Es un resumen sobre le plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios (Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting or BEPS) de la OCDE, que se estará cabildeando en el G20 en las próximas semanas.

2. Presentación para el Comité Fiscal de la ANADE Sección Chihuahua
OCDE, 2014: Plan de acción contra la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios
(Action Plan on Base Erosion and Profit Shifting or BEPS)
17 de julio de 2014

3. Introducción
La globalización ha beneficiado las economías. El ritmo de integración ha en los últimos años. El libre movimiento desde ubicaciones de alto costo a otras de menor costo, la eliminación de barreras comerciales, la tecnología y las telecomunicaciones así como la gestión de riesgos y desarrollo, protección y explotación de propiedad intelectual, impactan las actividades transfronterizas.
La globalización certeramente apoya el crecimiento, creación de empleos, fomenta la innovación y facilita la salida de la pobreza.

4. Pero también la globalización influye en los regímenes fiscales del impuesto sobre la renta en los países Desde el siglo pasado se reconoce que la interacción puede producir doble tributación, con efectos adversos en el crecimiento y la prosperidad mundial. Las naciones tienden a acordar la necesidad de eliminar la doble tributación y en la conveniencia de lograrlo sobre la base de normas claras y predecibles, dando certidumbre a gobiernos y empresas. Dichas normas de impuestos internacionales son base para el crecimiento de la economía global.

5. Las empresas multinacionales representan una gran proporción del Producto Interior Bruto (PIB) mundial.
El comercio entre empresas representa una proporción creciente del comercio en general.
La globalización da como resultado un cambio de paradigma, partiendo de modelos operativos para cada país a modelos globales de organizaciones de gestión matricial y cadenas de suministro integradas, centralizando funciones a nivel regional o global.
Además, el sector servicios y de productos digitales crece de manera exponencial y ello facilita que las empresas localicen actividades productivas en ubicaciones geográficas distantes de la de sus clientes.
Ello ha llevado a sofisticar planes de impuestos para explotar oportunidades de arbitraje legal, proporcionando más confianza para adoptar posiciones fiscales agresivas.
Ello a la par crea tensión e incluso pérdida entre ciudadanía, gobiernos y empresas.

6. Muchas leyes nacionales y tratados de doble imposición, gravan beneficios transfronterizos que arrojan resultados correctos y no permiten la erosión de la base imponible ni al traslado de beneficios.
La claridad y estabilidad son la base del crecimiento económico.
Por ende es relevante sostener certeza y predictibilidad para avanzar.
La tecnología con base intangible, aprovechan el valor de las externalidades generadas, y la dificultad de determinar la jurisdicción donde crean valor.
Los miembros del G20 solicitan entonces a la OCDE desarrolle un plan de acción para tratar los problemas resultantes y con énfasis en la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios de un modo coordinado y completo.

7. Plan de Acción Se plantean cambios fundamentales para evitar la doble exención, y los supuestos de exención o baja imposición asociados a prácticas artificiales.
•Diseño de nuevos estándares internacionales que busquen coherencia de impuestos.
•Realineación de la imposición y actividades productivas para restaurar efectos y beneficios pretendidos por estándares internacionales, que no avanzan a la par del avance empresarial. En precios de transferencia, mejorar normas para enfatizar la creación de valor por grupos integrados, abordando uso de intangibles, riesgos, capital y otras transacciones de alto riesgo que desvían beneficios.
•Las acciones para evitar la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios no pueden tener éxito sin transparencia, ni sin certeza y predictibilidad para las empresas.

8. Acciones 1. Abordar los retos de la economía digital para la imposición. Identificar dificultades de la economía digital respecto normas impositivas y desarrollar opciones para abordar dichas dificultades.
•Creación de coherencia internacional en el impuesto de sociedades
•El informe BEPS (OCDE, 2013a) reclama el desarrollo de “instrumentos para eliminar o neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos y el arbitraje”.

9. Acciones 2. Neutralizar los efectos de los mecanismos híbridos. Desarrollar disposiciones y recomendaciones para normas internas que neutralicen el efecto de mecanismos y entidades híbridas. Figuran:
(i)cambios en el Modelo de Convenio Tributario de la OCDE para asegurar que no se utilicen mecanismos y entidades híbridas (v.g: doble residencia);
(ii)disposiciones en Ley nacional que eviten la exención o falta de reconocimiento de ingresos por pagos deducibles para el pagador;
(iii)disposiciones en Ley nacional que nieguen la deducción por pagos no incluidos en ingresos del receptor (no sujetas a imposición por efecto de disposiciones de compañías foráneas controladas o CFC);
(iv)disposiciones en Ley nacional que nieguen la deducción por pago que resulte deducible en otra jurisdicción; y
(v)orientaciones para la coordinación para resolver conflictos entre naciones.

10. Acciones 3. Refuerzo de la normativa sobre CFC. Desarrollar recomendaciones de normas para las CFC. Otro punto que genera preocupación es la excesiva deducción de intereses y otros gastos financieros.

11. Acciones 4. Limitar la erosión de la base imponible por vía de deducciones en el interés y otros pagos financieros. Desarrollar mejores prácticas de normas para evitar la erosión usando deducciones por intereses. Ejemplo: Usar deuda entre entidades vinculadas y con terceros para lograr la deducción excesiva de intereses o financiar producción de ingresos exentos o diferidos y otros ingresos financieros económicamente equivalentes a los pagos de intereses.

12. Acciones 5. Combatir las prácticas tributarias perniciosas, teniendo en cuenta la transparencia y la sustancia. Actualizar el tema de prácticas tributarias perniciosas con la mejora de la transparencia como prioridad, incluido el intercambio espontáneo obligatorio en resoluciones individuales relativas a regímenes preferenciales, y con la existencia de una actividad económica sustancial como requisito básico para aplicar cualquier régimen preferencial.

13. Acciones
6. Impedir la utilización abusiva de convenio.
Evitar el abuso de uso de convenios en circunstancias inapropiadas.
Clarificar que los convenios no se destinan para generar la doble no imposición e identificar consideraciones de política fiscal que los países deben emplear antes de aplicar un convenio fiscal.

14. Acciones
7. Impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP.
Redefinir EP para impedir la elusión artificiosa del estatuto de EP en relación a la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios, incluso con mecanismos de comisionista y exenciones de actividad específica.

15. Acciones 8. Intangibles. Desarrollar reglas que impidan la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios por medio del movimiento de intangibles entre miembros de un grupo. Esto implicará:
(i)Definir intangibles;
(ii)asegurar que los beneficios de la transferencia y uso de intangibles están asignados de conformidad con la creación de valor;
(iii)desarrollar normas de precios de transferencia o medidas especiales para las transferencias de intangibles de difícil valoración; y
(iv)actualizar la regulación sobre los mecanismos de reparto de costes.

16. Acciones 9. Riesgos y capital. Desarrollar reglas que impidan la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios por medio de la transferencia de riesgos entre, o la asignación excesiva de capital a, miembros del grupo. Adoptar normas sobre precios de transferencia o medidas especiales que aseguren que una entidad no acumulará resultados inadecuados únicamente por haber asumido contractualmente riesgos o haber aportado capital.

17. Acciones 10. Otras transacciones de alto riesgo. Desarrollar reglas que impidan la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios por medio de la participación en transacciones que no ocurrirían, o que ocurrirían sólo muy raramente, entre terceros. Implica:
(i)Clarificar circunstancias para recalificar transacciones;
(ii)Clarificar aplicación de métodos de precios de transferencia; y
(iii)proporcionar protección contra tipos más comunes de erosión de la base mediante pagos tales como gastos de gestión y gastos correspondientes a la sede principal.

18. Acciones
11. Establecer metodologías para la recopilación y el análisis de datos sobre la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios y sobre las acciones para enfrentarse a ella.
Desarrollar indicadores de magnitud de impacto económico de la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios y garantizar que se dispone de herramientas para supervisar y evaluar la eficacia y el impacto económico de las medidas adoptadas para enfrentarse a BEPS de forma permanente.

19. Acciones
12. Exigir a los contribuyentes que revelen sus mecanismos de planificación fiscal agresiva.
Crear normas de declaración obligatoria para transacciones o estructuras agresivas o abusivas, teniendo en cuenta los costos administrativos para administraciones tributarias y empresas y aprovechando las experiencias del creciente número de países que cuentan con tales normas.

20. Acciones 13. Reexaminar la documentación sobre precios de transferencia. Sobre precios de transferencia desarrollar lo procedente para aumentar transparencia hacia la administración tributaria. Requisito de que las multinacionales suministren a los gobiernos pertinentes la información necesaria sobre asignación mundial de ingresos, actividad económica e impuestos pagados entre países, aplicando un modelo común.

21. Acciones
14. Hacer más efectivos los mecanismos de resolución de controversias.
Evitar obstáculos que impiden que los países resuelvan las controversias relacionadas con los convenios mediante los procedimientos amistosos, incluyendo ausencia de disposiciones sobre arbitraje en la mayoría de convenios y el hecho de que el acceso a los procedimientos amistosos y el arbitraje pueda ser denegado en algunos casos.

22. Acciones
15. Desarrollar un instrumento multilateral.
Analizar cuestiones de derecho internacional público y tributario en relación con el desarrollo de un instrumento multilateral que permita que las jurisdicciones que lo deseen implementen las medidas que se desarrollen en el curso de los trabajos de la erosión de la base imponible y el traslado de beneficios y así enmienden los convenios fiscales bilaterales.

23. Plazos
•12-18 meses: Acciones relativas a desajustes por mecanismos híbridos, abuso de convenio, ciertos aspectos de los precios de transferencia de bienes intangibles, requisitos de documentación en precios de transferencia, informe de cuestiones planteadas por economía digital y posibles acciones para afrontarlas, y parte de prácticas fiscales perniciosas.
•Dos años: Normas CFC, deducibilidad de intereses, prevención de elusión artificiosa de la condición de EP, aspectos de precios de transferencia de bienes intangibles, riesgos, transacciones de capital y de alto riesgo, parte de prácticas fiscales perniciosas, recopilación de datos, reglas de divulgación obligatoria y resolución de controversias.
•Más de 2 años: Aspectos de precios de transferencia de transacciones financieras, prácticas fiscales perniciosas y el desarrollo de instrumentos multilaterales para implementar más ágilmente los cambios en los convenios bilaterales.

24. Metodología (i) Un proceso inclusivo y eficaz: el lanzamiento del Proyecto OCDE/G20 BEPS y la participación de los países en desarrollo (ii) Procesos eficientes (iii) Consultar a las empresas y a la sociedad civil

25. Gastos a Prorrata En México, la Ley de ISR Art. 32, fr. XVIII prohíbe gastos a prorrata Gastos a Prorrata, definición práctica: Cargos que recibe una subsidiaria de un grupo multinacional de su casa matriz por la centralización de costos o gastos relacionados con algún servicio o desarrollo que beneficia a la corporación global. OCDE reconoce gastos a prorrata. Hay tratados aparentemente contrarios a LISR art. 32 fr. XVIII, como tratados para evitar la doble tributación, con principio de no discriminación, puede verificar como discriminatorio la aplicación del LISR 32: como el art. 24, apartado 4 del modelo de convenio fiscal sobre la renta y sobre el patrimonio de la OCDE. Consideración de superioridad (tesis aisladas) de tratados sobre leyes federales y locales.

26. Gastos a Prorrata Excepción del convenio modelo de OCDE: operaciones entre partes relacionadas que no se realicen a valores de mercado También LISR 32 fr. XVIII difiere de las guías de precios de transferencia para las empresas multinacionales y administraciones fiscales de la OCDE, que incluyen lineamientos mas claros y específicos sobre gastos a prorrata incluyendo metodologías para su adecuada aplicación e implementación Dentro de los lineamientos anteriores, se incluye un método de cobro indirecto cuando hayan servicios no identificables de manera individual, considerando ingresos, participación en mercados, empleados, etc... esto es, gastos prorrateados. Lo anterior, solo si no se usa la metodología para transferir utilidades o perdidas de un país a otro.

27. Gastos a Prorrata LISR 32 fr. XVIII va en contra de la tendencia global, pero es legal. Obvio, se debe comprobar documentalmente que el servicio fue efectivamente prestado y obtenido y el beneficio recibido por la parte que recibe el cargo, y que los costos en México no se dupliquen y sean costos y gastos estrictamente indispensables para los fines de la empresa que los recibe. Por ende, si los gastos a prorrata son pagados por residente en México a uno extranjero en país con tratado y cuentan con precios de transferencia (operación con valor de mercado), entonces es viable deducir gastos a prorrata en México tanto en ISR como en IETU.

28. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14 Primero , se negó el amparo en 2012, luego se buscó revisión del amparo Asunto trata sobre servicios legales pagados en EEUUA por una empresa para gestiones legales por la adquisición del negocio “X”, con soportes documentales. Se argumenta por la quejosa que el servicio prestado por los asesores internacionales beneficiaron a todos los adquirientes individuales y dada su naturaleza fue imposible determinar el grado de servicios prestados exclusivamente a la mexicana, por lo tanto, tomaron la decisión de que los gastos correspondiente a los honorarios de cada uno de los asesores internacionales, fueran reembolsados a la casa matriz, lo cual fue hecho por todas las subsidiarias, incluyendo la quejosa. Esto se realizo por medio de un Local Asset Agreement Mexico. La empresa sustenta la deducibilidad en el LISR 31, fr. I.

29. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14
La autoridad señala la LISR 32 y dice que no es gasto deducible.
La resolución inicial en el Tribunal Federal de Justicia Fiscal y Administrativa fue en contra de la quejosa.
Luego se busco la nulidad de dicha resolución en la Sala Superior de dicho Tribunal, lo cual se logró. Pero fue en base a tratados y no a los argumentos sobre LISR 31 y 32.
Señaló la Sala Superior que rechazara la deducción efectuada por la actora, viola el Principio de No Discriminación Indirecta sobre deducibilidad de pagos a personas no residentes, respecto artículo 25, párrafo 4 del Convenio para Evitar la Doble Imposición en Materia de ISR y el Patrimonio para Prevenir el Fraude y la Evasión Fiscal entre EEUUA y México, por que la autoridad no demostró la aplicación de las disposiciones del párrafo 1 del art. 9 del mismo convenio.

30. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14
Se declara nula la resolución del tribunal y se ordena se emita una donde si se acepte la deducibilidad argumentada.
La actora inconforme, promueve juicio de amparo directo y la autoridad recurso de revisión fiscal; el Tribunal Colegiado resuelve a favor de la autoridad diciendo que la resolución original no es contraria al principio de no discriminación aludido por la Sala Superior: enfáticamente dice que LISR 32 no contraviene el Convenio y por ende no se infringe el Principio de No Discriminación.
La actora y quejosa en su amparo directo argumentaba que el LISR 32 viola el Principio de Proporcionalidad Tributaria por que prohíbe gastos estrictamente indispensables, y sin los cuales la empresa no podría alcanzar sus fines y por ende contar con una autentica capacidad contributiva. En si, LISR 32 impide deducir un gasto estrictamente indispensable por la calidad jurídica de las personas entre las que se reparte el gasto.

31. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14 Dice la quejosa que LISR 32 también infringe el Principio de Equidad Tributaria, por que confiere un tratamiento diferente a contribuyentes que están colocados en un plano de igualdad frente al objeto de la Ley. Solo se restringe la deducibilidad cuando el gasto a prorrata se haga entre personas que no estén en titulo II y IV LISR: pero si se hacen con personas contribuyentes, entonces si es deducible. Mas aun, sino hubiese prorrateo con los no contribuyentes, sino la actora/quejosa absorbiera todo el gasto, si seria deducible. También dice que LISR 32 infringe el Principio de Legalidad Tributaria por que genera incertidumbre a los contribuyentes por establecer ambiguamente un elemento esencial de la contribución, pues su redacción no permite fácilmente determinar la base del impuesto. Esto por que no se explica si la no deducibilidad procede cuando el pago se hace a un no contribuyente, o si los pagos se reparten con personas no contribuyentes. De igual forma hay ambigüedad si la no deducibilidad procede cuando la prorrata se reparte en su integridad entre no contribuyentes o solo algunos de ellos.

32. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14 Y finalmente LISR 30 infringe Equidad Tributaria por que permite que un establecimiento permanente deduzca gastos en prorrata, siendo que el mismo trato le debería conferir a todas las personas morales. El TCC resuelve que el LISR 32 no es ambiguo y si determina los tipos de gastos prohibidos como deducción. Dice el TCC que no hay violación de Proporcionalidad por que el legislador busca evitar evasión o elusión fiscal por operaciones de este tipo con matrices. Considera que estos gastos en el extranjero y prorrateados provocan disminuir la utilidad real y capacidad contributiva de la actora/quejosa. Dice el TCC que no hay violación a Equidad Tributaria, por que todos los contribuyentes en circunstancias idénticas, están sujetos al mismo trato y restricción de deducibilidad.

33. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14 Dice el TCC que el LISR 30 no le aplica por ser dirigido a empresas en el extranjero cuando al quejosa es mexicana. Dado lo anterior, la quejosa interpone recurso de revisión ante la Sala de la SCJN y esta resuelve:
•Que no hay violación en el Principio de Legalidad Tributaria.
•Que si puede haber afectación a los Principios de Proporcionalidad y Equidad, pero no resuelve Inconstitucionalidad por no ser una prohibición absoluta e irrestricta. Dice que no es absoluta e irrestricta cuando el contribuyente no cumple con todos los requisitos que se exigen legamente para poder deducir un gasto.
•Dice que en materia de deducciones las clasificadas como estructurales, se ligan al costo de producción de la empresa y las no estructurales son las autorizadas por el legislador para propósitos particulares de incentivar o desincentivar.

34. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14
La Sala de la SCJN dice que el LISR 32 no distingue entre el tipo de deducción.
Se plantea que el origen de LISR 32 (en el año de 1958), no habían mecanismos para verificar autenticidad de gastos a prorrata, pero hoy si así como convenios fiscales internacionales.
Luego cita métodos de precios de transferencia y concluye que si hay métodos para evitar la evasión y elusión entonces la aplicación absoluta e irrestricta de LISR 32 no se justifica.
Deduce entonces que los gastos a prorrata si son deducibles si se cumplen las reglas de precios de transferencia, llevando el tema al principio de plena competencia.
Dice que no se justifica entonces la LISR 32 en prohibición absoluta, pero no se declara inconstitucional por que debe mantenerse para el caso de que el contribuyente no cumpla con los requisitos de precios de transferencia establecidos para su autorización.

35. Resolución por la SCJN de Amparo Directo en Revisión 2424/12. 19/mar/14
Desestima agravios de SHCP sobre la solicitud de declaratoria de inconstitucionalidad por que no se declara.
No se revisan los agravios respecto legalidad por que la Sala declaro que no hay violación de legalidad.
Señala que la autoridad fincó el crédito fiscal impugnado, por considerar el LISR 32 de manera absoluta e irrestricta, cuestión ya citada errónea, concediendo el amparo.

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