TEMA IV. Principio de legalidad y discrecionalidad administrativa tiv
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TEMA IV. PRINCIPIO DE LEGALIDAD Y
DISCRECIONALIDAD ADMINISTRATIVA
Dr. Pedro Ant. Blanco Peralta
Doctorando Universidad
Complutense de Madrid (UCM)
Visitor Research Dundee University
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06/02/2014
Índice
• Génesis del Principio de legalidad.
▫ Origen del principio de legalidad y sus consecuencias en el
Estado de Derecho.
Noción tradicional del principio.
Vinculación negativa de la administración a la ley.
Vinculación positiva de la administración a la ley.
• Tesis ecléctica.
▫ La consagración del principio de legalidad mediante la
técnica de atribución de potestades.
▫ La consagración del principio de legalidad administrativa
en el ordenamiento jurídico dominicano.
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Índice
• Principio de legalidad y Discrecionalidad Administrativa
▫ Origen de La discrecionalidad administrativa.
Evolución del concepto.
▫ Fundamento de la potestad discrecional como expresión del principio de
legalidad administrativa.
▫ Las técnicas de reducción de la discrecionalidad Administrativa.
Reducción y no control de la discrecionalidad.
Técnicas y formulas para limitar la discrecionalidad.
Cumplimiento de las normas.
Comprobación de los hechos determinantes.
Observación de los principios generales del derecho.
La reducción de la discrecionalidad por la administración. Instrucciones y
circulares.
La referencia finalista y el vicio de desviación de poder.
▫ Discrecionalidad y conceptos jurídicos indeterminados.
Teoría tradicional de los conceptos jurídicos indeterminados.
La corrección de la teoría tradicional.
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Génesis del Principio de legalidad.
Origen del principio de legalidad y sus consecuencias en el Estado de Derecho.
• Como ya hemos reiterado en las clases anteriores el principio de
legalidad es consustancial al Estado de Derecho.
Normas y leyes aplicable solo a
los particulares.
Absolutismo del Antiguo
Régimen
El soberano actuaba al margen
de la ley
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Noción tradicional del principio.
El principio de legalidad es un principio
estructural del Derecho Administrativo ya que
somete a la Administración Pública al Derecho.
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Conceptos tradicionales del principios
• Si bien es cierto que el principio de legalidad
esta recogido en la constitución debemos
hacernos las siguientes preguntas:
• Ha de estar toda actividades de la
Administración predeterminada por las leyes?
• Se contemplan en el ordenamiento jurídico
todas las posibles acciones de actuación de las
administraciones?
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Vinculación negativa de la administración a la ley.
• Esta fue la primera concepción del principio
establecido en el siglo XIX el cual entendía:
• Que la administración gozaba de un amplio
marco de actuación que solo podía ser prohibido
por la ley.
De ahí la caracterización de
vinculación negativa. Mas elementalmente
expresada: La administración puede hacer todo
lo que no esta prohibido.
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Vinculación positiva de la administración a la ley.
• El principio de legalidad se impone en el siglo
XX cuando se supera el dualismo entre Estado y
sociedad, reconociéndose como única fuente de
soberanía popular a la ley. De esta forma la
Administración pierde por completo la cobertura
que legitimaba sus actuaciones en siglos
pasado, y encuentra una nueva legitimación en
la Constitución y las leyes.
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Tesis ecléctica.
La consagración del principio de legalidad
mediante la técnica de atribución de potestades.
• La técnica de atribución de potestades se
entiende en términos generales, aquella
situación de poder que habilita a su titular para
imponer conductas a terceros mediante la
constitución, modificación o extinción de las
relaciones jurídicas o mediante la modificación
del estado material de cosas existentes.
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Clases de Potestades
Supremacía General : Estas sujetan a todos los ciudadanos por su
condición abstracta de tales, en cuanto súbditos del poder público, sin
necesidad de títulos concretos
Supremacía Especial: Las segundas recaen son quienes están en una
situación organizatoria determinada de subordinación, derivada de un
titulo concreto (funcionario, presos, etc.)
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La consagración del principio de legalidad administrativa en
el ordenamiento jurídico dominicano.
• Nuestra constitución establece en su art.138 que
la Administración Pública tendrá sometimiento
pleno al ordenamiento jurídico del Estado. Esto
afirma que la Administración Pública esta
SUJETA A LA LEY.
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a. Inderogabilidad singular de los reglamentos como expresión al
sometimiento sin excepciones al control del ordenamiento.
Cualquier órgano de la administración, por muy
elevada que sea su jerarquía administrativa ha
de someter su actuación al conjunto de
normas, principios
y demás fuentes que
componen el ordenamiento jurídico.
El principio de inderogabilidad singular impide que la autoridad que
dictó un reglamento, o bien otra superior, pueda derogar el reglamento
para un caso concreto, esto es, establecer excepciones privilegiadas en
favor de una persona determinada.
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B) Principio de legalidad y principio democrático.
• Probablemente el mayor embate que sufre el
principio de legalidad proviene del mal
entendimiento del principio democrático. Ya que
los funcionarios se escudan del mismo para
atropellar y legitimar sus actuaciones.
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Hay una doble legalidad? La cuestión de las
relaciones especiales de sujeción.
• A. La originaria concepción de las relaciones de
sujeción especial al margen de la legalidad, en el
no derecho o una prohibición de hacer.
• Teoría elaborada por Paul Laband y Otto Mayer
en la Universidad de Estrasburgo a finales del
siglo XIX. Inicialmente dichas relaciones –
recluso, soldado, funcionario-, se concebían
como espacios fuera de la legalidad.
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• Casos donde existen………
• GUANTANAMO
• En nuestro derecho esto es inconcebible por la
sujeción que tienen todos los poderes al
principio de legalidad. La administración no esta
desvinculada de la legalidad y necesita de las
habilitaciones legales para desarrollar sus
actividades.
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B. La correlación entre la ley y la potestad reglamentaria de la
Administración en la configuración normativa de las relaciones especiales de
sujeción.
• Quitando el dramatismo anterior, las relaciones
de sujeción especial operan todos los días en
nuestro entorno privado. (Relación de trabajo de
jefes y subordinados)
• La sujeción especial conlleva a la postre es una
mayor exposición a la potestad normativa de la
administración.
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Principio de legalidad y Discrecionalidad Administrativa
Origen de La discrecionalidad administrativa.
La discrecionalidad nace de la potestad que
tienen los funcionarios en el ejercicio de su
poder de tomar decisiones en un sentido amplio
y la propia necesidad de permitirles dicho
margen de apreciabilidad a la hora de tomar
decisiones.
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Evolución
• La norma jurídica ley , reglamento que resulte
aplicable puede programar con precisión la
actividad de la Administración de manera que a
esta solo le cabe aplicar a ese caso lo que la
norma prevé, sin que la administración tenga
ningún margen de opción. La actuación de la
administración
esta
predeterminada
y
perfectamente reglada por el ordenamiento
jurídico.
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Fundamento de la potestad discrecional como expresión del principio
de legalidad administrativa.
• Lo característico de la discrecionalidad es que
ofrece a la administración una serie de opciones
que, siempre que no rebasen el marco o margen
de discrecionalidad fijado por la norma, resultan
plenamente aceptables y conformes con el
principio de legalidad.
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Las técnicas de reducción de la discrecionalidad
Administrativa.
Reducción y no control de la discrecionalidad.
No es susceptible de control judicial
Que significa discrecional?
La terminología judicial es
incorrecta
Como es posible reducirla y
soluciones?
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Técnicas y formulas para limitar la discrecionalidad.
Cumplimiento de las normas.
Observancia de norma aplicable.
Procedimiento que posea una tramitación acorde a la
ley.
Relevancia sea legitima.
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Comprobación de los hechos determinantes.
• Se trata de otro elemento que siempre contara
con una definida caracterización o descripción
normativa. La actuación de la administración en
el ejercicio de sus potestades solo podrá
mantener un margen de discrecionalidad solo
será posible si efectivamente se ha dado el
presupuesto de hecho contemplado por la
norma.
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Observación de los principios generales del
derecho.
• Al estar integrados al ordenamiento jurídico, en
el que tienen una significación muy relevante, es
obvio que la actividad administrativa esta sujeta
a ellos.
• Principios
tales
proporcionalidad,
legitima, precaución, etc.
como
la
confianza
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La reducción de la discrecionalidad por la
administración. Instrucciones y circulares
• Es frecuente que el margen de discrecionalidad
que las normas ofrecen a la Administración se
vean reducido mediante una decisión y
regulación interna por ella misma.
• Esto se hace a través de instructivos y circulares.
(son de índole interno pero pueden objetarse)
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La referencia finalista y el vicio de desviación de
poder.
• Esta es la formula estelar para reducir la
discrecionalidad por la profundidad con la que opera
dentro del ordenamiento para extraer de el sus
elementos nucleares y hacer de ellos un parámetro de
control de la actuación administrativa y la reducción de
la discrecionalidad.
• El vicio de desviación de poder se produce en muchas
actuaciones
de la Administración que resultan
formalmente impecables y cumplen con el tenor literal
de las determinaciones de las normas. El principio de
legalidad para cumplirse sin irregularidad alguna.
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• Hasta ese punto todo se ve bello……pero?
• De un análisis profundo que se haga a la
legalidad, indagando en el fin hacia el que se
orienta cada potestad administrativa, es lo que
permite determinar cuando hay posibles vicios
de desviación de poder.
• El vicio de desviación de poder se asemeja al
fraude de ley, cuando la ley cumple se cumple
formalmente, pero se burla el contenido y
mandato fundamental.
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Discrecionalidad y conceptos jurídicos
indeterminados.
Teoría tradicional de los conceptos jurídicos
indeterminados.
• A. La distinción entre discrecionalidad y conceptos jurídicos
indeterminados.
▫ La discrecionalidad es el margen de decisión que la ley deja
explícitamente o reconoce implícitamente a la
Administración. Cualquier opción dentro de ese ámbito es
valido. En cambio los conceptos jurídicos indeterminados
es otro. La ley recurre a unos conceptos generales porque
ella es materialmente incapaz de concretarlos en su
aplicación. (Ej. Justiprecio)
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B. Consecuencias de la distinción a
efectos de la revisión judicial.
La Discrecionalidad no esta sujeto a Revisión Judicial a menos
que no haya una conducta manifiestamente dolosa.
Los Conceptos Jurídicos Indeterminados si pueden ser objeto de
control judicial.
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Corrección de la teoría tradicional. Entre el conocimiento
y la valoración de la Administración
• A. Conceptos externos que requieren de la
Administración una actividad meramente
cognitiva.
▫ Existen conceptos que la Administración per se no
puede concretar, ya que la concreción del concepto
se produce fuera de la Administración, así pues, el
concepto de justo precio o el de solución optima.
El deber de la Administración es buscar ese
equilibrio paretiano pero de no poder lograrlo los
tribunales son los llamados a buscarlos aunque no
siempre acierten.
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B. Conceptos que requieren de la Administración una actividad valorativa. La
limitación del control judicial a la concurrencia de los elementos de
valoración y no a la decisión final por la Administración.
• Existen otros casos en que la Administración le toca
tomar decisiones desde una perspectiva interna
(ponderación y valoración) por su parte. No es igual que
el supuesto anterior, porque en estos casos a la
Administración le corresponde valorar y concretar ese
concepto en cada caso. (Interés Público).
• En estos supuestos, en la medida en que la
determinación del concepto previa valoración de los
componentes en juego corresponde a la Administración
, el control judicial esta mas limitado. El mismo se
circunscribe a verificar si los elementos de valoración y
formación de un criterio han sido bien fundados a la
hora de adoptar la decisión.
