Los recursos procesales - MARIO MOSQUERA RUIZ - CRISTIAN MATURANA MIQUEL

Ninguna parle de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada
o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de
grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
© MARIO MOSQUERA RUIZ
CRISTIÁN MATURANA MÍQUEL
© EDITORIAL JURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 45 piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción Ns 193.847, año 2010
Santiago -Chile
Se terminó de reimprimir esta primera edición
en el mes de noviembre de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2047-4, edición rústica
ISBN 978-956-10-2048-1, edición de lujo

MARIO MOSQUERA RUIZ ' O
CRISTIAN MATURANA MIQUF.L
LOS RECURSOS
PROCESALES
Prólogo
Juan Carlos M arín González
E DI T OR I A L
JURÍDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl

Encontrándose entregado [jara su edición este libro. <falleció el domin
go 28 de marzo de 2010 uno de sus autores: don Mario Mosquera
Ruiz.
Este libro se.publica para honrar su memoria y cumplir con uno
de sus últimos y más preciados deseos.
Mario Mosquera Ruizfue titular de una de las más prestigiosas
cátedras deDerecho Procesal en la larga historia de nuestra Facultad
deDerecho de la Universidad de. Chile.
Confiamos en que la publicación de este libro permitirá acercar
nos al verdadero significado de la cátedra: Asiento elevado desde
donde el Maestro da lección a sus discípulos.
C r is t ia n M a t u r a n a M iq u e i.
Santiago, mayo 2010.

PRÓLOGO
I
Tuve la fortuna de ser alumno de Mario Mosquera y de Cristian Maturana,
a mediados de los años ochenta del siglo pasado, en la Facultad de Derecho
de la Universidad de Chile. Eran años complicados y duros para el país. El
aire que en la Facultad se respiraba era, en 110 pocos momentos, asfixiante.
Fue gracias a algunos profesores que muchos alumnos pudimos mantener los
deseos de concluir la carrera y de continuar nuestro viaje para convertirnos,
algún día, en abogados. Entre aquellos docentes la figura de Mario Mosquera
sobresalía. Sus clases, junto con las de Enrique Barros, Juan Carlos Soto y
Juan Manuel Baraona, constituían una fresca brisa que permitía mantener
la esperanza de algún cambio futuro. Entre los ayudantes de ese entonces
destacaba Cristián Maturana. Alegre, lúcido,jovial y siempre dispuesto a dar
más de su tiempo para que pudiéramos comprender mejor el árido y extenso
temario de derecho procesal.
Fue gracias a don Mario y a Cristián que algunos llegamos incluso a
sentir cariño y pasión por esta rama del ordenamiento jurídico. Fue Mario
Mosquera, profesor emérito de la Universidad de Chile, con la colabora
ción de Cristián Maturana, actual Director del Departamento de Derecho
Procesal de nuestra Facultad, quien dio inicio a una verdadera Cátedra de
Derecho Procesal en nuestro país, lo que permitió el surgimiento de un vasto
número de profesionales ligados a ella, entre otros, profesores, abogados,
magistrados,jueces y relatores, quienes pueden dar fe de los conocimientos
impartidos en dicha cátedra.
Muchos de los actuales abogados chilenos nos formamos con las llamadas
“separatas”de Mario Mosquera yluego de Cristián Maturana. Curioso nombre
para lo que eran yson los apuntes de clases de estos dos magníficos profeso
res. En la actualidad, un número importante de estudiantes de derecho de
todo el país sigue formándose con estas mismas “separatas”, las que incluso
se pueden bajar libremente de Internet. Por ello debemos celebrar que una
de ellas se transforme ahora en un excelente libro sobre los recursos en el
ordenamiento jurídico nacional. Faltaba en Chile un libro que hiciera un
estudio completo, sistemático yactual de las diversas figuras que se enmarcan
9

en cl ámbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio
de instiuilos que, inequívocamerUc, no podemos englobar bajo el rótulo de
recursos procesales, como son, por citar algunos, la revisión y la acción de
protección. lie aquí el presente libro que estoy seguro será bien recibido en
el loro nacional tanto por losjueces vabogados chilenos como por estudiosos
de otras latitudes de Iberoamérica. El mismo se enmarca en una tradición
que podemos remontar al denominado procesalismo científico.
1.1>SKM:l!RSC)S l’ROCESAI.ES
II
Corno se sabe, el procesalismo científico alude al notable trabajo de un gran
número dejuristas que en lengua alemana, primero, e italiana después, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autónoma e independiente del
derecho civil, que ya no pertenecía, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida yacomodo en el derecho público. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien años,
se dieron cita en las universidades de Europa Central v de Italia las mejores
cabezas que en este ámbito ha tenido el mundo occidental, permitiendo no
sólo crear ysentar las bases de una nueva disciplinajurídica, sino entregar al
mundo un sinnúmero de magníficos tratados, monografías, manuales y de
revistasjurídicas de primer nivel, y que nosotros en Iberoamérica pudimos
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traducción que la escuela del Río
de la Plata hiciera, primordialmente, en Edicionesjurídicas Europa-América
(EJEA). Fueron cien años espléndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusión y abstracción alcanzó cotas inimaginables. Sin embargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-como tantas cosas- a
la locura que vivió Europa en la primera mitad del siglo XX. La Segunda
Conflagración Mundial, supuso, además de todo su horror, el término de
las dos escuelas creadoras de la moderna ciencia procesal.
Una condensación de inteligencia y de creación de instituciones proce
sales como el que se dio en Alemania e Italia en esos cien años es difícil que
vuelva a repetirse. El triunfo de EE.UU. yde su idioma sobre lo que había sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las mejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llamada ciencia procesal se queda con mucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: teóricos del derecho, econo
mistas, sociólogos, filósofos del derecho, etc. Por eso que el trípode sobre el
cual se construyó la disciplina procesal cambia: acción,jurisdicción y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurídica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relación jurídica o situación jurídica), sino para qué sirve en una sociedad
democrática el proceso, cuáles son sus fines. ¿Cuánto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogmáticos sino empíricos
(Cappelletti).Ya no importa qué es la acción -cuya discusión en el siglo XIX
sentó los fundamentos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los más débiles y desfavorecidos. Lajusticia es ahora unajusticia de masas y,
10

l’KQLOGO
por ello, el debate dogmático decae. Se necesita que expertos en <ycsln mi-
prácticas ymenos abstractas definan las políticas públicas de acceso al si .u m.i
judicial. ¿Y de la jurisdicción qué queda? Ahora se encuentra fuertemente
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que después di
la segunda mitad del siglo XX se ha consolidado.
III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -por lo contradictorio
que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradicción- In
que en 1965 escribía Femando de la Rúa al presentar la edición en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablemente el último
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad señalaba De
la Rúa -comentando uno de los prólogos más bellos escritos a propósito <U
uno de los libros más notables del denominado procesalismo científico- lo
siguiente:
“En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introducción al estudio sistemáti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calamandrei, en prolija traducción
de Santiago Sentís Melendo. La edición llevaba un prólogo inolvidable de
Eduardo ]. Couture, en el cual el maestro uruguayo evocaba los nombres
liminares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calaman
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros más. Persistían los ecos del combate mundial y la
fina sensibilidad deljurista le hacían decir y preguntarse: “La guerra vino a
interrumpir esta admirable disciplina de trabajo. ¿Qué quedará hov de tanto
esfuerzo? ¿Quiénes de todos estos maestros yjóvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de
la guerra civil?’” Y agregaba su desazón y su esperanza: “En momentos de
escribirse estas líneas, ni una sola página ha llegado de Italia posterior a la
conflagración. Ese país es un vasto escenario, cuyo telón de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas semanas para que ese telón se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. También aquí,
como en la ficción, lo más grande pasa cuando el telón está caído”.
De la Rúa agregaba a continuación:
“Concluida la guerra, el vasto movimiento científico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgió con nuevo impulso [... ] Tras el telón caído,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, maduraban los frutos.
La pregunta de Couture tenía respuesta”.1
Pienso que las respuestas a las dudas de Couture se deben responder en
sentido exactamente inverso a lo que señaló De la Rúa en su presentación.
En mi opinión, el pensamiento científico procesal italiano -agreguemos
1 SALVATORE S a tta , Manual de derechoprocesal civil,v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX
yX.
11

I.OS. K l'CURSOS I’KOCI.SAI.I.S
l.mibicn el alemán- no sobrevivió a la segunda gran conflagración mundial.
Muy probablemente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. Otra cosa
es (flie en países como Chile hayamos recibido las noticias ele este deceso
cuarenta o cincuenta años más tarde. Acostumbrados a mirar las estrellas
en el firmamento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se ex-
imj’uieron junio con la segunda guerra. El propio Salta lo dice con singular
¡ I.u idad en la presentación de la séptima edición de su obra, sólo unas pá
ginas más adelante que las palabras de De la Rúa. Refería el autor italiano
(on su clásico carácter irónico:
“Veinte años después de la publicación de este libro el autor ha hecho
un descubrimiento singular: también él tiene ahora veinte años más. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda meditación.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hombre y la obra
li.ibna debido dedicarme a una nueva edición (la última) del hombre. Se
ve que no están así las cosas. He ahí la razón de una nueva edición de la
obra, no sólo revisada y corregida, sino completamente rehecha, como dice
el lionrispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los años por venir; hoy me
purrcu hacer como los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
últimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calamandrei,
Krdrmi, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( rilo Tal vez estoy hibernando.) Había, en aquellos años, una atmósfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
pni las más duras experiencias, el temor de estas experiencias, el coraje de
querer comprenderlas, aun a costa de empezar otra vez desde el principio.
I)onde están las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
mío, empezando por éste?; ¿dónde mis respuestas irreverentes? Nunca he
<umpiendido mejor el principio del contradictorio como cuando el gran
hombre ya no está.
Mirando, como precisamente lo hago, al revés, me parece que hayan sido
anos que el futuro histórico del derecho considerará fundamentales en el
desenvolvimiento del pensamientojurídico. Yel historiador será desde luego
un profesor, encontrará una etiqueta para clasificarlos, yles llamará los años
cl< la crisis del derecho. En realidad, no había entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus términos y en sus causas,
y aun que propusiese la receta para resolverla. Ahora podemos decir que
verdaderamente no era crisis porque se hablaba de crisis, se sentía la crisis,
y en nombre de esta crisis el derecho reaccionaba contra sí mismo, rompía
los vi<jos esquemas que habría creado un mundo tranquilo, ponía en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba como Diógenes, y aun con la lámpara apagada,
.il nombre. No hay privilegio más grande, para un jurista, que haber vivido
en un mundo sin derecho. El derecho se convierte entonces en política,
lilosofía, religión, más simplemente pensamiento, la única forma concreta
de conocimiento que pueda alcanzar el hombre, a la par de la poesía, si es
que eso mismo no sea poesía. No es casual que los únicos verdaderamente
12

rkoi neo
grandes prosistas italianos hayan sido en estos últimos años los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sería para el
tribuno el que lo hicieran caballero”.2
Y la crisis terminó, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo habían hecho los que escribían en lengua
alemana. ¿Quiénes reemplazaron estas cabezas? ¿Quiénes son hoy en día los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? ¿Dónde
están sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones ymonografías?
¿Dónde sus traducciones al castellano? ¿Qué sucedió con EJEA?
IV
Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no sólo servirá para colmar un grave vacío que
en esta área del derecho existía en Chile, sino para resaltar la importancia
de la disciplina procesal, y para hacer comprender a sus innumerables crí
ticos que la única forma de evitar la total vulgarización de la solución de
los litigios, lo que Weber denominaba lajusticia del cadí, es en parte volver
sobre los pasos y enseñanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cariño, como lo hacen Mario Mosquera y Cristian Maturana, esta
maravillosa disciplina jurídica, aun a riesgo de apegarse a soluciones más
formales que prácticas.
Juan C arlos Marín G onzález
Ciudad de México
Marzo de 2010
2 ídem, pp. XXI y XXII.
13

ABREVIATURAS
COT Código Orgánico de Tribunales.
CPC Código de Procedimiento Civil.
C. Pol. C onstErión Política de Chile.
CPP Código de Procedimiento Penal.
C. de Aguas Código de Aguas.
C. del T. Código del Trabajo.
C. Sanitario Código Sanitario.
CT Código Tributario.
cs Corte Suprema de Chile.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
Gacela Revista GacelaJurídica.
LOC TC Ley Orgánica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Código Procesal Penal.
RDJ Revista deDerechoyJurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP Recurso de protección.
15

C A P Í T U L O 1
INTRODUCCIÓN
I. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi
vamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflicto sometido a su decisión.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conforme a reglas predeterminadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siempre las garantías
de un racional yjuslo procedimiento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habrá incurrido en una incorrección o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales mediante el ejercicio del poder de impugnación.
En este sentido, podemos señalar que la impugnaciónes la acción yefecto de
atacar o refutar un actojudicial, un documento, la declaración de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación.
De acuerdo con ello, la impugnación se nos aparece como el género,
puesto que se puede comprender dentro de su concepto toda acción desti
nada a obtener el saneamiento de la incorrección o defecto del cual puede
adolecer un acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
impugnación. Lo veremos de inmediato.
El principal acto procesal que emana del proceso es la sentencia, puesto
que está destinada a resolver el conflicto mediante una decisión del órgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en forma injusta o
irregular, es procedente que sea impugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de lajusticia.3
1COUTURE, Eduardo, Fundamentos del derecho procesal civil, 3a ed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, p. 121.
2Véase art. 19 N° 3 de la C. Pol.
3Como observa Rawls: “[l]a administración de la ley regular e imparcial, yen este sentido
justa, debemos llamarlajusticia como regularidad. Esto es una frase más sugestiva que la dejusticia
formal”.John RAWLS, Teoría de lajusticia, Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 1993, p. 270.
17

l o s R [■:<:ilu s o s p r o c e s a l e s
Al exisLir la posibilidad cierta de error o injusticia en las resoluciones
judiciales, la justicia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio
juez que dictó la resolución puede revisarla-mediando petición del interesado
periudicaclo-; yademás las garantías aumentan cuando el nuevo examen de
la cuestión va decidida se confía a un Tribunal distinto, de jerarquía superior
v generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisión
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a través de los medios de impugnación abarcan
tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretación y aplicación de la ley material).
Desde el ángulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolu-
ciónjudicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
Así es, ya que si resulta fácil comprender cómo la parte afectada por el
posible error recun e a la impugnación en busca de la remoción de la resolu
ción injusta, respecto al órganojurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presión -no coactiva- sobre losjueces inferiores, que
les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver,
v a moLivar sólidamente la resolución que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tomar corno fundamento de los medios de impugnación la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resolucionesjudiciales,
plantea con frecuencia el problema de no poder traducir dicho error en tér
minos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen
como base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolución es recurrible, fundamentalmente, por resultar gra
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
como el considerarla errónea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto
de la impugnación para la parte que recurre, los medios de impugnación
son, además, un instrumento útil para la unificación de lajurisprudencia.4
Algunos de los medios que el legislador nacional prevé para los efectos
de impugnar una sentencia son los siguientes:
a) Eí incidente de alzamiento de medidas precautorias;
b) La oposición respecto de la actuación decretada con citación;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposición de tercero (art. 234 inciso penúltimo del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovación de la acción ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma
de una determinada resolución judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JAUME SOLÉ RHvRA, El recurso tie apelación civil, J. M. Bosch, 1993, pp. 10 y 11.
18

(r.i Ivi lit>Dii<:<:i<)N
En doctrina se hail distinguido las siguientes posibilidades de impugna
ción en el proceso civil:
“-M edios de impugnación consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aquí se incluirían la
rescisión de sentencias dictadas en rebeldía yla revisión de sentencias firmes.
También podría entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sumarios y las tercerías de dominio y mejor derecho;
-M edios de impugnación consistentes en incidentes de oposición a una
resolución concreta, como son la oposición a las medidas cautelares acorda
das sin previa audiencia del demandado;
-M edios de impugnación dirigidos a producir una nueva cognición de
cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que 110 son firmes yque se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categoría se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode
rnos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiamente dichos y remedios, atendiendo a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocerá el órgano superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada, mientras que en el
remedio será el mismo órgano que revise su propia decisión.
Pese a la disparidad de instituciones que integramos en la categoría de
medios de impugnación, resulta que como sustrato común se encuentra
la necesidad de combinar la estabilidad de cosajuzgada con la satisfacción
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto así, su fundamento será
complejo y deberá coordinar ambos elementos:
-P or un lado, servir como control a la actividad deljuez. El órgano pue
de incurrir en un error en el desempeño de su actividad, de modo que el
nuevo examen, especialmente cuando es realizado por un Tribunal superior,
garantiza en cierta medida el acierto de la resolución;
—Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso
lución, de modo que entra enjuego el término gravamen,justificándose la im
pugnación por ser la resolución objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanismos para asegurar el
buen fin del proceso, permitiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores yautorizando a la parte respecto de la cual la resolución no
es favorable a que solicite una nueva reflexión a los órganosjurisdiccionales,
asegurándose de que se ha tomado la decisión correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con limitaciones garantistas del prin
cipio de seguridad jurídica”.5
Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la acción or
dinaria de nulidad se encuentra proscrita como un medio de impugnación
para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posiblejamás iniciar
un proceso de lato conocimiento que persiga semejante objetivo.6
5 MARCOS LORIADO COLUNGA, l,a casación civil, Tirant lo Blanch, Valencia, 2004, pp. 42 v
43.
6 No debemos contundir la acción ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo
proceso para los efectos de invalidar una sentencia dictada en un proceso anterior, con el
19
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Ninguna parle de esta publicación, incluido el diseño de la cubierta, puede ser reproducida, almacenada
o transmitida en manera alguna ni por ningún medio, ya sea eléctrico, químico, mecánico, óptico, de
grabación o de fotocopia, sin permiso previo del editor.
© MARIO MOSQUERA RUIZ
CRISTIÁN MATURANA MÍQUEL
© EDITORIALJURÍDICA DE CHILE
Ahumada 131, 45piso, Santiago
Registro de Propiedad Intelectual
Inscripción Ns 193.847, año 2010
Santiago - Chile
Se terminó de reimprimir esta primera edición
en el mes de noviembre de 2010
IMPRESORES: Editora e Imprenta Maval Ltda.
IMPRESO EN CHILE / PRINTED IN CHILE
ISBN 978-956-10-2047-4, edición rústica
ISBN 978-956-10-2048-1, edición de lujo

MARIO MOSQUERA RUIZ ' O
CRISTIAN MATURANA MIQUF.L
LOS RECURSOS
PROCESALES
Prólogo
Juan Carlos M arín González
E D IT O R IA L
JURÍDICA
DE C H I L E
www.editorialjuridica.cl

1.1>SKt( :l!RSC)S l’ROCESAI.ES
en el ámbito de los llamados recursos procesales, abordando incluso el estudio
de instituios que, inequívocamente, no podemos englobar bajo el rótulo de
recursos procesales, como son, por citar algunos, la revisión y la acción de
protección. lie aquí el presente libro que estoy seguro será bien recibido en
el loro nacional tanto por losjueces yabogados chilenos como por estudiosos
de otras latitudes de Iberoamérica. El mismo se enmarca en una tradición
que podemos remontar al denominado procesalismo científico.
II
Corno se sabe, el procesalismo científico alude al notable trabajo de un gran
número dejuristas que en lengua alemana, primero, e italiana después, dieron
vida al derecho procesal en tanto disciplina autónoma e independiente del
derecho civil, que ya no pertenecía, por tanto, al derecho privado, sino que
encontraba mejor cabida yacomodo en el derecho público. Desde mediados
del siglo XIX hasta mediados del XX, esto es, en un arco que abarca cien años,
se dieron cita en las universidades de Europa Central y de Italia las mejores
cabezas que en este ámbito ha tenido el mundo occidental, permitiendo no
sólo crear ysentar las bases de una nueva disciplinajurídica, sino entregar al
mundo un sinnúmero de magníficos tratados, monografías, manuales y de
revistasjurídicas de primer nivel, y que nosotros en Iberoamérica pudimos
disfrutar gracias a la extraordinaria labor de traducción que la escuela del Río
de la Plata hiciera, primordialmente, en Edicionesjurídicas Europa-América
(E JE A ). Fueron cien años espléndidos para nuestra disciplina, en las que el
nivel de discusión y abstracción alcanzó cotas inimaginables. Sin embargo,
estas dos maravillosas escuelas no pudieron sobrevivir-como tantas cosas- a
la locura que vivió Europa en la primera mitad del siglo XX. La Segunda
Conflagración Mundial, supuso, además de todo su horror, el término de
las dos escuelas creadoras de la moderna ciencia procesal.
Una condensación de inteligencia y de creación de instituciones proce
sales como el que se dio en Alemania e Italia en esos cien años es difícil que
vuelva a repetirse. El triunfo de EE.U U . yde su idioma sobre lo que había sido
la cultura europea va a desplazar en nuestro terreno a las mejores cabezas
a otras disciplinas. Por eso la llamada ciencia procesal se queda con mucha
gente de segundo nivel, y por eso que los temas procesales relevantes son
tratados poi especialistas de otras disciplinas: teóricos del derecho, econo
mistas, sociólogos, filósofos del derecho, etc. Por eso que el trípode sobre el
cual se construyó la disciplina procesal cambia: acción,jurisdicción y proceso.
Ya no interesa la naturaleza jurídica del proceso (contrato, cuasicontrato,
relación jurídica o situación jurídica), sino para qué sirve en una sociedad
democrática el proceso, cuáles son sus fines. ¿Cuánto dura el proceso? es lo
que ahora se cuestiona. Los estudios ya no son dogmáticos sino empíricos
(Cappelletti).Ya no importa qué es la acción -cuya discusión en el siglo XIX
sentó los fundamentos del derecho procesal- sino el acceso a la justicia de
los más débiles y desfavorecidos. Lajusticia es ahora unajusticia de masas y,
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l’KQLOGO
por ello, el debate dogmático decae. Se necesita que expertos en <ycsln mi-
prácticas ymenos abstractas definan las políticas públicas de acceso al si .u m.i
judicial. ¿Y de la jurisdicción qué queda? Ahora se encuentra fuerlcinenic
anclada en el derecho constitucional y en la nueva justicia que después di
la segunda mitad del siglo XX se ha consolidado.
III
Desde esta perspectiva, no deja de ser sorprendente -por lo contradictorio
que es y porque el presentador 110 parece reparar en esta contradicción- lo
que en 1965 escribía Fernando de la Rúa al presentar la edición en castellano
de la obra Derecho procesal civil, de Salvatore Satta, probablemente el último
grande de la ciencia procesal italiana. En aquella oportunidad señalaba De
la Rúa -comentando uno de los prólogos más bellos escritos a propósito <U
uno de los libros más notables del denominado procesalismo científico- lo
siguiente:
“En 1945 se publicaba en Buenos Aires la Introducción al estudio sistemáti
co de las providencias cautelares, de Fiero Calamandrei, en prolija traducción
de Santiago Sentís Melendo. La edición llevaba un prólogo inolvidable de
Eduardo ]. Couture, en el cual el maestro uruguayo evocaba los nombres
liminares de la escuela procesal italiana: Chiovenda, Carnelutti, Calaman
drei, Redenti, Betti, Liebrnan, Cristofolini, Segni, Zanzucchi, Rocco, Aliono,
Andrioli, Satta, y otros más. Persistían los ecos del combate mundial y la
fina sensibilidad deljurista le hacían decir y preguntarse: “La guerra vino a
interrumpir esta admirable disciplina de trabajo. ¿Qué quedará hov de tanto
esfuerzo? ¿Quiénes de todos estos maestros yjóvenes estudiosos han logrado
sobrevivir a la contienda? ¿Quiénes han caído en ella o en los ardores de
la guerra civil?’” Y agregaba su desazón y su esperanza: “En momentos de
escribirse estas líneas, ni una sola página ha llegado de Italia posterior a la
conflagración. Ese país es un vasto escenario, cuyo telón de boca cubre la
realidad a nuestros ojos. Acaso falten pocas semanas para que ese telón se
levante y aparezca entre nosotros el resultado de la tragedia. También aquí,
como en la ficción, lo más grande pasa cuando el telón está caído”.
De la Rúa agregaba a continuación:
“Concluida la guerra, el vasto movimiento científico de la escuela italiana
de derecho procesal resurgió con nuevo impulso [... ] Tras el telón caído,
ante la experiencia dolorosa de la patria en guerra, maduraban los frutos.
La pregunta de Couture tenía respuesta”.1
Pienso que las respuestas a las dudas de Couture se deben responder en
sentido exactamente inverso a lo que señaló De la Rúa en su presentación.
En mi opinión, el pensamiento científico procesal italiano -agreguemos
1 SALVATORE Satta, Manual de derechoprocesal civil, v. I, EJEA, Buenos Aires, 1971, pp. IX
yX.
11

I.OS. Kl'CURSOS l’KOCr.SAU'.S
l.mibicn el alemán- no sobrevivió a la segunda gran conflagración mundial.
Muy probablemente ni Italia ni sus Universidades lo hayan hecho. Otra cosa
es (flie en países como Chile hayamos recibido las noticias de este deceso
cnarcnta o cincuenta años más tarde. Acostumbrados a mirar las estrellas
en el firmamento, hemos seguido guiados por las luces de astros que se ex-
imguieron junto con la segunda guerra. El propio Satta lo dice con singular
¡ laridad en la presentación de la séptima edición de su obra, sólo unas pá
ginas más adelante que las palabras de De la Rúa. Refería el autor italiano
(oii su clásico carácter irónico:
“Veinte años después de la publicación de este libro el autor ha hecho
un descubrimiento singular: también él tiene ahora veinte años más. Dos
viejos, hoy, el uno frente al otro, objeto uno y otro de profunda meditación.
Si luese cierto que el juicio crece con la edad, entre el hombre y la obra
li.ibna debido dedicarme a una nueva edición (la última) del hombre. Se
ve que no están así las cosas. He ahí la razón de una nueva edición de la
o b r a , no sólo revisada y corregida, sino completamente rehecha, como dice
el l'iontispicio. Y dice la verdad.
En 1948 me lanzaba con este libro hacia los años por venir; hoy me
parece hacer como los adivinos de Dante, con la cabeza vuelta al dorso. Los
últimos grandes exponentes de la ciencia post-chiovendiana, Calamandrei,
Kcdemi, Carnelutti, se han ido ya, se ha ido Capograssi, se ha ido ^scarelli,
precursores de una ciencia nueva. (Yo he quedado. Pero no estoy tan seguro
il( ello Tal vez estoy hibernando.) Había, en aquellos años, una atmósfera de
glandes coloquios, y en los coloquios se reflejaba una tierra convulsionada
poi las más duras experiencias, el temor de estas experiencias, el coraje de
querer comprenderlas, aun a costa de empezar otra vez desde el principio.
I>onde están las duras palabras que Carnelutti descargaba contra cada libro
uno, empezando por éste?; ¿dónde mis respuestas irreverentes? Nunca he
<omprendido mejor el principio del contradictorio como cuando el gran
hombre ya no está.
Mirando, como precisamente lo hago, al revés, me parece que hayan sido
anos que el futuro histórico del derecho considerará fundamentales en el
desenvolvimiento del pensamientojurídico. Yel historiador será desde luego
un profesor, encontrará una etiqueta para clasificarlos, yles llamará los años
cl< la crisis del derecho. En realidad, no había entonces libro que no hablase
de crisis, que no procurase individualizarla en sus términos y en sus causas,
y .mu ({lie propusiese la receta para resolverla. Ahora podemos decir que
verdaderamente no era crisis porque se hablaba de crisis, se sentía la crisis,
y en nombre de esta crisis el derecho reaccionaba contra sí mismo, rompía
los vi<jos esquemas que habría creado un mundo tranquilo, ponía en el odre
ui jo el vino nuevo, buscaba como Diógenes, y aun con la lámpara apagada,
.il hombre. No hay privilegio más grande, para un jurista, que haber vivido
en un mundo sin derecho. El derecho se convierte entonces en política,
lilosofía, religión, más simplemente pensamiento, la única forma concreta
de conocimiento que pueda alcanzar el hombre, a la par de la poesía, si es
que eso mismo no sea poesía. No es casual que los únicos verdaderamente
1 2

rkoi oco
grandes prosistas italianos hayan sido en estos últimos años los juristas. El
peligro para el derecho es que la llamada crisis concluya, como sería para el
tribuno el que lo hicieran caballero”.2
Y la crisis terminó, y con ella partieron todos los grandes de la ciencia
procesal italiana. Un poco antes lo habían hecho los que escribían en lengua
alemana. ¿Quiénes reemplazaron estas cabezas? ¿Quiénes son hoy en día los
grandes cultivadores del derecho procesal en Italia y en Alemania? ¿Dónde
están sus tratados, sistemas, instituciones, principios, lecciones ymonografías?
¿Dónde sus traducciones al castellano? ¿Qué sucedió con EJEA?
IV
Por ello esta obra, fruto del trabajo de dos de los mejores profesores que
ha tenido nuestra Escuela, no sólo servirá para colmar un grave vacío que
en esta área del derecho existía en Chile, sino para resaltar la importancia
de la disciplina procesal, y para hacer comprender a sus innumerables crí
ticos que la única forma de evitar la total vulgarización de la solución de
los litigios, lo que Weber denominaba lajusticia del cadí, es en parte volver
sobre los pasos y enseñanzas de aquellos que dieron vida y cultivaron con
singular cariño, como lo hacen Mario Mosquera y Cristián Maturana, esta
maravillosa disciplina jurídica, aun a riesgo de apegarse a soluciones más
formales que prácticas.
J u a n C a r l o s M a r ín G o n z á l e z
Ciudad de México
Marzo de 2010
2 ídem, pp. XXI y XXII.
13

ABREVIATURAS
COT Código Orgánico de Tribunales.
c pc Código de Procedimiento Civil.
C. Pol. ConstEción Política de Chile.
CPP Código de Procedimiento Penal.
C. de Aguas Código de Aguas.
C. del T. Código del Trabajo.
C. Sanitario Código Sanitario.
CT Código Tributario.
CS Corte Suprema de Chile.
DL Decreto Ley.
DO Diario Oficial.
Gacela Revista GacelaJurídica.
LOC TC Ley Orgánica Constitucional Tribunal Constitucional.
C. Procesal Penal Código Procesal Penal.
RDJ Revista deDerechoyJurisprudencia y Gaceta de los Tribunales.
RP Recurso de protección.
15

C A P Í T U L O 1
INTRODUCCIÓN
I. CONCEPTO DE IMPUGNACIÓN
El proceso es la secuencia o serie de actos que se desenvuelven progresi
vamente con el objeto de resolver, mediante un juicio de la autoridad, el
conflicto sometido a su decisión.1
Todos los actos del proceso tienen una finalidad u objetivo (fines) y
deben desarrollarse conforme a reglas predeterminadas.
Al legislador es a quien le corresponde establecer siempre las garantías
de un racional yjuslo procedimiento, para el desarrollo de los diversos actos
del proceso.2
Si los actos que se desarrollan en el proceso son irregulares, o injustos, se
habrá incurrido en una incorrección o defectuosidad en el actuar procesal.
Las partes deben actuar para sanear las incorrecciones o defectos de los
actos procesales mediante el ejercicio del poder de impugnación.
En este sentido, podemos señalar que la impugnaciónes la acción yefecto de
atacar o refutar un actojudicial, un documento, la declaración de un testigo, el
informe de un perito, etc., con el fin de obtener su revocación o invalidación.
De acuerdo con ello, la impugnación se nos aparece como el género,
puesto que se puede comprender dentro de su concepto toda acción desti
nada a obtener el saneamiento de la incorrección o defecto del cual puede
adolecer un acto procesal. El recurso, en cambio, es una de las especies de
impugnación. Lo veremos de inmediato.
El principal acto procesal que emana del proceso es la sentencia, puesto
que está destinada a resolver el conflicto mediante una decisión del órgano
jurisdiccional.
En el evento que la sentencia se hubiere dictado en forma injusta o
irregular, es procedente que sea impugnada, puesto que el proceso debe
tender al logro de lajusticia.3
1COUTURE, E d u a r d o , Fundamentos del derecho procesal civil, 3aed., Depalma, Buenos
Aires, 1985, p. 121.
2Véase art. 19 N° 3 de la C. Pol.
3Como observa Rawls: “[l]a administración de la ley regular e imparcial, yen este sentido
justa, debemos llamarlajusticia como regularidad. Esto es una frase mássugestiva que ladejusticia
formal”.John RAWLS, Teoríadelajusticia, Fondo Cultura Económica, Buenos Aires, 1993, p. 270.
17

LOS KKM'KSas 1’ROOE.SAl.tS
Al exisLir la posibilidad derla de error o injusticia en las resoluciones
judiciales, la justicia del caso concreto queda mejor garantizada si el propio
juez que dictó la resolución puede revisarla-mediando petición del interesado
periudicado-; yademás las garantías aumentan cuando el nuevo examen de
la cuestión va decidida se confía a un Tribunal distinto, de jerarquía superior
v generalmente colegiado, que tiene facultades para sustituir la decisión
pronunciada por el inferior.
Los errores denunciados a través de los medios de impugnación abarcan
tanto el error in procedendo (interpretación y aplicación de la ley procesal)
como el error in indicando (interpretación y aplicación de la ley material).
Desde el ángulo de la injusticia causada enjuicio a la parte por la resolu-
ciónjudicial objeto de impugnación, los recursos aparecen como salvaguarda
de los intereses particulares, tanto de las partes corno del propio juez.
Así es, ya que si resulta fácil comprender cómo la parte afectada por el
posible error recun e a la impugnación en busca de la remoción de la resolu
ción injusta, respecto al órganojurisdiccional, la posibilidad existente de que
otro Tribunal superior (unipersonal o colegiado) pueda revisar su sentencia
genera una saludable presión -no coactiva- sobre losjueces inferiores, que
les impulsa a analizar todos los aspectos de la cuestión que deben resolver,
y a moLivar sólidamente la resolución que en definitiva adopten.
Ahora bien, el tomar como fundamento de los medios de impugnación la
exclusiva referencia al posible error o injusticia de las resolucionesjudiciales,
plantea con frecuencia el problema de no poder traducir dicho error en tér
minos objetivos; de ahí que resulte preferible atender a la idea de gravamen
como base objetiva que obra a la vez como presupuesto del recurso. En este
sentido, una resolución es recurrible, fundamentalmente, por resultar gra
vosa para la o las partes, con independencia de consideraciones subjetivas,
como el considerarla errónea o no ajustada a derecho.
Desde el punto de vista externo a los efectos que causa la resolución objeto
de la impugnación para la parte que recurre, los medios de impugnación
son, además, un instrumento útil para la unificación de lajurisprudencia.4
Algunos de los medios que el legislador nacional prevé para los efectos
de impugnar una sentencia son los siguientes:
a) Eí incidente de alzamiento de medidas precautorias;
b) La oposición respecto de la actuación decretada con citación;
c) El incidente de nulidad procesal del rebelde (art. 80 del CPC);
d) La oposición de tercero (art. 234 inciso penúltimo del CPC);
e) El juicio ordinario posterior a la sentencia en las querellas posesorias
(art. 581 CPC);
0 La renovación de la acción ejecutiva (art. 477 del CPC);
g) El recurso de revisión, o más bien, la acción impugnativa autónoma
de una determinada resolución judicial por concurrir las causales legales
(arts. 810-816 del CPC);
h) Los recursos.
4JAUME SüLK RHvRA, El recurso ite apelación civil, J. M. Bosch, 1993, pp. 10 y 11.
18

(r.i lvi li( >Di i<:<:i<)N
En doctrina se han distinguido las siguientes posibilidades de impugna
ción en el proceso civil:
“-M edios de impugnación consistentes en un nuevo proceso por haber
adquirido firmeza la sentencia contra la que se dirigen, aquí se incluirían la
rescisión de sentencias dictadas en rebeldía yla revisión de sentencias firmes.
También podría entenderse que abarca los juicios declarativos posteriores
en juicios sumarios y las tercerías de dominio y mejor derecho;
-M edios de impugnación consistentes en incidentes de oposición a una
resolución concreta, como son la oposición a las medidas cautelares acorda
das sin previa audiencia del demandado;
-M edios de impugnación dirigidos a producir una nueva cognición de
cuestiones ya resueltas mediante resoluciones que no son firmes yque se han
dictado con las ordinarias posibilidades de audiencia previa de las partes. En
esta categoría se incluyen los recursos en sentido estricto, si bien no pode
mos olvidar que parte de la doctrina desgaja esta especie en dos subgrupos:
recursos propiamente dichos y remedios, atendiendo a que gocen o no
de efecto devolutivo; es decir, de los recursos conocerá el órgano superior
jerárquico de aquel que dictó la resolución impugnada, mientras que en el
remedio será el mismo órgano que revise su propia decisión.
Pese a la disparidad de instituciones que integramos en la categoría de
medios de impugnación, resulta que como sustrato común se encuentra
la necesidad de combinar la estabilidad de cosajuzgada con la satisfacción
de los intereses de las partes vencidas. Siendo esto así, su fundamento será
complejo y deberá coordinar ambos elementos:
-P or un lado, servir como control a la actividad deljuez. El órgano pue
de incurrir en un error en el desempeño de su actividad, de modo que el
nuevo examen, especialmente cuando es realizado por un Tribunal superior,
garantiza en cierta medida el acierto de la resolución;
—Y por otro, asegurar el derecho de defensa del peijudicado por la reso
lución, de modo que entra enjuego el término gravamen,justificándose la im
pugnación por ser la resolución objeto de la misma gravosa para la parte.
Esto quiere decir que se articulan estos mecanismos para asegurar el
buen fin del proceso, permitiendo que se revisen las resoluciones subsanando
posibles errores yautorizando a la parte respecto de la cual la resolución no
es favorable a que solicite una nueva reflexión a los órganosjurisdiccionales,
asegurándose de que se ha tomado la decisión correcta. La idea es que se
vuelva a trabajar sobre el asunto, pero con limitaciones garantistas del prin
cipio de seguridad jurídica”.5
Debemos recordar que en nuestro ordenamiento jurídico la acción or
dinaria de nulidad se encuentra proscrita como un medio de impugnación
para obtener la invalidación de una sentencia, no siendo posiblejamás iniciar
un proceso de lato conocimiento que persiga semejante objetivo.6
5 MARCOS I.ORI:do COLUNGA, l,a casación civil, Tirant lo Blandí, Valencia, 2004, pp. 42 v
43.
6 No debem os contu ndir la acción ordinaria de nulidad que pretende iniciar un nuevo
proceso para los efectos de invalidar una sentencia dictada en un proceso anterior, con el
19
TTT11m1111111111111k111111111111*

LOS RKOURSOS PROCESALES
En efecto, al referirse al recurso de casación se señala en el Mensaje
con que el Ejecutivo de la época envió al Congreso Nacional el proyecto de
CPC, que “terminan los procedimientos especiales con el que debe servir
para el recurso de casación en la forma yen el fondo. No difiere el primero
esencialmente del actual recurso de nulidad; pero se ha procurado llenar los
vacíos y aclarar las dudas que en él se notan. Se determinan con tal objeto
los trámites cuya omisión da lugar al recurso, yse desconoce de un modo expreso
la acción ordinaria de nulidad para invalidar sentencias, no admitiéndose otro ca
mino que el de casación para lograr este resultado; en obsequio a la brevedad de
los procedimientos y al tranquilo goce de los derechos declarados enjuicio
[...]” (énfasis añadido).
En conclusión, el recurso no es más que uno de los medios para hacer valer
la impugnación en contra de las resoluciones judiciales. De acuerdo con ello, la
impugnación aparece en una relación de género a especie respecto del
recurso.7
II. LOS RECURSOS
1. ETIMOLOGÍA
Recurso quiere decir literalmente regreso al punto de partida. Es un re-co-
rrer, correr de nuevo, el camino ya hecho.Jurídicamente la palabra denota
recurso de nulidad contemplado en el C. Procesal Penal (arts. 372-387), el cual no constituye
más que un recurso extraordinario que se deduce en el mismo proceso en que ella se dictó,
y que pretende invalidar una resolución por las causales expresamente establecidas por el
legislador. '
7 En este sentido, se ha señalado que “el concepto de medios de impugnación es más
amplio que el concepto de recursos. Aun cuando los recursos sean, seguramente, los prin
cipales medios de impugnación -en especial si se tiene en consideración la variedad de re
cursos existente-, ellos no dejan de coexistir con otros medios de impugnación que, aunque
funcionen a la manera de un recurso, no lo son sin embargo. Dicho de otro modo: medios de
impugnación es un género, del cual los recursos no son sino una especie”. ENRIQUE T a r ig o ,
Lecciones de derechoprocesal civil según elnuevo Código, Fundación de Cultura Universitaria, t. II,
T ed., Montevideo, 1998, p. 223. En el mismo sentido, se ha señalado en nuestro país que
“existe una relación de genero a especie entre los medios de impugnación y los recursos. Si
bien todo recurso corresponde al género de los medios de impugnación, debe reconocerse la
existencia de medios de impugnación que no son recursos. La característica principal de ios
recursos y que permite distinguirlos de otros instrumentos que, perteneciendo a la categoría
de medios de impugnación, no son, sin embargo, recursos, es su carácter intraprocesal, esto
es, se proponen y despliegan su eficacia dentro del proceso, ya sea como un nuevo examen
parcial de ciertas cuestiones, bien como una segunda etapa del mismo proceso. El concepto
de impugnación es pues genérico y comprende todo medio de ataque a un acto procesal o a
un conjunto de ellos, inclusive a todo un proceso, sea que se produzca en el curso del mismo
proceso o mediante otro posterior. En cambio, el concepto de recurso es específico y com
prende una clase especial de impugnaciones contra los errores deljuez en un acto procesal
determinado y tiene aplicación sólo dentro del mismo proceso”. GONZALO CORTÉS, El recurso
de nulidad. Doctrinayjurisprudencia, LexisNexis, Santiago, 2006, pp. 3 y 4.
2 0 ^

CAP. I. INTRODUCCIÓN
tanto el recorrido que se hace nuevamente mediante otra instancia como (‘1
medio de impugnación por virtud del cual se recorre el proceso.8
2. CONCEPTO
El recurso es el actojurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar, mediante el cual impugna una resoluciónjudicial no ejecutoriada,
dentro del mismo proceso que se pronunció, solicitando su revisión a fin de
eliminar el agravio que sostiene se le ha causado con su pronunciamiento.
El recurso es el medio técnico que ejerce una parte dentro del proceso
en que se dictó una resolución, que no ha alcanzado el carácter de firme
o ejecutoriada, para la impugnación y subsanación de los errores que ella
eventualmente pueda adolecer, dirigido a provocar la revisión de la misma,
ya sea por el mismo juez que la dictó o por otro de superiorjerarquía.9
La existencia de los recursos nace de la realidad de la falibilidad humana,
que en el caso de la sentencia recae en la persona deljuez, y en la pretensión
de las partes de no aceptar la resolución que les cause un peijuicio por no
haber acogido las peticiones formuladas en el proceso.
Los recursos judiciales satisfacen la pretensión de las partes de ver revi
sada una resolución ya sea por el mismo Tribunal que la ha dictado o bien
por el superiorjerárquico, según el caso, normalmente en este último caso
ante un órgano de carácter colegiado.
En general, puede hablarse de la existencia en el proceso de un derecho a
recurrir,cuya naturaleza es estrictamente procesal, siendo uno de los varios que
surgen de esta particular relaciónjurídica. Se trata de un derecho subjetivo de
quienes intervienen en el proceso a cualquier título y condición, para que se
corrijan los errores deljuez que le causan gravamen o peijuicio. De allí que,
como veremos más adelante, se ha contemplado en los tratados de derechos
humanos el derecho a recurrir como uno de los elementos que deben con
currir para que nos encontremos en presencia de un debido proceso.
Los errores de las partes e intervinientes no dan lugar a recursos sino
indirectamente, en cuanto pueden conducir aljuez a cometerlos también.
El recurso es un acto procesal exclusivo de los litigantes (partes e inter
vinientes), como la sentencia lo es deljuez.
El recurso es un acto del proceso y con ello se descarta la pertinencia de
hablar de recurso cuando se trata de un nuevo proceso.10
3. ELEMENTOS
Para que nos encontremos en presencia de un recurso es menester que con
curran conjuntamente todos y cada uno de los siguientes elementos:
8 COUTURE, Fundamentos..., op. cil., p. 340.
9 Cfr. COUTURE, Vocabulariojurídico, 3areimpresión, Depalma, Buenos Aires, p. 507.
10 DEVIS ECHANDÍA, Teoría general del proceso, t. II, Editorial Universidad, Buenos Aires,
pp. 632 y 633.
21

i.OS UI'.CI RSOS l'K<X.I'.SAl.l'.S
a) Debo estar previsto por el legislador, determinando ei 1ribunal que debe
conocer de él y el procedimiento que debe seguirse para su resolución;
b) Es un acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar;
c) Debe existir 1111 agravio para el recurrente;
d) Debe impugnarse una resolución judicial no ejecutoriada, dentro del
mismo proceso en que se dictó;
e) Persigue la revisión de la sentencia impugnada.
4. ANÁLISIS DE LOS REFERIDOS ELEMENTOS
Cada uno de los elementos antes señalados debe concurrir para encontrar
nos en presencia de un recurso. Ellos son los que procederemos a analizar
a continuación.
a) La existencia del recurso debe ser prevista por el legislador,
determinando el Tribunal que debe conocer del mismo y el
procedimiento que debe seguirse para su resolución
La existencia de todo recurso debe ser contemplada por parte del le
gislador, por cuanto ello implica reconocerle atribuciones a los tribunales
para conocer de él, resolviendo los asuntos que la ley ha entregado a su
conocimiento.
Al efecto, de conformidad a lo previsio en el art. 77 de la Constitución
Política, “una ley orgánica constitucional determinará la organización y atribuciones
de los tribunales quefueren necesarios para la pronta y cumplida administración de
justicia en todo el territorio de la República”.
En consecuencia, debe establecerse mediante una ley orgánica consti
tucional el Tribunal a quien le corresponde conocer de un determinado
recurso, por cuanto ello importa concederle a éste determinadas atribucio
nes. Esta materia, como regla general, se regula específicamente en el COT al
tratar de la competencia que corresponde al pleno y a las salas de las Cortes
de Apelaciones y de la Corte Suprema, sin peijuicio de las leyes orgánicas
constitucionales especiales que puedan establecerse sobre esta materia.
Por otra parte, en lo que dice relación con la oportunidad ycon la forma
que debe seguirse para la tramitación yresolución de un determinado recurso,
atendido a que éste forma parte del procedimiento que debe seguirse para
la solución de un conflicto, debe también ser establecido por el legislador.
Al efecto, debemos recordar que conforme a lo previsto en el art. 19
N° 3 inciso 5ode la C. Pol., “[t]oda sentencia de un órgano que ejerzajurisdicción
debefundarse en un procesoprevio legalmente tramitado. Corresponderá al legislador
establecer siempre las garantías de un procedimiento y una investigación racionales
yjustos”.
Estos principios han sido expresamente reconocidos por nuestro legislador
procesal penal en el art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad derecurrir,
al prescribir que “podrán recurrir en contra de las resolucionesjudiciales el
2 2

I 1' I. INTRODUCCIÓN
ministerio publico y los demás intervinientes agraviados por ellas, sólo¡xn los
medios y en los casos exfrresamente establecidos en la ley”(énfasis añadido).
b) Acto jurídico procesal de parte o de quien tenga legitimación
para actuar
El rSturso, como la generalidad de los actosjurídicos procesales Ique se
realizan en el proceso, es esencialmente unilateral.
Además, la mayoría de los recursos presentan diversas solemnidades que
deben ser cumplidas en su interposición, bajo sanción de ser declarados
inadmisibles.
Como regla general, la parte es el sujeto que se encuentra en una po
sición que lo legitima especialmente para impugnar la injusticia de una
determinada resolución judicial.
Sin embargo, el recurso puede ser deducido excepcionalmente no sólo
por quien haya sido parte formal en el proceso, sino también por quien habría
podido ser parte en el procedimiento en que se pronunció la sentencia.
Se comprende así que también un tercero puede estar facultado para
recurrir, el que no es un tercero cualquiera, sino que es aquel tercero que
a título de tercero principal, coadyuvante, independiente o como sustituto
procesal, haya podido actuar en el proceso en que se dictó la resolución
respectiva.11
En la misma situación se encuentra la víctima que no hubiere deducido
una querella, haciendo valer la acción penal pública o un delito de acción
penal pública previa instancia particular en el nuevo proceso penal, la que
no es parte, sino que tan sólo un interviniente, y no obstante ello se encuen
tra facultado para impugnar el sobreseimiento temporal o definitivo y la
sentencia absolutoria, aun cuando no hubiere intervenido en el respectivo
procedimiento.12
Este principio ha sido expresamente reconocido por nuestro legislador
procesal penal en el referido art. 352 del C. Procesal Penal, titulado Facultad
derecurrir, al prescribir que “podrán recurriren contra de las resolucionesjudiciales
el ministeriopúblicoy los demás intervinientes agraviadosporellas, sólo por los me
dios y en los casos expresamente establecidos en la ley” (énfasis añadido).
De acuerdo con lo anterior, y por no tratarse de actos de parte, debemos
señalar que no constituyen recursos determinadas actuaciones que llevan a
cabo de oficio los órganosjurisdiccionales, ya sea con motivo de la interposi
ción deficiente de un recurso (como ocurre, por ejemplo, en la casación en
el fondo de oficio) o con motivo de la dictación de una resolución judicial
respecto de la cual el Tribunal superior puede invalidarla oficiosamente,
por estimar que se ha incurrido en vicios in procedendo (como sucede en la
casación en la forma de oficio).
En todas estas situaciones, a pesar de haberse podido invalidar una reso
lución judicial por un Tribunal superior, no nos encontramos en presencia
11Véase art. 24 del CPC.
12 Véanse arts. 109 letra f) y 352 del C. Procesal Penal.
23
»m1111111111111111nmitinmn

tiiftftifiiitttfiuuumnmimw
i.os rk<:iinsos i>r o i:ksai.ks
de un recurso, puesto que iu> se trata de un acto de parte, sino que estamos
e n presencia de facultades ejercidas de oficio por el propio órgano jurisdic-
(ional de acuerdo con las atribuciones que le confiere la ley.
Por las mismas razones no cabe tampoco considerar como recurso,
sino como un trámite procesal, a la consulta prevista por el legislador para
la revisión de algunas sentencias definitivas e interlocutorias, de primera
instancia, por el superior jerárquico, que no hubieren sido revisadas por
vía de apelación.
I'ii la actualidad, este trámite casi ha desaparecido de nuestro orden
procesal, contemplándose casi exclusivamente respecto de las sentencias
definitivas desfavorables al Fisco en los juicios de hacienda.1" Se regulaba,
umnién, en los procedimientos especiales de nulidad de matrimonio y de
divorcio respecto de las sentencias definitivas no apeladas que daban lugar
i |.i separación judicial, a la nulidad de matrimonio y al divorcio.14
1.11 el antiguo sistema procesal penal, de carácter inquisitivo yen el cual
íjcsde la óptica de Damaska primaba notoriamente el carácter jerárquico y
.1 .niplcmentación de políticas públicas en el proceso, la consulta presenta
i i i i . i aplicación mucho mayor.
I'.n electo, en el antiguo proceso penal, dado el interés de orden público
ciivui lio en estos asuntos, el legislador previo la existencia de la consulta
n'spri t<>de un mayor número de resoluciones y no sólo respecto de algunas
■.i iiti iu jas definitivas, como ocurría en el proceso civil.
Al electo, el CPP contempla la consulta respecto de la resolución que
.....g.il>a la libertad provisional en los delitos que merecían pena aflictiva;15
rl si Iii(¡cimiento definitivo debe ser consultado cuando eljuicio versa sobre
iIchii i£)ii(' merecía pena aflictiva16y la sentencia definitiva debe ser consultada
.( indo impone una pena privativa o restrictiva de la libertad superior a un
.i11< iliando imponía diversas penas a un sujeto que sumadas excedían el
nlfi'/o del año mencionado y, finalmente, cuando la sentencia es condenatoria
0 .ilwiluioria y se dicta en un proceso que merece pena aflictiva.17
i iid nuevo sistema procesal penal, de carácter acusatorio y en el cual
dr de l.i óptica de Damaska prima en el proceso su finalidad de resolución
■l> onllií ios ysu carácter paritario, no se contempla la existencia del trámite
1Ir l.i ioiisuha respecto de ninguna resolución judicial.
i1 Vr u r art 751 del CPC.
I I .ul. 753 del CPC, que contem plaba la consulta de las sentencias definitivas que
ilun h#¡il i una dem anda de nulidad de m atrim onio o de divorcio perpetuo que no eran
,|„ l.id.M tur derogado por la nueva Ley de M atrimonio Civil (Ley N" 19.947, de 17 de mayo
ili 'IIII II» ha ley suprimió el título XVII del CPC., que com prendía los arts. 753 a 757, y
ii linio itii h.i m ateria en el capítulo IX, párrafos 1° y 2", y en el art. 1“ transitorio de la Ley
ili M.iminonlu Civil, sin perjuicio de ser aplicable en la actualidad adem ás la Ley N° 19.968,
,|,n i im liis Tribunales de Familia.
Vean- art. 361 del CPP.
111 Véase art. 414 CPP, el que m odificado por la Ley N° 19.810, publicada en el Diario
i >i!. i il ilr I i junio de 2002, que suprimió la consulta del sobreseim iento tem poral.
’ Vc.is< art. 533 del CPP.
24

c) Agravio para el recurrente
Agravio es sinónimo de peijuicio.
El agravio existe cuando hay una diferencia entre lo pedido aljuez, por
una parte, ylo que éste concede al peticionario, por la otra, perjudicando a
éste la diferencia existente entre lo pedido y lo que en definitiva es concedido
en la resolución pronunciada por eljuez.
El agravio no sólo es material o se refiere a la distinta manera de entender
la aplicación de la ley material al caso concreto; igualmente existe gravamen
cuando la diferencia de lo pedido y lo conseguido se concreta a cuestiones
o peticiones de orden procesal.
El agravio propiamente tal se entiende que concurre cuando no se
obtiene todo lo que se ha pedido en el proceso. En otras palabras, una reso
lución causará agravio a una parte cuando ésta le ha sido desfavorable por
no haberse acogido íntegramente las pretensiones o defensas hechas valer
por ella en el proceso.
El agravio o perjuicio es toda diferencia existente en peijuicio de la parte
recurrente, yque tratándose de la sentencia definitiva podemos identificar
lo por la diferencia existente entre lo pedido en los escritos de demanda y
contestación, principalmente, y lo otorgado en la resolución judicial.
El agravio o peijuicio se determina y debe existir fundamentalmente en
la parte dispositiva de la resolución sujeta a impugnación, y no en la parte
considerativa de ella, en la que se contienen los fundamentos de hecho yde
derecho de la resolución, puesto que es aquella parte en la cual el Tribunal
se pronuncia acerca de las peticiones de las partes. De acuerdo con lo an
terior, no nos será posible hablar de la existencia de un peijuicio o agravio
cuando la diferencia sólo existe entre los argumentos en los que las partes
han fundado sus peticiones y la parte considerativa de la resolución, mas
no entre las peticiones de una de ellas y lo resuelto en la parte dispositiva
de la sentencia.
Además, es menester tener presente que el agravio o peijuicio puede
existir no sólo respecto de una parte, sino que respecto de todas las partes
en el proceso con motivo de la dictación de una resolución judicial, puesto
que ella puede no haber acogido en su parte dispositiva íntegramente las
peticiones de todas las partes. En tal caso, la sentencia causará agravio o
peijuicio a ambas partes, y las dos se encontrarán facultadas para recurrir.
La existencia de este tipo de resoluciones es importante, puesto que además
son las que generan la posibilidad de que exista la institución de adhesión a
la apelación, y el recurso de nulidad en el nuevo proceso penal.18
Ahora bien, en doctrina procesal se suele distinguir entre dos agravios
diferentes; el llamado agravio objetivo y el denominado agravio subjetivo.
El agravio objetivo es aquel que surge de comparar la posición del sujeto
a quien la sentencia se le aplica, debiendo existir una diferencia entre lo que
en ella se decide, y que naturalmente es el sustento del concepto mismo de
recurso, con lo pretendido por la parte en su demanda o defensa.
( Al'. I INTKOIHK.CIÓN
Is Véase art. 382 del C. Procesal Penal.
25

I O S R l . c r K S O S I'K O C I.S A I.IÚ S
Mas este agravio no provoca inmediata y automáticamente la existencia
de un recurso procesal, va que es necesario que el agraviado objetivamente
decida interponer i Irespectivo resurso, impulsándolo en la forma dispuesta
por la ley de procedimiento, puesto que si se conforma, o 110 hace uso de
él en la oportunidad correspondiente, precluve su derecho a recurrir. Con
ello, el agravio subjetivo debe concretarse y especificarse por el recurrente
respecto de la parte de la semencia que estima que le perjudica y que se
invoca como el fundamento y el objeto específico de su recurso.
En definitiva, el agravio subjetivo, que se concreta en la petición que
fórmula el recurrente, es el que otorga competencia al Tribunal superior,
aun cuando el agravio objetivo hubiere sido mayor para el recurrente. Tal
sería el caso, por ejemplo, en que una sentencia condene a pagar una de
terminada indemnización de perjuicios v el recurrente, en lugar de pedir
su revocación, se limita solamente*?!solicitar la rebaja del monto de dicha
indemnización. En tal caso, el Tribunal sólo poseerá competencia para pro
nunciarse respecto de la rebaja de la indemnización, aun cuando el agravio
objetivo hubiere sido mavor, por lo que habría podido solicitar la revocación
del fallo para generar el rechazo íntegro de la demanda.
En nuestro ordenamiento jurídico se ha previsto en forma específica
el agravio objetivo para establecer los casos en que una sentencia definitiva
causa agravio o peijuicio a una de las partes. Al efecto, el art. 751 del CPC
nos señala que existe agravio -dentro del llamado juicio de h aB nd a- en
caso de que:
i) La sentencia no acoge totalmente la demanda (agravio para el de
mandante).
ii) La sentencia no acoge totalmente la reconvención (agravio para el
demandado).
iii) La sentencia no desecha en todas sus partes la demanda (agravio
para el demandado).
iv) La sentencia no desecha en todas sus partes la reconvención (agravio
para el demandante).
Este agravio es propio de todo recurso y tiene especial aplicación respecto
del recurso de apelación en materia civil.
En el antiguo sistema procesal penal, el art. 54 bis del CPP establece las
resoluciones apelables y señala la existencia del gravamen irreparable como
norma supletoria para la procedencia del recurso de apelación.
En consecuencia, en el antiguo proceso penal no basta que la resolución
judicial cause un agravio o gravamen al recurrente, sino que requiere como
requisito adicional que no exista otro medio distinto al recurso con el fin de
obtener la eliminación del perjuicio dentro del proceso.
Ejemplo de esta situación lo encontramos en el art. 401 respecto de la
resolución que decreta el cierre del sumario; los arts. 434 y 443 respecto de
la resolución que rechaza las excepciones de previo y especial pronuncia
miento de carácter perentorio; etcétera.
En el nuevo sistema procesal penal no se contempla la existencia del
gravamen irreparable, sino que tan sólo el agravio como fundamento para
deducir el recurso de apelación, lo que sejustifica atendida la consagración
26
i

C A I'] INTRODUCCION
de la procedencia específica del recurso de apelación sólo en contra de
ciertas y determinadas resoluciones judiciales.19
No obstante, tratándose de otros recursos, como son los que persignen
en forma extraordinaria la invalidación del tallo, el agravio es más complejo,
puesto que no basta con el hecho de ser parte y que el fallo resulte desfavo
rable a ésta, sino que además se requiere que debe afectar al recurrente la
causal en que se basa su petición de declaración de nulidad.
Así por ejemplo, en el recurso de casación en la forma, que sólo puede
ser deducido basado en algunas de las causales que la ley establece, dado su
carácter de derecho estricto, es menester para que se configure el agravio
que concurran los siguientes elementos:
-Ser parte en eljuicio;
-Q ue la sentencia sea desfavorable;
-Q ue el recurrente invoque un vicio que lo afecta a él;
-Q ue el recurrente no hubiere consentido en el vicio, habiendo prepa
rado el recurso en los casos previstos por la ley.
En el nuevo sistema procesal penal excepcionalmente la anterior regla
se rompe tratándose del recurso de nulidad sólo cuando él se interpone
basado en las causales denominadas motivos absolutos de nulidad (art. 374
del C. Procesal Penal), dado que basta la concurrencia de la causal y que la
sentencia cause agravio al recurrente para que sea procedente dicho medio
de impugnación, sin que sea necesario exigir que el vicio le haya generado
un perjuicio al recurrente por haberse efectuado esa calificación por parle
del legislador, la que posee un carácter vinculante para el Tribunal que debe
pronunciarse acerca de la admisibilidad del recurso.
d) Impugnación de una resolución judicial no ejecutoriada, dentro
del mismo proceso en que se dictó
El recurso no es más que una emanación del derecho de acción que se
ha ejercido dentro del mismo proceso en que se dictó la resolución.
“La facultad de obtener, en mayor o menor medida, nuevosjuicios sobre
una o más cuestiones que han sido objeto de un primer juicio contenido
en una sentencia, la conceden las normas procesales, por cuanto, estando
la potestad de juzgar encomendada a los órganos del Estado, encarnados
por hombres, ysiendo el conocimiento humano relativo, subjetivo y falible,
a través de dicho aparato el derecho tiende a conseguir un producto de la
actividad intelectual y volitiva de tales órganos que corresponda lo más po
sible a la verdad, a lajusticia y a la legalidad.
Mas, para obtener este resultado, no es suficiente una pura revisión del
producto final de la actividad del órgano al cual se acudió una primera vez,
sino que para mayor garantía de lajusticia, de la verdad y de la legalidad de
la decisión, es necesario que esa obra de revisión vaya acompañada de todo
un procedimiento que en mayor o menor medida consienta el reexamen
19Véanse los arts. 352, 364 y 37U del C. Procesal Penal.
27

LOS RECl'RSOS I'ROCKSAl.l.S
d<- Lis cu< stiones ya decididas, a fin de apreciar la conformidad de ellas con
l.i justicia, la verdad y la legalidad.
I.a impugnación de la sentencia importa, por tanto, necesariamente una
it-novación del procedimiento según las normas yla disciplina concernientes
,i los medios para impugnar las sentencias”.-0
I). acuerdo con lo expuesto, podemos señalar que existe una relación
del todo a parte entre la acción y el recurso, siendo éste el medio para que
l;i p ;n U: continúe con su actividad dentro del proceso a través de tina nueva
l,i.< , para los efectos de obtener una resolución que resuelva el conflicto,
i n esie sentido, se podría señalar que el recurso no viene a ser más que
<1 medio para pasar de una a otra fase del proceso, sin rom per la unidad
de este.
La dot trina mayoritariamente entiende que con la interposición de un
id! tuso no se genera un nuevo proceso, sino que a lo sumo se abre una nue
va fase dentro del mismo procedimiento. El recurso no supone un proceso
dili rente, sino qiwe en él se desarrolla el derecho de accionar para poner
en ejercicio la jurisdicción dentro de la fase procesal correspondiente, sin
ue se rompa la unidad del proceso a través del cual se obtendrá la solución
del colilla to.
Finalmente, cabe tener presente que el recurso además de ser un acto que
debe lealizarse dentro del mismo proceso por el sujeto agraviado legitimado
en contra de una resoluciónjudicial, requiere que ella no haya alcanzado el
estado de firmeza, esto es, que no se encuentre firme o ejecutoriada.
(¡onforme a ello, es que el recurso debe ser ejercido en el proceso en
que se dictó la resolución dentro de un plazo fatal y de carácter individual,
por regla general, para cada parte.
EJ legislador busca que la resolución del conflicto se logre mediante la
ic( ta aplicación del derecho o la actuación de la ley. Sin embargo, el derecho
busta también la certeza.
De allí que el legislador haya establecido un límite a la revisión de los
.utos para lograr su firmeza a través de la autoridad de cosajuzgada.
Para proveer a la certeza de la esferajurídica de los litigantes, dando un
valor fijo y constante a las prestaciones, la organización jurídica quiere que
la actividad jurisdiccional se desarrolle una sola vez (aunque ordinariamen
te con la posibilidad de varios grados). Aplicando la ley del mínimo medio,
tiende al máximo resultado con el mínimo empleo de actividad; entre las
ventajas de la certeza jurídica y los datos de los posibles errores deljuez en
el caso concreto concede predominio a los primeros. Por esto, transcurri
dos los términos para impugnar una sentencia, ésta deviene firme, y de ahí
deriva que la declaración de la voluntad de la ley que ella contiene deviene
indiscutibley obligatoria para eljuez en cualquierjuiciofuturo.
“Por lo tanto, la cosajuzgada contiene en sí misma la preclusián de cual
quier cuestión futura. La institución de la preclusión es la base práctica de la
eficacia de la sentencia; quiere decir que la cosajuzgada substancial (obliga-
-“ UGO ROCCO, Tratado de derechoprocesal civil, vol. III, Temis-Depalma, pp. 311 y 312.
28

CA RI INTRODUCCION
torit'dad en los juicios futuros) tiene por presupuesto la cosa juzgada formal
(predusión de las impugnaciones)”.21
De allí que el recurso se interpone siempre en contra de una resolución
que no ha alcanzado el estado de ejecutoriedad o de firmeza, y por ello no
se ha producido la cosa juzgada formal, puesto que se trata de un proceso
que no ha terminado por restar una fase recursiva.
El término del proceso se produce por la cosa juzgada formal, la que
ocurre con la predusión de los recursos en contra de la resolución que
decide el conflicto.
e) Revisión de la sentencia impugnada
El objeto que se persigue mediante el recurso es la eliminación del agra
vio generado en la sentencia.
Ello se puede lograr mediante la reforma de una resolución judicial:
-L a nulidad de una resolución judicial.
Se persigue la reforma de una sentencia cuando ha sido dictada dando
cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, pero se estima por la parte
que recurre que ella, en su totalidad o en una parte, no ha resuelto en forma
justa el conflicto de acuerdo con lo pedido dentro del proceso, solicitando
por ello su revocación o enmienda. La eliminación del perjuicio o agravio
puede obtenerse mediante la revocación del fallo o mediante su modificación
parcial, según si el agravio causado por la resolución impugnada hubiere
sido total o parcial. Los recursos que persiguen este objetivo son los de re
posición y apelación.
Se persigue la nulidad o invalidación de una sentencia cuando ella ha
sido dictada sin darse cumplimiento a los requisitos previstos por la ley, por
lo que se requiere por la parte perjudicada su invalidación por las causales
específicas previstas por el legislador para los efectos de eliminar el agravio
que se le ha causado con su dictación.
Los recursos en que se persigue este objetivo son los de casación en la
forma y en el fondo, tanto en el procedimiento civil como en el antiguo
procedimiento penal, y el recurso de nulidad, en el nuevo sistema procesal
penal.
Debemos hacer presente que en el recurso de casación en la forma,
cuando el vicio se comete en la dictación de la sentencia, y en el recurso
de casación en el fondo no sólo existe la sentencia de casación en la que se
anula el fallo, sino que debe dictarse también una sentencia de reemplazo
en la cual se resuelva correctamente el asunto.
En el nuevo sistema procesal penal la regla general es que el Tribunal
superior que conoce del recurso anule la sentencia y/o el juicio oral, sin
que pueda dictar una sentencia de reemplazo, debiendo por ello realizarse
un nuevo juicio oral ante el Tribunal de juicio oral integrado por nuevos
jueces.
21 JOSÉ CHIOVENDA, Principios de derecho procesal civil, t. II, Instituto Editorial Reus, Ma
drid, 1977, p. 446.
29

i .o s k k c i r s í >s |>Ro( :i :.s a i .I'.s
5. F IN DAMF.NTOS 1)f l OS RECURSOS
El fundam ento objetivo que se ha contemplarlo por el legislador para
concebir dentro del proceso la existencia de los recursos no es otro que el
error humano en que se puede incurrir por losjueces en la solución de los
conflictos, encomrándost estos medios de impugnación concebidos como
los medios destinados a obtener su reparación.--
En los recursos con efecto devolutivo, esto es, aquellos en que su conoci
miento corresponde al superiorjerárquico, se prevé la posibilidad de reparar
el error por encontrarnos ante una nueva iase del proceso. Esta nueva fase se
lleva a cabo ante un órgano de superiorjerarquía cuyos integrantes se consi
deran más expertos y con mayor experiencia en el ejercicio jurisdiccional.
Aun en los recursos no devolutivos, también conocidos bajo la denomi
nación de remedios, esto es, aquellos en que su conocimiento corresponde
al mismo Tribunal que dictó la resolución impugnada, se considera que es
posible subsanar el error ante los nuevos antecedentes de hecho o de dere
cho que se hagan valer y que no se consideraron por eljuez al momento de
dictar la resolución que se impugna.
En este sentido, los recursos cumplirían una función social, como seria
velar por lajusta composición del conflicto, que se hace valer ante los órga
nos jurisdiccionales, permitiendo que se enmiende el error en que podría
haber incurrido eljuez al dictar una resolución judicial.
Pero, por otra parte, el recurso presenta un fundamento individual, que
no es otro que permitir a la parte agraviada lograr su satisfacción frente a
una resolución judicial respecto de la cual se siente perjudicado.23
Tratándose de los recursos, ya sabemos que no basta el error y la mera
insatisfacción de la parle, sino que para que se encuentre legitimada para
recurrir se requiere de la necesaria concurrencia del agravio.
Dado que el recurso es un acto voluntario de una parte, que responde
a la satisfacción del interés particular del recurrente, su ejercicio constituye
claramente para ella una carga y no una obligación dentro del proceso, y
puede ser objeto tanto de renuncia como de desistimiento por la parte res
pectiva hasta antes que el Tribunal resuelva el recurso.24
Además de la satisfacción del interés particular del recurrente y de la
justa composición del conflicto, se pretenden con la interposición de algunos
recursos otras Finalidades que miran al interés social.
Es así como es interés de la sociedad velar por el respeto del debido
proceso de ley como derecho fundamental, lo cual se logra mediante los
recursos de casación y de nulidad; así como es de interés del Estado lograr
la obtención de una uniformidad de la jurisprudencia en cuanto a la aplica
ción de la ley para la solución de los conflictos, lo que se pretende alcanzar
22 CARNELUITI, FRANCESCO, Derechoprocesalpenal, Oxford University Press, 1999, México,
p. 174.
23 Cfr. T a v o l a r i O l iv e r o s , Ra ú l , “Hacia una teoría general de la impugnación”, en
Comentarios procesales, Edeval, Valparaíso, 1994, p. 38.
24 Véanse arts. 7oinc. 2", 217 inc. 2", 768 N1' 8 del CPC y 354 del C. Procesal Penal.
30

CAI’. 1. INTRODUCCION
en el recurso de casación cu el fondo25 y en el recurso de nulidad, por la
causal de infracción de ley al existir jurisprudencia contradictoria emanada
de tribunales superiores,al entregar su conocimiento exclusivo a la Corte
Suprema.
Debemos tener presente que en caso de conflicto entre el interés parti
cular del recurrente y el interés social de lograr la uniformidad de lajuris
prudencia, prima el primero, lo que se demuestra por el solo hecho de que
la renuncia o el desist-¡miento del recurso de la parte recurrente impide que
los tribunales superiores puedan emitir algún pronunciamiento respecto
del asunto.27
6. FUEN TES DE LOS RECURSOS
Las fuentes de los recursos son:
-Constitución Política de la República;
-Código Orgánico de Tribunales;
-Código de Procedimiento Civil;
-Código de Procedimiento Penal;
-Código Procesal Penal;
-Recursos de carácter especial contemplados fuera de los Códigos pro-
cedimentales de aplicación general;
-Sistema de los recursos respecto de los tribunales arbitrales.
6.1. C o n s titu c ió n P o lít ic a d e l a R e p ú b lic a
La Constitución Política puede ser considerada de dos formas como fuente:
6.1.1. Fuente directa
Nos encontramos con situaciones en que nuestra Carta Fundamental es fuente
directa respecto de todos aquellos recursos que la propia Constitución crea
y cuya reglamentación está generalmente entregada a una ley posterior.
La Constitución Política, para que las personas se defiendan de los de
más individuos frente a acciones u omisiones que las amenazan, perturban
o privan de los derechos y garantías más esenciales, ha consagrado acciones
para permitirles acudir a los órganosjurisdiccionales de mayor jerarquía en
busca de una pronta protección o amparo.
25 Véase art. 767 CPC.
-6Véanse arts. 373 letra b y 376 inc. 3odel C. Procesal Penal.
21 En este sentido, puede consultarse la sentencia de I de febrero de 1995 del Tribunal
Constitucional, rol Nü205, que ejerciendo el control preventivo de constitucionalidad del
proyecto de ley daría origen posteriormente a la Ley N" 19.374, declaró que era inconstitu
cional rechazar un recurso de casación en el fondo porque carece de relevanciajurídica para
la adecuada interpretación y aplicación del derecho.
31

i.osiíeí'.urso.sI'Uoci.sai.ls
Con tal objeto, nuestra Carta Fundamental contempla cuatro acciones
a las que denomina recursos:'-®
a) Recurso de protección
Este recurso se prevé en el art. 20 de la Constitución Política. El mismo
lúe creado en el Acta Constitucional N° 3 el año 1976, concediéndcS en
ese mismo texto la facultad a la Corte Suprema para que dictara un auto
acordado que lo regulara.
Originariamente su regulación se encontraba contenida en un auto
acordado de 2 de abril de 1977 de la Excma. Corte. Dicho auto acordado
fue posteriormente derogado por otro del mismo Tribunal, de 27 de junio
de 1992, el que, por su parte, fue modificado por sendos autos acordados
de 4 de mayo de 1998 y 25 de mayo de 2007, respectivamente.
El hecho de que este recurso pueda ser invocado por cualquier persona
desvirtúa la idea de recurso tradicional. Además no se dirige, por regla ge
neral, en contra de resoluciones judiciales, sino que en contra de acciones
ii omisiones ilegales o arbitrarias de particulares o autoridades de gobierno
que amenazan, perturban o privan a una persona de alguno de los derechos
(le rango constitucional que señala el constituyente.
b) Recurso de amparo
Este recurso se encuentra previsto en el art. 21 de la C. Pol.
Se reglamentan dos clases de acción de amparo:
- Acción preventiva: establecida en el inciso final del referido art. 21.
Señala la posibilidad de amparo para evitar las amenazas en contra de la
garantía de la libertad.
-Acción curativa o correctiva: se refiere al caso en que la garantía recién
referida ya hubiere sido violada.
La reglamentación del recurso de amparo está en el CPP y en un auto
acordado de la Excma. Corte, los cuales ponen énfasis en la rapidez con que
debe tramitarse.
En el nuevo proceso penal no se contempló la regulación del recurso de
amparo en el C. Procesal Penal, pero dada su consagración constitucional,
y sin peijuicio de considerar adicionalmente que su existencia se prevé en
diversos tratados internacionales ratificados por Chile, no cabe duda que esta
acción constitucional se encuentra plenamente vigente de acuerdo con las
reglas preestablecidas a la introducción del nuevo sistema procesal penal.29
28 La mayoría de la doctrina nacional está de acuerdo en que en estos casos más bien
nos encontramos en presencia de acciones constitucionales que abren un procedimiento
para lograr la finalidad prevista en su consagración y no frente a recursos propiamente tales,
puesto que no persiguen impugnar resolucionesjudiciales, elemento de la esencia que debe
concurrir respecto de éstos. Véase, en general, ANDRÉSjANA yJUAN CARLOS M a rIn G ., Recurso
lieprotección y contratos, EditorialJurídica de Chile, 2006, passim.
-9 Sin peijuicio de ello, debemos tener presente que en el nuevo sistema procesal penal se
ha contemplado también una acción de amparo con rango solamente legal ante unjuez infe
rior, como es el juez de garantía, conforme a lo previsto en el art. 95 del C. Procesal Penal.
32

CAI'. I. INTRODUCCIÓN
Los dos recursos ya mencionados emanan de las facultades conservadoras
de los tribunales.
t) Recurso de reclamación por privación de la nacionalidad
Se encuentra reglamentado en el art. 12 de la C. Pol.
De él conoce la Corte Suprema como jurado y en Tribunal pleno.
d) Requerimiento de inaplicabilidad de norma de rango legal y
requerimiento de inconstitucionalidad de una norma de rango
legal
El art. 80 de la Constitución Política de 1980 establecía: "La Corte Su
prema, de oficio o a petición de parte, en las materias de que conozca, o
que le fueren sometidas en recurso interpuesto cualquiera que se siga ante
otro Tribunal, podrá declarar inaplicable para esos casos particulares todo
precepto legal contrario a la Constitución [...]”.A partir de la reforma cons
titucional introducida por la Ley N° 20.050, publicada en el Diario Oficial
de 26 de agosto de 2005, la Corte Suprema dejó de conocer de la acción de
inaplicabilidad.
Esta acción o requerimiento se encuentra actualmente entregada al co
nocimiento del Tribunal Constitucional, conforme a lo previsto en el art. 93
N° 6 de la Carta Fundamental.
-Requerimiento de inaplicabilidad. Para deducir el requerimiento no
es necesario que existan agravios, sino que simplemente se solicita al Tri
bunal Constitucional que declare que no puede aplicarse un determinado
precepto legal por ser contrario a la Constitución Política, en una gestión
que se sigue ante un Tribunal ordinario o especial. Se puede decir que se
trata, realmente, de una acción a través de la cual se pretende prevenir el
agravio que podría causarse por la aplicación en la sentencia definitiva de
una ley inconstitucional.
-Requerimiento de inconstitucionalidad. Además, a partir de la reforma
constitucional introducida por la Ley N° 20.050, se entregó al conocimiento
del Tribunal Constitucional el requerimiento para la declaración de incons
titucionalidad de una norma legal, conforme a lo previsto en el art. 93 N° 7
de la Carta Fundamental.
En este segundo evento, para deducir el requerimiento no es necesario que
exista un agravio, sino que simplemente se solicita al Tribunal Constitucional
que declare que un precepto legal es inconstitucional y que, por tanto, debe
entenderse derogado con efectos de carácter general desde la publicación en
el Diario Oficial de la sentencia que formula dicha declaración. Constituye
un presupuesto para formular la declaración de inconstitucionalidad que
ese precepto haya sido previamente declarado inaplicable por el Tribunal
Constitucional. En este requerimiento se trata de una acción a través de la
cual se pretende obtener una declaración de inconstitucionalidad de un
precepto legal previamente declarado inaplicable, para que se produzca su
derogación con efectos generales, pero sin efecto retroactivo.
33

I.(>S RK( '.l'KSt >.S l'RC l( i 'A l l-.S
(j. 1.2 . ]'uenli‘ ludírtela.
Se rcfitll a todas las normas que se vinculan a instituciones generales del
derecho procesal yentre las cuales deben considerarse los recursos.
a) Bases de la instinacionalidad
El art. 7° establece la órbita de acción de los órganos del Estado, entre los
que se encuentran los tribunales. De este artículo se deduce que el sistema
de recursos forma parte de la limitación de la órbita de las funciones de los
organismos del Estado.
b) Derechos y deberes constitucionales
El art. 19 N° 3 establece que la Constitución Política asegura a todas las
personas la igual protección de la ley en el ejercicio de sus derechos. Esta
norma lleva envuelta ia idea de debido proceso, para lo cual es indispensable
un sistema adecuado de recursos. El recurso responde a la idea de que el
proceso sea racional y justo.
c) El art. 19 N" 7 establece que ¡a Constitución Política asegura a todas
las personas el derecho a la libertad y a la seguridad individual. De estas
normas han nacido el recurso de amparo el recurso de protección.
d) En los arts. 76 ysiguientes se señala la idea dejurisdicción. Se trata de
una fuente indirecta, la cual nos señala que "la facultad de conocer las causas
civiles entendiéndose que en la facultad de conocer está incorporado
el sistema de recursos, y
e) El art. 77 reglamenta indirectamente el sistema de recursos al señalar
que una ley orgánica constitucional regulará la organización y atribuciones de
los tribunales, no siendo los recursos más que una vía a través de la cual los
órganosjurisdiccionales pueden hacer valer el ejercicio de sus atribuciones
a petición del recurrente.
6.2. C ó d ig o O r g á n ic o de T r ib u n a le s
6.2.1. Fuente directa. El Código Orgánico de Tribunales esfuente directa
a) El art. 278 establece el recurso de reposición en carácter administrativo
que procede sólo respecto de resoluciones que versan sobre la calificación
ele los jueces. Asimismo, establece el recurso de apelación por esta misma
causa.
b) El Código Orgánico de Tribunales también reglamenta el recurso de
queja.30 Este recurso se interpone ante una grave falta o abuso de carácter
ministerial que se produce al dictar una sentencia definitiva o interiocutoria
que pone término aljuicio o hace imposible su continuación, contra la que
no proceden otros recursos. Se dirige contra la persona deljuez ojueces que
noVéase art. 545 COT.
34

I Al’. 1. INTRODUCCION
la hubieron protnmeiado, a diferencia de la apelación y los otros recursos
jurisdiccionales, que se dirigen directamente contra la resolución. Puede
importar modificar la resolución dictada con grave falta o abuso y además
conllevar a la aplicación de una medida disciplinaria al juez ojueces que la
hubieren pronunciado, lo que sejustifica en atención a que procede sólo en
caso de no poderse interponer otros recursos ordinarios o extraordinarios
en contra de la resolución.
6.2.2. luiente indirecta
Este Código es una fuente indirecta de los recursos, ya que señala los tribu
nales que van a conocer de cada uno de ellos. Estos tribunales son:
-Los jueces de letras, los jueces de garantía y tribunales orales en lo
penal en el nuevo sistema procesal penal.
-Los tribunales unipersonales de excepción, los que no tienen por regla
general competencia respecto de los asuntos criminales en el nuevo sistema
procesal penal.31 Las C.ortes de Apelaciones. El art. 63 del COT señala los
recursos que conoce la Corte de Apelaciones respectiva. Estos son:
-E n segunda instancia, conocen del recurso de apelación en contra de
resoluciones dictadas en causas civiles, penales, familiares y no contencio
sas que se hayan conocido en primera instancia los jueces de letras de su
territorio jurisdiccional, o uno de sus ministros. En el nuevo sistema proce
sal penal conocen, excepcionalmente, de los recursos de apelación que se
deducen en contra de las resoluciones que específicamente se prevén en la
ley pronunciadas por eljuez de garantía, siendo improcedente la apelación
en contra de las resoluciones dictadas por los tribunales dejuicio oral en lo
penal. Lo mismo que se establece en el nuevo sistema procesal penal ocurre
en el nuevo sistema procesal laboral.32
-E n única instancia conocen de los recursos de casación en la forma
que se interpongan en contra de las sentencias dictadas por los tribunales
indicados en el párrafo anterior, y de las sentencias definitivas de primera
instancia dictadas por jueces árbitros. En el nuevo sistema procesal penal
conocen, por regla general, del recurso de nulidad deducido en contra de
las sentencias definitivas pronunciadas por un Tribunal oral en lo penal.
Por su parte, en el nuevo sistema laboral, al igual que sucede en el nuevo
sistema procesal criminal, se establece un recurso de nulidad en contra de
la sentencia definitiva de primera instancia en lugar del tradicional recurso
de apelación.33
31 I'.l único caso de Tribunal unipeisonal de excepción sería el contemplado en el N° 2
del art. 52 del COT respecto de un ministro de la Corle Suprema, el que deberíamos en-
tendei derogado orgánicamente respecto del nuevo sistema procesal penal por los actuales
arts. 73 y 80 A de la Carra Fundamental, que contemplan al ministerio público como único
órgano encargado de dirigir exclusivamente la investigación, con la sola excepción de las
causas penales militares.
32Véase inciso 1"del art. 476 del Código del Trabajo.
3:1Véanse arts. 477 y 478 del Código del Trabajo.
35

IJ1S KKCI iUSOS l’lít KlKSAl.KS
-E n única instancia conocen de los recursos de queja que se deduzcan
en contra de los jueces de letras, jueces de gáfantía.jueces de Tribunal oral
en lo penal, jueces de policía local, jueces árbitros y órganos que ejerzan
jurisdicción, dentro de su territorio jurisdiccional. La aplicación de la medida
disciplinaria, en caso de ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva,
es de competencia del pleno.
-E n única instancia, de las consultas de las sentencias civiles o criminales
dictadas por esos mismos tribunales. En el nuS o sistema procesal penal,
como ya se ha señalado, no se prevé el trámite de la consulta.
-E n primera instancia conoce de los recursos de amparo, amparo eco
nómico v de protección.
La Corte Suprema. Si bien, el art. 96 del COT señala en su N° 1 la com
petencia del pleno de la Corte Suprema para conocer del recurso de inapli
cabilidad, esta disposición debe entenderse derogada por la Ley N° 20.050,
que modificó el texto constitucional yentregó dicha competencia al Tribunal
Constitucional. El art. 98 del COT, por su parte, señala la competencia de las
salas de la Corte Suprema. De esta forma conocerá en única instancia:
i) Del recurso de casación en el fondo.
ii) Del recurso de casación en la forma contra sentencias dictadas por
Cortes de Apelaciones o por Tribunal arbitral de segunda instancia constituido
por árbitros de derecho, en los casos en que estos árbitros hayan conocido
de negocios de la competencia de dichas Cortes.
iii) De*fcs recursos de nulidad interpuestos en contra de las sentencias
definitivas dictadas por los tribunales con competencia en lo criminal y labo
ral, cuando corresponda de acuerdo con la ley, en el nuevo sistema procesal
penal y laboral. Ya hemos advertido que en el nuevo sistema procesal penal
y laboral no se prevé la existencia de los recursos de casación en la forma y
en el fondo.
iv) De las apelaciones deducidas contra resoluciones de la Corte de
Apelaciones con relación a recursos de amparo, amparo económico y de
protección.
v) Del recurso de revisión, cuya existencia se regula tanto en el antiguo
procedimiento penal como en el nuevo sistema procesal penal.
vi) De los recursos de queja en contra de los miembros de Cortes de
Apelaciones, cortes marciales yde todo otro Tribunal respecto del cual no se
haya establecido por el legislador otro Tribunal competente para conocer del
mismo, atendida la superintendencia correctiva que posee la Corte Suprema
sobre todos los tribunales del país, conforme á lo previsto en el art. 82 de la
Carta Fundamental.34La aplicación de la medida disciplinaria, en caso de
ser acogido el recurso de queja por la sala respectiva, es de competencia del
pleno.
!'4 Este último sería el caso, por ejemplo, de un recurso de queja deducido en contra
de los miembros del Tribunal de la Libre Competencia, puesto que se trata de un órgano
jurisdiccional que ejerce atribuciones a nivel nacional y no respecto del territorio jurisdic
cional de una Corte de Apelaciones en particular, conforme lo establecido en el art. 63 N" 2
letra b) del COT.
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Los recursos procesales - MARIO MOSQUERA RUIZ - CRISTIAN MATURANA MIQUEL

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