Tesis doctoral: la influencia mediática en la formulación de la política criminal guatemalteca.

UNIVERSIDAD DE SAN CARLOS DE GUATEMALA
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y SOCIALES
ESCUELA DE ESTUDIOS DE POSTGRADO

LA INFLUENCIA MEDIÁTICA EN LA
FORMULACIÓN DE LA POLÍTICA CRIMINAL
GUATEMALTECA

MS.C JOAQUÍN MEDINA BERMEJO
TUTOR
PhD. Bruno Amaral Machado.
Guatemala, octubre del 2012

LA INFLUENCIA MEDIÁTICA EN LA FORMULACIÓN DE LA
POLÍTICA CRIMINAL GUATEMALTECA

TEMA PÁGINAS

DISEÑO DE INVESTIGACIÓN I
ABSTRAC A
PALABRAS LLAVE B
PREÁMBULO C

CAPÍTULO I

1. LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU EVOLUCIÓN, DESDE SUS ORÍGENES 1
1.1. Antecedentes y evolución histórica 12
1.2. Tipos de política criminal 22
1.2.1. Teoría clásica (iusnaturalismo) 25
1.2.2. Teoría positivista 29
1.2.3. Teoría sociológica 35
1.2.4. Teoría retribucionista (de los fines de la pena) 50
1.2.5. Teoría finalista (final de la acción) 54
1.2.6. Teoría funcionalista (sistémica) 59
1.2.7. Teoría dogmática de la imputación objetiva 63
1.2.8. Teoría crítica 65
1.2.9. Teoría garantista 69
1.2.10. Expansionismo penal (maximalismo y neocriminalización) 74
1.2.11. Minimalismo o escuela de Frankfurt 85
1.2.12. Teoría de aquietamiento (de pánico o de miedo) 92
1.2.13. Teoría contemporánea 98
1.3. Elementos político criminales 99
1.4. Concepción y alcances 104
1.4.1. ¿Qué debemos entender por política criminal? 108
1.4.2. ¿Quién define la política criminal? 115

1.4.3. Dogmática penal, criminológica y política criminal 122
1.5. Fundamentación constitucional de la política criminal 126
1.6. Problemas actuales para la política criminal 132
1.7. La Ley y el orden 140

CAPÍTULO II

2. LA POLÍTICA CRIMINAL EN GUATEMALA 150
2.1. Evolución de la política criminal en Guatemala 153
2.2. Fundamentos constitucionales de política criminal en Guatemala 171
2.3. La nueva criminalización en Guatemala 182

CAPÍTULO III

3. MEDIOS DE COMUNICACIÓN MASIVA 198
3.1. Desarrollo mediático 203
3.2. Escuelas y funciones de la comunicación 232
3.2.1. El funcionalismo 240
3.2.2. El estructuralismo 251
3.2.3. Materialismo dialéctico (histórico) 258
3.3. Teorías de la comunicación 260
3.4. Géneros periodísticos de mayor influencia 284

CAPÍTULO IV

4. LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA Y LOS DISCURSOS CRIMINOLÓGICOS 298
4.1. Tipo de discursos criminológicos 330
4.2. Análisis crítico del discurso 333
4.3. Lectura ideológica del mensaje 336
4.4. Análisis crítico del discurso ideológico de una Ley 340
4.5. Estereotipos criminológicos 352
4.6. Discursos penales y criminológicos en los medios 358

CAPÍTULO V

5. CONSIDERACIONES POLÍTICO CRIMINALES Y CRIMINOLÓGICAS
RESPECTO A LA LABOR MEDIÁTICA 368
5.1 Los medios objeto de análisis 370
5.1.1. Prensa Libre 372
5.1.2. El Periódico 374
5.1.3. Siglo XXI 376
5.1.4. Diario La Hora 378
5.2. Titulares, editoriales y artículos de opinión 380
5.2.1. Los titulares más destacados 384
5.2.2. Los artículos más destacados 389
5.2.3. Los editoriales más destacados 410
5.3. Presión mediática y promulgación de nuevas leyes penales 418
5.3.1. La criminología mediática en el Derecho penal guatemalteco 421
5.3.2. Los medios masivos y su incontenible fuerza 426
5.3.3. Criminalización mediática en Guatemala 442
5.4. Los medios y los casos emblemáticos (estudios de casos) 461
5.4.1. El caso Rosenberg 463
5.4.2. Narcotráfico y narcomatanzas 476
5.4.3. Policías corruptos y “Justicia” por mano propia (linchamientos) 487
5.4.4. La elección de los magistrados y la CICIG 504
5.4.5. Presión pública y nuevas leyes 513
CONCLUSIONES Y HALLAZGOS 525
LA PROPUESTA DOCTORAL 533
BIBLIOGRAFÍA A
APÉNDICE I

DISEÑO DE INVESTIGACIÓN

A manera de justificación

A los medios de comunicación se les atribuye características o dones
especiales por parte de diversos sectores que les ven con temor, con
precaución, con desdén, con recelo y en no pocos casos, se les ve como
enemigos.

Son enemigos de los políticos, se advierte, porque su vida la hacen
pública y sus errores los denuncian a la generalidad. Son enemigos de los
aplicadores de Justicia, se denuncia, porque si el fallo no es el que el medio
señala, se descalifica al juzgador. Incluso, no falta quien asegure, quizá con
notoria razón, que también son enemigos de los pobres, porque sumergen en
la ignominia a los más desposeídos y sus problemas más ingentes son tratados
de forma especial en una espiral del silencio, en donde nunca llegan a formar
parte de la agenda mediática.

Cierto o no, amados o rechazados, los medios de comunicación, por
pequeños que sean, tienen enorme influencia en todos los actos de la vida
cotidiana de quienes gobiernan y son gobernados, de quienes contratan y son
contratados y de quienes buscan Justicia como de quienes deben aplicar la
Ley.

Los medios de difusión, representan hoy en día una de las instituciones
que goza de mayor credibilidad local y extranjera. En Guatemala, incluso se
asegura que son los responsables de poner y quitar gobernantes, y, es que sin
caer en exageración han sido los que han planteado revueltas sociales, que
finalmente han dado con el cambio de régimen.

I

Saber qué tanto influyen, cómo lo logran y cuáles son las principales
herramientas a las que recurren, son algunas de las muchas incógnitas que
surgen y que por medio del presente trabajo se busca despejar, evidenciando
principalmente, en el caso particular, ¿qué tanto afectan la política criminal del
país? Sin embargo, es fundamental manifestar que este estudio se limitará a
los medios impresos y no a los electrónicos (radio, televisión e Internet), puesto
que cada medio requiere de métodos de interpretación y análisis propios.

De ahí que se haya hecho el planteamiento del problema de la siguiente
en el que como veremos buscamos establecer los efectos mediáticos en la
política criminal.

Por aparte se ha partido del planteamiento de algunos objetivos que
esperamos alcanzar en su totalidad para establecer esa influencia en la política
criminal.

Además, la investigación está limitada a estudiar los años 2009, 2010 y
2011, como años reflejo de las decisiones tomadas por los parlamentarios que
son (deben ser) los responsables de pensar, crear e implementar la política
criminal en Guatemala.

Planteamiento del problema

Los medios de comunicación masiva, los mass-media, como se les
conoce en el ámbito académico, representan en la actualidad un enorme sector
de presión, y si se quiere de poder, que está afectando seriamente a sectores
que por sus características propias e incluso por su definición constitucional
deberían actuar al margen de las opiniones, comentarios y reportajes o noticias
que se difundan por los mismos.

II

Y, es que mucho se habla acerca de la influencia terrible que tienen los
medios de comunicación en el modelaje de la conducta humana, a tal grado
que incluso se le ha atribuido el calificativo de “cuarto poder”.

No falta quienes adjudiquen a los medios de comunicación, poderes casi
omnímodos, aduciendo que por ser empresas privadas, se encuentran al
servicio del capital y por ende no son corresponsables con las necesidades del
pueblo e incluso deciden quién debe gobernarles, de qué corriente económica
o ideológica deba ser, y por cuánto tiempo debe permanecer en el poder.

Sin caer en la legítima, pero innecesaria discusión que genera el definir
el poder, casi absoluto, que se le otorga a los mass-media en el ámbito
mundial, y sin rayar en lo que prácticamente sería una falacia, el investigador
es del convencido criterio que los medios de comunicación, por pequeños que
éstos sean, en efecto influyen en la conducta de las personas, sobre todo,
como se evidencia más adelante, cuando su público objetivo, responde a
características sociales, culturales y educativas de iletrados, analfabetas o
sometidos en la ignominia.

De dicha cuenta que si los medios de comunicación moldean o influyen
(persuaden, como se dice más técnicamente) la conducta humana, bien
pueden afectar, para bien o para mal, las acciones que en grupo deben ser
tomadas por los responsables de hacer las leyes, de hacerlas cumplir o de
ejecutar proyectos.

Como se pone en evidencia, los funcionarios públicos de no pocas
partes del mundo, pero principalmente los guatemaltecos, le temen a los
medios de comunicación, por lo que en efecto una noticia, un reportaje, un
editorial o incluso un simple comentario emanado de una persona, pero
publicado en un medio impreso, radial, televisivo o digital, les hace ―enmendar‖
lo actuado, muchas veces incurriendo en errores insalvables.

III

Ese es el caso que se enfrenta en naciones en donde quizá los medios
de comunicación realmente sean un poder, sin importar si es el cuarto o el
primero, pero al fin y al cabo un poder que influye en áreas del conocimiento en
donde no debiese, no porque no deba respetarse la libre expresión del
pensamiento, que como máximo valor debe ser permanentemente defendido,
sino porque existen entes específicos que en todo caso son responsables de
afectar, realizar o llevar a cabo esas actividades de carácter específico.

Los medios de comunicación han llegado al extremo de
involucrarse en la vida personal de funcionarios (sin importar el género),
descalificándoles para una u otra función pública por haberse visto
involucrados en problemas de alcohol, riñas, faltas o delitos de bagatela,
cuando su experiencia, capacidad y preparación es intachable.

De ahí que siempre exista temor por parte de quienes participan en el
gobierno por el ¿qué dirán los medios de comunicación?, y con ello se vean
perjudicadas sus actitudes, al grado que si lo dicen los medios, debe ser una
verdad escrita en piedra.

Ante esas falencias, debilidades, flaquezas y temores, los funcionarios,
no todos, pero si una gran mayoría, pierden la dimensión de sus acciones y
dejan su quehacer en manos de los todos poderosos medios de difusión, que
han llegado al extremo de estar dirigiendo desde la política educativa y
económica, hasta la política criminal de algunas naciones.

Ese es el caso particular en Guatemala, en donde ante la difusión
permanente de hechos criminales (que en su mayoría son magnificados con
fines políticos) focalizados en contra de pilotos del transporte colectivo, niños,
mujeres, sindicalistas, periodistas… los responsables de generar una política
criminal en el país, se vean comprometidos a responder a las demandas

IV

mediáticas y con ello se genera una serie de leyes que marcan el paso de lo
que es, será, la política criminal de los catorce millones de guatemaltecos.

Empero, no se hace referencia únicamente a los legisladores, quienes
permanecen en el ojo del huracán, es decir, expuestos permanentemente ante
los medios y muchas de sus últimas leyes parecieran haber sido dictadas por la
fuerza mediática. No, también hay que hacer referencia a quienes sin mayor
exposición informativa se ven condicionados por los reportes mediáticos, que
muchas veces contradicen la información que ellos poseen en sus
instituciones, por lo que no encuentran fundamento para rechazar lo expresado
por los medios y mejor se ciñen a lo que éstos expresan.

Este es el caso de los ministros del interior, los directores de la policía,
los ministros de la defensa y los jueces y magistrados, entre otros.

La política criminal de un país, entendida ésta como el conjunto de
valores y principios, que fundamentan la investigación de los delitos y las
penas y que definen las acciones y decisiones que permiten combatir el
crimen en una nación o Estado, debe ser objeto de estudios, análisis y
propuestas por parte de sectores emparentados con la Ley y su aplicación, la
legislación y su estudio, la criminalidad y la criminalización, más no por los
medios de comunicación, o por lo menos no de la forma como está ocurriendo,
puesto que si bien forman parte de ese grueso sector social que coadyuva con
el cumplimiento de las leyes y la reducción del crimen, no cuenta con
especialistas para tal efecto, y muchas veces caen en la exposición ilegal e
ilegítima de personas inocentes entre otros de sus desaciertos.

En la investigación desarrollada además de ahondar en la política
criminal, partiendo de sus orígenes y antecedentes, concepción y alcances, los
fundamentos constitucionales en los que se fundamenta, las funciones de las
instituciones vinculadas a su formulación, y la prevención y persecución e

V

investigación criminales, se determina la influencia mediática y social en la
formación de la política criminal, por lo que se ubica a numerosos sectores que
logran influir como: CICIG, iglesias, ONG´s, grupos femeninos, Madres
angustiadas, grupos de la tercera edad, el sector empresarial, los indígenas y
la aplicación del Derecho consuetudinario, campesinos, e incluso el cuerpo
diplomático...

De todo lo anterior se deduce que el problema radica en conocer:
¿Cuáles son los verdaderos efectos que provocan las opiniones,
editoriales y grandes titulares de los medios de comunicación de
Guatemala, que permanentemente plantean la necesidad de crear nuevas
leyes penales así como “agilizar” los procedimientos criminales en el
país?

Además de ¿Establecer qué elementos mediáticos son los que más
influyen en la formulación de una política criminal que sufre
modificaciones cuando los medios de comunicación exponen nuevos
argumentos, muchas veces enfrentados con los anteriormente planteados
en ellos?

La investigación estuvo delimitada por los titulares, editoriales y
artículos de cuatro importantes medios de comunicación guatemaltecos:
Prensa Libre, el Periódico, Siglo XXI y Diario La Hora, en los que se efectuó
un análisis de contenido, un análisis de mensajes y un análisis hemerográfico
de los últimos tres años, es decir, del 2009 al 2011, momento en el que se
pudo observar la proliferación de leyes propuestas o abultamiento penal, por
diversos sectores ante los medios de comunicación y que fueron impulsadas
como propias en diversos momentos por los medios anteriormente referidos.
Además, como parte de las técnicas metodológicas, se recurrió a la entrevista
directa con directores y encargados editoriales de los medios ya referidos.

VI

Otra delimitación de la investigación consiste en que fue dirigida a
diputados, quienes se ven afectados por la influencia mediática en sus
acciones, principalmente mediante el planteamiento de leyes nuevas, muchas
de las cuales en el ámbito penal no tienen fundamento o provocan la existencia
de leyes en blanco y delitos inexistentes, y que a su vez provocan que otros
entes y operadores de la Justicia, como jueces, fiscales y defensores, no pocas
veces se vean forzados a dictaminar conforme la presión mediática, lo que les
arrebata su independencia.

La respuesta planteada (La hipótesis)

La constante crítica mediática al desgastado “sistema” judicial está provocando,
que en Guatemala, los medios de comunicación social sean los mayores
promotores de acciones propias de la política criminal del país, deslegitimando
las instituciones que deben ser las encargadas de proponer las acciones y
decisiones para combatir el crimen y la criminalidad en la nación.

Los indicadores:

1. Cantidad de artículos que fueron publicados por periódico criticando
hechos criminales, penas y el sistema de aplicación de Justicia y sus
auxiliares.
2. Cantidad de editoriales que fueron publicados por periódico criticando
hechos criminales, penas y el sistema de aplicación de Justicia y sus
auxiliares.
3. Cantidad de titulares principales que fueron publicados por periódico
criticando hechos criminales, penas y el sistema de aplicación de
Justicia y sus auxiliares.
4. Cantidad de días que transcurrieron entre las críticas mediáticas y la
publicación de leyes penales nuevas.

VII

5. Cantidad de editoriales, artículos y titulares de página que criticaron a
jueces, fiscales y abogados.
6. Cantidad de leyes penales o reformas a otras leyes penales,
promulgadas durante el período de estudio.

Los objetivos:

General:

1. Establecer en qué medida influyen los medios de comunicación impresa
del país en la formulación de la política criminal guatemalteca y qué
tanto afectan la independencia de los entes encargados de crear y dirigir
la misma.

Específicos:

1. Definir la política criminal guatemalteca y la influencia mediática en la
misma;
2. Conocer el nivel de incidencia que tienen los editoriales, titulares y
artículos de los principales impresos del país en la política criminal
guatemalteca;
3. Descubrir si existen factores e intereses subyacentes en los medios de
comunicación cuando toman la determinación de atacar la política
criminal del país y buscan modificar la misma mediante nuevas leyes,
nuevas penas y nuevos delitos, y
4. Conocer cuál de los cuatro medios investigados es el que genera mayor
influencia en la política criminal guatemalteca.

Los supuestos de investigación:

Partimos del supuesto que los medios de comunicación influyen en la
conducta humana, bien de forma coyuntural, modal o eventual, pero logran

VIII

afectar el comportamiento de las personas, al grado que los funcionarios del
gobierno, del sector Justicia y del organismo legislativo, le temen a las
opiniones, a los editoriales y a los titulares que en los medios aparecen
publicados.

Además, en un análisis preliminar observamos cómo es que
precisamente por la labor mediática (causa) se crean leyes penales de
emergencia (efecto), que incluso son declaradas de urgencia nacional, ante la
presión, muchas veces de un articulista.

Durante los últimos tres años, 2009, 2010 y 2011, fueron aprobadas
numerosas leyes penales que sectorizan la aplicación de la pena, que
criminalizan hechos que antes no existían como crímenes y que aparentemente
sirven de obstáculo, de freno para la violencia y la criminalidad existentes en
Guatemala.

Muchas de esas leyes, incluso son cuestionadas por diversos sectores
posteriormente a su aprobación, puesto que no han frenado la violencia
dirigida, sino han provocado que los hechos se vuelvan más violentos,
evidenciando que no existe una política criminal fundamentada en Guatemala,
y en donde los medios son algo parecido a un órgano superior, a un ente
todopoderoso al que hay que verle con temor, porque castiga.

El método

La investigación es de carácter cualitativa-exploratoria-aplicada.
Cualitativa, porque los métodos de análisis buscan superar el nivel superficial
del texto, del titular o del editorial, mostrando ante todo las cualidades que
afectan los medios; exploratoria, porque busca hacer un estudio en
profundidad de un tema poco estudiado como lo es propiamente la influencia
mediática y sobre todo en la política criminal del país, y aplicada, porque se

IX

hará uso de métodos específicos como el análisis de contenido, análisis
semiológico, análisis de coyuntura1 y análisis de mensajes, entre otros, que son
empleados exclusivamente por la comunicación.

Metodológicamente se recurrió al método de análisis comunicacional
inductivo conocido como el análisis de contenido y que involucra el análisis de
mensajes y del discurso, y el análisis hemerográfico (medición analítica de
espacios redaccionales); el análisis coyuntural que permitió establecer actores
y escenarios en cada momento analizado, y el análisis semiológico, que nos
otorgó la facilidad de identificar otros signos y símbolos propios de la
comunicación.

Además, de forma auxiliar se recurrió al método de concordancias y
diferencias, mediante el cual se determinará comparativamente las causas que
provocan o no la influencia mediática hacia la política criminal guatemalteca,
partiendo del empleo de sintagmas similares en cada uno de los medios
estudiados.

Además, recurrimos al método de análisis del escarabajo que permitió
desmembrar nuestros temas principales, haciendo en principio, una evaluación
semántica de cada tema, para posteriormente integrarlos.

1
El análisis de coyuntura es importante para: ―-Comprender los sucesos que ocurren en un momento
determinado, integrando los eventos económicos, políticos, ideológicos, tanto locales como
internacionales, en una explicación objetiva y profunda; -Fortalecer nuestra capacidad de análisis de la
realidad y nuestra iniciativa de conducción; -Sentar las bases firmes para efectuar un plan de acción
adecuado a las circunstancias; -La investigación colectiva de su realidad es un medio eficaz para
impulsar la movilización y la toma de conciencia en la comunidad; -El pueblo produce conocimientos y
deja de ser un simple consumidor de conceptos elaborados por otros. El análisis de coyuntura es una
forma de conocimiento que es el resultado de un análisis de lo histórico-social y la práctica histórica
social.‖ INCEP. Cómo hacer un análisis de coyuntura, págs. 20 y 21.

X

ABSTRAC

Desde el surgimiento de la Humanidad ya se habla de sanciones contra
quienes no respetaban los lineamientos de aceptación general, quizá no pueda
hablarse de Derecho, pero de crímenes sí.

De dicha cuenta que en el primero de los cinco capítulos que contiene esta
tesis doctoral, hagamos un recorrido medianamente profundo sobre la política
criminal y su desarrollo, y las corrientes y escuelas criminológicas que han
surgido desde los orígenes del ser humano hasta la actualidad, y que para
efecto de nuestro tema, fundamentan los subsiguientes capítulos.

El segundo de los capítulos refiere ya no a la política criminal en general, sino
permite ubicarnos en Guatemala específicamente, y nos muestra cómo ha
evolucionado la política criminal en el país, cuáles han sido sus fundamentos
constitucionales y qué tanto afecta la nueva criminalización.

En el tercer capítulo, ya nos adentramos en los medios de comunicación
masiva e incursionamos en las escuelas y corrientes mediáticas que incluso
ahora son empleadas para influir en los públicos de cada uno de los medios de
difusión. Además, reflexionamos sobre la importancia de los géneros
periodísticos de mayor influencia.

El cuarto capítulo, se hace respaldar de los tres anteriores y expone los
diversos tipos de argumentación jurídica que prevalecen, así como los
estereotipos criminológicos que les acompañan.

Finalmente, el último capítulo, recoge todo lo expresado y junto al trabajo de
campo logra una serie de consideraciones que conforme cinco casos
emblemáticos, permiten reforzar la convicción que ya se está produciendo una
criminalización mediática que influye en la política criminal del país, que está

A

generando nuevos etiquetamientos y estereotipos, nuevas sanciones punitivas
y nuevas leyes penales.

En dicho capítulo reciben enorme carga los cinco casos emblemáticos: 1. El
caso Rosenberg; 2. Narcotráfico y narcomatanzas; 3. Policías corruptos y
Justicia por mano propia (linchamientos); 4. Elección de magistrados y la
CICIG, y 5. Presión pública y nuevas leyes.

Finalmente se plantea una serie de conclusiones y hallazgos, que tras
confirmar el problema y darle respuesta a la hipótesis y los objetivos
planteados permiten formular nuestra propuesta doctoral.

PALABRAS LLAVE: Derecho, crimen, rotulación, enemigo, reacción social,
etiquetamiento, pena, criminalidad, delito, Ley, desviado, conducta, estigma,
extraño, reproche, pánico, corrupción, medios de comunicación, mass-media,
argumentación jurídica, linchamiento, Justicia, narcotráfico, influencia.

B

PREÁMBULO

En los albores de la Humanidad, por las mismas cualidades de transmisión y
transferencia oral, no hubo Derecho penal como tal (formal y escrito), sino un
conjunto de disposiciones prohibitivas que eran trasladadas de generación en
generación, y que desde nuestro punto de vista, sirvieron de base para el
Derecho, su estudio dogmático y la sustentación a una política criminal.

Cuenta la Biblia que el primer crimen, el asesinato de Abel, provocó la primera
sanción, el destierro de Caín, por lo que se fue informando a cada comunidad
sobre cómo sancionar a quienes cometían un asesinato (política criminal).

La pena criminal era considerada un elemento social-cultural y universal, y de
ahí que por ejemplo en Grecia igualmente se aplicaba el ostracismo (el
destierro), pero junto a esta había sanciones económicas (multas), castigos
corporales e incluso la muerte.

Con el tiempo, las culturas dominantes comenzaron a emplear calificativos
como distintivos sociales entre los locales y los extranjeros, por lo que a
manera de estereotipo les denominaron ―barbaros‖ a quienes no provenían de
la ―culta‖ Roma. No podemos olvidar que el imperio romano aportó mucho a la
política criminal, la codificación y el Derecho punitivo, pero fundamentándose
principalmente en el Derecho penal del enemigo. No eran sólo los bárbaros,
además se ideó una política criminal totalmente separatista al segregar a los
mendigos, leprosos, prostitutas… y conforme el Derecho, por medio de la
separación del ius gentium, el ius civile, el ius naturale y el ius sacrum.

De dicha cuenta, junto a ese simbolismo criminológico, también surgieron
sanciones contra ciertos delitos que conformaron, para decirlo de alguna
manera, el primer mapa histórico de los delitos: vida, propiedad, honor…

C

Ya en la edad media, los delitos y sanciones variaron, y junto a ellos se
implantó poco a poco una política criminal oscurantista, que iba desde la
hechicería y la blasfemia, hasta la castración cultural y el sometimiento forzoso.

Delitos más modernos como el cohecho (dádivas a los juzgadores), quienes
luego comprometían su juicio, se registran en el Corán en el siglo XVIII.
Posteriormente, la pena de muerte o sacrificio humano, sería sustituida por la
esclavitud, y en la era moderna por el feudalismo, como consecuencia de las
invasiones y conquistas.

El Derecho penal primigenio, se fundó en el carácter social de la pena y en esa
apertura a los indicadores e indicaciones sociales, se creó una política criminal
dirigida a la implementación de normas jurídicas que sancionan jurídica y
socialmente a quienes han infringido el pacto social.

La historia ha evidenciado que todas las normativas que dieron origen al
Derecho punitivo (la Ley del Talión, el Código de Hammurabi, el Código de
Manú, el Código Canónico, entre muchas otras), surgieron en los momentos
más difíciles en los que se perdía el control social, y con ello surgía el
salvajismo entre los pueblos (linchamientos) que castigaban por castigar.

Es decir, que durante toda la historia punitiva se registraron diferentes
momentos que marcaron al Derecho penal, como la Ley del Talión que puede
considerarse totalmente retributiva-simbólica (hombre libre por hombre libre,
esclavo por esclavo, mujer por mujer…) y que con los linchamientos, se ha
vuelto a ésta.

De dicha cuenta, que en esta investigación doctoral, se vuelve indispensable
hacer un recorrido lógico por las distintas escuelas y corrientes del
pensamiento criminológico, partiendo del iusnaturalismo (escuela clásica),
mostrando las corrientes biológica y sociológica de la escuela positivista,

D

adentrándonos a la escuela sociológica y en mayor profundidad en la teoría
de la rotulación o reacción social, y que nos permitió incursionar en las
escuelas: retribucionista, finalista, funcionalista sistémica, dogmática de
la imputación objetiva, crítica y materialista plasmada en la desviación o
teoría del etiquetamiento, de la culpabilidad, garantista, expansionista y
minimalista, hasta llegar a la teoría criminal del aquietamiento y la
corriente contemporánea que mezcla algunas de las anteriores, con
predominio en la corriente del Derecho penal del enemigo.

Nos queda en evidencia entonces que la anomia social, el rompimiento del
contrato o pacto sociales, han venido provocando la criminalización histórica de
los sectores más desposeídos, ocasionando desde siempre la existencia de
leyes que muestran la desviación y el reproche contra los que socialmente
consideran diferentes, no normales, contra los otros, contra los extraños. Es
decir, la Ley sólo pica pie descalzo.

Esa misma Ley, la socialmente aceptada, es la que regula la rotulación, la que
estigmatiza, la que define el control social y muestra el etiquetamiento como
una actitud colectiva humana de las más deleznables y perjudiciales para el
Derecho penal y la política criminal.

Empero, el etiquetamiento no surge sólo porque sí, cuenta con actores
importantes, como lo son los medios de comunicación que han contribuido en
la construcción de sociedades de riesgo que lamentablemente potencian los
hechos violentos, con una criminalización excesiva.

Los medios de comunicación prácticamente han tenido un papel determinante
en todas las teorías criminales, aunque en unas más que en otras, como en la
de etiquetamiento, simbolismo e interaccionismo social, gigantismo y
aquietamiento.

E

Nótese, por ejemplo, que cuando la teoría de la imputación objetiva se
fundamenta en las circunstancias propias del delito y hace una adecuada
estructuración argumentativa, fácilmente se habla de proteger al individuo y a la
sociedad misma de riesgos inadmisibles y junto a esto, los medios de
comunicación y numerosos sectores sociales, económicos y políticos,
participan en la opinión pública, provocando interaccionismo social y con ello la
tipificación de delitos muchas veces inexistentes, originados en esa interacción
y no en una política criminal integral.

Los estudiosos de diversas corrientes han focalizado sus esfuerzos, unos, en
las penas, otros, en las sanciones y unos terceros, en la conducta que debe
considerarse infracción, pero se han olvidado que la pena depende del grado
de culpabilidad, y que una auténtica política criminal debe partir de los
principios de inmediación, oralidad y contradicción, puesto que ésta ha dejado
de ser la búsqueda de infracciones delictivas.

Ciertos sectores marcan la aplicación de empíricas políticas criminales y los
responsables más directos en la formulación de éstas, los legisladores, se
olvidan de la importancia de su rol, al definir un delito, al tipificarlo claramente,
al señalarle una conducta y una sanción, y al mostrarse abiertos a reinventar
las sanciones penales por medio de la aplicación de acciones garantistas como
el arresto domicilio electrónico (que igualmente esclaviza), el trabajo
comunitario y la prohibición de conducir, entre otras novedosas acciones, que
permitirían extraer de las cárceles, o mejor aún, no permitir que ingresen a
ellas, personas que una sola vez en su vida cometieron un delito.

Cierto es, que dogmática penal y política criminal van de la mano, se
complementan y se fundamentan en la Constitución Política y ambas deben
permitir que nunca se recurra a técnicas desacreditadoras (el polígrafo, policías

F

encubiertos, escuchas telefónicas, entre otras), que definitivamente rayan con
la fruta del árbol envenenado.

Por ello, es que aseguramos que naciones como Guatemala, nada tienen que
envidiarle a las grandes potencias mundiales de Europa, puesto que se ha
replicado a todas las corrientes criminológicas, incluso las malas, por lo que
todo apunta a un expansionismo penal.

De ahí, que desde los primeros ensayos de carácter retributivo ya se haya
mostrado soluciones viables y compensadoras, con excepción de la pena de
muerte (que no es retributiva), por lo que hoy en día, ésta se complementa con
el garantismo penal que resulta ser la doctrina más justa, la más
moderna, la más humana y la de mayores beneficios y alcances sociales,
sirviendo de obstáculo a esa equivocada, pero creciente tendencia de penalizar
toda conducta humana que está provocando criminalización de diversos
sectores, y el reforzamiento del Derecho penal del enemigo, bajo el amparo
que el Derecho penal es la cura, la solución para todos los problemas.

Además, se ha dejado en evidencia una técnica legislativa pobre, carente de
fundamento e inadecuada, que nos hace pensar sobre el auténtico valor del
Derecho de Ultima Ratio, que no podría coexistir con este expansionismo
desordenado.

Los imaginarios sociales se sirven de la existencia de todo un universo
simbólico, por ello no será raro encontrar en naciones como Guatemala, la
aplicación de sanciones ejemplares, simbólicas.

En la actualidad, cualquiera puede caer en la posición de enemigo del Estado o
de la casta más ostentosa de un país, respaldada por los mass-media, mismos
que con los titulares, los reportajes, los editoriales, artículos y demás géneros
periodísticos influyen en la estructura lógica y la argumentación del discurso

G

jurídico de los legisladores que maquilan leyes y normas; del de los juzgadores
que todo lo ven igual; del de los defensores que se pierden en falacias, del de
los fiscales que no alcanzan el tren de la investigación auténtica, e incluso en la
implantación de una política criminal fundamentada en estudios dogmáticos
penales y respaldados por la realidad.

La argumentación jurídica, que no pocas veces suple la falta de prueba,
igualmente debe ser lógica y formalmente estructurada, más no puede
pensarse que el simple hecho de responder a la estructura de un silogismo, las
premisas por ser ciertas, deben tener igualmente una conclusión cierta. Por ello
es que debe pensarse que lo que busca la argumentación jurídica, además, de
enriquecer a su discurso, ofreciendo Justicia (entendida como el Derecho justo
y razonable).

Por ello, hemos hecho un recorrido por cuatro periódicos guatemaltecos, a los
que analizamos en sus titulares, en sus artículos y editoriales, definiendo en
principio los casos más emblemáticos, luego las categorías de análisis y por
último cruzando esa información hemerográfica con las entrevistas a los
directores y la encuesta efectuada a la tercera parte de congresistas
guatemaltecos.

Enorme carga en el trabajo bibliográfico, documental y de campo, reciben los
cinco casos emblemáticos: 1. El caso Rosenberg; 2. Narcotráfico y
narcomatanzas; 3. Policías corruptos y Justicia por mano propia
(linchamientos); 4. Elección de magistrados y la CICIG, y 5. Presión pública y
nuevas leyes.

Con ello, las conclusiones y los hallazgos, procedemos a formular nuestra
propuesta doctoral, que busca mostrar que empleando sinergia, el resultado
siempre será mejor que haciendo todos lo mismo, todo el tiempo.

H

CAPÍTULO I

1. LA POLÍTICA CRIMINAL Y SU EVOLUCIÓN, DESDE SUS ORÍGENES

Para analizar los orígenes y la evolución de la política criminal y sin que
esta tesis doctoral se transforme en un tratado de historia, necesariamente hay
que trasladarse a la antigüedad, en un recorrido más que todo elemental por
cada época, permitiéndonos establecer parámetros acerca de la humanidad y
el momento en el que, con conductas socialmente aceptadas, manifiesta su
compromiso con el combate a la criminalidad e implementa sanciones, en
contra de esa conducta socialmente no aceptada.

Durante la edad antigua2, destacó Babilonia (Baja Mesopotamia), lugar
donde se marca, conforme la historia del Derecho, el inicio de la codificación;
misma que advertía, conforme lo iremos mostrando, los primeros intentos de lo
que ahora podría entenderse como los primeros intentos por constituir una
política criminal.

2
Los historiadores refieren a que dicha era inició en el año cuatro mil antes de Cristo y finalizó en el año
476 de la era cristiana. Esto, porque en dicho año se marcó la destrucción de Roma como imperio y da
inicio a una nueva era. Roma fundó un vasto imperio que duró aproximadamente 700 años (el más
extenso de todos los tiempos), pero que concluyó con la división del imperio de occidente y el de oriente.
En el año 476, Roma fue destruida por ―los bárbaros‖, como les denominaron, los romanos, a los
extranjeros, y con ello termina la edad antigua.
Por otro lado, si se parte de la Biblia y se da total crédito al Génesis, encontraremos que la primera
política criminal fue asumida desde la prohibición de acceder al fruto prohibido y llega al destierro de
Caín, quien ante el celo, por lo ―afortunado‖ que era Abel, decide cometer el primer asesinato, que tendría
como sanción, el destierro.
Teresa Da Cunha Lópes, al comentar la historia del Derecho como parte fundamental de la política
criminal, expresa: ―Precisamente, la historia del Derecho, nos permite estudiar la evolución del Derecho
y la forma en que cada sociedad entiende, en un momento determinado, que se satisfacen de mejor
manera sus necesidades jurídicas, o lo que debería ser igual, cómo se explicitan, en un momento y lugar
determinado, los principios eterno de la Ley natural. La historia del Derecho no estudia las instituciones
jurídicas aisladas las unas de las otras No es un modelo de análisis estático o fijo. Antes bien, las analiza
en forma de un estudio dinámico con el fin de encontrar las causas de su aparición y desarrollo y sus
recíprocas influencias. La Historia del Derecho tiene como sujetos a las personas naturales y a las
personas jurídicas. Y el objeto de ella está formado por el conocimiento de los hechos del hombre que
han influido en el origen, desarrollo, evolución y extinción del Derecho, directa o indirectamente. Este
objeto cubre tanto los aspectos políticos y jurídicos (stricto sensu) como las circunstancias.‖ Historia del
Derecho, pág. 5.

-1-

El estudioso y docente doctoral, el alemán Sebastián Scheerer expresa que
la forma como se ha castigado a los seres humanos es distinta en el tiempo y
el espacio ―Pero el hecho de que una comunidad imponga penas ya está
presente incluso en los imperios orientales de la antigüedad y en culturas
temporal y culturalmente más lejanas. Exagerando solo un poco, puede
considerarse que la institución jurídica de la pena criminal es un elemento
socioculturalmente universal (…) las clases habituales de delitos en la
actualidad aparecen prácticamente en todas las culturas: delitos contra la vida,
delitos contra la propiedad, acciones punibles contra el honor, los delitos
sexuales, los de incendios, las falsificaciones de medidas, pesos y de dinero,
las falsedades documentales.‖3

Y, es que en la antigua Babilonia, se crea el primer instrumento de
―Justicia‖, conocido ampliamente en el quehacer del Derecho como ―Código de
Hammurabi‖4, que consistía en un conjunto de normas grabadas en piedra y
que refería a todo lo relacionado a la propiedad privada (que era uno de los dos
valores más importantes), los contratos y el castigo de los entonces definidos
como delitos.

De forma paralela, y como Ley perteneciente al vulgo, pero con
fundamento religioso, aparecería la ―Ley del Talión‖5, misma que tenía
incorporado el poder de la venganza… ese era su objeto.

Lo cierto es que ambas, permitían cierta armonía entre los babilonios,
puesto que la Ley del Talión y el Código de Hammurabi6 eran en extremo

3
Sebastián Scheerer. ¿La pena criminal como herencia cultural de la humanidad?, págs. 340 y 341.
4
Joaquín San Martín. El Código de Hammurabi, 45 págs.
5
Se refiere a un principio jurídico de justicia retributiva en el que la norma imponía un castigo que se
identificaba con el crimen cometido. El término "talión" deriva de la palabra latina "talis" o "tale" que
significa idéntica o semejante, de modo que no se refiere a una pena equivalente sino a una pena idéntica.
En el Antiguo Testamento se hace referencia a la Ley del Talión en numerosas ocasiones.
6
El Rey Hammurabi vivió durante el siglo XVIII antes de la era cristiana y fue considerado el gobernante
más importante de la primera dinastía de Babilonia. Aunque no pueden ofrecerse fechas exactas de su

-2-

drásticas y represivas, y sancionaban con la muerte la casi totalidad de
“delitos”7 que protegían primordialmente la propiedad8, entendida de manera
diferente a la forma como se define en la actualidad. De cualquier forma,
nótese en el segmento del Código de Hammurabi y en el concepto o mensaje

vida y su reinado, la cronología establece su reinado desde aproximadamente el año 1792 hasta el 1750
a.C.
Otras recopilaciones de leyes se encuentran en los Códices de Ur-Nammu, rey de Ur (2050 a.C.), al que
referimos luego, el de Eshnunna (1930 a.C.) y el de Lipit-Ishtar de Isín (1870 a.C.) Este último no
responde a la acepción legalista del Derecho (Derecho continental), sino más bien al Derecho
jurisprudencial (en inglés, common law); recopila de manera impersonal las decisiones de justicia del rey.
Estas leyes, al igual que sucede con casi todos los códigos en la antigüedad, son consideradas de origen
divino. De hecho, anteriormente la administración de justicia recaía en los sacerdotes, quienes a partir de
Hammurabi pierden este poder. Aunque fue un líder militar y un gran administrador, se le recuerda
principalmente por su codificación de las leyes que regían la vida babilonia, conocida como Código de
Hammurabi, y que constituye el primer código conocido de la historia. Una copia del mismo, esculpida
en un bloque de piedra negra de dos metros de alto, fue encontrada por un equipo de arqueólogos
franceses en Susa (Irán) en el invierno de 1901-1902. El bloque, roto en tres pedazos, ha sido restaurado y
se encuentra hoy en el Museo del Louvre de París. Conforme historiadores del Derecho guatemaltecos, el
Código de Hammurabi reúne principios generales del Derecho y normas fundamentales obligatorias, y
ojo, avanza en la aplicación de penas y castigos que consistían en ―Pena de muerte; -castigos corporales; -
composición económica; -multas y gemonía (castigos infamantes).‖ Crista Ruíz Castillo. Historia del
Derecho, págs. 13 a 32.
Cabe aclarar que la composición económica responde a los acuerdos económicos entre las partes, y la
gemonía, a la expulsión del castigado de la comunidad que involucra tratarlo como infame y la pérdida de
sus bienes.
7
Nótese por ejemplo en el fragmento del Código de Hammurabi, que reproducimos a continuación:
―1. Si un señor acusa a (otro) señor y presenta contra él denuncia de homicidio, pero no la puede
probar, su acusador será castigado con la muerte.
6. Si un señor roba la propiedad religiosa o estatal, ese señor será castigado con la muerte. Además el
que recibió de sus manos los bienes robados será (también) castigado con la muerte.
14. Si un señor roba el niño menor de (otro) señor, recibirá la muerte.
16. Si un señor dio refugio en su casa a un esclavo o a una esclava fugitivos, perteneciente al estado o a
un subalterno y si no lo entregó a la llamada del pregonero el dueño de la casa recibirá la muerte.‖ Ob.
Cit., págs. 2 y 3.
Hemos hecho referencia a las normas que son las más drásticas como la muerte, que aparece de forma
continua y que consideramos ha servido de base para el mantenimiento de la pena de muerte en la
estructura del Derecho punitivo en muchas comunidades, naciones y Estados, y que marcan desde
entonces una política criminal sancionadora, drástica, en no pocos casos, retributiva, como el caso de la
norma ocho que dice: ―8. Si un señor roba un buey, un cordero, un asno, un cerdo o una barca, si (lo
robado pertenece) a la religión (o) si (pertenece) al estado, restituirá hasta treinta veces (su valor); si
(pertenece) a un subalterno lo restituirá hasta diez veces. Si el ladrón no tiene con qué restituir, será
castigado con la muerte‖, y en otros casos simbólica como las normas veintiuno y veinticinco, en donde
se advierte: ―21. Si un señor abre brecha en una casa, delante de la brecha se le matará y se le colgará.
25. Si se declara un incendio (fortuito) en la casa de un señor y (si) un señor que acudió a apagarlo pone
los ojos sobre algún bien del dueño de la casa y se apropia de algún bien del dueño de la casa, ese señor
será lanzado al fuego.‖
8
El concepto de propiedad de la época, incluía no sólo bienes inmuebles y materiales como en la
actualidad, también figuraban los hijos, la mujer… la familia, quienes eran propiedad de los cabezas de
hogar y peor aún, todos juntos, incluso el varón, era propiedad de los amos, reyes y religiosos.

-3-

que subyace de la Ley del Talión (ojo por ojo, diente por diente, y, con la vara
que midieres serás medido9), que la “sociedad10” de la época, tomaba ambos
instrumentos como el origen de lo que hoy son sofisticadas y estudiadas
políticas criminales.

Ruíz Castillo, quien pone al descubierto que la Ley del Talión era empleada
de forma material y simbólica11, señala que esta Ley, también fue utilizada por
legisladores como Moisés12, Pitágoras, Solón y los decenviros romanos13, por
lo que indica que es ésta, la que marca el final de la etapa de Justicia primitiva
que impone el Estado.

9
Ruíz Castillo. Ob. Cit., pág. 13.
10
Para Richard Adams ―Existe una sociedad humana cuando hay un grupo de personas que incluye más
de una familia y que al llevar a cabo sus actividades corrientes, comparte su conducta con ciertos
miembros del grupo y dependen organizacionalmente de ellos. Esto quiere decir que las personas que
componen una sociedad tendrán ciertas conductas en común.‖ Introducción a la antropología aplicada,
pág. 78.
Entre tanto, se advierte de otra concepción de la sociedad, rayando incluso con el concepto de pacto
social, al definir sociedad como: ―…un conjunto de interacciones individuales basadas en la capacidad
humana de intercomunicación. Podríamos imaginar a la sociedad como una inmensa red cuya trama se
teje por una serie de actividades subjetivas que se entremezclan unas con otras. El lenguaje,
característico de la especie humana, aparece como la fórmula de interrelación por excelencia, medio de
comunicación formal sobre el cual se construye la vida social. La sociedad constituye así el medio
natural de la acción humana, en ella los hombres aprenden, se transmiten informaciones, se agreden, se
aman, se proponen proyectos en conjunto, se atemorizan, se solidarizan y se mueren.‖ Edna González
Camargo. Introducción a la ciencia política, págs. 8 y 9.
11
Para la estudiosa guatemalteca: ―El material, conocido como talión directo, obliga que el daño sea
reparado según su intensidad. Así, por ejemplo, en el homicidio, la pena es la muerte… El simbólico,
en cambio, sanciona en relación con el tipo de delito, cometido debido al significado que tiene para la
comunidad, promoviendo asimilar o simbolizar la sanción que se identifique con el daño producido.
Por ejemplo, en Egipto, se consideraba como símbolo de belleza la nariz, por ser la parte del rostro que
incitaba al deseo sexual y, si una persona cometía adulterio, se le sancionaba seccionándole esa
protuberancia facial.‖ Ob. Cit., pág. 13.
Es decir, que el simbolismo jurídico, como veremos, no es nuevo, pero eso sí, es propio y exclusivo de
los seres humanos, esto conforme Adams, quien expresa: ―La habilidad de adquirir impulsos derivados
no es exclusiva de los seres humanos, pues implica el aprendizaje y éste es un proceso básico en el
comportamiento de muchas especies animales. Sin embargo, la habilidad potencial de aprender del
hombre, combinada con otra habilidad potencial, produce el comportamiento característicamente
humano o cultural. Esta otra habilidad potencial, la simbolización, es propia del animal humano, pues
hasta ahora no conocemos a ninguna otra especie que la tenga.‖ Ob. Cit., págs. 56 y 57.
12
Como hemos manifestado, en el Antiguo Testamento ya se empleaba la Ley del Talión en el pueblo
elegido, partiendo del principio que si alguien mataba con espada, con espada sería muerto.
13
Grupos de diez magistrados patricios, que fueron los encargados de redactar la Ley de las XII Tablas.

-4-

Entre tanto, en Grecia (Atenas), el Rey Clístenes, hacía votar leyes que
aparentemente favorecían la democracia, implantando la votación por medio de
ostras14, pero que al final de cuentas resultó en el destierro, el exilio, para
quienes eran votados en contra15.

Nuevamente se observa la determinación de quien ostenta el poder… el
Rey, quien decidía normar y castigar ciertas conductas, por lo que su política
criminal era el destierro, mientras que en las anteriormente señaladas era
la muerte (Código de Hammurabi).

En otra de las culturas, la india, se habla de los importantes aportes que
planteó el no muy conocido ―Código o Ley de Manu‖16, que fortalecía el sistema
de castas de la India y la posición suprema de los brahmanes.

Sin embargo, no podemos abandonar la edad antigua, sin admitir que
Roma, como imperio y por momentos como república, aportó muchísimo

14
A dicho recurso se le denominó ostracismo (votación que consistía en una consulta pública a los
pobladores, que de resultar negativa provocaba el destierro por diez años). En la actualidad, todavía se
aplica el destierro, como sanción punitiva, en algunas naciones del mundo.
15
Conforme el XX Congreso Jurídico del Colegio de Abogados y Notarios de Guatemala, ―Cuando los
griegos decidieron unirse por la Justicia y la libertad en el siglo V Antes de la era cristiana, encontraron
en la democracia y en la solución de los conflictos entre ciudadanos, mediante sentencias dictadas por
jurados imparciales en procedimientos contradictorios y públicos, los medios para construir en cerca de
trescientos años, las bases de la civilización occidental y cristiana.‖ CANG2. La refundación del Estado,
tomo II, pág. 57.
16
Manu, significa en sánscrito, 'hombre', y en la creencia hindú los autores de dicho código fueron los 14
progenitores de la humanidad, quienes gobiernan el mundo de forma individual durante un período
conocido como manvantara. La duración de un manvantara se estima en 4,320.000 años. Se habla de Ur
Namú, quien fundó la ciudad de Ur (ciudad de Noé) y a quien en el año dos mil cien antes de Cristo se le
calificó como el primer jurista por sus aportes a la organización y la regulación de su ciudad. El Código
de Manú se fundamenta en los libros Vedas (Rig-veda, Sama-Veda, Yajur-Veda y Atharva-Veda),
mismos que se le adjudican a Vyasa.
El primer manu se llamó Svayambhuva, que significa 'hijo del que existe por sí mismo' o Brahma, un
código renovado de leyes hindúes que contenía 100.000 versos según se decía (como se ordenó en la
remota antigüedad) aunque en la actualidad consta de 2.685 versos, divididos en 12 libros, cuyo objetivo
principal era contener normas para la celebración de rituales y ceremonias, así como instrucciones
morales y sociales. ―En el año quinientos cincuenta y seis a. de J.C (antes de la era cristiana), Sidarta
Gothama (Buda) proclama las cuatro nobles verdades y enseña al hombre a vivir conforme el sendero
óctuple…El sendero óctuple constituye un código que regula el comportamiento humano en la vida.‖
Ruíz Castillo. Ob. Cit., págs. 33 y 34.

-5-

a la política criminal, a la codificación y al Derecho punitivo. Baste con
revisar que en dicho imperio17 se impulsó el Derecho penal de los otros, un
Derecho punitivo separatista, y en los que se consideraba enemigo a muchos
sectores sociales18 al considerar dos y más tipos de personas (ius civile, ius
gentium19…), puesto que había normas para los monarcas y sus familias 20, los
patricios (hoy diputados21) los gentiles, la plebe o los plebeyos, y en fin, todos
eran vistos de diferente manera y sancionados en forma diferente, aunque el
crimen fuera el mismo. En Roma se creó el jus publicum22 y jus privatum23,

17
El imperio romano es clasificado en cuatro etapas: PRIMER PERÍODO: de la fundación de Roma, la
República y hasta la Ley de las XII Tablas; SEGUNDO PERÍODO: de la Ley de las XII Tablas al fin de
la República; TERCER PERÍODO: del advenimiento (surgimiento) del imperio a la muerte de Alejandro
Severo, y CUARTO PERÍODO: de la muerte de Alejandro Severo a la muerte de Justiniano. Cada
período representó cambios en el ámbito legal y en la estructura social y política de Roma y sirvió de base
para el Derecho contemporáneo.
18
Históricamente se ha puesto en evidencia que los leprosos, quienes, por cierto, figuran en pasajes de la
vida de Jesucristo y que ratifican esta teoría, eran considerados durante las edades antigua y media, un
problema que requería de atención especial, por lo que se les aísla, sino en cárceles propiamente, sí en
lugares abandonados y espacios en donde no podían acceder a la civilización. Les seguirían los mendigos,
indigentes, vagabundos, enfermos venéreos, epilépticos, los degenerados, disipadores, homosexuales,
blasfemos, libertinos, prostitutas, impedidos, desequilibrados mentales, hijos rechazados e incorregibles,
y todo tipo de personas, quienes por sus diferencias físicas, fisiológicas o incluso mentales, eran
considerados enemigos del orden que el Estado debía mantener lejos a toda costa. Además, no hay que
olvidar a los bárbaros, a quienes se les consideró invasores por ser extranjeros, algo así como se trata
ahora a los inmigrantes en naciones de Norteamérica y Europa.
19
El Ius Gentium romano nace precisamente del esfuerzo del Pretor, que frente a una gran inmigración
que llegaba permanentemente, y que era penalizada y criminalizada por el sistema solemne y formal del
Ius Civile, trata de inventar soluciones simples, adecuadas a la cultura de esos extranjeros, y buscando no
la justicia formal, sino equidad. Pedro. R. David. Criminología y sociedad, pág. 19.
20
Conforme Reynerio de Jesús Vásquez Ramos, la Gens, es la familia romana en sentido amplio y está
compuesta por agnados y gentiles. Los agnados son las familias unidas por su parentesco civil.
Introducción al Derecho, págs. 25 y 109.
21
Gil y Paiz expresan que los legisladores, los responsables de escribir las leyes, siempre han sido
endiosados y llamados padres de las naciones, planteadores de los Estados, seres sobrehumanos… pero
que: ―Tomando las leyes por lo que realmente son, se ve cuán arduo es variar las de un pueblo, cuando
este cambio no puede verificarse sino por medio de una fuerza superior, propia del mismo pueblo, cuya
existencia se quiere alterar… Así, cuando se escudriña la obra de los legisladores, adviértase casi
siempre que se ciñeron a describir los hechos materiales producidos por leyes ya existentes o a declarar
las mutaciones que el tiempo y la experiencia han causado en el modo de juzgar y de sentir de una parte
más o menos considerable de la población.‖ Rosario Gil y Carlos Paiz. Sociología, págs. 163 y 164.
22
Vásquez Ramos señala que comprende: ―…el gobierno del Estado, la organización de las
magistraturas y aquella parte referente al culto y sacerdocio que es llamado Jus Sacrum‖. Ob. Cit., pág.
9
23
Se trataba del Derecho de los particulares y que se dividía en: ―Derecho natural, Derecho de gentes y
Derecho civil. El jus naturale, conjunto de principios emanados por voluntad divina. El Jus Gentium,

-6-

como mecanismos de distanciamiento entre los vinculados al gobierno o
Estado y los particulares. En Roma imperial, la inveterata consuetudo24
(costumbre), es la fuente más importante para las figuras legales de la época25,
las cuales son: los edicta, los decreta, los rescripta y los mandata.

Sin embargo, es en el cuarto período romano en el que mayores elementos
se ofrecen al Derecho, por cuanto Justiniano ordena la compilación de los
códigos existentes (la mayoría relacionados con la propiedad y el Derecho de
las personas).

Justiniano reúne los códigos Gregoriano (compendio de constituciones del
año 196 al 295), Hermogeniano (compendio de constituciones del año 291 al
365), y Teodosiano (nuevas leyes que corresponden a los años (429, 438 y
476), además, contempla las leyes de los bárbaros (primer calificativo
despectivo otorgado contra los extranjeros, los otros, en la era cristiana).

La política criminal de la época de oro romana, así como de la época de
decaimiento, fue la discriminación, segregacionista… base del Derecho
penal del enemigo, una política criminal separatista que da inicio, de forma
muy marcada con el Derecho penal de los otros.

No hay que olvidar que ya en ese período se hablaba de Derecho privado
para la solución de los conflictos, pero también existía Derecho público, en el
que el Estado, encabezado por el emperador, tribunos y pretores, sancionaba
punitivamente a quien infringiera la Ley. Jesucristo es un claro ejemplo de la
capacidad punitiva que ostentaba el Estado como para condenar a muerte a un

instituciones del Derecho romano en las que pueden participar los extranjeros y también ciudadanos. El
Jus Civile, instituciones propias de los ciudadanos romanos.‖ Ibíd., pág. 10.
24
Ibídem, pág. 55.
25
Los Edicta (Edictos del emperador); Los Decreta (Decisiones judiciales en causas sometidas a su
jurisdicción); Los Rescripta (Nota escrita debajo de la demanda de un particular), y Los Mandata
(instrucciones a los funcionarios y gobernadores).

-7-

acusado de traición, de blasfemia o de cualquier otro delito de afección
aparentemente social.

Durante el esplendor romano se supo de cientos de casos en los que todo
aquel que contravenía las decisiones del imperio era crucificado, lapidado o si
le iba bien, era empleado en el circo romano (coliseo) para que muriese ante la
plebe y sus monarcas. Ya con antelación se sabía de combates a muerte entre
esclavos y prisioneros, de descuartizamientos, empalamientos y muchas
acciones salvajes cometidas por faraones y emperadores. El pueblo cristiano,
el elegido por Dios, fundaba sus acciones sobre ciertas normas contenidas en
el Antiguo Testamento y que con la venida de Cristo fueron ampliadas26.

La Edad Media que abarca el año 476 hasta el año 1453 de la era cristiana
(con la caída de Cartago), también contribuyó con el Derecho punitivo y la
implantación de políticas criminales oscurantistas, sobre todo relacionadas con
delitos religiosos (verbigracia: la hechicería, brujería, blasfemia…) marítimos y
los vencidos en las guerras, puesto que eran esclavizados, sodomizados y
sometidos por la fuerza, llegando al extremo de ser prácticamente castrados en
sus culturas si incurrían en el grave delito de no obedecer a sus amos, los
vencedores.

Por otro lado, los viajes marítimos, las expediciones y la piratería ya
formaban parte de un conjunto de regulaciones que sancionaban el robo en
alta mar, entre otros delitos. Sobre los delitos religiosos baste con indicar que
no por gusto se le denominó la época del oscurantismo, puesto que pensar
diferente era objeto de ser calificado de hereje, de hechicero o de bruja, y la
pena no era otra que la horca, la guillotina o el destierro. Sirva de ejemplo, al

26
Conforme el Antiguo Testamento y los Diez Mandamientos, se advierte de cierto ordenamiento
criminológico, que insta a los judíos a ciertas normas de convivencia social, rayando ya en ese momento
con una política criminal, al ordenar, entre otras cosas: no matarás (asesinato), no robarás (robo, hurto),
no desearas la mujer de tu prójimo (adulterio)…

-8-

igual que la crucifixión de Jesús de Nazaret, la tortura y posterior ejecución del
caballero de La Barre27, de quien informa Voltaire a Beccaria28, y que es citado
por Gil y Paiz cuando se refieren a la barbarie del proceso y de la ejecución de
las penas de la época, como primeros antecedentes de la criminología y del
crimen.

Durante esta misma época aparecería El Corán, libro sagrado del Islam,
que, conforme Ruíz Castillo, revela la traición, la herejía, el monoteísmo, la
creencia de los Ángeles de Dios, creer en la fuente de la relevancia divina,
creer en profetas, creer en la resurrección, el juicio final, el paraíso y el infierno,
así lo afirma: ―En el Derecho penal, el Corán prohíbe el infanticidio de niñas
recién nacidas; prescribe el talión en el delito de homicidio (hombre libre por
hombre libre; esclavo por esclavo; mujer por mujer) pero si hay perdón deberá
indemnizarse a los ofendidos y parientes de la víctima. Regula el cohecho,
prohibiendo los regalos a los jueces, y castiga el perjurio y el botín de
guerra…‖29

Como puede notarse, el Corán y las normas cristianas, reunidas en su
mayoría en la Biblia30 respondían al medioevo y con ello a la época de

27
Conforme Voltaire se trata de un varón de 19 años de edad, quien no se quitó el sombrero cuando
caminaba a 30 pasos de una procesión, por lo que en un discutido proceso fue declarado ―enemigo de la
religión‖, lo que ocasiona su tortura y posterior ejecución, como testimonio no solo de su crimen, sino
como ejemplo, símbolo del poder de la Iglesia. Cita hecha por Gil y Paiz. Ob. Cit., pág. 242.
28
Y, es que en efecto Voltaire, cuando comenta el ―Tratado de los delitos y de las penas‖ de Beccaria
refiere en un par de ocasiones a un joven disoluto, a quien denomina ―el caballero de La Barre‖, y cuya
ejecución se registró el 5 de junio de 1766. César Bonesana. Tratado de los delitos y de las penas, págs.
169 y 177.
29
El Corán es una suma de sentencias, leyes y normas tomadas de la doctrina hebrea y la filosofía
cristiana. Ob. Cit., págs. 52 y 53.
30
Mucho antes a la difusión de la Biblia cristiana se habla del Decálogo o Diez Mandamientos. ―Dichos
mandamientos fueron los siguientes: I. Yo soy el Señor Dios tuyo… No tendrás otros dioses delante de
mí. II. No tomarás en vano el nombre del Señor tu Dios. III. Acuérdate de santificar el día de sábado. IV.
Honra a tu padre y a tu madre. V. No matarás. VI. No fornicarás. VII. No hurtarás. VIII. No levantarás
falso testimonio contra tu prójimo. IX. No codiciarás la mujer e tu prójimo. X. No codiciarás la casa de
tu prójimo… ni cosa alguna de las que le pertenecen.‖ Carlos Alvear Acevedo1. Manual de Historia de la
Cultura, págs. 220 y 221. Los elementos subrayados nos muestran cómo la ―Constitución‖ de un pueblo,
del más antiguo, conforme las Escrituras, definía con claridad elementos del Derecho penal.

-9-

oscurantismo penal en el que la mayor sanción era impuesta por delitos
religiosos, sentaban pues, las bases para las políticas criminales de las
épocas venideras, las que si se observa con detenimiento no se diferencian
en mucho, puesto que continúan siendo motivadas por la interacción social y
buscan apoyarse en el simbolismo.

De ahí en adelante, ya en la edad moderna (1453 a 1789), las conquistas,
invasiones y guerras, fueron las que moldearon la política criminal de los
países, sancionando con castigos físicos y nuevamente la muerte a quienes
osaban desafiar a los amos (la esclavitud tuvo su mayor apogeo durante
esta época), aunque de igual forma se castigaba a quienes robaban en el mar
o cometían crímenes en los países invadidos, y obviamente no se castigaba de
igual forma una violación efectuada por el amo (porque todo lo que tenía,
incluyendo las mujeres, le pertenecía), que una violación adjudicada a un
esclavo, quien no poseía ni su libertad.

En esta era, que finaliza con la Revolución Francesa, se sientan las
bases del Derecho Humano, partiendo de los principios de igualdad,
fraternidad y libertad. Junto a estos grandes avances, también es obligatorio
hacer referencia al Código Napoleónico31, que sirvió de base para numerosas
constituciones de los países conquistados.

De la edad contemporánea, que se inicia con la Revolución Francesa y
llega hasta la actualidad, mucho puede argumentarse, pero para ello, mejor es
31
―A través de la publicación del Código Civil (1804), que se convirtió en modelo de otros códigos
europeos, se fijó definitivamente la igualdad de todos los ciudadanos ante la Ley, se garantizó y defendió
la propiedad privada, se reguló y protegió la institución familiar y, en conjunto, se recogieron todos
aquellos principios por los que la burguesía había venido luchando,‖ Alfonso Lazo. Revoluciones del
mundo moderno, pág. 21.
Cabe advertir que el subrayado, que es nuestro, apunta a lo que incluso centenares de años antes fue
protegido como bien jurídico importante por el Código de Hammurabi y que es visto de forma similar en
la actualidad… la propiedad.
Por cierto, no está demás indicar que precisamente el Código de Napoleón, serviría de base para la
primera Constitución imperial que se implementó en Guatemala y las naciones que conformaban la
Federación Centroamericana, después Capitanía General de Guatemala.

- 10 -

abordar cómo fue desarrollada la política criminal por parte de los especialistas
de los siglos XIX, XX y lo que va del XXI, y entre los que sobresalen los que
creyeron en la aplicabilidad de la letra muerta de la Ley y recurrieron a la masa
como juzgadores; quienes contemplaron la pena como fin último y sancionaron
sin medir el daño; quienes consideran debe ser preventiva y de reinserción32
social y dejan en manos de un juez la pena, y quienes no dudan en manejarla
como sancionadora y drástica contra los delincuentes a quienes consideran
los enemigos y piensan, por momentos, como en la época del oscurantismo,
que deben ser sometidos a tribunales especiales para servir de ejemplo
(simbolismo puro).

Lo cierto en todo caso es que ―…la humanidad ha venido estando sometida
a una continua evolución y que ésta no siempre se ha desarrollado a un mismo
ritmo.‖33 Sin embargo, la política criminal ya no es sólo la implantación de
normas jurídicas que sancionen a quienes socialmente han infringido el
pacto social o peor aún tienen que ser objeto de control. No, ahora la política
criminal es eso y mucho más. Se encuentra en casi cada actividad que
organiza el Estado mediante la cual busca reforzar y mantener el control
social y de esa cuenta que sectores de la sociedad civil, agrupaciones
sindicales y de mujeres, los medios de comunicación, organismos
34
internacionales , influyan abiertamente en muchos de los nuevos elementos
que la política criminal debe contemplar.

32
Conforme Claus Roxin1 ―Se ha hecho eco del principio de resocialización y ha decidido, por ejemplo,
que el autor ya condenado no puede ser discriminado en los medios de comunicación social tras el
cumplimiento de su pena, que incluso el autor condenado a cadena perpetua tiene que conservar la
posibilidad de su reincorporación a la sociedad y que el trabajo en prisión tiene que estar remunerado
para que el autor comprenda claramente el sentido y el valor del trabajo reglado.‖ La evolución de la
política criminal, el Derecho penal y el proceso penal, pág. 34.
33
Lazo. Ob. Cit., pág. 4.
34
En Guatemala, la CICIG (Comisión Internacional para el Control de la Impunidad en Guatemala),
agregados diplomáticos, pero especialmente la embajada norteamericana.

- 11 -

1.1. Antecedentes y evolución histórica

Así las cosas, conocidas las etapas de la humanidad que marcan,
aunque muchas veces no se crea, no sólo la estructura y organización
sociales, sino además, la política criminal a implementarse en cada período
histórico y que hoy en día se replican.

Al respecto, el jurista colombiano, Reyes Echandía35, considera que
en las primeras etapas del desarrollo de las sociedades humanas no existió
propiamente un Derecho penal, sino más bien un conjunto de prohibiciones
de hechos que se consideraban lesivos de la integridad del individuo o del
grupo, u ofensivos a la divinidad y ante los cuales se reaccionaba con
violencia36. De ahí el Código de Hammurabi, la Ley del Talión, los Diez
Mandamientos del Antiguo Testamento y la Ley de Manu, entre otras.

Sin embargo, nótese que el estudioso refiere a la no existencia del
Derecho penal, pero sí a un conjunto de prohibiciones, mismas, que
conforme nuestro criterio, fueron, y continúan siendo, la base de
cualquier política para combatir el crimen, mantener el orden y el
pacto social.

35
Alfonso Reyes Echandia. Derecho penal, pág. 12.
36
Entendida violencia como: ―El resultado natural de una situación de injusticia y de opresión de unos
seres humanos sobre otros, o del Estado sobre los individuos, colectividades o grupos sociales (nosotros
queremos agregar y naciones), cuando actúa en el ejercicio ilegítimo o en el abuso de poder, que se
expresa mediante hechos de carácter compulsivo, que pueden llegar hasta diversas manifestaciones de la
fuerza bruta, o a través de variadas formas de coacción psíquica, moral o técnica, ejercidas personal o
colectivamente.‖ Julio Barreiro. Violencia y Política en América Latina, pág. 104.
Este mismo autor comenta párrafos antes de concluir con esta definición que: ―La violencia está en todas
partes, omnipresente y multiforme: brutal, abierta, sutil, insidiosa, disimulada, racionalizada,
científica, condensada, solidificada, consolidada, anónima, abstracta, irresponsable.‖ Ob. Cit., pág. 91.
Es decir, la violencia está presente en toda la historia humana y se muestra en diferentes formas y en
algunos momentos se muestra con mayor intensidad.

- 12 -

Contrariamente, otro notable estudioso de las ciencias penales, Von
Liszt37, expresa que el antecedente más remoto del desarrollo y evolución
del Derecho penal, se encuentra, en la unión social prehistórica, que se
funde en la comunidad de sangre y aún no distingue el mandamiento de
Dios del estatuto de los hombres; el crimen es el atentado contra la
divinidad, y la pena la eliminación de los atentadores.

De dicha cuenta que la configuración de los grupos sociales y su
evolución, trajeron consigo la modificación de la forma de castigar en
función de los intereses que se protegen por el grupo dominante y tomar un
ataque de una tribu vecina, como una lesión que debe ser sancionada
con la venganza.

Del carácter social que tuvo la pena, desde su origen, reacción
social contra las acciones antisociales, se pasa a la consideración de la
pena como pena pública, por lo que la sanción se aleja de la venganza de
sangre, y hace su aparición la reparación del daño (modelo
retribucionista), muchas veces en “moneda” y permite el nacimiento del
sistema de composición.

Seguidamente, el Estado desligará al lesionado del manejo de la
pena para que sea un juez quien imponga la sanción, graduándola según la
gravedad de la lesión jurídica.

El Derecho romano ilustró las primeras etapas de la pena y como
política criminal contaba con la expulsión del reo de la comunidad
religiosa por la incuestionable ofensa de la divinidad (constituida en ese
entonces por los emperadores).

37
Franz Von Liszt. Tratado de Derecho penal, pág. 19.

- 13 -

Sin embargo, no hay que olvidar, porque eso sería poco afortunado,
que no es lo mismo una política criminal en naciones desarrolladas o
primermundistas, donde lo que se busca es proteger el Estado de Derecho
y sostener una cultura de armonía y paz, que en naciones
subdesarrolladas o tercermundistas, en donde opera un Estado policía38 y
cada acción o estrategia de la política criminal busca detener la
criminalidad común, frenar la violencia, otorgar seguridad y capturar a los
delincuentes.

En países subdesarrollados, ocurre que el contexto social,
económico y político permite que prevalezca la violencia, criminalidad e
inestabilidad. Sin embargo, debe entenderse que las desigualdades
sociales que afectan principalmente a los pobres, aunque son enormes,
no son las causantes de la violencia y la criminalidad imperantes en estas
naciones, y mucho menos son la causa de nuevos delitos y sanciones,
como incluso se pretende en la actualidad, cuando se criminaliza por ser
pobres, andar harapientos, ser campesinos...

De aceptarse como cierta y válida la premisa anterior, en la que
señala a la pobreza como la causante de la criminalidad y la violencia,
debería afirmarse que los criminales, los que generan violencia e
inestabilidad, pertenecen todos a la clase económicamente pobre, a
los desposeídos, a quienes viven sometidos en la ignominia y la
ignorancia.

38
Estado controlador y absolutista, muchas veces abusivo, impositivo y autoritario, donde se hace lo que
el emperador, el rey, el dictador o la autoridad plantea. Balbé y Franch lo comparan con el Estado
comunidad de la Europa continental, principalmente donde había monarquías absolutas, expresando que:
―El Estado comunidad, el posse comitatus, era un pelotón o fuerza civil armada, que ante una llamada
de alerta debía personarse y seguir las órdenes del sheriff (autoridad de policía local elegida) y las del
juez (en las funciones de policía judicial). Así pues, el posse comitatus cumplía la función policial de
perseguir a los delincuentes y de mantener el orden público.‖ Manuel Balbé y Marta Franch. Manual de
Derecho administrativo, págs. 39 y 40.

- 14 -

Claro está que los indicadores sociales y económicos como la
pobreza, el desempleo, la explotación, el analfabetismo, la desorganización
y marginación sociales, en efecto son parte de la cultura de naciones
subdesarrolladas, pero no son los indicadores determinantes de la
delincuencia y la violencia organizada, por lo que la política criminal de una
nación tercermundista no puede fundarse en éstos (aunque debe tomarlos
en cuenta) puesto que en todo caso son parte de una política social, que al
no ser adecuadamente llevada afecta la política criminal. La política
criminal, en todo caso debe ser integral y no debe desatender los
indicadores sociales.

Juárez Gudiel expresa con enorme energía que: ―La historia nos
muestra hasta ahora que la violencia es la razón última39 -no la primera y
única- de las clases dominantes… Sin embargo, el predominio de la
violencia sobre la no violencia es patente…‖40

En las sociedades desarrolladas, el progreso de orden científico
y técnico, el crecimiento económico y el desarrollo social, producen
modificaciones profundas, que efectivamente repercuten en la
legislación, al grado de ocuparse de otras infracciones que muchas
veces son criminalizadas y convertidas en nuevos delitos, con penas,
muchas veces desproporcionadas.

Compartiendo lo expresado en los párrafos anteriores, el sociológico
argentino Pedro R. David al citar a uno de los tres grandes sociólogos de la
historia, expone: ―Durkheim sostuvo que a las sociedades de escasa

39
Al igual que el Derecho penal (ultima ratio). Al final, ni la violencia ni el Derecho penal son el
último recurso o la última razón, puesto que las clases dominantes recurren a la violencia en
cualquier momento y no como último recurso, y el Derecho penal, ahora es empleado casi para
cualquier situación, existiendo, como veremos más adelante, un gigantismo penal incontrolable.
40
Ricardo Juárez Gudiel. Introducción a la ciencia política, pág. 161

- 15 -

división del trabajo, sociedades que él llamaba de solidaridad mecánica41,
correspondía una pena en el Derecho penal de tipo físico. Servirían de
ejemplo, la preponderancia enorme que la Ley Romana de las Doce Tablas
daba a la penalidad de tipo físico, o la vieja Ley del Talión al ojo por ojo y
diente por diente. Por otra parte, Durkheim establecía que, en sociedades
más desarrolladas, con mayor división de trabajo, las penalidades de
tipo físico eran reemplazadas por penalidades de tipo retributivo, en
estas sociedades se da la solidaridad orgánica, o sea, aquella basada en
una diferenciación progresiva de los roles sociales.‖42

Para el estudioso argentino y docente doctoral, Eugenio Raúl
Zaffaroni ―Las perspectivas de la política criminal Latinoamericana de
esta hora no son muchas, sino que, más bien se presentan como
disyuntivas, pese a que puedan darse variables concretas en cualquiera de
sus vertientes.‖43

41
Durkheim quien dedica el segundo capítulo de su tesis doctoral: ―La división del trabajo social‖ que
intitula: ―solidaridad mecánica o por semejanzas‖, hace el siguiente llamado: ―El hecho de tocar un
objeto tabú, un animal o un hombre impuro o consagrado, de dejar extinguirse el fuego sagrado, de
comer ciertas carnes, de no haber inmolado sobre la tumba de los padres el sacrificio tradicional, de no
pronunciar exactamente la fórmula ritual, de no celebrar ciertas fiestas, etc., etc., ¿por qué razón han
podido constituir jamás un peligro social? Sin embargo, sabido es el lugar que ocupa en el Derecho
represivo de una multitud de pueblos la reglamentación del rito, de la etiqueta, del ceremonial, de las
prácticas religiosas. No hay más que abrir el Pentateuco para convencerse, y como esos hechos se
encuentran normalmente en ciertas especies sociales, no es posible ver en ellos ciertas anomalías o casos
patológicos que hay Derecho a despreciar (…) En primer lugar, la pena consiste en una reacción
pasional. Esta característica se manifiesta tanto más cuanto se trata de sociedades menos civilizadas. En
efecto, los pueblos primitivos castigan por castigar, hacen sufrir al culpable únicamente por hacerlo
sufrir y sin esperar para ellos mismos ventaja alguna del sufrimiento que imponen. La prueba está en
que no buscan ni castigar lo justo ni castigar útilmente, sino sólo castigar.‖ Émile Durkheim1. La
División del trabajo social, Segundo Capítulo.
42
Aunque hacemos referencia directamente a Durkheim en nuestro trabajo de investigación, como la cita
anterior, nos ha parecido interesante el contexto al que refiere David y por ello recogemos de su obra la
cita referida, además de considerar el innegable hecho que se trata de un texto mucho más actualizado y
reciente, y por ende más apropiado para nuestro propósito. Ob. Cit1., pág. 93.
43
Eugenio Raúl Zaffaroni1. Política criminal latinoamericana: perspectivas-disyuntivas, pág. 3.

- 16 -

Por su parte, Von Liszt, expresa su idea de adaptar la pena en
especie y medida, a la naturaleza propia del delincuente, en un tratamiento
diferenciado44.

Conforme a dicho autor fue en Italia donde surgió la política
criminal45, puesto que es en esta nación donde por primera vez se observa
una dirección científica con sentido de formular los principios
fundamentales de la penalidad y aplicarse a la crítica de las leyes penales
para promover su reforma46.

Entre tanto, Roxin, ubica la primera etapa de la política criminal
en Alemania de la postguerra, advirtiendo que se caracterizó de tres
concepciones tradicionales47, a saber: la jurisprudencia alemana encontró

44
Para este estudioso, la política criminal debe contribuir en la adaptación de la pena así: 1. La lucha
contra las penas cortas de privación de libertad, dominantes, en la forma en que se aplican, ni corrigen, ni
intimidan, pero; en cambio, arrojan al delincuente primario en el camino definitivo del crimen. Exigiendo
el cambio de las penas cortas privativas de libertad por otras medidas, preguntándose si no
merecería ser restaurado el antiguo principio ―minima non curat preatur‖ (la ley no está interesada en
asuntos menores), sugiriendo el empleo más frecuente de la multa; 2. Al delincuente primario debe
ofrecerse la posibilidad de evitar el cumplimiento de la pena, con la llamada condena condicional; 3.
Para los jóvenes infractores, debe ser reemplazada la prisión, en cuanto sea posible, por medidas
educadoras; 4. La legislación y la jurisprudencia deben tener en cuenta más la naturaleza propia del
criminal, frente al delincuente momentáneo, basta con presentar delante de su conciencia, la
representación intimidante; 5. Frente al delincuente por naturaleza, se necesita asegurar el orden
jurídico mediante la inocuización del delincuente y, 6. Al criminal de estado incipiente, debe
intentarse, por medio de una pena duradera y enérgica, extirpar la predisposición criminal. Ob. Cit.,
págs. 16 a 21.
45
Ibíd., págs. 27 y 43.
46
A esta última parte de la actividad científica, con sentido práctico, se llama, en la técnica alemana,
política criminal.
47
―La primera fase de la política criminal alemana en el período de posguerra se caracterizó por el
recurso a elementos tradicionales que no fueron desacreditados por la dictadura nacional socialista (…)
se recurrió a tres concepciones tradicionales… En primer lugar, la jurisprudencia alemana encontró
preferentemente el fundamento jurídico del castigo de determinadas conductas en la contravención de los
mandatos elementales de una ―Ley ética‖, formulada a partir de la doctrina cristiana del Derecho
natural (…) la Ley ética ordenaba la monogamia y la familia como forma ordenada de vida… pretendía
castigar la homosexualidad masculina. La teoría de los fines de la pena se formuló principalmente a
partir de la filosofía idealista alemana, que estaba ligada a las doctrinas de la Iglesia. Conforme a ello,
la pena sirve a la realización de la Justicia, en la medida que compensa la culpabilidad del autor y de
esa manera restaura el Derecho transgredido. En definitiva, dominaba la teoría retributiva que da paso
a un sistema sancionador… la Ley conocía la reclusión, prisión y arresto… mientras mayor fuese la
culpabilidad del autor, más severa tenía que manifestarse la retribución. La posición jurídica del

- 17 -

su fundamento jurídico punitivo en la formulación de una ―Ley ética‖ que
respondía al Derecho naturalista; la teoría de los fines de la pena
innegablemente retribucionista, y la definición de la posición jurídica del
acusado de carácter garantista.

Nótese la forma majestuosa como se relaciona a distintas corrientes
(naturalista, retribucionista y garantista) en lo que el maestro Roxin
denomina la primera etapa de la política criminal y que conforme él,
surge en Alemania de la postguerra y no como asegura Liszt, para quien es
en Italia donde se origina la base de todo lo que hoy en día entendemos
como política criminal.

Por su parte, el sociólogo David va mucho más lejos y aunque
refiere a Europa en el surgimiento de la política criminal, la focaliza
más con las invasiones, que con una decisión de carácter político. Al
respecto argumenta: ―Por ejemplo, es muy sintomático que los países al
comienzo de la revolución industrial, que están en expansión económica y
en proceso de imperialismo colonial, establecen sistemáticamente para sus
crímenes la opción de la colonización, es decir, la opción que le dan a sus
delincuentes o criminales de evadir, evitar el problema de la

acusado estuvo determinada de nuevo conforme a las exigencias de un Estado de Derecho (…) el
acusado fue de nuevo revestido por todos los derechos fundamentales y humanos, que habían sido
desconocidos durante la dictadura. El punto final provisional de esta evolución, que representa al mismo
tiempo, el momento cumbre de la legislación procesal penal en el Estado de Derecho de la postguerra, lo
marcó la llamada pequeña reforma del proceso penal de 1964, que elaboró en su esencia los derechos
del acusado y de la defensa.‖ Ob. Cit1., págs. 17 a 20.
Respecto a ello, Da Cunha Lópes argumenta: ―…el desarrollo de la ciencia de la historia del Derecho, es
un fenómeno contemporáneo y tiene fecha y lugar de origen: Alemania a comienzos del siglo XIX.
Aquí debemos destacar la figura del gran jurista Federico Carlos Van Savigny (1779- 1861). Savigny
sostiene que los pueblos tienen un "espíritu común" que los diferencia y distingue de los demás, es lo que
denomina el "volkgeist", es decir, el espíritu popular, que permea todas las manifestaciones de ese
pueblo en particular. Así, se plasma en un Derecho propio, en la moral aceptada, el arte, la economía,
etc. Nuestro autor publica en 1814 un pequeño opúsculo titulado "Sobre la vocación de nuestro tiempo
para la legislación y la ciencia del Derecho", en el que rechaza los intentos de Thibaut de introducir la
codificación en Alemania. Savigny sostiene que el Derecho no es una creación "ex novo" del
legislador, sino que el producto o resultado de una larga elaboración y fijación de costumbres y
hábitos.‖ Ob. Cit., pág. 5.

- 18 -

institucionalización, yendo a las colonias a formar parte de las poblaciones
originarias. Así la política criminal responde a la política de expansión
colonial; esto se hizo con Australia, desde el comienzo de su colonización
por Inglaterra; lo hizo Francia y lo hizo España. O bien, en caso de que
haya guerras importantes en algunos momentos dados de su historia, las
penalidades consisten, entre otras, en combatir en el frente. Así el caso de
la legión extranjera francesa. La estructura o política criminal responde
de tal modo en una forma directa a las políticas económicas y sociales
nacionales o internacionales, que el país o la región determinada
toma.‖48

El sustentante comparte más lo expresado por David, sin demeritar
los criterios de los grandes maestros Roxin y Von Liszt, sobre todo porque
debe entenderse que la política criminal bien es la decisión de internar a los
vencidos en campos de concentración, como de emplearlos de carne de
cañón en las guerras, en donde no les importaba si morían los que
encabezaban la batalla, puesto que al final eran esclavos, prisioneros o la
plebe.

Además, cierto es que hasta hace algunas décadas (y todavía en
algunas mentes obtusas), la política criminal fue entendida como la
finalidad de controlar la criminalidad, es decir, reducir el número de
infracciones delictivas… delitos.

Sin embargo, la política criminal, contrariamente a lo que suele
pensarse por conservadores dogmáticos y algunos criminólogos, es
mucho más, por ello es que se encuentra en la organización de planes
policiales de seguridad y registros de control de armas, en la forma como
se organiza la Justicia, en la definición de ciertos delitos, al concentrar las

48
Ob. Cit1., págs. 94 y 95.

- 19 -

ventas callejeras en un mercado estructurado y organizado, en la
iluminación de una plaza pública que antes era oscura, en la unificación de
documentos de identidad en un solo registro, en el ordenamiento del
sistema de transporte colectivo, en el otorgamiento de medidas de
seguridad en lugar de primar la cárcel, en la protección de las escuelas y
colegios, en la organización vecinal, en la forma de presentar las noticias o
de exponer a los capturados…

Al respecto Roxin advierte que ―La mejor política criminal
consiste, por tanto, en conciliar de la mejor forma posible la
prevención general, la prevención especial orientada a la integración
social y la limitación de la pena en un Estado de Derecho.‖49

Partiendo de ese punto, expresa: ―…la única conquista político
criminal importante del Derecho penal alemán en los últimos veinte años, la
inclusión de la idea de la reparación en el sistema sancionatorio, se basa
en la combinación de estas tres metas centrales.‖50

Un ejemplo claro de cómo la política criminal puede introducir al
penado, al criminal, dentro de la sociedad, es el caso de Suecia, en donde
las cárceles son fábricas.51

Experiencias similares en donde se sancionó con ―trabajo forzoso‖ al
delincuente y criminal primarios, no así a los reincidentes, a quienes se les

49
Ob. Cit.1, pág. 34.
50
Ibid1, págs. 34 y 35.
51
―Los países con plena ocupación, Suecia por ejemplo, tratan de hacer lo contrario, es decir, evitar que
la población encarcelada disminuya las fuerzas productivas del país; y por eso las cárceles de Suecia son
fábricas, y antes de construir la cárcel construyeron las fábricas, precisamente porque el país donde se
asegura el trabajo al 100% aproximadamente de la población en edad laboral, desea disminuir su
capacidad productiva cuando la necesita; y en consecuencia las medidas de profilaxis o de tratamiento
criminoso están en relación con las políticas productivas, y esto tiene mucho que hacer con la situación
del menor y del adolescente.‖ David. Ob. Cit., pág. 98.

- 20 -

ordenaba inmediata prisión, ya fueron conocidas en varias naciones de
Latinoamérica.

Consecuencia de lo aseverado, es conveniente expresar que el
rompimiento del pacto consensualmente aceptado, expresado como
elementos de anomia social52, es el que desequilibra a los sectores más
desposeídos y los incrimina (criminaliza) casi de forma oficiosa al grado
que se considera que no existen leyes o normas que regulen su conducta,
y de ahí que se estime que por esa razón se vuelven drogadictos,
alcohólicos y prostitutas…53

La solución (aunque estamos claros que no es la única y que no
puede tomarse como una receta de aplicación general) quizá se encuentre
en sistemas como el aplicado en Suecia y varias naciones
latinoamericanas, puesto que lo que hace es no ignorar la capacidad
productiva de quienes son considerados delincuentes, sino por el
contrario, emplean la fuerza productiva de estos, e incluso su ira y rencor,
para reinsertarlos en la productividad, con lo cual no sólo cumplen su
sentencia punitiva, sino son útiles para la sociedad.

52
―Las formas de la anomía, si es que, paradoxalmente, pueden titularse así, son muy diversas. Durkheim
habla de anomia doméstica, por orfandad, por viudez, por divorcio; de anomia por irritación, por
disgusto, con variada morfología, en lo que a la irritación afecta, que puede ser genésica, contra la vida,
por ejemplo, o contra persona cierta, produciendo el tránsito del suicidio al homicidio.‖ Émile
Durkheim2. El suicidio, estudio de sociología, pág. X del prólogo: ―Etiología del estudio del suicidio en
España‖ redactado por Mariano Ruíz-Funes.
En una crítica a la visión de Durkheim, en comparación a Robert Merton, Omar Huertas-Díaz señala:
―Mientras Durkheim veía en la ―anomia‖ una situación de crisis transitoria del poder social de
regulación, debida al acelerado y desorganizado cambio social impuesto por el proceso de
industrialización, Merton define aquella como una disfunción estructural endémica, crónica, estable,
inherente a cierto modelo de sociedad (la norteamericana), cuyas contradicciones internas producen una
tendencia a la misma, que incide de modo desigual en los diversos grupos sociales.‖ Anomia, normalidad
y función del crimen desde la perspectiva de Robert Merton y su incidencia en la criminología, pág. 370.
53
Zaffaroni1 expresa que fichar o estigmatizar definitivamente a las prostitutas y a los alcohólicos es otra
de las prácticas que deben erradicarse y ser reemplazadas por medidas diferentes, Ob. Cit., pág. 92.
Es oportuno advertir que en este tipo de estigmas se fundamenta el Derecho penal simbólico y el Derecho
penal del enemigo, que marca y define a las personas por sus características un tanto diferentes a la
generalidad.

- 21 -

No obstante, este sólo es un tipo de política criminal de carácter
específicamente socializadora, por lo que previo a concluir que éste es el
camino adecuado y que debe globalizarse en el ámbito internacional y
mundial, sobre todo con el fracaso que también se ha conocido con la
aplicación de medidas “readaptadoras” muy similares a ésta, y a las que
referiremos en el siguiente capítulo, procedemos a referir, someramente,
las diferentes formas de política criminal que podrían implementarse,
conforme a las numerosas teorías que han surgido en el devenir de los
tiempos.

1.2. Tipos de política criminal

Sin que forme parte de categoría alguna, resulta importante
diferenciar entre la política criminal de aplicación práctica y la política
criminal de índole teórico. La primera de ellas, integrada por las actividades
y acciones organizadas, y ejecutadas en la protección de individuos y la
sociedad misma en la evitación del delito, y que ya hemos advertido debe
ser superada. La segunda, aparece constituida por un conjunto de
principios teóricos, dogmáticos, que deben dotar de una base racional y
efectiva la lucha contra el crimen.

Es criterio del sustentante, que el conjunto de actividades
proyectadas en la protección del contrato social54 que busca evitar el delito,
y los principios teóricos, dogmáticos y legales, que igualmente proyectan la
lucha contra el crimen, van (o mejor, deben) permanecer de la mano en lo

54
Para Rousseau, la ruptura del contrato social es una ofensa contra el Estado que debe recibir castigo.
―…todo malhechor, atacando el Derecho social, conviértese por sus delitos en rebelde y traidor a la
patria; cesa de ser miembro de ella al violar sus leyes y le hace la guerra. La conservación del Estado es
entonces. incompatible con la suya; es preciso que uno de los dos perezca, y al aplicarle la pena de
muerte al criminal, es más como a enemigo que como a ciudadano. El proceso, el juicio constituyen las
pruebas y la declaración de que ha violado el contrato social, y por consiguiente, que ha dejado de ser
miembro del Estado.‖ Juan Jacobo Rousseau. El contrato social o principios de Derecho político, págs.
52 y 53.

- 22 -

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