La cuestión no es meramente de palabras. La contraposición, a mi entender escasamente
consistente, establecida de manera indistinta entre principios y reglas, tiene relevantes
implicaciones prácticas. Su aspecto más insidioso es la radical reducción del valor vinculante de
todos los principios, tanto más si son de rango constitucional.
1. La cuestión no es meramente de palabras. La contraposición, a mi entender escasamente
consistente, establecida de manera indistinta entre principios y reglas, tiene relevantes
implicaciones prácticas. Su aspecto más insidioso es la radical reducción del valor vinculante de
todos los principios, tanto más si son de rango constitucional. Ésta es una tesis sostenida
abiertamente por Alfonso García Figueroa, a quien se debe reconocer, en relación con los
demás principialistas, el mérito de la coherencia y de la claridad: «los principios son normas
derogables» 61 o, tal como se usa decir hoy, «derrotables» 62, afirma, y la «derrotabilidad es
una propiedad esencial de las normas jurídicas en los Estados constitucionales» 63;
entendiéndose por «derrotabilidad» el hecho de que «una norma N puede resultar inaplicada
y debe serlo si y sólo si se manifiestan nuevas excepciones no previstas ex ante y justificadas»,
a través de la ponderación.
En suma el resultado de este enfoque es una oscurecimiento del alcance normativo de los
principios constitucionales. Por ejemplo, escribe Ronald Dworkin: «La primera enmienda a la
Constitución de los Estados Unidos establece que el Congreso no debe limitar la libertad de
expresión. ¿Se trata de una norma, de modo que si una determinada ley limitase de hecho la
libertad de expresión, sería por ello inconstitucional? Los que sostienen que la primera
enmienda es un “absoluto” dicen que se la debe tomar en este sentido, es decir, como una
norma. ¿O se reduce, en cambio, a enunciar un principio, de modo que, de descubrirse una
limitación de la libertad de expresión, sería inconstitucional a menos que el contexto
evidenciase algún otro principio o una consideración de oportunidad política que, en
determinadas circunstancias, tuviese la importancia requerida para permitir su limitación? Tal
es la posición de los que defienden el llamado factor del “riesgo claro y actual” o alguna otra
forma de “ponderación”» 71. Creo que ésta es la posición de los que asumen la constitución
no como un conjunto de normas vinculantes, sino más bien como principios morales, cuyo
respeto, cuando entran en conflicto con otros, queda librado a la discrecionalidad
argumentativa del intérprete
La derrotabilidad jurídica alude a la posibilidad de que, en base a razones morales derivadas
del Derecho y advertidas en el marco del razonamiento jurídico práctico, una norma sea
inaplicada, a pesar de haberse verificado un hecho al que resultaba lógica o deductivamente
aplicable.
La derrotabilidad de una norma jurídica no se relaciona con su invalidez abstracta, En primer
lugar, porque afirmar que una norma ha sido derrotada, no implica que haya sido expulsada
del ordenamiento jurídico, sino solo inaplicada a un caso concreto. En segundo lugar, porque la
derrotabilidad de una norma en un caso concreto no es resultado de su incompatibilidad
abstracta con una norma supraordenada, sino del menor peso de las razones jurídico-morales
que derivan de su fuerza normativa, en comparación con el peso de otra norma jurídica no
necesariamente supraordenada.
2. El presupuesto de la derrotabilidad de una norma jurídica no es una antinomia tradicional, es
decir, aquélla que puede ser solucionada en abstracto y con efectos generales, sino una
antinomia especial, resoluble mediante la ponderación de razones normativas prima facie, y
cuya solución solo es relativa al caso concreto.