RESPONSABILIDAD PENAL DE LOS FUNCIONARIOS PÚBLICOS. Se hace un estudio comparado de los principales tipos penales en que pueden incurrir los funcionarios (AUTOR JOSÉ MARÍA PACORI CARI)

1. funcionario no presta el servicio público, no correcta-
mente representa al Estado.
3. Bienes jurídicos protegidos. Los bienes jurídi-
cos protegidos son los siguientes:
a) Es la protección de los derechos y garantías indi-
viduales y colectivas de las personas físicas y jurídicas.
b) Es la normal y regular prestación de los servi-
cios públicos.
A continuación, analizamos los principales tipos
penales que acarrean la responsabilidad penal de las
autoridades públicas.
ABUSO DE AUTORIDAD
Constituye abuso de autoridad, entre otros, cualquier
afectación a la libertad de locomoción, a la inviolabili-
dad del domicilio, al secreto de la correspondencia, a
la libertad de conciencia y de credo, al libre ejercicio
del culto religioso, a la libertad de asociación, a los
derechos y garantías legales asegurados para el ejer-
cicio del voto, al derecho de reunión, a la integridad fí-
sica del individuo y a los derechos y garantías legales
garantizados al ejercicio procesional.
También es abuso de autoridad:
a) Ordenar o ejecutar medida privativa de libertad
individual sin formalidades legales o con abuso.
b) Someter a una persona bajo su custodia o custo-
dia la vejación o la restricción no autorizada en la ley.
c) Dejar de comunicar inmediatamente al juez
competente la detención de cualquier persona.
d) Dejar al Juez ordenar la detención ilegal que le
sea comunicada.
e) llevar a la cárcel y detener a quienquiera que se
proponga prestar fianza, permitida en ley.
f) Que el carcelero o agente de autoridad policial
cobre, costas, emolumentos o cualquier otro gasto, si
el cobro no tiene apoyo en la ley.
h) El acto lesivo del honor o patrimonio de persona
natural o jurídica, cuando se practique con abuso o
desviación de poder o sin competencia legal.
i) Prolongar la ejecución de la detención temporal,
de la pena o de la medida de seguridad, dejando de ex-
pedir en tiempo oportuno o de cumplir inmediatamen-
te la orden de libertad.
i) Prolongar la ejecución de la detención temporal,
de la pena o de la medida de seguridad, dejando de ex-
pedir en tiempo oportuno o de cumplir inmediatamen-
te orden de libertad.
Ahora, el abuso de autoridad sujetará a su autor a
una sanción penal y a una sanción administrativa y
civil. El abuso de autoridad puede ser por acción o
por omisión:
ABUSO DE AUTORIDAD POR ACCIÓN
El abuso de autoridad por acto arbitrario e injusto lo
comete el servidor público que fuera de los casos en es-
pecial previstos como conductas punibles, con ocasión
de sus funciones o excediéndose en el ejercicio de ellas,
cometa acto arbitrario e injusto (2). Por ejemplo, en el
ordenamiento jurídico peruano comete delito de abuso
de autoridad pasible de sanción el funcionario público
que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un
acto arbitrario que cause perjuicio a alguien (3).
Dos supuestos especiales del delito son:
-Prevaricación de los funcionarios públicos. Donde
comete delito la autoridad o funcionario público que, a
sabiendas de su injusticia, dictare una resolución ar-
bitraria en un asunto administrativo (4).
En el ordenamiento jurídico boliviano, comete deli-
to de abuso de autoridad “La servidora o el servidor
público o autoridad que dictare resoluciones u órdenes
contrarias a la Constitución o a las leyes, o ejecutare o
hiciere ejecutar dichas resoluciones u órdenes” (5).
-Comportamientos injustos. Donde comete delito la
autoridad o funcionario público que, en el ejercicio de su
competencia y a sabiendas de su ilegalidad, propusiere,
nombrare o diere posesión para el ejercicio de un deter-
minado cargo público a cualquier persona sin que concu-
rran los requisitos legales establecidos para ello (6).
ABUSO DE AUTORIDAD POR OMISIÓN
Por otro lado, comete delito de omisión, rehusamiento
o demora de actos funcionales el funcionario público
que, ilegalmente, omite, rehúsa o retarda algún acto
de su cargo. Constituye agravante de este delito cuan-
do la omisión, rehusamiento o demora de actos fun-
cionales esté referido a una solicitud de garantías
personales o caso de violencia familiar (7).
Abuso de autoridad por omisión de denuncia, lo co-
mete el servidor público que teniendo conocimiento de la
comisión de una conducta punible cuya averiguación de-
ba adelantarse de oficio, no dé cuenta a la autoridad (8).
En el ordenamiento boliviano, es delito de incumpli-
miento de deberes y consiste en que “la servidora o el
servidor público que ilegalmente omitiere, rehusare ha-
cer o retardare un acto propio de sus funciones” (9). Po-
demos considerar supuesto de la comisión a:
a) La autoridad o funcionario público que abando-
na su destino con el propósito de no impedir o no per-
seguir cualquier delito (10).
b) La autoridad o funcionario que, faltando a la
obligación de su cargo, dejare intencionadamente de
promover la persecución de los delitos de que tenga
noticia o de sus responsables (11).
Responsabilidad penal
de los funcionarios públicos
La responsabilidad penal de los funcionarios públicos,
implica los delitos cometidos por estos oficinistas. Los
elementos generales de la comisión de estos delitos son:
1. Sujeto activo. Es la autoridad pública para los fi-
nes penales. Se trata de delitos funcionales y propios,
por lo tanto, solo pueden ser practicados por funciona-
rios públicos en el ejercicio del cargo. Implica varios
cargos o funciones, razón por la cual pueden no ser au-
toridades para fines administrativos o constitucionales,
sin embargo, para fines penales si lo son. Para efectos
de la responsabilidad penal, en el ordenamiento jurídico
peruano son funcionarios o servidores públicos (1):
a) Los comprendidos en la carrera administrativa.
Son los trabajadores del Estado que pertenecen al ré-
gimen laboral público previsto en el Decreto Legislati-
vo 276, en la calidad de nombrados, puesto que solo
estos realizan carrera administrativa.
b) Los que desempeñan cargos políticos o de con-
fianza, incluso si emanan de elección popular. Estos son
los típicos funcionarios públicos que, sin ser parte de la
carrera administrativa, prestan servicios al Estado.
c) Todo aquel que, independientemente del régimen
laboral en que se encuentre, mantiene vínculo laboral o
contractual de cualquier naturaleza con entidades u
organismos del Estado, incluidas las empresas del Es-
tado o sociedades de economía mixta comprendidas en
la actividad empresarial del Estado y que, en virtud de
ello, ejerce funciones en esas entidades u organismos.
d) Los administradores y depositarios de caudales
embargados o depositados por autoridad competente,
aunque pertenezcan a particulares.
e) Los miembros de las Fuerzas Armadas y Policía
Nacional.
f) Los designados, elegidos o proclamados por autori-
dad competente para desempeñar actividades o funcio-
nes en nombre o al servicio del Estado o sus entidades.
g) Otros indicados por la Constitución Política y la ley.
2. Sujeto pasivo. Implica duplicidad:
a) Sujeto pasivo inmediato o principal. Es la perso-
na física o jurídica que sufre la conducta de omisión.
Cualquier persona física, nacional o extranjera, capaz
o incapaz y la propia autoridad pública pueden ser víc-
timas de los delitos contra la administración pública.
Las personas jurídicas de derecho público o privado
también pueden ser víctimas de estos delitos.
b) Sujeto pasivo mediato o secundario. Es el Esta-
do. Estos delitos siempre implican una irregular pres-
tación del servicio público, es decir, acarrea un
perjuicio a la prestación de los servicios públicos, por
lo tanto, el Estado es víctima en la medida en que el
José María Pacori Cari*
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2. 7La Paz, MARTES 20 de junio de 2017
c) Las autoridades o funcionarios públicos que pro-
movieren, dirigieren u organizaren el abandono colecti-
vo y manifiestamente ilegal de un servicio público (12).
CONCUSIÓN
El delito de concusión consiste en que una autoridad pú-
blica exige una ventaja indebida. Es un delito contra la
administración pública, esta es la víctima de este delito,
pues la autoridad pública que lo comete infringe los prin-
cipios éticos y jurídicos de deben orientar toda la acción
del poder público, la concusión afecta la libertad indivi-
dual de la persona a la cual se le hace la exigencia inde-
bida por parte de la autoridad pública que generalmente
afecta su patrimonio. Son elementos de esta conducta
delictiva: a) exigencia de una ventaja indebida; b) destino
de la ventaja indebida para la autoridad pública o para
tercera persona, e c) imposición de exigencia indebida
sobre la voluntad de la persona que es exigida.
En el ordenamiento jurídico peruano, comete delito
de concusión el funcionario o servidor público que,
abusando de su cargo, obliga o induce a una persona a
dar o prometer indebidamente, para sí o para otro, un
bien o un beneficio patrimonial (13).
En el ordenamiento jurídico boliviano, comete delito
de concusión “la servidora o el servidor público o auto-
ridad que con abuso de su condición o funciones, directa
o indirectamente, exigiere u obtuviere dinero u otra ven-
taja ilegítima o en proporción superior a la fijada legal-
mente, en beneficio propio o de un tercero” (14).
En el ordenamiento jurídico español, comete delito
de concusión “el servidor público que abusando de su
cargo o de sus funciones constriña o induzca a alguien a
dar o prometer al mismo servidor o a un tercero, dinero
o cualquier otra utilidad indebidos, o los solicite” (15).
Son modalidades del delito de concusión:
1. Cobro indebido. Es cuando el funcionario o ser-
vidor público que, abusando de su cargo, exige o hace
pagar o entregar contribuciones o emolumentos no de-
bidos o en cantidad que excede a la tarifa legal (16).
2. Colusión simple. Es cuando el funcionario que, in-
terviniendo directamente o no, por razón de su cargo,
en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, con-
cesiones o cualquier operación a cargo del Estado, con-
cierta con los interesados para defraudar al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley (17).
3. Colusión agravada. Es cuando el funcionario o ser-
vidor público que, interviniendo directa o indirectamen-
te, por razón de su cargo, en las contrataciones y
adquisiciones de bienes, obras o servicios, concesiones
o cualquier operación a cargo del Estado mediante con-
certación con los interesados, defraudare patrimonial-
mente al Estado o entidad u organismo del Estado, según
ley (18). La celebración indebida de contratos implica:
a) Violación del régimen legal o constitucional de
inhabilidades e incompatibilidades, cuando el servi-
dor público que en ejercicio de sus funciones interven-
ga en la tramitación, aprobación o celebración de un
contrato con violación al régimen legal o a lo dispuesto
en normas constitucionales, sobre inhabilidades o in-
compatibilidades (19).
b) Interés indebido en la celebración de contratos,
cuando el servidor público que se interese en provecho
propio o de un tercero, en cualquier clase de contrato
u operación en que deba intervenir por razón de su
cargo o de sus funciones (20).
c) Contrato sin cumplimiento de requisitos legales,
cuando el servidor público que, por razón del ejercicio
de sus funciones, tramite contrato sin observancia de
los requisitos legales esenciales o lo celebre o liquide
sin verificar el cumplimiento de los mismos (21).
PECULADO
Es un delito de desvío de dinero público por autoridad
pública que tiene a su cargo la administración de cau-
dales públicos; se caracteriza como el desvío de los
bienes pertenecientes al Estado.
1. Peculado doloso. En el ordenamiento jurídico pe-
ruano comete este delito el funcionario o servidor pú-
blico que se apropia o utiliza, en cualquier forma, para
sí o para otro, caudales o efectos cuya percepción, ad-
ministración o custodia le estén confiadas por razón
de su cargo (22). Dentro de este delito de peculado en-
contramos conductas como:
a) Peculado por apropiación. Cuando el servidor
público que se apropie en provecho suyo o de un terce-
ro de bienes del Estado o de empresas o instituciones
en que este tenga parte o de bienes o fondos parafis-
cales, o de bienes de particulares cuya administración,
tenencia o custodia se le haya confiado por razón o
con ocasión de sus funciones (23).
b) Peculado por uso. Cuando el servidor público
que indebidamente use o permita que otro use bienes
del Estado o de empresas o instituciones en que este
tenga parte, o bienes de particulares cuya administra-
ción, tenencia o custodia se le haya confiado por razón
o con ocasión de sus funciones (24).
c) Peculado por aplicación oficial diferente. Cuando
el servidor público dé a los bienes del Estado o de em-
presas o instituciones en que este tenga parte, cuya
administración, tenencia o custodia se le haya confiado
por razón o con ocasión de sus funciones, aplicación
oficial diferente de aquella a que están destinados, o
comprometa sumas superiores a las fijadas en el pre-
supuesto, o las invierta o utilice en forma no prevista
en este, en perjuicio de la inversión social o de los sa-
larios o prestaciones sociales de los servidores (25).
En el ordenamiento jurídico peruano, comete mal-
versación el funcionario o servidor público que da al
dinero o bienes que administra una aplicación definiti-
va diferente de aquella a los que están destinados,
afectando el servicio o la función encomendada (26).
En el ordenamiento jurídico boliviano, comete deli-
to de malversación “la servidora o el servidor público
que diere a los caudales que administra, percibe o cus-
todia, una aplicación distinta de aquella a que estu-
vieren destinados” (27).
2. Peculado culposo. En el ordenamiento jurídico
peruano es cuando el agente, por culpa, da ocasión a
que se efectúe por otra persona la sustracción de cau-
dales o efectos (28). En el ordenamiento jurídico boli-
viano es delito de peculado culposo que “la servidora o
el servidor público que aprovechando del cargo que
desempeña se apropiare dé dinero, valores o bienes
de cuya administración, cobro o custodia se hallare
encargado” (29). También comete peculado culposo
“el funcionario público que culposamente diere lugar a
la comisión de dicho delito” (30).
En el ordenamiento jurídico español comete pecu-
lado culposo “el servidor público que respecto a bien-
es del Estado o de empresas o instituciones en que
este tenga parte, o bienes de particulares cuya admi-
nistración, tenencia o custodia se le haya confiado por
razón o con ocasión de sus funciones, por culpa dé lu-
gar a que se extravíen, pierdan o dañen” (31).
CORRUPCION DE FUNCIONARIOS
En sentido amplio, la corrupción puede ser definida
como el acto o efecto de corromper, ofrecer algo para
obtener ventajas en negocios donde se favorece a una
persona o se perjudica a otra; por su parte, la corrup-
ción política es el uso del poder público para el prove-
cho, promoción o prestigio particular, en beneficio de
un grupo o clase, de forma que constituye la violación
de la ley o de los padrones de elevada conducta moral.
1. Corrupción activa. Esta forma del delito de co-
rrupción se da por el ofrecimiento de alguna forma de
compensación (dinero o bienes) para que la autoridad
pública haga algo que, dentro de sus funciones, no de-
bería hacer o deje de hacer algo de debería hacer. Esta
corrupción es siempre cometida por el corruptor que,
en general, es un agente privado.
2. Corrupción pasiva. Si la corrupción activa tiene
que ver con el acto de ofrecer una compensación ilíci-
ta, la modalidad pasiva está relacionada con el acto
de recibir esa compensación, este tipo de corrupción
es cometida por la autoridad pública corrompida.
De esta manera, encontramos, penalmente hablan-
do, los siguientes tipos penales en este delito:
1. Cohecho. En el ordenamiento jurídico español
comete cohecho la autoridad o funcionario público
que, en provecho propio o de un tercero, recibiere o
solicitare, por sí o por persona interpuesta, dádiva, fa-
vor o retribución de cualquier clase o aceptare ofreci-
miento o promesa para realizar en el ejercicio de su
cargo un acto contrario a los deberes inherentes al
mismo o para no realizar o retrasar injustificadamente
el que debiera practicar (32).
En el ordenamiento jurídico peruano comete cohe-
cho pasivo propio el funcionario o servidor público que
acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o el que las acepta a con-
secuencia de haber faltado a ellas (33).
En el ordenamiento jurídico boliviano comete co-
hecho pasivo propio “la servidora o el servidor público
o autoridad que para hacer o dejar de hacer un acto
relativo a sus funciones o contrario a los deberes de su
cargo, recibiere directamente o por interpuesta per-
sona, para sí o un tercero, dádivas o cualquier otra
ventaja o aceptare ofrecimientos o promesas” (34).
Existen los siguientes tipos:
a) Cohecho propio. Cuando el servidor público re-
cibe para sí o para otro, dinero u otra utilidad, o acepte
promesa remuneratoria, directa o indirectamente, pa-
ra retardar u omitir un acto propio de su cargo, o para
ejecutar uno contrario a sus deberes oficiales (35).
b) Cohecho impropio. Cuando el servidor público
acepta para sí o para otro, dinero u otra utilidad o pro-
mesa remuneratoria, directa o indirecta, por acto que
deba ejecutar en el desempeño de sus funciones (36).
c) Cohecho por dar u ofrecer. Cuando el que dé u
ofrezca dinero u otra utilidad a servidor público (37).
Otra clasificación:
a) Comete delito de cohecho pasivo propio el fun-
cionario o servidor público que solicita, directa o indi-
rectamente, donativo, promesa o cualquier otra
ventaja o beneficio para realizar u omitir un acto en
violación de sus obligaciones o a consecuencia de ha-
ber faltado a ellas (38). Lo comete el funcionario o
servidor público que condiciona su conducta funcio-
nal derivada del cargo o empleo a la entrega o promesa
de donativo o ventaja (39).
b) Comete delito de cohecho pasivo impropio el fun-
cionario o servidor público que acepte o reciba donativo,
promesa o cualquier otra ventaja o beneficio indebido
para realizar un acto propio de su cargo o empleo, sin
faltar a su obligación, o como consecuencia del ya reali-
zado (40). Lo comete el funcionario o servidor público
que solicita, directa o indirectamente, donativo, promesa
o cualquier otra ventaja indebida para realizar un acto
propio de su cargo o empleo, sin faltar a su obligación, o
como consecuencia del ya realizado (41).
2. Negociación incompatible. En el ordenamiento ju-
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rídico peruano es el aprovechamiento indebido de cargo,
el funcionario que indebidamente en forma directa o in-
directa o por acto simulado se interesa, en provecho pro-
pio o de tercero, por cualquier contrato u operación en
que interviene por razón de su cargo (42). En el ordena-
miento jurídico boliviano, es cometido con el ejercicio
de funciones públicas por “la servidora o el servidor pú-
blico que por sí o por interpuesta persona o por acto si-
mulado se interesare y obtuviere para sí o para tercero
un beneficio en cualquier contrato, suministro, subasta u
operación en que interviene en razón de su cargo” (43).
3. Tráfico de influencias. En el ordenamiento jurí-
dico peruano, lo comete el que, invocando o teniendo
influencias reales o simuladas, recibe, hace dar o pro-
meter para sí o para un tercero, donativo o promesa o
cualquier otra ventaja o beneficio con el ofrecimiento
de interceder ante un funcionario o servidor público
que ha de conocer, esté conociendo o haya conocido
un caso judicial o administrativo (44).
En el ordenamiento jurídico boliviano, lo comete
“la servidora o el servidor público o autoridad que di-
rectamente o por interpuesta persona y aprovechando
de las funciones que ejerce o usando indebidamente
de las influencias derivadas de las mismas obtuviere
ventajas o beneficios, para sí o para un tercero” (45).
En el ordenamiento jurídico español, lo comete “el
funcionario público o autoridad que influyere en otro fun-
cionario o autoridad prevaliéndose del ejercicio de las
facultades de su cargo o de cualquier otra situación de-
rivada de su relación personal o jerárquica con éste o
con otro funcionario o autoridad para conseguir una re-
* Es socio de la Asociación Española de Derecho del Trabajo y
Seguridad Social y miembro de la Asociación Argentina de
Derecho Administrativo.
Notas
1. Cfr. art. 425 Código Penal, Perú.
2. Cfr. art. 416 Código Penal, Colombia.
3. Cfr. art. 376 Código Penal, Perú.
4. Cfr. art. 404 Código Penal, España.
5. Art. 153 Código Penal, Bolivia.
6. Cfr. art. 405 Código Penal, España.
7. Cfr. art. 377 Código Penal, Perú.
8. Cfr. art. 417 Código Penal, Colombia.
9. Art. 154 Código Penal, Bolivia.
10. Cfr. art. 407 Código Penal, España.
11. Cfr. art. 408 Código Penal, España.
12. Cfr. art. 409 Código Penal, España.
13. Cfr. art. 382 Código Penal, Perú.
14. Art. 151 Código Penal, Bolivia.
15. Art. 404 Código Penal, Colombia.
16. Cfr. art. 383 Código Penal, Perú.
17. Cfr. art. 384 Código Penal, Perú.
18. Cfr. Art. 384 Código Penal, Perú.
19. Cfr. art. 408 Código Penal, Colombia.
20. Cfr. art. 409 Código Penal, Colombia.
21. Cfr. art. 410 Código Penal, Colombia.
22. Cfr. art. 387 Código Penal, Perú.
23. Cfr. art. 397 Código Penal, Colombia.
24. Cfr. art. 398 Código Penal, Colombia.
25. Cfr. art. 398 Código Penal, Colombia.
26. Cfr. art. 389 Código Penal, Perú.
27. Art. 144 Código Penal, Bolivia.
28. Cfr. art. 387 Código Penal, Perú.
29. Art. 142 Código Penal, Bolivia.
30. Art. 143 Código Penal, Bolivia.
31. Art. 400 Código Penal, Colombia.
32. Cfr. art. 419 Código Penal, España.
33. Cfr. art. 393 Código Penal, Perú.
34. Art. 145 Código Penal, Bolivia.
35. Cfr. art. 405 Código Penal, Colombia.
36. Cfr. art. 406 Código Penal, Colombia.
37. Cfr. art. 407 Código Penal, Colombia.
38. Cfr. art. 393 Código Penal, Perú.
39. Cfr. art. 393 Código Penal, Perú.
40. Cfr. art. 394 Código Penal, Perú.
41. Cfr. art. 394 Código Penal, Perú.
42. Cfr. art. 399 Código Penal, Perú.
43. Art. 150 Código Penal, Bolivia.
44. Cfr. art. 400 Código Penal, Perú.
45. Art. 146 Código Penal, Bolivia.
46. Art. 428 Código Penal, España.
47. Art. 411 Código Penal, Colombia.
solución que le pueda generar directa o indirectamente
un beneficio económico para sí o para un tercero” (46).
En el ordenamiento jurídico colombiano comete
delito de tráfico de influencias “el servidor público que
utilice indebidamente, en provecho propio o de un ter-
cero, influencias derivadas del ejercicio del cargo o de
la función, con el fin de obtener cualquier beneficio de
parte de servidor público en asunto que este se en-
cuentre conociendo o haya de conocer” (47).
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