Doctrina ámbito concursal a favor de la repercusión del IVA

1. AUTO
En Granada, a 25 de octubre de 2010
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- En el concurso necesario de PROLACON MAR S.L, tramitado ante este
Juzgado de lo Mercantil con el nº 49/2007, se ha dictado con fecha 7 de septiembre de
2010 Decreto de la Sra. Secretaria por la que las fincas registrales nº 15.030, 15.031,
15.032, 15.033, 15.034, 15.035, todas del Registro de la Propiedad de Cuevas de
Almanzora, han sido adjudicadas, tras el plazo previsto en el artículo 670.4 de la LEC para
mejorar la postura, a la entidad CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C (en adelante
CAJAMAR), única licitadora y acreedora hipotecaria de la concursada, titular por tanto de
la garantía hipotecaria otorgada por la prestataria concursada sobre dichos inmuebles, por
el 50% de su valor de tasación a ese efecto.
El importe global, por tanto, de dicha adjudicación ha alcanzado la suma de 539.003’60
euros, cifra incluida en el límite de la responsabilidad hipotecaria global de las fincas
transmitidas e inferior al crédito privilegiado reconocido a dicho acreedor.
En dicho Decreto se ha acordado expedir título bastante del mismo para que sirva de de
título bastante para su inscripción, así como poner a CAJAMAR en posesión de las fincas
descritas, con cancelación de la garantía hipotecaria.
SEGUNDO.- Por providencia de fecha 23 de septiembre de 2010 se ha requerido a la
ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE PROLACON MAR S.L a los efectos de
informar sobre la suma correspondiente a la liquidación del IVA derivado de la
transmisión efectuada, antes de verificar la devolución a la adjudicataria del importe
consignado para participar en la subasta.
Con fecha 29 de septiembre de 2010 la ADMINISTRACIÓN CONCURSAL DE
PROLACON MAR S.L cifró la suma a pagar en 97.020’65 euros, aplicando un tipo del
18%.
FUNDAMENTOS JURIDICOS
PRIMERO.- Habiéndose adjudicado las fincas reseñadas a CAJAMAR en la subasta
judicial celebrada en el seno de la ejecución hipotecaria ya descrita, el requerimiento del
pago del IVA devengado con esta transmisión exige cerciorarse previamente de que, en
efecto, se trata de una operación sujeta al impuesto y no exenta.
La respuesta a esta pregunta debe ser positiva: teniendo a la vista la Ley 37/1992 del IVA,
asistimos a una entidad mercantil dedicada a la promoción inmobiliaria, titular de las
fincas reseñadas en el decreto de adjudicación, esto es, viviendas integradas, junta a otras
que están siendo objeto del correspondiente procedimiento de ejecución hipotecaria ante
este Juzgado y en el mismo concurso (66 en total), en la promoción inmobiliaria de la

2. concursada en el término almeriense de Pulpí; viviendas, por demás, sin terminar de
construir, lógicamente sin certificado final de obra ni licencia de ocupación. Por tanto, se
trata a efectos de este impuesto de una transmisión de bienes efectuada por el empresario
en el desarrollo de su actividad, hecho imponible del IVA, cuyo sujeto pasivo, según el
artículo 84.1 de la LIVA, no es otro que la concursada, que debe en principio repercutir
íntegramente el importe del impuesto sobre la persona para la que efectúa su prestación
(art. 88 LIVA), que debe soportarlo, con un tipo en este caso, sin finalización de las
viviendas, del 18%. Siendo la base imponible el importe de la contraprestación de las
operaciones sujetas al impuesto, en este caso 539.003’60 euros, la cuota a repercutir a
CAJAMAR, pues, es de 97.020’65 euros.
Este importe debe ser pagado ya por CAJAMAR: el artículo 75 de la Ley del IVA fija el
devengo del impuesto en el momento en que tenga lugar la puesta a disposición del
adquirente de los bienes objeto de enajenación y adjudicación, y como se desprende de la
Resolución del TEAC de 28 de abril de 2009, que parte de un concepto comunitario de
“puesta a disposición" y “entrega de bienes” (STJCE de 8 de febrero de 1990), el concepto
de entrega es más amplio, de cara a la aplicación del IVA, que el concepto jurídico de
transmisión del dominio, produciéndose en cada caso que el adquirente dispone de las
facultades del propietario, lo que en las subastas judiciales derivadas del artículo 131 de la
LH no acontece con la aprobación del remate, como había entendido el TEAR, sino con el
auto (hoy decreto) de adjudicación.
No desconozco las dudas que ha planteado la sujeción al IVA de las transmisiones
inmobiliarias en las que se asientan las ejecuciones hipotecarias. Pero sin necesidad de
examinar las resoluciones judiciales y opiniones doctrinales recaídas al respecto, deben
destacarse algunas resoluciones relevantes, de diverso ámbito y relevancia. De un lado, el
TEAC ya ha manifestado su criterio favorable en este mismo sentido. Por ejemplo, en la
ya citada Resolución de 28 de abril de 2009, resolviendo un recurso de alzada ordinario
contra la resolución de la reclamación económico-administrativa dictada en primera
instancia por el TEAR, interpuesta a su vez contra una liquidación tributaria derivada
de un acta de disconformidad referida al IVA tras una adjudicación de bienes efectuada
en subasta judicial a través del procedimiento del artículo 131 de la LH idéntico al ya
descrito en este auto, el TEAC recoge la doctrina establecida por él mismo, así como
por, entre otras, las sentencias de la Audiencia Nacional de 14 de julio de 2007 y del
Tribunal Supremo Sala 3ª de 3 de julio y 2 de octubre de 2007, y afirma con claridad
que en estos casos la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada aunque
la misma tenga carácter forzoso, esto es, mediante subasta judicial; la transmisión la
realiza el propietario de los bienes adjudicados, de modo que el Juez se limita a
encauzar la venta: la propiedad de la finca no pasa del deudor al Juzgado y de éste al
adjudicatario, sino que el Juzgado se limita a efectuar la venta de los bienes del deudor
por fuerza y documentar la misma mediante el auto (ya decreto) de adjudicación; y que,
puesto que la entidad deudora, como propietaria de los inmuebles adjudicados tiene la
condición de empresario o profesional, la entrega efectuada mediante el procedimiento
judicial del art.131 de la LH queda sujeta al IVA y no al Impuesto sobre Transmisiones
Patrimoniales. La Dirección General de Tributos también mantiene esta tesis (por
ejemplo, Consulta Vinculante nº V2041/05, de 11 de octubre de 2005, que enfatiza que
el grado de terminación de las viviendas es indiferente mientras no conste la
finalización completa).
Más clara y relevante, al dictarse por el Tribunal Supremo y en unificación de doctrina,
es la STS Sala 3ª de 31 de mayo de 2010, que parte de una doctrina sentada en otras
anteriores del mismo tipo y sentido, que como vemos seguidamente anima las

3. decisiones del TEAC. Se impugnaba en este caso la STSJ de Asturias de 22 de febrero
de 2005, dictada por su Sala de lo Contencioso-Administrativo, la cual, asumiendo
íntegramente la tesis mantenida en la vía económico-administrativa por el TEAR,
desestimó la tesis de la recurrente, que consistía en la no sujeción de la adjudicación del
bien inmueble adjudicado mediante subasta pública judicial al Impuesto sobre
Transmisiones Patrimoniales, sino al IVA, argumentando al respecto que, aun cuando
se estimase que la transmisión del bien producida por razón de la ejecución hipotecaria
pueda entenderse como entrega hecha por empresario en el ejercicio actividad
empresarial, en todo caso no se cumple el requisito de primera entrega que, siendo
bienes inmuebles, es preciso para que dicha transmisión quede sometida al IVA: “En
efecto, atendiendo al tiempo de producirse las transmisiones resulta ciertamente
cuestionable el que se pueda entender se trataba de entrega hecha por empresario en el
ejercicio actividad empresarial pues de hecho la entrega en este caso la hace el
juzgado y no es actividad empresarial sino la ejecución de bienes para hacerse pago
los acreedores de las deudas”.
Pues bien, según el Tribunal Supremo esta tesis no es correcta. Para explicarlo, se
remite a las SSTS Sala 3ª de 18 de noviembre de 2009, 3 de julio de 2007 y 20 de
noviembre de 2000, señalando que en una transmisión de derechos reales, como la
propiedad, la condición de transmitente y adquirente no resulta afectada por el modo en
que se efectúe la transmisión, ya que, sea la misma voluntaria o forzosa (caso de la
subasta judicial), el transmitente es el titular del derecho real que se cede, abstracción
hecha de quien sea el órgano que formalice o documente dicha transmisión: “En
realidad, el Juez se limita a encauzar la venta, impuesta forzosamente al propietario
-deudor, pero no lo suplanta si no es, exclusivamente, en el plano instrumental, ya que,
en el plano de los derechos reales, la propiedad se transmite directamente del
propietario-deudor al adquirente-adjudicatario, sin que tal propiedad haya pasado de
aquél al Juez y de éste al adjudicatario; y es que el Juez, en la suplantación que hace
del deudor, se limita a dictar el auto de adjudicación (en lugar de la escritura de venta
que en su caso debería realizar el propio deudor -según los antiguos artículos 1514 y
1515 de la LEC, ahora reformados por la Ley 10/1992, que los ha adecuado al sistema
imperante en el artículo 131 de la LH, en el que el auto judicial aprobatorio de la
adjudicación es, por sí solo, el título y el modo transmisivo)”. La Sala 1ª también ha
abundado en esta tesis.
Además, si se interpretara que la intermediación judicial priva a la entrega de su
condición de transmisión en el ejercicio de la actividad empresarial, quedaría vacío de
contenido el artículo 8.Dos.3 de la Ley del IVA (que conceptúa como entrega de bienes
sujeta al IVA la transmisión en virtud de una norma o de una resolución administrativa
o jurisdiccional, incluida la expropiación forzosa) y cabría preguntarse en qué supuestos
se aplicaría entonces tal precepto, pues en dichos casos de transmisiones por
resoluciones judiciales nunca habría acto propio de actividad empresarial, quedando
inaplicable el artículo. Debe reputarse, por tanto, concluye el Tribunal Supremo, que
“la actividad empresarial de un promotor inmobiliario está integrada tanto por la
típica venta voluntaria de pisos para obtener la rentabilidad propia de tal negocio,
como por la venta forzosa derivada de la necesidad de atender las deudas generadas en
dicha actividad (pues la misma implica no sólo la obtención de ingresos sino también
la obligación de pagar las deudas, soportando, en su caso, cuando no se pueda
atenderlas voluntariamente, la ejecución forzosa del patrimonio -de modo que venta
voluntaria y venta forzosa no son sino las dos caras de la misma actividad
empresarial-)”.

4. SEGUNDO.- Afirmada la sujeción al IVA de la adjudicación efectuada a CAJAMAR y
su correspondiente obligación de ingreso, no parece dudoso que el devengo acontece en
estos casos con posterioridad a la declaración del concurso, surgiendo un crédito contra
la masa a favor de la AEAT. Sin embargo, también es claro que, siendo así, y conforme
a la regla del devengo por vencimiento que establece el artículo 154.2 de la LC, la
inyección económica que recibe la concursada habrá de ser destinada al pago de los
créditos contra la masa anteriores, tras lo cual deberá atenderse este nuevo crédito
prededucible.
En este sentido, resulta e interés poner de relieve la inaplicación al caso del artículo
87.5 de la Ley del IVA y la responsabilidad subsidiaria que establece: no se asiste a
ningún supuesto de presunción razonable de inexistencia de declaración e ingreso, pues
el crédito contra la masa que surge para la AEAT entraña por supuesto el
reconocimiento de su derecho crediticio y la obligación posterior de declaración e
ingreso, sin perjuicio de que, como es de rigor, se vea sujeto a la disciplina concursal, ni
cabe entender que, para activar esa posible presunción, se haya pagado un precio
notoriamente anómalo, pues el pago se ajusta estrictamente a las disposiciones de la LC
y la LEC.
Por todo ello
DISPONGO
Se requiere a la entidad CAJAMAR CAJA RURAL S.C.C para que abone la suma de
97.020’65 euros en concepto de IVA devengado por la adjudicación hipotecaria efectuada
en su favor de las fincas registrales reseñadas en el decreto aludido en esta resolución.
Constando la consignación efectuada por la adjudicataria para participar en la puja, firme
que sea este auto devuélvase el importe consignado previa deducción de la suma indicada
en concepto de IVA.
Con arreglo al artículo 197 de la LC, contra esta resolución cabe interponer recurso de
reposición.
Así por este mi auto, lo manda y firma D. BLAS ALBERTO GONZALEZ NAVARRO,
Magistrado, Juez del Juzgado de lo Mercantil de Granada.