Maarco legal para el negocio de las Franquicias. Nuevas particularidades y disposiciones a tener en cuenta por todos aquellos involucrados o interesados en este ámbito empresarial.

1. El horizonte de
la franquicia en 2011
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2. Real Decreto 201/2010 de 26 Febrero que regula el ejercicio de la
actividad comercial en régimen de franquicia (desarrolla el art. 62 de la
LOCM, modificación Ley 1/2010)
- El RD 2485/1998 y el 419/2006 que lo modificaba
- Escasas modificaciones prácticas en cuanto a registro e información
precontractual.
- Mantiene la finalidad censal del Registro de Franquiciadores y mejora la
coordinación del Registro Central con los Registros Autonómicos.
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3.  La comunicación y rectificación de datos sigue realizándose a través del
Registro Autonómico en el que el Franquiciador tenga su domicilio social
o donde vaya a iniciar su actividad en España (discordancias de la norma:
entiendo que prima el lugar de inicio de actividad quien de hecho lo
comunicará al Registro Central).
 La comunicación debe hacerse dentro del plazo de 3 meses desde el
inicio de la actividad (antes era previa)
 Las empresas con domicilio en otros estados de la Unión Europea, sin
establecimiento permanente en España, basta que comuniquen el inicio
de actividad no los datos requeridos por el RD
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4.  Las empresas extra-comunitarias que no tengan establecimiento
permanente en España, basta que comuniquen también el inicio de
actividad pero ante el Registro Central del Ministerio de Comercio
 Si la CCAA no dispone de Registro obligatorio (hay que ver en cada
momento la normativa de cada CCAA) la comunicación se hará
directamente ante el Registro Central del Ministerio de Comercio.
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5.  Mantiene definición legal de franquicia (Art. 2) requiriendo existencia de los
tres elementos típicos:
- Cesión uso marca/rótulo o derechos de propiedad intelectual o industrial
y presentación uniforme de locales o medios de transporte
- Cesión del “saber hacer” propio (del Franquiciador), sustancial (que
incluye información importante para la venta de productos o servicios o
es útil para el franquiciado o le aporta ventajas competitivas
ayudándole a mejorar sus resultados o a introducirse en un mercado
nuevo ) y singular (que no es genérico ni generalmente conocido por
cualquiera)
- Prestación continua de asistencia comercial o técnica al franquiciado,
sin perjuicio de establecerse en el contrato facultades de supervisión y
cualquier otro pacto en tanto que contrato atípico por carecer de
regulación legal, a excepción de su definición y requisitos
administrativos para el ejercicio de la actividad .
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6.  Excluye de la categoría de franquicia los acuerdos de distribución,
licencias de fabricación, simple cesión de marca para venta de productos
o servicios y los acuerdos de transferencia de tecnología, que en
ocasiones se han intentado confundir con la franquicia y que carecen de
los otros requisitos necesarios para ello.
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7.  Se mantiene la regulación sobre información precontractual:
• Entrega 20 días antes a firma contrato o precontrato de franquicia
• Información veraz y no engañosa
• Datos identificación del Franquiciador, incluyendo datos Registro y cifra de capital social
• Franquiciador extranjero datos de Registro si su legislación obliga a registrarse
• Masterfranquicia,: los datos del franquiciado principal y los del Franquiciador máster
• Título en vigor de concesión o licencia (extracto o certificado))de la marca o signos objeto
de la franquicia y recursos que puedan afectar la titularidad o licencia del franquiciador
• Descripción general del sector de actividad al que corresponda la franquicia
• Experiencia de la empresa Franquicidora y sus principales etapas de evolución y
desarrollo de la red franquiciada
• Explicación general del sistema de negocio, saber hacer y en que consiste la asistencia
permanente que se prestará a los franquiciados
• Estimación de inversiones y gastos puesta en marcha de un “negocio tipo” franquiciado
(no un presupuesto para la puesta en marcha del concreto local que se vaya a franquiciar)
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8.  Si se entregan cuentas previsionales de ventas o resultados (la entrega
es voluntaria) deben estas basadas en experiencias o estudios
fundamentados (deben ser objetivas y demostrables en otros
establecimientos franquiciados o propios)
 La jurisprudencia (SAP BCN 23/12/2003 ha declarado que la
discrepancia entre las cuentas previsionales entregadas y las realmente
alcanzadas por el franquiciado en su negocio, NO es causa suficiente para
declarar la nulidad del contrato por “error en el consentimiento “, puesto
que “no se ha demostrado que el negocio fuese inviable”.
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9.  Si la realidad hubiese mostrado la inviabilidad del negocio con desviaciones
importantes respecto de las cuentas previsionales entregadas, “cuando se pruebe
que las mismas no son objetivas ni responden a experiencias o estudios
fundados”, podrían dar lugar a declarar la existencia de dolo en el Franquiciador
o de error del franquiciado al prestar su consentimiento (siempre que el error sea
invencible y no fácilmente apreciable) por el candidato franquiciado)
 Estructura de la red , indicando el número de establecimientos propios y
franquiciados en España, población en la que se encuentran (no otros datos) y
número de franquiciados (número, no cuales) que han causado baja en la red en
los DOS últimos años (actualización constante), indicando si fue por expiración del
plazo o por otras causas (sin exigir que se especifique la causa).
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10.  Elementos esenciales del acuerdo de franquicia (para evitar malas
interpretaciones, preferible adjuntar copia íntegra del contrato)
 Compromiso de confidencialidad firmado por quien recibe la
información precontractual; es posible establecer cláusulas penales si se
incumple el pacto de confidencialidad.
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11.  Novedades regulación Registro de Franquiciadores:
• No es necesario inscripción previa para inicio de actividad.
• La inscripción puede realizarse en el plazo de TRES meses desde el
inicio de la actividad en el Registro de la CCAA de donde prevean
iniciar actividades (normalmente domicilio social) o si allí no hay
Registro, en el del Mª Comercio
• La falta de inscripción no condiciona ni impide ejercicio de actividad,
sólo puede comportar sanción por falta grave con multa de 6.000 a
30.000 Euros
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12. • Los Franquiciadores de otros estados de la Unión Europea, que operen en
España sin establecimiento permanente, no es necesario que se inscriban en el
Registro, sólo que comuniquen el inicio de actividad en el Registro de la CCAA
donde tengan previsto iniciarla y si no existe, al Registro Central del Mª
Comercio.
• En los contratos de masterfranquicia ya no se exige acompañar el contrato o
extracto del contrato master, basta con hacer una mera manifestación de que tal
contrato existe; el resto de datos a aportar no ha variado.
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13.  Actualización datos del Registro
Cualquier alteración de los datos comunicados debe comunicarse dentro de los
TRES meses.
El cese de actividad como Franquiciador debe comunicarse al momento .
ANUALMENTE, durante el mes de Enero del cada año, deben comunicarse los
CIERRES y APERTURAS de nuevos establecimientos propios y franquiciados (solo
municipio y provincia a que correspondan).
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14. La falta de actualización de datos, una vez requeridos por DOS meses sin atender
el requerimiento, da lugar a la BAJA automática de la empresa, sancionándose
como falta grave. Además y esto si es novedoso, LA BAJA COMPORTARÁ LA
IMPOSIBILIDAD DE CONTINUAR EN EL EJERCICIO DE LA ACTIVIDAD
FRANQUICIADORA., aunque podrá reiniciarse la inscripción registral sin que los
actos realizados en el ínterin por la empresa Franquiciadora quede invalidado.
Todas las comunicaciones al Registro, las iniciales y las actualizaciones, podrán
hacerse en soporte papel o por vía electrónica utilizando la Firma electrónica
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15. Continúa permitiendo el registro VOLUNTARIO de datos del Franquiciador sobre
(i) Tenencia de Sellos o Certificados de calidad AEF, ISO, etc; (ii) Adhesiones a
Sistemas de Arbitraje de Consumo, Códigos de Buenas prácticas y (iii) Otros datos
que puedan considerarse de interés público.
Sigue manteniendo la calificación de empresas franquiciadoras para distinguir del
resto a los FRANQUICIADORES CONSOLIDADOS que cumplan al menos una de las
siguientes reglas:
• 2 años de antigüedad cy 2 al menos establecimientos franquiciados;
o bien
• 4 establecimientos de los a cuales 2 al menos sean sean propios, con
independencia del tiempo que se lleve en la actividad
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16. Medidas Cautelares en el contrato de franquicia
Finalidad: asegurar la efectividad de la tutela judicial que pueda ser reconocida en
Sentencia para que no pueda verse impedida o dificultada durante el proceso.
Cabe solicitarlas tanto por los árbitros en el procedimiento arbitral (art. 23 LArb)
como por los Tribunales si el proceso es judicial
Deben pedirse con la demanda. Pueden pedirse antes si se justifica su urgencia o
necesidad. Y también después de la demanda si se basan en hechos no conocidos
con anterioridad.
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17. Cabe solicitar cualquier tipo de medida aunque no esté específicamente prevista
en el art. 727 LEC
• Apariencia de buen derecho (Indicios probatorios verosímiles)
 Justificación impago cánones
 Requerimientos continuados y no atendidos
 Actas de inspección que constatan incumplimientos del Manual
Operativo no solucionado
 Prácticas desleales (publicidad activa fuera de la zona territorial,
precios a pérdida, venta de productos fuera de temporada, etc etc)
Pacto expreso de medidas a adoptar en caso de resolución o cese de
la relación contractual
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18. • “Periculum in mora”
Justificar la existencia de actuaciones que pueden impedir o dificultar la
obtención de una tutela judicial efectiva del Franquiciador (también la
insolvencia o desaparición del franquiciado, pero no sólo)
 Justificar riesgo de confusión o asociación del establecimiento como si
continuase perteneciendo a la red (p. ej. continuar utilizando la marca o colores
distintivos)
 Apoyar solicitud en vulneración Ley de Marcas y riesgo de producir actos de
competencia desleal – LCD.
 Justificar que impide localizar nuevos franquiciados en la zona y por tanto
ejercer la actividad propia del Franquiciador, con aprovechamiento de la clientela
perteneciente a la marca
 Justificar la existencia de actos de competencia desleal (Ej. Venta de stocks a
bajo precio, depredación de mercado en la zona, daño a la imagen de la red de
franquicias, degradar el servicio, etc.
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19. • Ofrecimiento de fianza para garantizar daños y perjuicios al franquiciado en
caso de desestimación de la demanda
 Medidas cautelares habituales (cabe cualquier otra, no hay numerus clausus):
 Ordenar la retirada de rótulos y signos de la franquicia, incluyendo cambio
de decoración (si el rótulo está en depósito, es mas fácil obtener la retirada
cautelar del mismo a petición del propietario a través de MC o interdicto)
 Ordenar la publicación de anuncios para informar sobre la no pertenencia
de un establecimiento a la red
 Prohibir al exfranquiciado la publicación de anuncios y el uso de la marca o
cualquier otro signo que mueva a confusión o asociación con la red
 Ordenar el precinto de la actividad por estar desarrollándose ilícitamente
mediante uso de marcas o de métodos de gestión (know how).
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20.  Ordenar que la empresa franquiciada quede sometida a
administración judicial
 Ordenar el precinto de maquinaria o utillaje cuyas características
hagan imposible evitar que la actividad desarrollada por el ex
franquiciado pueda confundirse con la ofrecida por la franquicia
 Además, ordenar el embargo preventivo de bienes para garantizar los
débitos que mantenga el franquiciado y/o los daños y perjuicios que se
le reclamen por el incumplimiento contractual
• Las MC deben solicitarse sin demora o justificarse la razón por la que no se haya
solicitado antes. Si se consiente el incumplimiento durante largo tiempo (la
medida queda a criterio judicial) el Juez puede denegar la medida cautelar por
entender que no existe urgencia ni perjuicio si el propio Franquiciador es quien la
ha consentido a lo largo del tiempo.
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21. • El franquiciado puede oponerse a la solicitud de medidas, celebrándose un juicio
sumario.
• La resolución sobre la medida suele tardar de 2 a 5 meses depende del juzgado
• Si hay oposición y la medida es estimada, el franquiciado es condenado en costas; y si es
desestimada las costas del contrario las paga el demandante Franquiciador.
• En la práctica es mas importante obtener una medida cautelar que ganar incluso el
litigio. Es imprescindible preconstituir “buena” prueba orientada a hacerla valer en el
juicio.
• Cada vez es mas frecuenta obtener medidas cautelares, normalmente con prestación de
fianzas, pues los jueces son conscientes de la escandalosa lentitud de la Justicia y de la
importancia vital que tiene para que la tutela judicial sea efectiva. Problema: Que las
medidas las adoptan los Jueces de 1ª Instancia y aunque contra su decisión cabe recurso,
la tardanza de éste hace prácticamente inviable la medida pues la resolución llega cuando
está a punto de dictarse Sentencia en el proceso y puede ya instarse su ejecución
provisional.
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22. Reglamento UE 330/2010 de la Comisión europea, de exención por categorías
aplicable a determinados acuerdos verticales, entre ellos a los acuerdos de
franquicia.
Cambios respecto al Reglamento 2790/1999
• Entró en vigor el 1 de Junio de 2010 y expira en 2.022 y se acompaña de
unas Directrices interpretativas de la Comisión.
• Por lo que se refiere a la Franquicia el nuevo Reglamento no ha variado
mucho las condiciones exigidas por el anterior Reglamento 2790.
• Sigue manteniendo el umbral de exención en el 30% del la cuota de
mercado: geográfico de referencia que normalmente será todo el mercado
comunitario, pero que puede ser un mercado nacional o regional si puede
considerarse un mercado geográfico separado para los productos o servicios
de que se trate.
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23. Según la Directriz nº 92 la cuota de mercado de referencia NO se calcula
considerando el mercado de cada uno de los productos o servicios incluidos en
el concepto de franquicia , sino el mercado propio del concepto de franquicia en
general. Ej. En un negocio de restauración rápida no se calculará el mercado de
carne o bebida concreta que vendan, por separado, sino el mercado de la
restauración rápida en general que sea percibido por el consumidor como un
producto o servicio equivalente.
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24. La cuota se calculará tomando las cifras de ventas de los franquiciados de la red.
Para delimitar el mercado de referencia deberán tomarse los productos o
servicios idénticos o intercambiables por sus características, precio y uso.
En la Directriz 45, igual que hacía el anterior, Reglamento, el nuevo reconoce que
quedan amparadas las obligaciones de no competencia, la de mantener en
secreto del “saber hacer”, la de comunicar al Franquiciador las mejoras y
experiencias adquiridas mientras dura el contrato, la de colaborar con él en la
defensa de los derechos de marca y propiedad intelectual y la de no ceder el
contrato sin su consentimiento (“intuitu personae”), entre otras. No lo estarán
están perfectamente amparadas por el Reglamento.
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25. • Siguen estando permitidas (+ 80% compras año precedente) las cláusulas de no
competencia, exclusividad territorial o de clientela y las de aprovisionamiento
exclusivo para proteger los derechos de propiedad industrial e intelectual,
identidad y homogeneidad de la red, por el que tenga el contrato aunque sea
SUPERIOR a CINCO años.
• La no competencia post-contractual sigue manteniéndose en 1 año como
máximo y sólo para el local franquiciado (aunque la expresión “terrenos” del art.
5.3.b permite interpretarlo como extensible a toda la zona de exclusividad que
tuviese concedida el exfranquicado).
• Sigue sin poder limitarse o prohibirse las ventas entre franquiciados
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26. • Incide en la regulación de lo que se considera “ventas pasivas” por Internet, no
siendo posible prohibir a los franquiciados realizar ventas a terceros que residen
fuera de su territorio, si son ellos quienes solicitan la compra o el servicio, ni de
forma directa ni de otro modo (Ej. Obligando a aplicarles precios mas altos).
• Las ventas que se producen a consecuencia de la autorización concedida por los
clientes para recibir información “automática” desde una web, también se
consideran ventas pasivas a través de Internet y por tanto no pueden prohibirse
contractualmente (Directriz 52). PERO permite prohibir a los franquiciados el uso
de “motores de búsqueda o posicionamiento” destinados a “un territorio
concreto” ajeno al suyo, considerándolo Venta Activa.
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27. • Prohíbe que el Franquiciador obligue a los franquiciados a “redireccionar su web” a la de otros
franquiciados o a la del franquiciador para los clientes procedentes de fuera de su territorio
exclusivo, así como prohibir les hacer transacciones con ellos o les impongan precios mas altos.
• Permite imponer a los franquiciados la obligación de “aconsejar” los visitantes de su web que
se dirijan al franquiciado de la zona o al propio franquiciador., facilitándoles un link.
• Permite seguir asignando territorios exclusivos y pactos de no competencia
 Aspectos relevantes del Reglamento UE en relación con la franquicia:
• El Reglamento no contiene una regulación sustantiva del contrato de franquicia. Se limita a
autorizar de forma general (exención general) determinados pactos (restrictivos de la
competencia) contenidos habitualmente en los contratos o acuerdos “verticales” (entre dos
empresas que operan en distintos planos de la cadena de distribución) que de otro modo
serían nulos por vulnerar el art. 101.1 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea que
impide cualquier acuerdo o práctica que impida, restringa o falsee la libre competencia.
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28. • La condición esencial para dispensar esta exención es que las empresas
participantes en el acuerdo NO superen el 30% de cuota de su mercado de
referencia.
• La razón para dispensar esta exención se basa en la presunción de que los
mismos pueden mejorar la eficiencia de una cadena de distribución.
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29. Establece una serie de pactos o cláusulas prohibidas bajo cualquier circunstancia, que
serían los siguientes:
• No pueden imponerse directa o encubierta de precios de venta fijos o mínimos ;
admite los precios máximos o los recomendados, y en campañas promocionales sí
admite precios fijos. Las ventas a “Pérdida” o que produzcan competencia desleal si
pueden prohibirse.
• No pueden prohibirse o limitarse las ventas pasivas en Internet, conforme a lo
explicado..Las ventas activas por Internet fuera del territorio exclusivo, si pueden
prohibirse.
• No pueden prohibirse a los franquiciados que se aprovisionen a través de otros
franquiciados, incluso aunque el contrato prevea pactos de aprovisionamiento en
exclusiva al Franquiciador o proveedores designados por éste. Estos pactos están
autorizados incluso aunque afecten al 100% (+ del 80%) de los productos o servicios
vendidos en la franquicia y por el plazo de duración del contrato siempre que sean
necesarios para preservar la identidad y reputación común de la red.
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30. Exclusión de los acuerdos “de mínimis”.
• Las Directrices nº 8, 9 y 10 excluye la aplicación del Reglamento a todos
los acuerdos entre empresas cuya “cuota de mercado no supere el 15%”
(Comunicación de minimis del 22.12.2001).
• De todos modos esta exención para cuotas inferiores al 15%, no se
aplica a los “pactos prohibidos”, básicamente imposición de precios fijos,
restricción de ventas pasivas o cláusulas de no competencia no
autorizadas.
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31. • La Directriz nº 11 excluye la intervención de la Comisión UE en aquellos
acuerdos en los que estén implicadas pequeñas y medianas empresas
(<250 trabajadores, , 50 Mills/€ y < 43 Mills/activos según Balance) ) sea
cual sea la cuota de mercado y siempre que no ocupen una “posición
dominante” en el mismo, aunque incumplan el Reglamento. Ello no
excluye la intervención de las autoridades nacionales o autonómicas si
tales acuerdos fuesen contrarios a la legislación estatal sobre defensa de la
competencia.
• Con este régimen se deja fuera a la mayor parte de las redes de
franquicia ya que es bastante difícil superar una cuota de mercado del
15%.
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32. • Reglamento de la Ley española de Defensa de la Competencia
• La Ley de Defensa de la Competencia (LDC 15/2007) viene a prohibir en términos
prácticamente idénticos a los del Reglamento UE los pactos o prácticas entre
Franquiciador y franquiciados que restrinjan la competencia en el mercado nacional o
parte del mismo.
• Sin embargo la LDC (art. 5) excluye la aplicación a los acuerdos de “menor
importancia”
• En principio esta exclusión debería serlo en términos equivalentes a los previstos en
el Reglamento UE para los “acuerdos de mínimis”, pero ´tiene las siguientes
diferencias:
• Las cláusulas de NO competencia durante la relación contractual (incluyendo
aprovisionamientos exclusivos) NO puede exceder de 5 años ni pactarse como
tácitamente renovable o indefinida (el Rglto. Puede extenderse a toda la duración
del contrato siempre que esté jusiifcada por el mantenimiento de la reputación e
identidad de toda la red, en la LDC no lo prevé) .
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33.  Reglamento UE = Derecho directamente aplicable y con jerarquía
normativa superior a la de la LDC y Reglamento de DC, además de que el
Reglamento UE es posterior en el tiempo: ME INCLINO POR ENTENDER
QUE PREVALECE APLICACIÓN DEL REGLAMENTO UE sobre la normativa
nacional y por tanto las cláusula de no competencia pueden pactarse por +
5 años siempre que estén justificadas en mantener reputación e identidad
de la red y la cuota de mercado nacional del Franquiciador y Franquiciados
no exceda del 30%.
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34.  No excluye los acuerdos de “menor importancia” (cuota < 15%)
cuando el Franquiciador opera en un mercado en el que el 50% del mismo
está cubierto por “redes verticales” de franquicias o distribución.
Imposibilidad de poder evaluar en estos casos si se está dentro o fuera de
norma.
 No existe posibilidad de obtener “autorizaciones singulares” como
antes ocurría, por lo que si la Comisión Nacional de Defensa de la
Competencia, a través de su Dirección de Investigación (o equivalente
Autonómico) inicia procedimiento de inspección, habrá que evaluar si la
cláusula cumple o no con la norma y puede ser sancionada (además de
anulada).
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35. w w w . a g m a b o g a d o s . c o m
Consejo: No debe cundir el pánico. Se trata de evaluar
jurídicamente bien las consecuencias de cualquier cláusula
contractual que quiera articularse para el diseño de la red
franquiciadora.
Gracias por su atención
Fernando J. García Martín
fgarcia@agmabogados.com
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