima) — ,
si las donaciones se sumaran al activo antes de la deducción del pasivo, cuando éste fuera
igual o superior al activo se estaría perjudicando la legítima en beneficio de los donatarios. O
dicho a la inversa: si el valor neto de lo dejado por el causante (activo menos pasivo) equivale
a cero, la legítima sólo se calcula sobre las donaciones. De modo que si el causante había
hecho donaciones por 10 y falleció con un activo de 30 y un pasivo de 28, el acervo sobre el
cual se calcula la legítima es de 30-28+10, lo que hace 12; de modo que dos tercios de esto, o
sea 8, será la legítima, y podrán declararse inoficiosas donaciones hasta por valor de 2.
Con otro ejemplo (sólo teniendo en cuenta legados) puede verse la diversidad de
situaciones considerando la existencia de descendientes: activos totales por 90 unidades de

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