6. concubinato

CUARTA PARTE: DE LAS TUTELAS Y CURATELAS
647
Esta curaduría puede ser legítima o dativa y, excepcional-
mente, testamentaria. Esto último se presentará en el caso de
bienes donados o asignados por testamento al hijo o pupilo, con
la condición de que no los administre el padre o el guardador
del donatario o asignatario (artículos 352 y 356).
918. DE LAS CURADURÍAS ESPECIALES. De acuerdo al artículo 345, “Cu-
rador especial es el que se nombra para un negocio particular”.
Características.
1) Son siempre dativas (art. 494).
2) Cuando se trata de un curador ad litem, no se exige que el
discernimiento se reduzca a escritura pública (854 del Código de
Procedimiento Civil); y cuando se designa a un Procurador del
Número, ni siquiera requieren que se discierna el cargo (art. 494
del Código Civil).
3) No están obligados a hacer inventario, sino sólo “a otorgar
recibo de los documentos, cantidades o efectos que se pongan
a su disposición para el desempeño de su cargo, y de que dará
cuenta fiel y exacta” (art. 495).
4) No están obligados a rendir caución (art. 375 Nº 3º).
5) Los curadores especiales los nombra el tribunal, con au-
diencia del defensor respectivo, sin perjuicio de la designación
que corresponda al menor en conformidad a la ley (art. 852 del
Código de Procedimiento Civil).
6) El nombramiento de curador especial que represente al
incapaz debe hacerse en cada juicio en que a éstos toque interve-
nir; no procede nombrar un curador especial para varios asuntos
a la vez.556
T Í T U L O F I N A L
DEL CONCUBINATO
919. CONCEPTO. Etimológicamente la voz concubinato proviene
del latín concubinatus, de cum (con) y cubare (acostarse). Federico
Puig Peña lo define como la unión duradera y estable de dos
556
Gaceta Jurídica 1914, 2º semestre, Nº 2515, p. 1402.

DERECHO DE FAMILIA
648
personas de sexo opuesto, que hacen vida marital con todas las
apariencias de un matrimonio legítimo”.557
Lo que caracteriza al concubinato es el hecho de que la pareja
mantenga relaciones sexuales fuera de matrimonio, con cierto
grado de estabilidad y duración, realizando un género de vida
semejante a las unidas por vínculo matrimonial. No obstante,
como lo afirma un autor, “no todos los concubinatos responden
a este esquema, pues son numerosas las hipótesis en que no existe
una residencia común y, por otra parte, las relaciones pueden
sostenerse en secreto”. Y agrega “de todas formas, basta con que
dichas relaciones sean duraderas para que se dé la situación de
concubinato”.558
920. ANTECEDENTES HISTÓRICOS. Se estima que el concubinato
ha existido desde los más remotos tiempos. Ya en el Código de
Hammurabi se hacía referencia a la concubina, atribuyéndole
determinados derechos, según hubiera o no hijos. En la España
anterior a la conquista romana se afirma que probablemente
existió en todos los derechos vigentes en la península: fenicio,
celta, ibero y griego. Entre atenienses se le daba un valor legal de
rango inferior al matrimonio. En Roma, en los primeros tiempos
sólo se le consideraba como una situación de hecho, pero en los
comienzos de la Era Cristina, con el advenimiento de Octavio
Augusto, se dictaron leyes que atribuyeron al concubinato algunos
efectos jurídicos.559
921. ELEMENTOS DEL CONCUBINATO. Para que pueda hablarse de
concubinato perfecto deben concurrir los siguientes elementos:
a) Constituye una unión entre personas de diferente sexo que
no se encuentran casadas entre sí. En este sentido, el Tribunal de
Casación francés ha declarado que por concubinato se entiende
únicamente la situación de dos personas que hayan decidido vivir
como esposos pero sin unirse en matrimonio, lo cual sólo puede
557
Cit. por sentencia publicada en Fallos Mes, Nº 368, sent. 5, p. 331, consi-
deración 3ª.
558
JEAN CARBONNIER, Der. CivilCivil, t. I, vol. II, p. 243, Edic. Bosch, Barcelona
1960.
559
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, Memoria de Prueba, Universidad
de Concepción, año 2008.

649
referirse a la pareja constituida por un hombre y una mujer (en
este sentido dos sentencias de 11 de julio de 1989, citadas por
Miquel Martin Casals.560
Hay países como Dinamarca, Noruega, Holanda, España, que
reconocen a las parejas de homosexuales los mismos derechos
que a los cónyuges. Nos parece que en esos casos es mejor hablar
de “pactos de convivencia”.
b) Implica una relación libremente consentida.
c) Esta relación debe tener un cierto grado de estabilidad, con
lo que se excluyen las relaciones sexuales accidentales, disconti-
nuas o intermitentes.561
Álvaro Quintanilla agrega un elemento de
tipo anímico, subjetivo, “la conciencia de la precariedad jurídica
de la unión, de la unión y libertad para concluirla”.562
Sobre esta
materia véase también Eduardo A. Zannoni.563
La Corte Suprema en sentencia de 22 de marzo de 2005
consideró que “quedan fuera de este tipo de unión las relaciones
sexuales en forma intermitente de las cuales han nacido hijos,
pero no han realizado una forma de vida en común semejante
al matrimonio”.564
Se suelen agregar algunos otros elementos, como “la aptitud
matrimonial”, es decir que los concubinos tengan capacidad
para contraer matrimonio entre sí (por lo que no se acepta la
relación adulterina, incestuosa ni de impúberes), y la “apariencia
matrimonial”.
Comentando el requisito de la aptitud matrimonial, Quintanilla
lo rechaza aduciendo que “una buena parte de las situaciones de
convivencia deriva precisamente de la imposibilidad legal de rom-
per el vínculo matrimonial anterior, no obstante la situación real
de crisis y ruptura matrimonial…”. Agrega que el artículo 18 de
la Ley Nº 14.908 (hoy derogado por la Ley Nº 20.152) demuestra
560
“Informe de Derecho Comparado sobre regulación de la pareja de hecho”,
Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de 1995, p. 1723.
561
RDJ, t. 57, sec. 1ª, p. 164.
562
“Algunas cuestiones en torno al concubinato, Estudios de Derecho Civil”
en Memoria del Profesor Victorio Pescio, Departamento de Ciencias Jurídicas,
Universidad de Chile, Valparaíso, Edeval, 1976, p. 212.
563
“El concubinato”, Ediciones Depalma, Buenos Aires, 1970, pp. 125 y ss.
564
Citado en Memoria de doña FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, p. 30.
La Corte de Valparaíso en sentencia del 15 de noviembre de 1997, también exige
que se haga una vida en común (citada por la misma autora).

DERECHO DE FAMILIA
650
que el hecho de existir vínculo matrimonial no disuelto respecto
de uno de los concubinos, no era impedimento para que se reco-
nociera el concubinato, al establecer la responsabilidad solidaria
“de quien viviere en concubinato con el padre, madre o cónyuge
del alimentante”.565
Y en cuanto al requisito de la “apariencia matrimonial” implica
que los terceros consideren a la concubina como “la mujer”, “la
cónyuge” del concubino, no la amante ni la querida. Creemos
que la publicidad de la relación no es elemento del concubinato,
pero sí debe ser considerada, para la distinción entre el simple
concubinato y el concubinato notorio (hacía referencia este
último el artículo 280 Nº 3 del Código Civil, antes de la reforma
de la Ley Nº 19.585). Aun cuando el punto ha sido discutido,
en general prima la idea de que no es requisito del concubinato
que la pareja viva bajo el mismo techo. En ese sentido, Humberto
Pinto,566
Francica Javiera Hermosilla.567
Me parece ilustrativo señalar que el Código Civil de Brasil en
el artículo 1723 da un concepto de concubinato (la norma la lla-
ma unión estable) en los siguientes términos: “Se reconoce como
entidad familiar la unión estable entre un hombre y una mujer
que conviven en forma pública, continua y duradera, que ha sido
establecida con la finalidad de constituir una familia”.
922. CLASES DE CONCUBINATO. Se suele distinguir entre dos tipos
de concubinato. Uno, que podría llamarse completo, caracterizado
por relaciones sexuales estables fuera de matrimonio, existiendo
entre las partes una comunidad de vida expresada en el hecho
de vivir públicamente juntos, bajo un mismo techo. La doctrina
le llama unión libre. También se le denomina “concubinato per-
fecto”.568
Vodanovic lo define como “el estado de un hombre y
una mujer que, en forma estable y duradera, viven juntos como
casados, sin estarlo”.569
565
Ob. cit., p. 214. En el mismo sentido, jurisprudencia (Corte de Apelacio-
nes de Santiago, año 1947; Corte de Concepción, 14 agosto 1969, “Celso Vergara
Burgos con Orozimbo Flores Díaz”).
566
HUMBERTO PINTO, “El concubinato y sus efectos jurídicos”, Memoria, 1942,
Universidad de Chile.
567
FRANCISCA JAVIERA HERMOSILLA SOLÍS, ob. cit., p. 41.
568
HUMBERTO PINTO, ob. cit., p. 236.
569
Derecho de Alimentos, Edit. Ediar-Cono Sur. 1987, p. 286.

651
La definición de Puig Peña dada en el punto 1 se refiere a
este tipo de concubinato.570
Pero además de ese concubinato completo, se admite otro,
que se diferencia del anterior, en que falta la comunidad de vida
y que por la misma razón constituye una situación clandestina.
Existen relaciones sexuales estables, pero cada parte conserva su
propia habitación.
Otra clasificación que también se hace del concubinato es la
que distingue entre concubinato directo e indirecto. Directo “es
aquel en que la voluntad de los concubinos es lisa y llanamente
mantener relaciones sexuales con visos de estabilidad”; e indirecto
aquel en que la intención inicial no es la de constituir tal estado,
sino de tenerse como marido y mujer, pero que viene a resultar
concubinato por haber faltado algún requisito de existencia del
matrimonio. El ejemplo que se da es lo ocurrido en Chile recién
dictada la primera Ley de Matrimonio Civil, en que muchas
parejas, especialmente de estratos acomodados de la sociedad
chilena, contrajeron únicamente el matrimonio religioso, como
una actitud de rebeldía frente a la nueva legislación.571
923. NOMBRE. El nombre concubinato proviene del concubina-
to romano, que representaba un grado inferior al matrimonio,
pero que en todo caso constituía una unión reconocida por el
Derecho.
En el Derecho español antiguo –Leyes de Partidas y Fueros
Municipales– se le llama “barraganía”. En el Mensaje de nues-
tro Código Civil se habla de “concubina” y de “barragana”. En
algunas sentencias de tribunales españoles se suelen encontrar
expresiones como las de “estado de mancebía”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad”, y otras, que denotan una intención
manifiestamente peyorativa.
En Francia, la doctrina y jurisprudencia prefieren el nom-
bre “unión libre”, denominación que se explica por cuanto las
partes son libres para iniciar la relación y para ponerle término.
570
También se refieren a él, la sentencia de la Corte de Valparaíso de 24 de junio
de 1987, publicada en la Gaceta Jurídica Nº 85, sent. 1, p. 50; y la de la Corte Suprema
de 25 de julio de 1989, publicada en Fallos del Mes Nº 368, sent. 5, p. 331.
571
“Estudio Jurídico del Concubinato”, JOSÉ HUGO COÑUECAR y RAMÓN LUIS
LEÓN LISBOA, Memoria de Prueba, Universidad de Concepción, año 1971, p. 12.

DERECHO DE FAMILIA
652
Sin embargo, según algunos, las denominaciones “unión libre”
o “concubinato” no representan lo mismo, pues la primera es
aquella que mantiene un hombre y una mujer que no están
casados y que no tienen impedimentos para contraer nupcias.
En cambio, habría concubinato cuando los integrantes de la
pareja no pueden casarse entre sí, por existir un impedimento
legal.572
Puig Peña y en Chile Fernando Fueyo usan la expresión
“unión marital de hecho”, que como dice un autor, “sería más
expresiva de la real situación de vida que se produce entre los
que conviven y que trasciende la mera vinculación sexual que
sugiere la denominación concubinato”.573
Los distintos nombres obedecen a la mayor o menor acep-
tación social que esta relación ha tenido en el devenir histórico.
Claramente no tiene la misma connotación la forma como se
la designe. Las denominaciones “amancebamiento” o “barraga-
nía” tienen una clara carga peyorativa muy distinta a llamarlas,
por ejemplo, “uniones de hecho” o “uniones irregulares”, trato
manifiestamente más benigno. Joan Miquel González Audicana
cree preferible emplear expresiones más neutrales, como “unión
libre” o “unión extramatrimonial”, lo que tendría la ventaja de
delimitar el fenómeno desde una doble perspectiva: positiva:
comunidad de vida, y negativa: relación que sin ser matrimonio,
guarda analogía con éste.574
La tendencia actual es a mirar con mayor grado de compren-
sión este tipo de uniones. A nadie asusta hoy el que estas parejas
intervengan en la vida social en un plano muy parecido al de
cónyuges y que no se ruboricen en reconocer públicamente su
condición. Cuando alguno de ellos presenta o se refiere al otro,
lo hace mencionándolo como “su pareja” o “su compañera o
compañero”, sin que ello escandalice u ofenda a los demás. Como
expresa un autor, “se ha llegado a afirmar que la constitución de
una unión de hecho responde a una necesidad implícita o explí-
572
JORGE O. AZPIRI, ob. cit., p. 26.
573
ÁLVARO QUINTANILLA PÉREZ, ob. cit., p. 216.
574
JOAN MIQUEL GONZÁLEZ AUDICANA, “Las uniones de hecho en el Derecho
Comparado”, trabajo que forma parte del libro “El Derecho Europeo ante la pare-
ja de hecho, Seminario organizado por la Fundación Internacional Olf Palmer”,
Barcelona, 1996.

653
cita de revalorizar la autonomía personal frente a la institución
matrimonial…”.575
924. REGULACIÓN DE LAS PAREJAS DE HECHO. La pregunta que
cabe formular es si el Estado debe intervenir en esta materia,
estableciendo algún tipo de regulación y, para el caso que la
respuesta sea positiva, hasta dónde debe hacerlo.
Frente a esta interrogante, las soluciones propuestas por el
Derecho Comparado varían, pero pueden sistematizarse en 4 gran-
des grupos: a) posición abstencionista; b) posición sancionadora;
c) posición equiparadora, y d) posición proteccionista.
Buen ejemplo del primer grupo encontramos en el Código
Civil Francés, que no reguló esta materia, seguramente inspira-
do en la célebre frase atribuida a Napoleón ante el Consejo de
Estado: “Los concubinos prescinden de la ley; la ley prescinde
de ellos”.
La sustentación ideológica de esta posición descansa en la
idea de que no parece razonable apartarse de lo que los propios
interesados quieren. En seguida, que de regularse, se generaría
un tratamiento equivalente al del matrimonio, lo que no parece
adecuado, pues en el matrimonio los cónyuges asumen los com-
promisos jurídicos y morales que implican las nupcias, en tanto
que en las uniones de hecho las partes voluntariamente se abstie-
nen de adquirir esa responsabilidad. Se agrega que la regulación
puede contribuir a aumentar este tipo de relaciones. Finalmente,
se argumenta que, por muy duradera y estable que resulte la
unión, no deja por ello de ser una situación de hecho.
En cambio para los que sustentan la posición sancionadora,
la legislación no sólo debe desconocer los efectos jurídicos del
concubinato, sino sancionarlo, haciendo más gravosa la situa-
ción legal de estas parejas irregulares, para inducirlos a contraer
matrimonio. La tendencia actual en la legislación comparada es
contraria a este tipo de regulación.
Una posición diametralmente opuesta a la anterior, en que
estas uniones se equiparan al matrimonio, la encontramos en varios
códigos americanos: Código de Familia de Bolivia (arts. 158 a 172);
575
JORGE O. AZPIRI, Uniones de Hecho, Edit. Hammurabi, Buenos Aires, 2003,
p. 26.

DERECHO DE FAMILIA
654
de Cuba (arts. 18 y 19); de El Salvador (arts. 118 y siguientes); en
las Constituciones de Honduras (art. 11); de Ecuador (art. 23);
en el Código Civil de Guatemala (arts. 173 y siguientes); en la Ley
Nº 54 de 1990 de Colombia; en el Código de Familia de Panamá
del año 1995; y en algunos estados de México, como el de Hidalgo
y el de Zapatecas, en que los Códigos de esos estados, vigentes
desde 1983 y 1986, respectivamente, regulan de modo orgánico
las uniones de hecho y su equiparación al matrimonio. En estas
legislaciones se da a los concubinos el trato de casados a condi-
ción de que la convivencia se haya mantenido durante una cierta
cantidad de años. Se argumenta en defensa de esta posición que
responde a una necesidad social, sin que se deba entrar a valorar
las causas de este comportamiento. Como dice una autora: “La
razón fundamental de que exista una regulación legislativa de la
unión de hecho en gran parte de los países hispanoamericanos
se debe sobre todo a que las condiciones sociales y económicas
en las que vive una gran parte de su población dificulta, en la
mayoría de los casos, la celebración del matrimonio. La pobreza,
ignorancia y la lejanía de las instituciones civiles son las principales
causas por las que en esos países las uniones extramatrimoniales
son casi más frecuentes que las matrimoniales…”.576
Finalmente está la posición proteccionista, que es la más ge-
neralizada, y que han adoptado Francia, algunas comunidades
de España, Paraguay (arts. 217 a 224 del Código Civil de 1987) y
Brasil. En Nueva Gales del Sur (Australia) existe una ley de 1984,
De Facto Relationschips, destinada a regular las relaciones de las
parejas de hecho. Situación parecida se da en Ontario (Canadá),
en que la Family Law Act, de 1990, regula en forma completa las
relaciones de familia, reconociendo que la unión de hecho como
grupo familiar merece tutela jurídica, si bien sigue considerando
al matrimonio como una forma de convivencia especialmente
protegida.
La forma de dar protección varía de un país en otro. En algu-
nos casos se hace en forma tímida, sin más pretensión que evitar
situaciones de evidente injusticia. En otros, en cambio, se trata de
regular en forma sistemática los efectos de estas uniones, permi-
576
CAROLINA MESA MARRERA, Las Uniones de Hecho, Edit. Aranzadi, Navarra,
España, 1999, pp. 72-73.

655
tiendo que sean los propios interesados los que, en primer lugar,
adopten acuerdos que se acomoden a sus intereses, y sólo a falta
de ellos otorgar soluciones legislativas supletorias, que busquen
conciliar los dos valores fundamentales que están en juego: la
libertad personal de los integrantes de la pareja y la solidaridad,
para que ninguno de ellos quede desprotegido.
La profesora de Derecho Civil de la Universidad de Barce-
lona, Encarna Roca Trias, propuso en un Seminario organizado
por la Fundación Internacional Olf Palmer, como aspectos que
deberían ser regulados, los siguientes: “1. Establecer un régimen
específico para la vivienda propiedad de uno de los convivientes,
de forma semejante a la vivienda arrendada; 2. Establecer un
sistema de compensaciones económicas entre los convivientes si
ha habido un enriquecimiento injusto; 3. No establecer derechos
sucesorios…”. Agrega que, “en todo caso, los legisladores debe-
rían promocionar un sistema de pactos, que en todo momento
resulta más respetuoso con la manifiesta voluntad de no casarse
que no una regulación impuesta legalmente, ni que sea como
sustitutoria de una presunta voluntad de querer determinados
efectos, que nunca se ha producido”.577
Las razones que motivan la tendencia actual a regular las
uniones maritales de hecho son varias. Desde luego su aumento
considerable, que hace que se las mire con mayor consideración,
incluso hasta en la denominación que se les da. Por otra parte está
el respeto a la libertad individual de las personas para organizar
como mejor estimen sus propias vidas, sus relaciones de pareja,
la familia que aspiran formar. Son ellos los que deben establecer
las bases del hogar en que desean vivir.
925. EL CONCUBINATO ES UN HECHO JURÍDICO. Con lo que que-
remos decir que de él derivan o pueden derivar algunas impor-
tantes consecuencias jurídicas, en el campo penal, en el campo
previsional o de la seguridad social o en el campo civil, siendo este
último el que nos interesa estudiar. Se trata de un hecho jurídico
lícito desde que no está prohibido por la ley.
577
“El Derecho europeo ante la pareja de hecho. Propuesta de regulación en
el Derecho de Familia: tendencias de los países europeos y opciones legislativas en
nuestro ordenamiento”, pp. 87-88.

DERECHO DE FAMILIA
656
926. EFECTOS DEL CONCUBINATO EN EL DERECHO CIVIL. Hay
diversos efectos que pueden seguirse del concubinato. En los
puntos siguientes estudiaremos algunos problemas que han sido
resueltos por la doctrina o por la jurisprudencia extranjera:
a) Relaciones personales entre los concubinos. No hay un estatuto
jurídico que regule este aspecto. En Francia, a pesar de no existir
entre los concubinos los deberes de fidelidad, asistencia o socorro
mutuo, la jurisprudencia ha ido estableciendo que debe haber
en la pareja un cierto deber de lealtad que los obliga a actuar de
acuerdo a la buena fe, lo que se puede manifestar en la obligación
de indemnizar al conviviente abandonado bajo ciertas circuns-
tancias; v. gr., cuando se rompe la relación sin causa justificada,
después que se ha hecho abandonar al otro su trabajo o se le ha
hecho cambiar de residencia;578
b) Nulidad de pactos sobre mantención de concubinato. El Tri-
bunal Supremo español, en sentencia de 8 de marzo de 1918,
se pronunció sobre los efectos del pacto escrito, celebrado por
una pareja de solteros que se obligaban a mantener relaciones
sexuales, brindándole ella al varón toda clase de atenciones y
consideraciones y obligándose este último, como justa compen-
sación y para demostrar el afecto que le profesaba, a abonarle
una renta vitalicia mensual. Cuando se produjo la ruptura entre
los amantes, la mujer se querelló por injurias; y el varón retrucó
demandando la declaración de ineficacia del compromiso y la
devolución de las mensualidades pagadas, fundándose en haberlo
suscrito por miedo al escándalo, y haber incumplido la mujer
el compromiso. El Juzgado de Primera Instancia y la Audiencia
Territorial declararon nulo el pacto de pagar la pensión, dejan-
do en claro esta última que el demandado no debía abonar a la
demandada las pensiones vencidas y no satisfechas. Deducido
recurso de casación, el Tribunal Supremo español lo desestimó
considerando que el contrato era inexistente, por ser ilícita su
causa como contraria a la moral y buenas costumbres.579
578
MIQUEL MARTÍN CASALS, “Informe de Derecho Comparado sobre regu-
lación de la pareja de hecho”, Anuario de Derecho Civil, octubre-diciembre de
1995, p. 1728.
579
Cit. por ENRIQUE FOSAR BENLLOCH: “Análisis de la jurisprudencia española
sobre las relaciones económicas de las uniones extramatrimoniales”, Rev. General
de Legislación y Jurisprudencia, Madrid, marzo de 1983, Nº 3, p. 229.

657
c) Nulidad de donaciones hechas por el concubino. En otro caso
planteado ante los tribunales españoles. Un varón demandó la
nulidad de diversas donaciones hechas a la concubina, alegando
ilicitud de la causa. El Juzgado dispuso la devolución de los objetos
donados, por existir causa ilícita. El tribunal de alzada admitió que
la donación era nula, pero no dio lugar a la restitución, aduciendo
que la entrega era torpe. El Tribunal Supremo, en sentencia de
16 de octubre de 1959, acogió un recurso de casación porque
“con toda evidencia la entrega de autos tuvo por causa eficiente
y final la iniciación y persistencia de las relaciones íntimas fuera
de toda regularidad legal, atentatoria a las costumbres patrias,
aun entre personas idóneas para contraer entre sí el matrimonio,
incidiendo por tanto en la sanción del artículo 1275 del Código
Civil, que expresamente declara que los contratos con tara de
ilicitud no producirán efecto alguno, lo cual lleva implícita, como
natural consecuencia, la devolución de las cosas a su titular…”.
No hay duda que si el mismo caso se hubiera planteado en
Chile, no debía haberse dado lugar a la demanda de nulidad, por
carecer el demandante de interés, en conformidad al artículo 1683
del Código Civil, pues celebró el contrato “sabiendo o debiendo
saber el vicio que lo invalidaba”. Agreguemos que la sentencia
recibió fuertes críticas. Torralba Soriano afirma que “es posible
que en ciertos supuestos tal doctrina sea admisible, pero en el
caso resuelto por la sentencia parece que no, pues tal solución
implica la caída de la sanción totalmente sobre la amante, ya que
el varón recupera todo lo que había dado después de conseguir
lo que había querido. Parece que se ha estimado más culpable al
que cobra por pecar que al que paga por ello”.580
La doctrina francesa tiene un punto de vista distinto respecto
de la anulación de las donaciones. Esmein afirma que en el caso
de amantes que han tenido una larga convivencia, no puede
sostenerse que las donaciones constituyan el precio de una com-
pra. Y con mayor razón si las donaciones se hacen con motivo
de la ruptura. “Se encuentra necesariamente –dice– como clave
de las liberalidades entre compañeros, una parte más o menos
amplia, más o menos delicada, más o menos marcada, de agra-
decimiento galante”. Pero este sentimiento de agradecimiento,
580
Cit. por ENRIQUE FOSAR, art. cit., p. 232.

DERECHO DE FAMILIA
658
que el consenso público convierte casi en un deber, nada tiene
de inmoral a menos que claramente supongan el pago de los
servicios a una meretriz, esto es de una mujer que comparte su
vida con varios hombres por un precio. Pero la concubina no es
una prostituta, desde que, en la mayoría de los casos, tal como se
supone ocurre en el matrimonio, existe fidelidad y monogamia.581
El mismo Esmein reconoce que la jurisprudencia francesa anula
las liberalidades cuando el concubinato es adulterino.
Carlos Álvarez Núñez resume el tratamiento que la juris-
prudencia francesa ha dado a las donaciones entre concubinos,
señalando que se ha orientado en el siguiente sentido:
“a) El concubinato, en sí mismo, carece de valor jurídico y,
por tanto, no constituye una incapacidad para disponer y para
recibir.
b) Ha aplicado la teoría de los móviles para apreciar la causa
en esta clase de liberalidades. Sobre estas premisas –agrega– han
concluido en la nulidad de las donaciones cuya causa impulsiva
y determinante ha sido el establecimiento, la remuneración o la
continuación de relaciones extramatrimoniales, se ha estimado
que en estos casos la causa es inmoral; en cambio han estimado
válidas aquellas que, fundadas en una idea de reparación, tenían
por razón determinante el deseo de asegurar la subsistencia de
la concubina después de la muerte del donante o de la ruptura
del concubinato”.582
c) Prestaciones prometidas a la mujer con el fin de indemni-
zarle de los perjuicios derivados del término del concubinato. Se
estima que los pactos celebrados por los ex amantes, o por uno
de ellos, con la familia de la concubina muerta, con el objeto de
indemnizar a la mujer, cuando se ha roto la situación extrama-
trimonial, son válidos, pues nada tienen de ilícito.
En ese sentido, en una sentencia del Tribunal Supremo
español de 2 de octubre de 1932, se pueden leer las siguientes
581
ESMEIN, Revue Trimestrelle de Droit Civil, tomo 34, año 1935, pp. 768-769,
citado por ENRIQUE FOSAR, ob. cit., pp. 234-236.
582
“Algunas consideraciones sobre el concubinato”, Revista de Derecho y
Ciencias Sociales de la Universidad de Concepción, pp. 5-31. Véase también sobre
esta materia HERNÁN LARRAÍN R., “Concubinato”, Revista Estudios Jurídicos, pu-
blicación de la Facultad de Derecho de la Universidad Católica de Chile, vol. 2º,
Nos
1 y 2, julio-diciembre 1973, pp. 125-144.

659
consideraciones: “Los amores ilícitos, iniciados y mantenidos en-
tre un hombre culto, de edad madura, con pleno sentido de sus
responsabilidades conyugales, y una joven huérfana, de dieciséis
años, que a fin de atender a su subsistencia ejercía un modesto
empleo, abandonado luego por ceder al capricho de la seducción,
al desplazar a la mujer del ámbito de una vida honesta, para situarla
en el rango de la concubina, cuya situación irregular se agravó
considerablemente al sobrevenir los frutos de la maternidad, es
evidente que originaron desde luego, aparte de la pérdida de la
estimación social, ciertos deberes morales imputables al varón, el
cual, consciente de ellos, no pudo por menos de traducirlos en
auxilios materiales, de índole económica, que por el mero hecho
de su prestación durante el transcurso de las relaciones íntimas,
se convirtieron en obligaciones naturales, y después al romperse
aquellas, por el desamparo infidente del seductor, y reconocidos
por éste en la promesa formal de la pensión ofrecida, vinieron a
transformarse en una obligación civil, perfectamente exigible a
virtud de la cual el seductor ha de pagar, no donandi, sino solvendi
animo…”. Comentado favorablemente este fallo, dice Fosar que “el
Derecho debe privilegiar la conciencia rígida del hombre o perso-
nas a él allegadas que juzguen si ha habido daños derivados de la
seducción de la mujer y consiguientemente deben ser reparados
mediante una obligación que voluntariamente asumen”.583
Algunos años después, el mismo Tribunal Supremo de España,
ante un caso muy semejante, cambió diametralmente de criterio,
privando de todo valor a este tipo de pactos (sentencia de 2 de
abril de 1941). Ello se explica por las profundas transformaciones
políticas experimentadas por España entre las fechas de las dos
sentencias (República en 1932, Dictadura en 1941).
En Francia, fundándose en la teoría de las obligaciones natura-
les, la jurisprudencia ha aceptado que se indemnice a la concubina
en caso de abandono. Se ha estimado lícito que el concubino se
obligue a pagar una suma de dinero o una pensión periódica o
contrate un seguro de vida en favor de su concubina.584
d) Nulidad de compras simuladas hechas a nombre de la
concubina. Se resolvió por un tribunal español que el contrato
583
Ob. cit., p. 244.
584
CARLOS ÁLVAREZ NÚÑEZ, artículo citado, p. 16.

DERECHO DE FAMILIA
660
de compraventa a nombre de la mujer era inexistente, en cuanto
dicho contrato carecía de realidad y entrañaba una simulación
relativa, toda vez que doña… no era la verdadera compradora,
apareciendo como tal para encubrir una donación de la finca
que hacía el concubino a la concubina. Se resolvió por ello que
el contrato de compraventa era nulo, por ilicitud e inmoralidad
de la causa y por no atenerse a los requisitos que para donación
exigía la ley. Interpuesta casación, el Supremo Tribunal resolvió
no haber lugar al recurso (sentencia de 5 de octubre de 1957).
Esta sentencia ha sido objeto de fuertes críticas. Fairén afirma
que no hubo donación, sino más bien un acto fiduciario. Agre-
ga que se trata de un contrato aparente, que no tiene por qué
encubrir un negocio inexistente, sino más bien “una relación
distinta, pero muy usual, de puesta a disposición de una persona
de determinados bienes, sin un específico ánimo de beneficiarla
con un empobrecimiento correlativo, sino más bien con base en
una confianza recíproca”. Otro autor, Torralba Soriano, también
critica la sentencia, pues estima que no hay causa ilícita. Sostie-
ne que “no hay duda de que la convivencia de los litigantes era
contraria a la moral, pero no parece que pueda sostenerse que
la real o supuesta donación tuviera causa ilícita por haber sido
hecha en contemplación de tales relaciones ilícitas, pues como
decía la demandada en una de sus alegaciones, después de doce
años de convivencia la pasión no es tan grande como para que
la donación tenga causa torpe”. Agrega el mismo autor que “aun
admitiendo que todo el dinero de que disponía la pareja fuera
del demandante y que se trataba de una situación de adulterio,
no es lógico que al final de un período tan considerable de vida
en común, se deje a la amante sin ningún medio económico”.
Concluye este autor afirmando que debió reconocerse a la con-
cubina una participación en esa negociación.585
e) Nulidad de compraventa entre concubinos. Un concubino,
hombre casado en régimen de sociedad legal de gananciales,
vendió un bien raíz a su concubina. Fallecido el varón, su viuda
demandó la nulidad de la venta, aduciendo que había sido simu-
lada, pues la concubina compradora carecía de bienes para hacer
tal adquisición. La demandada se defendió alegando, entre otras
585
FOSAR, artículo cit., pp. 271 y ss.

661
cosas, que cuando se hizo la compra el concubino y su cónyuge
vivían separados de hecho, y que la última convivía con un ter-
cero. La demanda fue acogida por estimarse que implicaba una
donación simulada (sentencia del Tribunal Supremo español de
15 de noviembre de 1968).
f) El concubinato como título para invocar responsabilidad
extracontractual, en el caso de muerte del concubino. Ante los
tribunales franceses se han planteado demandas de mujeres en
contra de terceros responsables de la muerte de su concubino.
En general, se aceptó este tipo de demandas. Los tribunales no
entraban a discutir la naturaleza ni la licitud del lazo existente
entre los concubinos. Este criterio comenzó a variar alrededor
del año 1937. Un fallo de la Corte de Casación de 27 de julio de
1937 resolvió que el “demandante de una indemnización delictual
o cuasidelictual debía justificar no un daño cualquiera sino que
la lesión cierta de un interés legítimo, jurídicamente protegido”.
Esta doctrina fue posteriormente reiterada.
Carlos Álvarez analiza estas sentencias explicando que esti-
maron que la concubina carecía de un “interés legítimo”, por ser
su situación ilegítima o extralegal, en la que ella misma se había
colocado. Se le aplicó el adagio nemo auditur propiam turpitudinem
allegans. Se agregó que para accionar es necesario tener un interés
legítimo “jurídicamente protegido”, situación que no se da en el
caso de los concubinos, quienes si no pueden reclamar derechos
entre sí con menos razón pueden hacerlo respecto de terceros.
Finalmente se consideró que no había sufrido una “lesión cierta”,
pues si no podía intentar en contra del concubino una demanda
de alimentos, nadie podría garantizar o asegurar que si hubiere
seguido viviendo la habría continuado ayudando. Por ello, no se
habría producido un daño cierto que indemnizar.586
Este punto está especialmente analizado por Quintanilla,
quien cree que no es efectivo que en estos casos se trate de un
daño incierto, por cuanto debe estimarse como cierto el daño
cuando “hay una razonable probabilidad de prolongación de un
estado de cosas, sin que obste a ello la no existencia de un dere-
cho, sino de una mera ventaja dada voluntariamente”.587
Piensa
586
Ob. cit., pp. 18-19. Véase sobre este punto también COÑUECAR y LEÓN,
ob. cit., pp. 122 y ss.
587
Ob. cit., p. 245.

DERECHO DE FAMILIA
662
que “la objeción de que no habría en este caso violación de un
derecho ha perdido hoy importancia frente a la aceptación casi
unánime de la doctrina de que basta la lesión de un interés”.
Cita al efecto un fallo italiano de 1946 que estableció: Daño
resarcible “es no sólo el que deriva de la lesión de un derecho o
expectativa legal sino también el que deriva de la perturbación de
una situación de hecho, si tal perturbación produce la cesación
de concretas utilidades económicas que de modo continuado se
venían prestando aun por mera liberalidad”. Agrega que ya en
Chile había sostenido lo mismo Arturo Alessandri.588
Finalmente,
agrega que en cuanto a la ilicitud del interés afectado “será una
cuestión apreciable en cada caso y conforme a las valoraciones
morales aceptadas”.589
Para terminar este punto, señalemos que la tendencia actual
de la jurisprudencia francesa es aceptar este tipo de demandas,
desde que una sentencia de 27 de febrero de 1970 de la Cámara
Mixta reconoció la indemnización iure proprio del conviviente de
hecho. Hoy la jurisprudencia está consolidada en el sentido que
para indemnizar un daño sólo se debe atender a su existencia e
importancia, sin que sea necesario exigir un vínculo preexistente
entre el difunto y quien solicita la indemnización, de donde se
sigue que los concubinos pueden demandarla invocando daño
moral e incluso patrimonial si el concubino fallecido subvenía
las necesides materiales del sobreviviente.590
g) Responsabilidad del concubino frente a las compraventas
domésticas hechas por la concubina. El concubinato no implica
una obligación alimenticia ni el deber de auxilios recíprocos. La
circunstancia de que el concubino entregue determinadas sumas
a la concubina no crea la obligación a continuar entregándolas.
Sin embargo, cuando la concubina ha contraído obligaciones para
atender las necesidades de la vida común, se admite, en doctrina,
que los proveedores se dirijan preferentemente contra el varón
que, corrientemente, es el más solvente. Para ello se recurre a la
teoría de la apariencia, naciendo la responsabilidad del hecho de
588
En su obra “De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil
Chileno”, Nº 138, p. 211.
589
Ob. cit., pp. 245-246.
590
MIQUEL MARTÍN CASALS, informe cit. p. 1726.

663
crear la situación de apariencia. Por la misma razón, esta solución
sólo tendrá cabida en los casos de concubinatos notorios.591
Se han dado otras fundamentaciones para justificar la res-
ponsabilidad del concubino. Así, en algunos escasos fallos de
la jurisprudencia francesa se ha considerado la existencia de
un mandato tácito; en otros casos se ha recurrido a la agencia
oficiosa (la mujer actuaría oficiosamente en interés –a lo menos
parcial– del concubino). Finalmente, se ha dado como funda-
mento la responsabilidad extracontractual de los concubinos al
presentarse frente a terceros como si estuvieren casados.592
h) Responsabilidad civil por los delitos o cuasidelitos cometidos
por la concubina. En Francia se ha rechazado este tipo de demandas.
QuintanillacreequepodríanadmitirseenChileatendidolaamplitud
del artículo 2320 inciso 1º, según el cual “Toda persona es responsa-
ble no sólo de sus propias acciones, sino del hecho de aquellos que
estuvieren a su cuidado”.593
Estamos de acuerdo con esta opinión.
i) Contratación entre los concubinos. No hay ningún tipo de
prohibición para que los concubinos puedan contratar entre sí.
Miquel Martin Casals señala que “tradicionalmente, el derecho
civil francés ha sometido a los cónyuges a un régimen más riguroso
que el aplicado a los convivientes de hecho, diferencia que se ha
ido atemperando con el transcurso de los años hasta desaparecer
de modo definitivo con la reforma del Código introducida por
la ley de 23 de diciembre de 1985. Y agrega que “la práctica ha
consagrado las adquisiciones por ambos convivientes con pacto
de indivisión o el sistema de las llamadas ‘adquisiciones cruza-
das’, en las cuales cada uno de ellos adquiere una mitad indivisa
en nuda propiedad y la otra en usufructo. También la práctica
ha propugnado la utilización de una cláusula tontiniere o de
acrecimiento, es decir, una compra hecha en común por ambos
convivientes con la estipulación de que tras la muerte de uno de
ellos el bien pertenecerá en su totalidad al sobreviviente: el pacto
también puede referirse únicamente al derecho de habitación,
circunstancia que lo acercaría a las llamadas ‘adquisiciones cru-
591
JEAN CARBONNIER, ob. cit., p. 244.
592
QUINTANILLA, ob. cit., p. 243. Sobre este punto puede verse también AN-
GÉLICA LORETO OPAZO ROMERO, “El Concubinato en el Derecho Civil Chileno”,
Seminario de Titulación, Universidad de Concepción, año 1985.
593
Ob. cit., p. 244.

DERECHO DE FAMILIA
664
zadas’. En todos esos casos se entiende que la cláusula comporta
una doble condición resolutoria y suspensiva y es válida siempre
que conlleve una verdadera aleatoriedad aunque las aportaciones
de cada parte no sean equivalentes”.594
La jurisprudencia francesa acepta también el contrato de
trabajo entre los convivientes, con algunas limitaciones, como
que no puede ser por plazos excesivos o que represente para el
“asalariado” ventajas excepcionales, determinadas por el interés
de continuar la relación de convivencia.595
j) Situación patrimonial al término del concubinato. Cuando
una pareja ha vivido por un tiempo prolongado en concubinato,
terminado éste se genera una realidad patrimonial que debe ser
atendida. Se produce una situación semejante a aquella ocurrida
cuando se disuelve la sociedad conyugal, con la diferencia de que
en este caso no hay normas legales que resuelvan el conflicto.
Se han dado diversas soluciones:
1) Estimar que ha existido entre los concubinos una comuni-
dad o una asociación en participación o una sociedad de hecho
(JOSSERAND, LOUIS, Derecho Civil, t. I, vol. II, Buenos Aires, 1950,
p. 340). Existe en nuestro país jurisprudencia que ha admitido
la existencia de una comunidad en el caso de los concubinos,
siempre que se acredite que los bienes fueron adquiridos con
aportes comunes o, por lo menos, que son el resultado de un
esfuerzo conjunto.596
2) Estimar que la concubina puede demandar el pago de
remuneraciones por el trabajo realizado en el hogar común.
3) Aplicar las reglas del enriquecimiento sin causa. Un fallo
de la Corte de Casación francesa de 19 de mayo de 1969 acogió
la demanda interpuesta por la concubina al término del concu-
binato, que durante 5 años había colaborado en la explotación
de un café del concubino. Se dio lugar a la demanda teniendo
en cuenta que con su trabajo no remunerado se había evitado
al demandado contratar a otro asalariado, contribuyendo de esa
forma a la prosperidad del negocio. Así las cosas, hubo un enri-
594
MARTIN CASALS, inf. cit., pp. 1730-1731.
595
MARTIN CASALS, inf. cit., p. 1731.
596
Sentencias de Corte de Apelaciones Pedro Aguirre Cerda, de 6 de diciem-
bre de 1989, RDJ, t. 86, sec. 2ª, p. 127; sentencia de la Corte Suprema de 6 de abril
de 1994.

665
quecimiento para el demandado y un empobrecimiento para la
demandante.597
927. TRATAMIENTO DEL CONCUBINATO EN EL MUNDO DE HOY.598
Respecto del tratamiento legislativo del concubinato, en la Europa
de hoy, Kiernn y Estaugh (citados por Casals) hacen una división
de los países europeos en tres grupos, según si la convivencia se
encuentra consolidada, es un fenómeno emergente, o se halla
todavía poco extendido:
a) En el primer grupo se ubican Suecia, Dinamarca e Islan-
dia, países en que las uniones de hecho constituyen la mayoría
de las uniones entre convivientes jóvenes (v. gr., en Suecia el
90% de uniones de jóvenes de 16 a 19 años, en el año 1989), y
disminuye significativamente a medida que aumenta la edad de
los convivientes (v. gr., en Suecia sólo el 21% entre los 35 y 39
años). Por ello estos autores estiman que el concubinato tiene el
carácter de unión prematrimonial. En Suecia casi el 50% de los
hijos nacen de estas uniones, si bien lo normal es que las parejas
se casen después de nacidos uno o dos hijos.
b) En el segundo grupo se ubican Alemania, Austria, Finlan-
dia, Francia, Gran Bretaña, Holanda y Noruega. En estos países
el concubinato constituye una etapa de corta duración (una
media de 3 años en Francia y de 2 en Inglaterra) que precede al
matrimonio. Un dato que puede resultar interesante es que en el
año 1991 de 280.000 matrimonios celebrados en Francia, 70.000
corresponden a parejas con a lo menos un hijo.
El porcentaje de las uniones de hecho en estos países repre-
senta entre el 10 al 12% de todas las uniones entre convivientes
de más de 30 años.
c) En el tercer grupo se encuentran países como España,
Grecia, Irlanda, Portugal, en que baja considerablemente el
porcentaje de estas uniones de hecho.599
597
Citado por COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., p. 48.
598
Sobre esta materia hemos seguido muy de cerca el artículo “Contratos entre
compañeros en la unión libre” de ENRIQUE FOSAR BENLLOCH publicado en Revista
General de Legislación y Jurisprudencia, marzo 1983, Nº 3 y también el “Informe en
Derecho comparado sobre la regulación de la pareja de hecho”, de que es autor el
profesor Miquel Martin Casals, publicado en el Anuario de Derecho Civil, t. XLVIII,
Fascículo IV, octubre-noviembre de 1995, Madrid, España.
599
MIQUEL MARTIN CASALS, Informe citado, p. 1718.

DERECHO DE FAMILIA
666
En España las sentencias del Tribunal Supremo hasta hace
algunos años trataba con dureza el concubinato, sin hacer ningún
tipo de distinciones. No importaba que los concubinos fueren
solteros o casados; tampoco el tiempo que se había mantenido la
unión. Cualquiera fuera la situación, los fallos consideraban estas
relaciones como “vínculos inmorales e ilícitos”, “relaciones íntimas
fuera de toda regularidad, atentatoria a las costumbres patrias”;
“estado de mancebía”, etc. Por ningún motivo se utilizaba por
los tribunales españoles la expresión “unión libre”. Lo anterior
se explica por la acentuada influencia de la religión católica. No
se debe olvidar que el Concilio de Trento prohibió formalmente
el concubinato a clérigos y laicos y sus Decretos fueron recibidos
como leyes del reino por la Real Cédula de 12 de julio de 1564.
La tendencia dominante en el mundo occidental de hoy es a
reconocer la validez de los contratos concluidos entre concubi-
nos, y a aceptar un estatuto jurídico de la unión libre. También a
admitir que puedan generar una obligación alimenticia. Así, en el
estado de California “los tribunales están dispuestos a reconocer
que los compañeros han concluido dos contratos distintos: uno
de cohabitación ilícita, y el otro, de gestión por una parte de todo
el dinero ganado por una y otra parte”600
; y en el caso “Marvin
con Marvin” el Tribunal Supremo de California declaró que “un
contrato entre concubinos no está privado de efectos jurídicos
sino en la medida que tiene explícitamente por contrapartida
inmorales e ilícitos servicios sexuales remunerados”.
En Alemania la opinión dominante es que el concubinato no
es por sí mismo una cosa indecente e inmoral. Se aceptan ciertos
contratos, como por ejemplo la construcción entre ambos de una
casa o la utilización en común de un automóvil adquirido durante
el período de vida en unión o la explotación conjunta de una
empresa. Se hace una distinción entre ellos y la cohabitación. Lo
mismo ocurre en Italia, Bélgica.
En Austria, y desde hace muchos años, se acepta la unión libre
sin discusión como una institución jurídica, y la cohabitación al
margen del matrimonio no es considerada como inmoral.
En Suiza se sigue considerando el concubinato como inmo-
ral, pero la Corte de Apelaciones de Zurich ha distinguido entre
600
CAROL BRUSCH, cit. por FOSAR, art. cit., p. 224.

667
el “concubinato que se reduce a una cohabitación puramente
sexual” y el concubinato que se presenta como una comunidad
de vida casi conyugal, con intereses económicos estrechamente
entrelazados.
En Canadá la Ley de Reforma del Derecho de Familia de
1978, en su artículo 52, permite a las parejas heterosexuales no
casadas y que viven juntas, establecer contratos que tienen fuerza
vinculante de manera muy parecida a la que es autorizada a las
personas casadas. Pueden convenir sus obligaciones y derechos
para la cohabitación, para el fin de ella o para el caso de falleci-
miento, y pueden reglamentar las mismas cuestiones que en un
contrato de matrimonio (capitulaciones matrimoniales diríamos
en Chile).
En Messina, los días 8, 9 y 10 de julio de 1981 se celebró un
Coloquio sobre Derecho Europeo convocado por el Consejo de
Europa para tratar como único punto “los problemas jurídicos
planteados por las parejas no casadas”. Entre estos problemas se
destacaron: responsabilidad de los padres y guardas de los hijos;
obligación de alimentos; división del patrimonio durante el perío-
do de vigencia de la unión libre; derechos relativos a la vivienda;
sucesión, reparación de los daños causados por un tercero al otro
miembro de la pareja; y relación entre los miembros de la pareja
y los terceros, especialmente en materia contractual.
Y en Luxemburgo los días 29 y 30 de julio de 1982 se reunió
el Centro Internacional de Estudios Jurídicos y de Derecho
Comparado, anexo al Instituto Universitario Internacional de
Luxemburgo, para tratar el tema “La familia de hecho”, estu-
diándose los aspectos sociológicos y la actitud del legislador
contemporáneo frente al matrimonio de hecho y la filiación, los
derechos y las obligaciones entre las partes y respecto de terceros
y los aspectos fiscales y las incidencias del matrimonio de hecho
sobre la seguridad social.601
928. SITUACIÓN CHILENA. La legislación chilena en esta materia
pertenece al primer grupo analizado (posición abstencionista).
El derecho positivo chileno no ha reglamentado la institución
que nos ocupa, si bien hace referencia a ella en algunos casos.
601
FOSAR, artículo citado, pp. 224 y ss.

DERECHO DE FAMILIA
668
Así ocurre con el artículo 210 inc. 1º del Código Civil, en cuan-
to establece que el concubinato de la madre con el supuesto
padre durante la época en que ha podio producirse legalmente
la concepción, servirá de base para una presunción judicial de
paternidad. Otro caso, hoy suprimido por la Ley Nº 20.152 de 9
de enero de 2007, se encontraba en el artículo 18 de la ley sobre
Abandono de Familia y Pago de Pensiones Alimenticias, según el
cual “serán solidariamente responsables del pago de la pensión
alimenticia quien viviere en concubinato con el padre, madre o
cónyuge alimentante…”. Además el antiguo artículo 280 Nº 3 del
Código Civil –norma derogada por la Ley Nº 19.585– establecía
que el hijo ilegítimo podía demandar alimentos de su padre, pro-
bando que éste y su madre habían vivido en concubinato notorio
durante el tiempo que pudo legalmente producirse la concepción.
La Ley Nº 20.066, sobre violencia intrafamiliar, también atribuye
efectos jurídicos a la convivencia sin matrimonio al establecer
en su artículo 5º que “será constitutivo de violencia intrafamiliar
todo maltrato que afecte la vida o la integridad física o psíquica
de quien tenga o haya tenido la calidad de cónyuge del ofensor
o una relación de convivencia con él…”.
929. APORTE DE LA JURISPRUDENCIA NACIONAL. Han sido los Tribu-
nales los que, frente al vacío legal, han ido dando solución a diversas
cuestiones que tienen como telón de fondo las uniones extrama-
ritales, recurriendo para ello a las normas generales del Derecho
Civil (comunidad, sociedad de hecho, responsabilidad extracon-
tractual, etc.) o a los principios generales, como el enriquecimiento
sin causa. Los problemas que han conocido los tribunales dicen
relación con las siguientes materias: A) Situación patrimonial de
la pareja al término de la convivencia, B) Legitimación activa para
demandar indemnización por daño moral en el caso de un ilícito
que causa la muerte de la pareja; C) Si el concubinato constituye
título suficiente para enervar la acción de precario intentada por
un ex concubino cuando, terminada la relación, su pareja ocupa
un inmueble de su propiedad, y D) Existencia de una relación
laboral. Veamos cada una de estas situaciones.
930. A) SITUACIÓN PATRIMONIAL AL TÉRMINO DE LA CONVIVENCIA.
Es corriente que una vez que cesa el concubinato se presenten

669
demandas alegando derechos sobre los bienes adquiridos durante
la convivencia. En general se pide que se declare la existencia de
una comunidad o de una sociedad de hecho (ambas conducen
al mismo resultado) respecto de estos bienes. Sobre este punto
existe abundante jurisprudencia en el sentido que el concubinato
en sí no produce efectos patrimoniales entre las partes. No basta
haber convivido para que se puedan reclamar derechos sobre los
bienes adquiridos durante la vida en común. Así se ha fallado
que “la comunidad de bienes entre los concubinos no emana
del concubinato, ni de la circunstancia de haberse adquirido du-
rante el lapso en que hicieron vida matrimonial, sino del hecho
de haberse acreditado que los bienes fueron adquiridos con el
producto del trabajo realizado conjuntamente”.602
Se ha resuelto que “acreditándose la vida en común de los
concubinos, contratos suscritos y labor desplegada por uno de
ellos en la adquisición de bienes y la ocupación doméstica del
otro en el hogar común, revelan la voluntad de ambos de formar
una comunidad relativa a los bienes que tenían, y que pudieran
adquirir en el futuro mediante la mutua convivencia, detentando
cada uno de los comuneros un derecho sobre las cosas comunes,
idéntico al de los socios en el haber social, debiendo partirse
aquellos acorde a las normas prescritas en el artículo 227 Nº 1
del Código Orgánico de Tribunales”.603
En una oportunidad una viuda demandó se declarara la exis-
tencia de concubinato entre su esposo fallecido y la demandada,
de la cual habrían nacido hijas, y se habría formado naturalmente
una comunidad de bienes que correspondería percibir en parte
a la sucesión legítima del fallecido. El juez de primera instancia
acogió la demandada, declarando haber existido concubinato y
602
Corte Suprema, t. 50, sec. 1ª, p. 470; Revista de Derecho t. 53, sec. 2º, p. 33;
Revista de Derecho t. 54, sec. 1ª, p. 71; Revista de Derecho t. 86, sec. 2ª, p. 127;
Gaceta Jurídica Nº 109, p. 23; Gaceta Jurídica 198, p. 64; Fallos del Mes 139, p. 110
Fallos del Mes 368, p. 331, Corte Suprema, sentencia de 5 de junio de 2001; Corte
Suprema, 26 mayo de 1997; Corte Suprema 15 de octubre de 1996 (Libro de Sen-
tencias Civiles de la Corte Suprema, octubre de 1996); Corte de Concepción, 29
de enero de 2004 (causa rol 334-2003). En el mismo sentido de estos fallos Jean
Carbonier, Der. Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244;Civil t. I, vol. II, Edit. Bosch, Barcelona, año 1961, p. 244; EDUARDO
A. ZANNONI, ob. cit., pp. 43 y ss.
603
Corte Pedro Aguirre Cerda 6 de diciembre de 1989. RDJ, t. 86, sec. 2ª,
p. 127. En el mismo sentido, Corte de Santiago, sentencia 6 de abril de 1994, Gaceta
Jurídica Nº 166, p. 56.

DERECHO DE FAMILIA
670
haberse formado por ello una comunidad, en que el 50% corres-
pondía a la sucesión del difunto. La Corte de Santiago revocó
el fallo de primer grado declarando que no podían presumirse
comunes los bienes, pese a que se había probado la existencia
del concubinato, toda vez que durante todo ese tiempo ambos
concubinos tuvieron ingresos y se adquirieron bienes a nombre
propio. La Corte Suprema rechazó la casación de fondo, por falta
manifiesta de fundamentos.604
En otro caso, la Corte Suprema rechazó una demanda in-
terpuesta por un concubino que pidió la declaración de comu-
nidad, por estimar que los bienes los había adquirido la mujer
con bienes propios, con el producto de su trabajo realizado en
forma independiente, agregando además que el actor mantenía
un vínculo matrimonial vigente y que contaba con un patrimo-
nio considerable conforme al mérito de autos. “Es decir, dijo el
fallo, se ha tratado de la unión extramarital de un hombre y una
mujer que aparece con bienes propios, que no han realizado una
actividad comercial, industrial o profesional conjunta, que haya
dado lugar a una sociedad de hecho”.605
La Corte Suprema en un antiguo fallo de 18 de agosto de
1920, resolvió que “si una mujer vive maritalmente con un hom-
bre y aquélla demanda a éste para que le pague sus servicios por
la atención de él, de los hijos y del hogar común, ha existido en
realidad un cuasicontrato innominado en derecho, cuya existencia
se deriva del hecho voluntario de haberse aceptado y consenti-
do por el demandado la sucesión durante años de los servicios
personales de la demandante y ese hecho es por su naturaleza
lícito”.606
En otros casos, se ha resuelto que se produce una sociedad
de hecho.607
604
Fallos del Mes Nº 462, sent. 6, p. 547.
605
RDJ, t. 86, sec. 1ª, p. 105, Consid. 8º. En el mismo sentido, sentencia de lat. 86, sec. 1ª, p. 105, Consid. 8º. En el mismo sentido, sentencia de la
Corte Suprema de 23 de diciembre de 1996, que agregó que acoger la demanda
“importaría que una convivencia daría lugar necesariamente en el orden patrimo-
nial a una especie de sociedad conyugal, con la agravante de que los concubinos
no podrían pactar separación de bienes” (Gaceta Jurídica 198, p. 64).
606
Gaceta de los Tribunales, año 1920, 2º semestre, p. 56.
607
Gaceta de los Tribunales, año 1926, segundo bimestre, sentencia 44, p. 44;
RDJ, t. 5, sec. 1ª, p. 1; t. 21, sec. 1ª, p. 870; RDJ, t. 32, sec. 1ª, p. 1; RDJ, t. 35, sec. 1ª,
p. 137; Gaceta Jurídica 305, p. 83.

671
Si la mujer no ha podido obtener la declaración judicial
de una comunidad, los tribunales han admitido sus demandas
de que se le remunere por los servicios personales prestados a
la otra parte. Se ha sostenido que tal situación configura “un
verdadero contrato innominado, cuya existencia deriva del he-
cho voluntario de haberse aceptado por parte del concubino la
prestación ininterrumpida de los servicios de la mujer y, como
consecuencia de ello, nace la obligación de remunerar tales
servicios. Como el hecho es lícito y no convencional, constituye
un cuasicontrato”.608
Se ha aceptado la existencia de un concubinato y la consiguiente
comunidad respecto de los bienes adquiridos por la mujer, con
el esfuerzo común, no obstante tratarse de una mujer casada en
régimen de sociedad conyugal.609
Para probar la comunidad existente entre concubinos, se
admiten todos los medios probatorios autorizados por la ley,
incluida la prueba de testigos.610
Los tribunales al resolver el problema en alguna de las for-
mas que se acaban de mencionar –cuasicontrato de comunidad,
sociedad de hecho o cuasicontrato innominado– buscan evitar el
enriquecimiento sin causa de una de las partes en perjuicio de la
otra. Nos parece importante destacar que desde el momento en
que la existencia de la comunidad (o sociedad de hecho) descansa
en el supuesto que hubo aportes de cada uno de los integrantes
de la pareja, no tiene por qué al liquidarse la comunidad estimar
que el reparto debe ser por partes iguales, pues los aportes pueden
haber sido muy distintos.
931. B) LEGITIMACIÓN ACTIVA PARA DEMANDAR INDEMNIZACIÓN POR
DAÑO MATERIAL O MORAL, CUANDO UNO DE LOS INTEGRANTES DE
LA PAREJA FALLECE A CONSECUENCIA DE UN ILÍCITO. Antiguamente
se estimaba que los concubinos carecían de interés legítimo para
608
ÁLVAREZ, ob. cit., pp. 25-26. RDJ, t. 19, sec. 1ª, p. 256. Otros fallos en el
mismo sentido: Gaceta de los Tribunales, año 1920, sentencia 15 p. 56; t. II sec. 1ª,
p. 277; t. 17, sec. 2ª, p. 12; t. 65, sec. 3ª, p. 84.
609
Corte de Concepción, 14 de agosto de 1969, causa Celso Vergara Burgos
con Orozimbo Flores Díaz. Esta sentencia no está publicada, y se encuentra citada
por Coñuecar y León, ob. cit., p. 101.
610
T. 43, sec. 1ª, p. 450.

DERECHO DE FAMILIA
672
demandar, por cuanto el concubinato era considerado ilícito. Así
lo estimaba, por ejemplo, don Arturo Alessandri:611
En esta materia hubo un cambio radical. Desde luego es
claro hoy –y así ha sido resuelto por varios fallos– que el con-
cubinato no es ilícito. Como consecuencia de ello, hay varias
sentencias que han acogido demandas de indemnización por
daño moral.612
Estas decisiones nos parecen adecuadas, pues es evidente que
el fundamento de la indemnización por daño moral no tiene
relación directa con la existencia del matrimonio. Pensamos sí
que para la determinación de su monto debe considerarse, en-
tre otros aspectos, el que haya habido descendencia común y el
tiempo que duró la convivencia.
932. C) DEMANDAS DE PRECARIO. Hay sobre el particular alguna
jurisprudencia. En un caso se trataba de un hombre que había
vivido con su concubina durante más de 30 años en una vivien-
da comprada a su nombre durante el concubinato. Fallecido
el concubino, su madre, en su condición de heredera del hijo,
demandó de precario. La demandada se excepcionó alegando
que el inmueble se había comprado durante el concubinato,
con el producto del trabajo de la pareja. Por ello, sostuvo no ser
efectivo que estuviere ocupando el inmueble sin título alguno y
por mera tolerancia. La sentencia de primera instancia dio lugar
a la demanda, pero la Corte de Santiago la revocó. La actora
interpuso recurso de casación en el fondo, y la Corte Suprema
resolvió que si bien concurrían todos los requisitos del precario,
debía rechazarse la casación por no haberse señalado como in-
fringido el artículo 2195. Es interesante este fallo porque sentó
la doctrina de que el concubinato por sí solo no es título que
justifique la tenencia, mientras no se pida y declare la existencia
de una comunidad.613
611
“De la responsabilidad extracontractual en el Derecho Civil Chileno”,
Imprenta Universitaria, Santiago, 1943, Nº 136, p. 210.
612
Gaceta de los Tribunales, año 1945, 1er
semestre, p. 232; Fallos del Mes
496; Gaceta Jurídica 232, p. 195 (Corte de Santiago, sentencia de 28 de octubre
de 1999); Corte de Concepción, 4 de diciembre 2002 (causa rol 1537-2001); Corte
de Copiapó, 12 de julio de 2001 (causa rol 7581); Corte de Concepción, 19 agosto
de 2003 (rol 791-2002).
613
RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345.

673
En otro caso fue la mujer la que demandó al varón, quien se
defendió sosteniendo que su ocupación no derivaba de un co-
modato precario sino del hecho de haber vivido en concubinato
con la actora desde el año 1958 (la sentencia es del año 1981).
El tribunal acogió la demanda, por estimar que si bien estaba
acreditada la convivencia de varios años y que el demandado le
administró algunos negocios a la actora (especialmente una fe-
rretería), de las pruebas rendidas no se desprendía que hubiere
nacido algún derecho sobre los bienes raíces materia del juicio,
por lo que estimó que el demandado no tenía título que legiti-
mare su ocupación.614
Hay diversas sentencias recaídas en causas de precario, inten-
tadas por uno de los concubinos cuando, terminada la relación,
uno de ellos sigue viviendo en el inmueble de propiedad del otro.
La doctrina seguida ha sido, en general, que el concubinato por sí
solo no es título suficiente para enervar la acción de precario.615
La Corte de Valparaíso, en sentencia de 15 de septiembre de 1997,
acogió una demanda de precario deducida contra la concubina
señalando que la demandada “no ha formalizado ninguna acción
en orden a lograr una declaración judicial acerca de la existencia
de la comunidad o sociedad de hecho que alega y los consecuentes
derechos sobre la finca, ni que ésta sea el producto del trabajo
común, por lo que cabe acoger la pretensión de comodato pre-
cario promovida por la sucesión…”.616
Este fallo tiene un voto
disidente del abogado integrante don Eduardo Niño Tejeda, en
el sentido de que “siendo los actores continuadores de la persona
del difunto, aunque la relación afectiva del concubinato no sea
transmisible, los efectos fácticos y pecuniarios derivados del asen-
tamiento por su causante de un hogar común con la demandada
en la propiedad objeto del precario les empece” (consid. 5º).
933. D) EXISTENCIA DE UN CONTRATO DE TRABAJO. En una
oportunidad la Corte del Trabajo de Concepción sostuvo que “el
hecho de existir relaciones amorosas entre la demandante y el
demandado –de ser efectivas– no es incompatible con ninguna
relación contractual entre las partes y tampoco de la relación la-
614
RDJ, t. 68, sec. 2ª, p. 102.
615
RDJ, t. 60, sec. 1ª, p. 345; t. 68, sec. 2ª, p. 102.
616
Gaceta Jurídica 206, p. 90.

DERECHO DE FAMILIA
674
boral que se invoca en el libelo de la demanda. Asimismo, dichas
relaciones amorosas no son justa causa para exonerar a un em-
pleador de la obligación que tiene de pagar las remuneraciones
que corresponden a una dependiente y amante”.617
934. ASPECTOS NO CONSIDERADOS POR LA JURISPRUDENCIA
CHILENA. Nuestra jurisprudencia no se ha pronunciado sobre
una serie de aspectos que han motivado la preocupación de los
tribunales extranjeros. Así, no conocemos sentencias que hayan
tocado los siguientes aspectos: validez de las donaciones entre
concubinos; indemnización de perjuicios por ruptura del vínculo
concubinario; responsabilidad de un concubino por los delitos o
cuasidelitos cometidos por el otro, o por los contratos celebrados
por la concubina, etcétera.618
617
RDJ, t. 54, sec. 3ª, p. 84.
618
Sobre este punto puede verse COÑUECAR y LEÓN, ob. cit., pp. 118 y ss.

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