norma del ordenamiento juridico

1. DE LA NORMA AL
ORDENAMIENTO
JURÍDICO
Análisis Lógico y Jurídico 003
UMayor 2022
Profesora Paulina Díaz Guajardo
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2. Sin duda alguna, cuando pensamos en Derecho nuestro primer instinto es remitirnos a
una norma jurídica, simplemente a eso. Pero como comentamos la semana pasada, ello
no es así, pensar así es limitar el derecho y no hacernos cargo de su verdadero
contenido.
Pensemos en el siguiente ejemplo:
Art. 1816 inc.1 CC: La compra de cosa propia no vale: el comprador tendrá derecho a que
se le restituya lo que hubiere dado por ella.
Señalen un ejemplo que traduzca a la vida cotidiana la norma en comento.
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3. Ahora que comprenden la situación en la que ustedes, o su cliente se encuentra, ¿cómo
resuelven la situación? ¿Basta esa única norma para resolver el conflicto jurídico?
Tengamos presente que cuando hablamos de Derecho, en primera instancia, pensamos
en la norma jurídica específica, y yo indiqué que ello no es suficiente. Con el ejemplo que
acaban de desarrollar se han dado cuenta por qué no es suficiente, y que cuando de
Derecho se trata debemos mirar más allá, debemos razonar de forma integral, considerar
no solo la norma jurídica y tampoco el cuerpo legislativo donde se encuentra esa norma
jurídica, sino que tenemos que hacernos cargo de lo dispuesto en el Ordenamiento
Jurídico para resolver el conflicto y/o para aplicar la norma jurídica que servirá para
resolver el conflicto.
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4. Ojo, que eso no significa que no existan casos en los cuales sea necesario comenzar el
análisis con la norma jurídica en particular, interpretando su texto y determinando su
coercibilidad, por ejemplo. Pero quedarnos sólo en ello podría ser para efectos
académicos, o para efectos doctrinarios, no para efectos de resolver un conflicto jurídico
(a lo menos no en forma integral)
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5. Norberto Bobbio señaló que “el derecho no es un tipo de norma, sino un tipo de conjunto
de normas, es decir, un tipo de ordenamiento, puesto que, por ejemplo, cuando decimos
del derecho que tiene carácter coactivo, lo que se afirma no es que cada norma jurídica
aislada tenga ese carácter, sino que lo posee el ordenamiento jurídico en su conjunto”.
Cuando dirigimos la atención a las normas jurídicas en su conjunto podemos hacerlo
considerándolas como el resultado de determinados actos de producción (en estado de
reposo), o bien considerando derechamente los actos por medio de los cuales las normas
son producidas. Tratándose de normas, sean jurídicas o no, podemos analizar las normas
que son producidas, interpretadas, acatadas y aplicadas, o bien los actos que ejecutan
quienes producen, interpretan, acatan o aplican tales normas (teoría estática y teoría
dinámica del Derecho, Kelsen), teniendo siempre en consideración que el Derecho regula
su propia creación, su aplicación y su interpretación.
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6. El derecho es un orden normativo dinámico porque una norma jurídica tiene validez
debido a haber sido producida por quien y dentro del procedimiento que hubiere
establecido la norma que regula su creación, y esto es ver más allá de la norma fundante
(primero el pedigree u origen de la norma, luego su contenido).
Entonces ¿cuál es el trabajo que debemos primeramente llevar a cabo?
Primero pasamos de la norma jurídica particular al ordenamiento jurídico en su conjunto.
Luego, del OJ pasamos a los procesos u operaciones de producción, aplicación,
interpretación y obediencia de normas jurídicas. Esto es el razonamiento jurídico.
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7. Quienes se encuentran autorizados para producir, aplicar e interpretar normas jurídicas
se llaman “operadores jurídicos”. Algunos ejemplos de operadores jurídicos son los
legisladores, los jueces, funcionarios de la administración, los juristas, los abogados, y los
sujetos de derecho en general (quienes crean, modifican o extinguen actos jurídicos)
¿Todos ellos producen, aplican e interpretan las normas jurídicas?
No, la producción y aplicación de normas jurídicas se radican en los tres primeros
operadores jurídicos mencionados.
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8. La creación de normas jurídicas se delega a la autoridad legitimada por el colectivo social
para dichos efectos. En nuestro caso estamos hablando del Congreso Nacional, por lo
que sin duda alguna concluye en su creación distintas voluntades, las cuales traerán un
texto definitivo de norma que con posterioridad deberemos interpretar.
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9. Para estos efectos debemos entender que:
- La voluntad del legislador será la norma considerada en sí misma (libre de la
voluntad de quienes intervinieron en su creación);
- La voluntad que debemos tener en consideración es la última manifestada de
conformidad a los requisitos que se establezcan para que sea considerada ley de la
República;
- Los efectos de la norma jurídica serán aquellos que es capaz de producir,
relacionada con todas las demás normas vigentes y considerando también la realidad
práctica de la sociedad (así es como podemos tener una norma vigente pero ineficaz, o
una norma de antaño puede ser aplicada en una situación actual dándole un nuevo
efecto)
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10. *El profesor Figueroa señala: “el espíritu de la ley no es otra cosa que la voluntad del
legislador sólo en cuanto se extrae de la ley objetivamente considerada o, en otras
palabras, la voluntad de la ley, independientemente de su autor.”
Ahora debemos proceder a responder la siguiente pregunta: ¿qué es lo que debe
interpretarse?
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11. *El profesor Figueroa señala: “el espíritu de la ley no es otra cosa que la voluntad del
legislador sólo en cuanto se extrae de la ley objetivamente considerada o, en otras palabras,
la voluntad de la ley, independientemente de su autor.”
Ahora debemos proceder a responder la siguiente pregunta: ¿qué es lo que debe
interpretarse?
OBJETOS (S) DE LA INTERPRETACIÓN JURÍDICA.
1. Las disposiciones del OJ.
2. Los actos unilaterales de soberanía.
3. Los negocios jurídicos.
4. Los tratados internacionales
5. Los hechos jurídicos.
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12. OBJETOS (S) DE LA INTERPRETACIÓN
JURÍDICA
1. Las disposiciones del OJ.
Todas y cada una de las sociedades cuentan con un ordenamiento jurídico propio, y es deber del
interprete determinar el sentido y alcance de todas las normas del OJ respectivo 8en nuestro caso, el OJ
chileno)
2. Los actos unilaterales de soberanía.
Nos referimos al acto por el cual la autoridad ordena a algunos o a todos los particulares la realización de
una determinada conducta. Por ejemplo, una sentencia judicial, un acto administrativo, etc.
3. Los negocios jurídicos.
Aquí encontramos los actos jurídicos bilaterales (contratos y convenciones), así como los actos jurídicos
unilaterales (el testamento), debiendo tener presente las reglas de interpretación de estos actos jurídicos.
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13. OBJETOS (S) DE LA INTERPRETACIÓN
JURÍDICA
4. Los tratados internacionales
Aquí se nos presenta un pequeño inconveniente, y dice relación con la naturaleza jurídica
de los tratados internaciones. Para algunos, los tratados internacionales son una ley en
nuestro país; para otros, estamos frente a un contrato entre naciones soberanas.
Señalado esto, quienes estiman que estamos frente a un contrato señalan que su
interpretación se regirá con las normas de interpretación de los contratos.
Sin embargo, en Chile el tratamiento que se le da a los tratados internacionales es el
tratamiento de ley; incluso su proceso de aprobación es muy similar al de la ley. Atendido
lo recién expuesto, su interpretación se rige por las normas establecidas en los artículos
19 a 24 del CC.
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14. OBJETOS (S) DE LA INTERPRETACIÓN
JURÍDICA
5. Los hechos jurídicos.
La interpretación de los hechos jurídicos, más que de el hecho jurídico propiamente tal,
es la interpretación de su antecedente, del hecho que lo precede. Si ese hecho es de
relevancia jurídica será un hecho jurídico; en cambio, si no es de relevancia jurídica será
un simple hecho material que no cuenta con relevancia para nuestra disciplina.
Otra interpretación que es necesario hacer de los hechos jurídicos es si son lícitos o
ilícitos, lo que será relevante para determinar sus efectos, así como si procede la
aplicación o no de sanciones. Esta operación necesariamente debe llevarse a cabo
después de haber determinado si nos encontramos ante un hecho jurídico.
Habiendo determinado la existencia del hecho jurídico, deberemos interpretarlo para
conocer sus alcances.
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15. EL INTÉRPRETE JURÍDICO
a) Interpretación legal o auténtica:
Se trata de una forma de interpretación que es obligatoria, en atención a que se lleva a
cabo por el poder legislativo a través de las leyes interpretativas, las cuales rigen desde
que se publican.
*Art.3 Inc. 1 CC.
Se dicta una ley interpretativa en aquellos casos en los cuales en una norma jurídica
exista algo oscuro o confuso que requiera ser aclarado o interpretado, así es el legislador
mismo quien señala el sentido en que debe entenderse una ley anterior, limitándose a
reiterar su voluntad, ya existente, lo que la hace vinculante de un modo general.
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16. EL INTÉRPRETE JURÍDICO
En cuanto a los efectos de estas leyes interpretativas debemos tener presente lo
señalado por el profesor Ducci, y es que de conformidad a lo establecido en el artículo 9
CC la ley interpretativa es necesariamente retroactiva, ya que se entiende incorporada a
la ley interpretada, pero con la limitación de que no puede afectar derechos adquiridos en
el tiempo intermedio (por ejemplo, no puede modificar los efectos de las sentencias
judiciales ejecutoriadas en el tiempo intermedio).
Otra característica, o limitación, importante es que la ley interpretativa se debe limitar a
eso, a interpretar, y no puede contener normas nuevas, ya que en ese caso dejaría de ser
una ley interpretativa y pasaría a ser una ley modificatoria (aún cuando el legislador la
hubiese denominado ley interpretativa)
¿Es necesario que la ley interpretativa exprese que lo es? La jurisprudencia chilena ha
señalado que es necesario que aparezca la intención de aclarar la ley; pero no se
requiere de una declaración explícita en ese sentido.
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17. EL INTÉRPRETE JURÍDICO
b) Interpretación judicial:
Es aquella que realiza el juez en las causas sometidas a su conocimiento, y se expresa
en una sentencia judicial.
Para estos efectos el juez no es libre, la interpretación de preceptos legales debe
someterse a las reglas de interpretación que el legislador fija para dichos efectos. Esto
con la finalidad de mantener una interpretación concordante y uniforme de la ley.
La fuerza obligatoria de este tipo de interpretación es limitada. Por regla general sólo
alcanza a las partes del conflicto jurídico que fue sometido a conocimiento de ese Juez.
Además, podría suceder que el juez que falló de una forma en un juicio falle de otra forma
en un juicio similar, aun cuando aplique las mismas normas jurídicas, esto por falta de
efecto vinculante de las sentencias judiciales
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18. EL INTÉRPRETE JURÍDICO
c) Autoridad Administrativa:
Se trata de la interpretación que de las normas legales hacen instituciones autorizadas
por el legislador para interpretar normas jurídicas. Por ejemplo, la de la Inspección del
Trabajo, el Servicio de Impuestos Internos, las Superintendencias, etc.
Con todo, la interpretación que estos organismos hacen de las normas jurídicas son
interpretaciones con obligatoriedad restringida, no de obligatoriedad general.
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19. EL INTÉRPRETE JURÍDICO
d) Interpretación doctrinaria:
Es aquella que hacen los estudiosos o tratadistas, los abogados y otros.
Constituyen una opinión que tiene la fuerza del prestigio de sus autores; por lo tanto,
tiene la obligatoriedad de la solidez de los fundamentos de quien la elabora.
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20. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Como sujetos tendemos a analizar algo y adoptar una conclusión, adoptar una postura al
respecto.
Esto se logra gracias a la razón, ese elemento que nos diferencia de los demás
mamíferos.
“El hombre es un ser dotado de razón”.
Pero ¿basta pensar? ¿Basta con hacernos la idea de algo?
No, la verdad es que es necesario envolver esa idea, ese concepto en algo que se
denomina argumentos. Y estos argumentos no los concretamos para efectos de
autoconvencernos de la idea que hemos tenido, sino que tiene por finalidad abrir el tema
pensado, el tema analizado a terceros, que tienen la necesidad y el derecho de
comprender por qué hemos arribado a tal o cual conclusión.
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21. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Para estos efectos debemos considerar algo tan esencial como es el lenguaje, en su
amplio sentido. La argumentación jurídica (o razonamiento jurídico) es una actividad
lingüística
Como dice Manuel Atienza: “producir razones a favor de lo que decimos, mostrar qué
razones son pertinentes y por qué, rebatir otras razones que justificarían una conclusión
distinta, etc.”.
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22. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Un razonamiento es una serie ordenada de conceptos destinados a demostrar una cosa,
a persuadir a otro, a dar base suficiente a una preferencia o decisión cualquiera “un
encadenamiento de proposiciones, puestas de tal manera que de unas de ellas (las
premisas) se siguen otras (las conclusiones)”.
Podemos distinguir, en el razonamiento, dos tipos: razonamiento teórico y razonamiento
práctico.
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23. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Razonamiento teórico: es aquel que consiste en la acción y efecto de discurrir con el
propósito de demostrar la verdad de una cosa, por ejemplo, de una proposición
cualquiera (LO QUE ES)
Razonamiento práctico consiste en la acción y efecto de razonar con el propósito de
obtener y de ofrecer la justificación de alguna decisión que adoptemos o de alguna acción
que emprendemos (aquí podemos distinguir los motivos que impulsan algo de las
razones que lo justifican) (LO QUE DEBE SER)
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24. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Cuando tratamos de hacer más concreto lo antes planteado, podemos señalar como
ejemplo: las personas nacen y mueren. Esto es una verdad, demostrable.
En lo que dice relación con el razonamiento práctico, podemos señalar: cruzar la calle por
el paso de cebra o cuando el semáforo así lo permite es optimo para mantenerme con
vida.
Ahora bien, respecto del razonamiento teórico, atendido a que lo que demuestra es una
verdad, es más difícil caer en errores o inconsistencias.
Sin embargo, cuando hablamos de razonamiento práctico, sin duda alguna puede haber
serias inconsistencias, puesto que las razones empleadas hacen inevitable la conclusión,
pero no necesariamente van a ir de la mano con la acción preferida en el obrar.
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25. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Razonamiento jurídico es el que concierne al derecho, es decir, aquel que se produce en
contextos jurídicos, encontrándonos frente a una clase especial de razonamiento.
¿Nos referimos al derecho válido, el derecho eficaz o el derecho válido que es también
eficaz?
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26. RAZONAMIENTO JURÍDICO
El profesor Squella nos hace presente que el razonamiento jurídico se produce en distintos
campos:
- El del que está llamado a conocer y difundir el derecho en sede científica (el jurista);
- El del que está convocado a conocer y manejar el derecho para hacerlo valer, a
petición de partes o de personas interesadas, ante instancias jurisdiccionales y
administrativas (abogado);
- El del que está llamado preferentemente a producir el derecho (el legislador);
- El de quienes están llamados preferentemente a aplicar el derecho (jueces y
funcionarios de la administración);
- El de quienes están llamados a acatar el derecho, sin perjuicio de que tengan
también una esfera reservada para la producción del derecho (los sujetos imperados); y,
- El de quienes intervienen en instancias de solución alternativa de conflictos
(mediadores y otros).
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27. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Manuel Atienza distingue los ámbitos del razonamiento jurídico:
- El de la producción o establecimiento de normas jurídicas, es decir, aquel en que
la acción corresponde al legislador.
- El de la aplicación de normas jurídicas, que es llevado a cabo por jueces en
sentido estricto y, a veces, por órganos de la administración.
- El tercer ámbito es la dogmática jurídica, referido al estudio del derecho positivo
vigente; actividad compleja que desarrolla diversas funciones: una de ellas es suministrar
criterios o argumentos para la aplicación del derecho en las diversas instancias en que
esto tiene lugar.
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28. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Robert Alexy hace la prevención que se pueden distinguir tipos totalmente distintos de
discusiones jurídicas: las discusiones de la ciencia jurídica, las deliberaciones de los
jueces, los debates ante los tribunales, el tratamiento de cuestiones jurídicas en los
órganos legislativos, en comisiones y comités, la discusión de cuestiones jurídicas (por
ejemplo, entre estudiantes, entre abogados y entre juristas de la administración o de
empresas, así como la discusión sobre problemas jurídicos en los medios de
comunicación en que aparezcan argumentos jurídicos)
Pero independiente de los distintos tipos de discusiones, en todas ellas habrá
argumentación jurídica (cuyo fundamento será el Derecho vigente)
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29. RAZONAMIENTO JURÍDICO
Ahora bien, aún cuando todos son tipos de razonamiento o de argumentación jurídica,
¿son todos iguales? ¿acarrean las mismas consecuencias? ¿El razonamiento jurídico
que hace un jurista, tiene la misma consecuencia que el razonamiento jurídico de un
juez?
Los jueces tienden a razonar de forma teórica, estableciendo verdades jurídicas
(establecer proposiciones y determinar si son verdaderas o falsas)
En cambio, la doctrina tiende a razonar de forma práctica, sirviendo incluso de orientación
en el razonamiento de los jueces.
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30. RAZONAMIENTO JURÍDICO
CONSLUSIÓN:
El razonamiento jurídico es una clase especial de razonamiento, que puede ser teórico o
práctico según el ámbito de que se trate y el agente u operador que lo lleve a cabo, pero
que cuando tiene carácter teórico ello no excluye la posibilidad de producir efectos
prácticos, lo mismo que cuando tiene carácter práctico no excluye la posibilidad de llegar
a producir consecuencias teóricas (AS)
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