FUENTES FORMALES Y MATERIALES DEL DERECHO COLOMBIANO

1. EL DERECHO COLOMBIANO Y SUS FUENTES
¿Qué es el derecho colombiano?
A grosso modo, el Derecho Colombiano se define como el conjunto de normas, reglas,
principios y procedimientos que constituyen o que conforman el ordenamiento jurídico
colombiano vigente.
Historia del derecho colombiano
Puesto que la sola definición de «historia del derecho» conlleva un análisis bastante
extenso, en ésta ocasión y en el presente artículo dedicado a la Introducción de
Derecho Colombiano, realizaremos una breve descripción y recuento de la historia
del derecho colombiano.
Según María Virginia Gaviria Gil, abogada con Posgrado en Derecho Administrativo
de la Universidad Pontificia Bolivariana, Magíster en Historia de la Universidad
Nacional de Colombia, la historia del derecho se puede entender como «el estudio de
los ordenamientos jurídicos del pasado”.
Dichos ordenamientos jurídicos, se pueden observar desde la perspectiva de quiénes
crean el derecho o cuáles eran las fuentes formales del derecho, el desarrollo de las

2. instituciones jurídicas a través del tiempo y la aplicación de las normas jurídicas en
los diferentes periodos de tiempo.
Desde el Derecho Civil, la historia del Derecho Colombiano se presenta en dos
épocas, la primera, inicia con el descubrimiento de América y termina en 1873, año
en que inicia la segunda época con el actual Código Civil colombiano. Antes de que
se promulga el Código actual, rigieron leyes especiales dictadas por España (leyes
de Indias).
Se tiene entonces, que en las monarquías europeas de los siglos XV a XVIII, los reyes
expedían leyes para que fueran cumplidas tanto por sus representantes legales o
gobiernos territoriales como por los moradores del común de las tierras anexadas por
la fuerza.
El 26 de mayo de 1873, el Presidente colombiano Manuel Murillo Toro, aprobó como
Código Civil de la Unión, el Código de Santander, que era una copia y adaptación del
Código de Cundinamarca que a su vez, estaba inspirado en el Código Civil de Andrés
Bello.
A su vez, el Código Civil de Andrés Bello, tenía gran influencia de las corrientes
compiladas en el Corpus Iuris Civilis o Derecho Romano Puro, en el Derecho
Germano, en el Antiguo Derecho Español conocido como el Código de las Siete
Partidas y la Novísima Recopilación así como en el Derecho Francés expresado en
el Código de Napoleón.
Fuentes del derecho en colombia
Una fuente de derecho, es aquella que contribuye o ha contribuido a la creación y
desarrollo del conjunto de reglas jurídicas de un Estado en un momento dado así
como en su ordenamiento jurídico en general.
Existen diferentes clasificaciones de las fuentes del derecho, para el presente caso,
utilizaremos la clasificación de fuentes formales y fuentes materiales del derecho.
Fuentes formales del derecho colombiano
Las fuentes formales también conocidas como fuentes derivadas, son aquellas que
se rigen por una autoridad que obliga su cumplimiento. Se entiende también, que es
la forma de producción de la norma jurídica y la forma en que dicha norma se
manifiesta, constituyendo un fundamento para las providencias judiciales. Se tiene
entonces, que en Colombia, la única fuente formal de derecho es la Ley, pues lo
consagra el artículo 230 de la Constitución Política al decir que “los jueces, en sus
providencias, sólo están sometidos al imperio de la ley”.
Dejando a “la equidad, la jurisprudencia, los principios generales del derecho y la
doctrina” como criterios auxiliares de la actividad judicial.
Fuentes materiales del derecho colombiano

3. Las fuentes materiales, no tienen una autoridad que obligue su cumplimiento pero sí,
ayudan a la interpretación y construcción del Derecho. Son también conocidas como
fuentes reales del derecho y consideradas entonces, como exteriorizaciones del
derecho, que permiten crear normas jurídicas. Así las cosas, para algunos autores,
las fuentes materiales o criterios auxiliares del derecho son la equidad, la doctrina, los
principios generales del derecho y la jurisprudencia.
Cabe resaltar que antes de la Constitución de 1991 de Colombia, se tenían también
como fuentes formales del derecho “la ley, la costumbre, la doctrina constitucional y
los principios generales del derecho sustancial y procesal”.
La equidad
Como vimos, la equidad es un método de interpretación subsidiario, es decir, que sólo
se aplica si los legales no tienen cabida. En su sentido general, el juez puede aplicarla
para mitigar la dureza de un estatuto, o para asignar la propiedad o la responsabilidad
de acuerdo con los hechos del caso individual. A veces, la aplicación de la ley al caso
concreto produce efectos notoriamente injustos. Desde este punto de vista la equidad
es corregir la ley para aplicarla al caso singular cuando la interpretación literal llevaría
a una injusticia. En otras palabras, la equidad es la “mitigación del rigor de la ley;
aplicándola templada 11 por la Humanitas, pietas o benignitas. Así las cosas, la
equidad está vinculada a la idea de justicia, significa “lo fundamentalmente justo”. Hay
que tener en cuenta que más que un criterio auxiliar, la equidad indica “un proceder”,
una manera de administrar justicia, significa “aquel modo de formular sentencias
judiciales o resoluciones administrativas, que signifique la interpretación y aplicación
de la ley con estricto sentido de justicia al caso particular, teniendo en cuenta las
circunstancias que lo rodean”. Este proceder del juez afecta la norma porque la
corrige, la adecua para que cumpla la finalidad pensada por el legislador y evita la
injusticia. Viéndolo así, implica claramente el otorgamiento de una facultad
discrecional al juez para así poder tomar la decisión.
La jurisprudencia
La jurisprudencia en Colombia es considerada como fuente material del derecho en
el sistema jurídico colombiano, de ahí procede su fuerza vinculante en las decisiones
de las autoridades judiciales y administrativas.
Ahora, si bien la jurisprudencia es la interpretación que hace el juez por medio de las
sentencias deberíamos admitir que todo juez emite jurisprudencia; sin embargo, para
que sea considerada criterio auxiliar de interpretación debe proceder de una alta Corte
y debe ser reiterada.
Por otra parte, la jurisprudencia no es toda la sentencia sino la contenida en la parte
motiva, conocida con el nombre de “cosa juzgada implícita” o ratio decidendi. Esta
parte de la sentencia se caracteriza porque contiene los argumentos que justifican el
fallo y por esta razón, ha dicho la Corte Constitucional,que tiene efectos erga omnes
en sentencias de constitucionalidad, de unificación y en sentencias de tutela

4. La posición de volver obligatoria la ratio decidendi y de darle efectos vinculantes para
todos los jueces en sus providencias e incluso para los particulares no es nueva.
Prácticamente desde su creación la Corte Constitucional ha insistido en la necesidad
de tenerla en cuenta para preservar el derecho de igualdad, el de la buena fe, la
coherencia del orden jurídico y la confianza en la justicia . Según la nueva teoría
llamada del derecho de los jueces, la “fuerza vinculante” de la ratio tiene
características muy similares a las de la ley, sólo que existe para el juez la posibilidad
de apartarse del precedente, cosa que no ocurre con la norma. Sin embargo,
“apartarse” de la obligatoriedad de la cosa juzgada implícita es bastante complicado
porque, según la misma Corte Constitucional , el funcionario que decide modificar el
precedente está en la obligación de exponer las razones y fundamentos que lo han
llevado a ese cambio; si no lo hace incurre en una vía de hecho y la sentencia puede
ser atacada por vía tutela por violación al principio de igualdad
Los principios generales del derecho
Existen entonces, principios que son fuente de Derecho y que conforman el
ordenamiento jurídico, a los cuales, puede recurrir el juez para dar un fallo, cada vez
que no exista una norma aplicable a un caso en concreto, tal como lo menciona el
artículo 230 de la Constitución Política de Colombiana. Tiene carácter de Derecho
Sustancial para crear, modificar o extinguir relaciones jurídicas concretas.
Entre los principios generales del derecho a los que la Corte Suprema de Justicia le
ha dado vida tras el avance jurisprudencial que ha tenido, se encuentra entonces, el
de buena fe, apariencia, simulación, fraude a la ley, abuso del derecho,
responsabilidad civil, imprevisión, móvil determinante, error de derecho,
enriquecimiento injusto, fraude a la ley, abuso del derecho y error común junto a otros
que los jueces, deben aplicar a falta de ley o doctrina constitucional.
Según Valencia Restrepo, «los principios tienen una existencia anterior a su
consagración por parte de los órganos estatales» y cuando se hace explícitos, dejan
de ser principios lejanos por así decirlo, para convertirse en principios legales
Funciones de los principios generales del Derecho
Los principios generales cumplen funciones de crear, interpretar y aplicar el
ordenamiento jurídico:
La función creativa: establece que antes de promulgar una norma jurídica, el
legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y positivizarlos.
La función interpretativa: implica que al interpretar la norma, el operador ha de
inspirarse en los principios para garantizar una adecuada interpretación.
La función integradora: hace referencia a que quien va a llenar un vacío legal, debe
inspirarse en los principios para generar un sistema hermético y armónico.
La doctrina

5. A pesar de su importancia, la doctrina hoy en día es considerada mero criterio auxiliar
para el intérprete y no tiene ninguna fuerza contra ley. No hay que confundir la
desinteresada labor de los estudiosos o doctrinantes con la llamada “doctrina
constitucional” o con la doctrina producida por los funcionarios administrativos en el
cumplimiento de sus funciones. Respecto de las primeras, estamos frente a la
jurisprudencia y en cuanto a la última, podemos identificarla con la argumentación que
sustenta las resoluciones administrativas. Ambas tienen, según la Constitución,un
lugar subordinado frente a la norma.