QUE DEBE DE CONTENER EL CONTRATO MERCANTIL Y QUE CARACTERÍSTICAS TIENE EN BASE A LO SEÑALADO EN EL PUNTO ANTERIOR

1. I. CONCEPTO
Desde siempre el empresario se ha visto necesitado de rodearse o de contar con
otras personas que le auxilien en el desenvolvimiento de su actividad económica. A
diferencia del supuesto de sujetos dependientes o empleados, se hace ahora
referencia al supuesto de colaboración entre diversos empresarios autónomos, esto
es, se trata de supuestos en que unos empresarios ponen su organización al
servicio de otros empresarios. En este ámbito, reviste particular interés la
problemática relativa a los supuestos de colaboración destinados a facilitar la
promoción o la conclusión de contratos por cuenta de otro empresario. Son de
destacar, entre estos colaboradores, figuras clásicas como los comisionistas, los
agentes y los corredores o mediadores. No obstante, a lo largo de la historia, ha
surgido con fuerza una categoría de colaboradores que ha adquirido sustantividad
propia. Se trata, en sentido amplio, de los distribuidores, esto es, todos aquéllos
empresarios que, de manera estable y continuada, se dedican a facilitar la difusión
o colocación de los productos del empresario en el mercado. Es el caso de los
concesionarios, de los franquiciados, y de los mismos agentes en sentido estricto,
figuras todas ellas que, si bien en una perspectiva económica parece que pueden
considerarse conjuntamente sin demasiada dificultad, debe decirse que desde el
punto de vista jurídico la forma de operar de unos y otros distribuidores presenta
algunas divergencias.
En el marco de las denominadas relaciones de agencia, la comisión es la forma
mercantil del mandato. Se trata de un mandato cualificado por la naturaleza
mercantil del acto que conforma su objeto, y también por razón del carácter de
comerciante del comitente o del comisionista (artículo 244 del Código de Comercio).
El comisionista puede contratar en nombre propio o en el de su comitente. En plazas
alejadas entre sí, la seguridad de las contrapartes exige reforzar la certidumbre de
las relaciones de responsabilidad y representación. En este marco, no es indiferente
que el comisionista quede directamente obligado con el otro contratante. Para
excluir el compromiso propio y generar la vinculación directa del representado o
mandante, el comisionista que actúa en nombre ajeno deberá manifestarlo, y en el
caso de que el contrato sea por escrito, deberá expresarlo en el cuerpo del mismo
o en la antefirma, declarando el nombre, apellido y domicilio del comitente. De esta
forma, el contrato y las acciones que se derivan del mismo producirán efectos entre
el comitente y la persona o personas que contrataron con el comisionista. De
cualquier forma, en tutela de la posición de aquélla persona que contrata con quien
aduce ser comisionista de un tercero, como quiera que la certeza de la
representación es una cuestión de hecho, para el caso de que el aludido comitente
la negara, el comisionista queda obligado con la persona con quien contrata
mientras no pruebe la comisión, sin perjuicio de las eventuales acciones a sostener
entre comitente y comisionista.

2. II. NATURALEZA Y OBJETO
La figura de la comisión mercantil apunta notas que la asimilan bastante a otras
figuras que, sin embargo, son diversas de aquélla. Así, la actuación en nombre
propio y el carácter comercial del encargo que se confía al comisionista permiten
distinguir la comisión del mandato. Este último tiene carácter gratuito frente al
carácter de ordinario retribuido de la comisión mercantil. Por otra parte, la comisión
se diferencia también del arrendamiento de servicios, cuyo objeto es la realización
de actos materiales a cambio de un precio cierto, en tanto que la comisión puede
consistir en el simple encargo de contratar. En el supuesto del contrato estimatorio,
el accipiens goza de un poder exclusivo de disposición de la cosa encomendada,
corriendo con el riesgo de la misma, por lo que puede vender al contado o a plazo.
La comisión puede tener por objeto cualquier acto de comercio, aunque resulta
consustancial a su estructura la nota atinente a que su vinculación con el tráfico
económico a distancia ha determinado que sus reglas vengan configuradas
principalmente para habilitar la realización de operaciones de compraventa y
transporte de mercancías, tratándose de hacerlas ágiles y seguras. De ello se deriva
que, siendo un contrato consensual, en la esfera mercantil se entienda la comisión
tácitamente aceptada siempre que el comisionista ejecute alguna gestión en el
desempeño del encargo que le efectuó el comitente. Tal supuesto de
consentimiento de hecho se presupone entre ausentes porque, en planteamiento
diverso, el comisionista que quiera rehusar el encargo estará obligado a comunicarlo
al comitente por el modo más rápido posible, debiendo confirmarlo, en todo caso,
por el correo más próximo al día que recibió la comisión.
III. OBLIGACIONES DE LAS PARTES
Las obligaciones principales que asume el comisionista en el marco del negocio
oneroso de que se trata son las siguientes: el cumplimiento del encargo; la rendición
de cuentas, y la prohibición de hacer de contraparte en el contrato principal de cuya
perfección se trata.
Desde que acepta el desempeño del encargo, el comisionista viene obligado a
cumplirlo, salvo que la comisión exija provisión de fondos y entre tanto el comitente
no ponga a su disposición la suma dineraria necesaria. Deberá desempeñar la
comisión por sí mismo, bien entendido que la subcontratación de todo o de parte
del encargo es posible toda vez que esa subcontratación supone un nuevo contrato
que no afecta al contrato inicial entre comitente y comisionista. Supuesto diverso es
que el comisionista sustituya al tercero en su propia posición jurídica; es éste un
supuesto que, a diferencia de la previsión contenida en el Código Civil para el
mandato, que lo admite salvo prohibición expresa, viene prohibido por el Código de
Comercio salvo que concurra el consentimiento del comitente, acentuándose de
esta manera el aspecto intuitu personae de la comisión mercantil.

3. El comisionista deberá seguir las instrucciones del principal sin proceder, en ningún
caso, contra su disposición expresa, debiendo consultar todo lo no previsto, si es
posible, y actuando en otro caso según le dicte la prudencia y sea más conforme al
uso del comercio. Pero en todo caso deberá comunicar al comitente siempre, con
la frecuencia que las circunstancias demanden, las noticias y avatares que interesan
al buen fin del trato.
El patrón de diligencia propio de este contrato obliga al comisionista a dar
preferencia a los intereses del principal, cuyo negocio debe cuidar como propio. El
respeto a las condiciones de mercado cierra el modelo o patrón de actuación,
quedando prohibido al comisionista contratar operaciones a precios o en
condiciones más onerosas que las corrientes en la plaza de que se trate. El
incumplimiento de cualesquiera de las prescripciones legales hace devenir
responsable al comisionista al pago de la indemnización de los daños y perjuicios
que su proceder irrogue al comitente.
El comisionista tiene también la obligación de rendir cuentas al comitente de las
gestiones realizadas y el resultado de las mismas. Tal supuesto viene
sustancialmente implícito en toda actuación en nombre de otro, viniendo
explícitamente previsto para el caso del mandato civil. En el ámbito del Derecho
Mercantil, el Código de Comercio prevé que el comisionista deberá rendir, con
relación a sus libros, cuenta especificada y justificada de las cantidades que percibió
para la comisión, debiendo reintegrar al comitente, en el plazo y en la forma que
éste le prescriba el sobrante que reste a su favor. El Código de Comercio hace
responsable al comisionista de las mercaderías o de los efectos que recibiere y de
la conservación de los que tenga en su poder, haciéndole correr con los riesgos del
numerario, y exonerándole de responsabilidad únicamente en los supuestos de
caso fortuito, fuerza mayor, transcurso del tiempo o vicio propio de la cosa.
Finalmente, el comisionista no puede aprovechar su posición habilitada por el
contrato de comisión, de la que se deriva un conocimiento y una información de la
que de otro modo no podría disponer de modo hábil, para situarse en la posición de
la otra parte en el marco del negocio oneroso a cumplimentar por el comitente. Es
obvio además que la posibilidadde que el comisionista encargado de una operación
comercial realizara el encargo actuando como parte contraria de su comitente,
podría situar a éste en posición desfavorable toda vez que el comisionista podría
querer anteponer sus intereses propios a los de su principal, en lugar de atender a
la tutela del interés del principal como propio. El Código de Comercio establece con
rotundidad que ningún comisionista comprará para sí o para otro lo que se le haya
mandado vender, ni venderá lo que se le haya encargado comprar, sin licencia del
comitente. Debe entenderse que será válida la operación concluida sin licencia
previa pero aprobada o convalidada después por el comitente. Se trata de una
norma prohibitiva, de manera que su interpretación debe ser estricta y restrictiva y
nunca extensiva a supuestos no previstos explícitamente en la misma.
En la comisión de compraventa el agente no responde de la solvencia del
comprador ni del eventual retraso en que éste incurra en el pago del precio. La

4. obligación del comisionista es una obligación de medios, si bien puede
transformarse en una obligación de resultado (esto es, respondiendo del buen fin
de la operación) si se añade al contrato el pacto de garantía, conforme al cual si se
añade a la comisión ordinaria a percibir por el comisionista una comisión adicional,
llamada de garantía, correrán de su cuenta los riesgos de la cobranza, quedando
obligado a satisfacer al comitente el producto de la venta en los mismos plazos
pactados por el comprador. La doctrina más autorizada, y también la jurisprudencia,
ha venido a entender que aun cuando no exista una cláusula explícita en el contrato,
si el monto dinerario de la comisión es sustancialmente más elevado de aquél que
conforma, de ordinario, el importe de la comisiónsimple, puede entenderse implícita
la comisión de garantía. Esta cláusula no es totalmente autónoma respecto de la
comisión simple, no nova la naturaleza jurídica del contrato (de contrato de comisión
a contrato de seguro, o a contrato de fianza) pues los elementos que cualifican este
contrato oneroso como característicos del mismo no serían de apreciar, y en el
particular relativo a la alusión efectuada al contrato de fianza, parece claro que el
comisionista no disfrutaría de los beneficios de división y excusión.
Correlativamente, son derechos del comisionista los siguientes: (i) el cobro de la
comisión pactada; y (ii) el derecho al reembolso de los gastos. Estos derechos del
comisionista conforman obligaciones del comitente.
El contrato de comisión mercantil es normalmente oneroso, en él, el comisionista
deviene acreedor a la percepción del precio de la comisión pactada o, en otro caso,
a la que corresponda con arreglo al uso y práctica mercantil de la plaza donde se
cumpliese. Normalmente, este precio es un porcentaje del precio de las obligaciones
realizadas por cuenta del comitente con terceros, entendiéndose las relaciones inter
partes sometidas, sobre todo en el caso de las relaciones negóciales duraderas, a
la cláusula salvo buen fin, conforme a la cual la comisión no se genera para el
comisionista cuando se perfecciona el contrato con terceros sino cuando éste se
consuma. El Código de Comercio no aclara cuándo surge la obligación de pago al
comisionista. Aunque la estipulación del contrato sólo obliga al comisionista a
desplegar una actividad conducente a la obtención de un resultado (pero no a la
obtención efectiva de éste), parece claro que el numerario solo se debe si, llegando
las gestiones a buen fin, el comisionista obtiene para el comitente el resultado
perseguido.
El problema surge porque no está claro en nuestro Derecho cuál es ese resultado.
Cabría pensar en dos posibles soluciones: en primer lugar, que el resultado se
obtenga cuando el comisionista estipula el negocio que se le ha encomendado
aunque no se obtenga después la consumación o ejecución del contrato, cuyo
riesgo correría de cargo del comitente; la segunda opción sería considerar que el
resultado del que depende la exigibilidad de la comisión sólo se produce cuando,
estipulado el negocio de ejecución, éste es efectivamente cumplido o consumado a
favor y beneficio del comitente, porque es en ese momento cuando el comitente
obtiene el resultado económico perseguido. En estas situaciones, en orden a
solventar la duda planteada, deberá estarse en primer término a aquello que al
efecto haya venido pactado entre las partes en el contrato de comisión; en defecto

5. de pacto, la jurisprudencia del Tribunal Supremo se inclina por entender que la
comisión se devenga, no con la simple conclusión del negocio de realización, sino
con su ejecución, excepto en los casos en los que el defecto de consumación sea
imputable al propio comitente. En opinión de la doctrina más autorizada, podrían
distinguirse dos supuestos: cuando el comisionista actúa en nombre del comitente,
la retribución debe atenderse cuando el comisionista ha concluido el negocio de
ejecución con el tercero, pues a partir de este momento ha nacido entre ese tercero
y el comitente la relación contractual deseada, que es el fin perseguido por el
comitente; de no aceptarse así, caeríamos en la situación de estarse exigiendo una
comisión de garantía en todos los casos; otra situación diversa sería, sin embargo,
aquélla en la que el comisionista actúa en nombre propio, pues en tales casos la
retribución parece que debe pagarse cuando el comisionista traslada al comitente
el resultado obtenido del negocio de ejecución, resultado que parece perseguirse
cuando el encargo se formula con el deseo de que se mantenga oculto el nombre
del comitente.
El comisionista debe venir provisionado de los fondos necesarios para el
desempeño de la comisión y, en cualquier caso, es acreedor al reembolso de las
sumas anticipadas, contra rendición de cuenta justificada, al contado e
incrementadas con el interés legal.
De modo similar a lo que en sede de mandato civil viene previsto en el artículo 1730
del Código Civil, el Códigode Comercio señala que los efectos que se remitieren en
consignación se entenderán especialmente obligados al pago de los derechos de
comisión, anticipaciones y gastos que el comisionista hubiere hecho por cuenta de
su valor y producto. Así las cosas, podemos entender que se atribuye al
comisionista un privilegio especial, en orden al cobro del importe de la comisión
correspondiente y el reembolso de los gastos sufridos, conformado por dos
elementos: la posibilidadde retener la posesiónde los efectos que recibió, y derecho
al cobro por cuenta del producto de los mismos géneros que recibió, con preferencia
a los demás acreedores, y a salvo el supuesto de los gastos de transporte y el
depósito y subasta de los efectos porteados, gastos a los que quedan afectas las
mercancías (artículo 44.4 de la Ley 15/2009, de 11 de noviembre, del contrato de
transporte terrestre de mercancías, que deroga el artículo 375 del Código de
Comercio). En definitiva, lo que se producirá en tales hipótesis, es un supuesto de
deducción o compensación, entregando el comisionista al comitente el producto del
negocio oneroso contratado con el tercero menos lo que importen los créditos que
titula frente al comitente.
Finalmente, los derechos del comitente sobre los efectos que por su cuenta se
encontraran en poder del comisionista quedan garantizados en caso de concurso
de acreedores de este último por el derecho de separación de la masa que se
configura en el ámbito de la Ley Concursal.

6. IV. LA COMISIÓN DE COMPRAVENTA
El supuesto más frecuente de contrato de comisión, es el de la comisión de
compraventa. Se presenta cuando al comisionista se le encarga comprar o vender,
según los casos, por cuenta del comitente, de suerte que adopta aquél la posición
de mediador en la adquisicióno en la transmisión de la propiedad de las cosas entre
el comitente y el tercero (vendedor o comprador, según los casos). El problema
fundamental que se suscita en estos casos es el relativo a la manera en que se
producen o trasladan los efectos reales inherentes a la compraventa en los distintos
sujetos intervinientes.
Para resolver la cuestión es necesario distinguir según que el comisionista actúe en
nombre del comitente o en nombre propio. Si actúa con poder de representación,
esto es, si contrata en nombre de su comitente, los efectos reales surgen
directamente entre el comitente y el tercero contratante. La cuestión es mucho más
compleja cuando el comisionista actúa en nombre propio, ocultando la existencia e
identidad del comitente, porque, aunque compre o venda para éste, externamente
manifiesta ante terceros que compra para sí o que vende lo que es suyo. Y el
problema fundamental es el relativo a la cuestión de si al operar de esta manera
será necesaria una doble transmisión de la propiedad (del comitente al comisionista
y de éste al tercero, en caso de venta, y del tercero al comisionista y de éste al
comitente, en caso de compra) o si, por el contrario, sería bastante con una sola
transmisión. La solución consistente en reputar necesaria una doble transmisión
parece avalada por el tenor literal del artículo 246 del Código de Comercio y es la
posición mayoritaria de la doctrina clásica.
Pero parece claro que tal posición, por poco ágil, resulta contradictoria con las
exigencias propias del tráfico negocial mercantil, cuando además es claro que el
comisionista no adquiere (o vende) para sí sino para el comitente. Por ello la más
moderna doctrina entiende que se produce una única transmisión del comitente al
tercero (en caso de venta) o del tercero al comitente (en caso de compra), lo cual
se puede explicar fácilmente por las siguientes razones. En la comisión de venta,
las mercancías pasan del comitente al comisionista sin que éste deba adquirir
previamente la propiedad de los bienes de que se trate, sino que las recibe en
consignación con un poder de disposición expreso que legítima su transmisión
directa al tercero adquirente. Por su parte, en el ámbito de la comisión de compra,
aunque el comisionista compre en su nombre, y de modo aparente para sí, desde
que recibe las mercancías del tercero vendedor, pueden entenderse adquiridas por
el comitente, toda vez que el comisionista las ha adquirido para su comitente y así
lo convino expresamente con él. Si el comisionista ostenta la posesión de los bienes,
lo hace en todo caso en interés de su comitente, que es el verdadero adquirente (el
derogado artículo 909.4 del Código de Comercio incluía como bienes separables de
la masa activa del quebrado, Las mercaderías que el mismo tuviere en su poder por
comisión de compra, venta, tránsito o entrega. Por lo que se refiere a la extinción
del contrato de comisión, debe decirse que además de las causas generales y
ordinarias de extinción de los contratos, se prevén las siguientes: (i) la revocación
del comitente, que se reputa libérrima por presuponer el contrato una relación de

7. confianza (artículo 279), en tanto que el comisionista no puede libremente denunciar
o revocar la comisión contratada; y (ii) por muerte o por inhabilitación del
comisionista. Por el contrario, no se produce la extinción automática del contrato por
razón de la muerte o inhabilitación del comitente.