Este documento presenta una introducción al derecho penal, la criminología, la penología y la política criminal. Define el derecho penal como el conjunto de reglas establecidas por el Estado que asocian determinados hechos con penas. Explora las características del derecho penal como un sector del ordenamiento jurídico general y como un instrumento para proteger valores fundamentales. También discute las medidas de reacción del derecho penal como penas y medidas de seguridad, con sus respectivos fundamentos y características.

1. DERECHO PENAL
Debe existir un fenómeno criminal. Un conjunto de situaciones que describen una realidad social.
La criminalidad es una constante en la vida social y se caracteriza por su permanencia y su
actualidad (incluso llega a ser un fenómeno político)
CRIMINOLOGIA: estudia los factores del delito (causas, conductas relacionadas con el delito,
sujetos: delincuente y víctima)
PENOLOGIA: estudia la aplicación y ejecución de toda pena y medidas de seguridad.
POLITICA CRIMINAL: estudia los medios que debe utilizar el Estado para prevenir y reprimir el
fenómeno criminal.
DERECHO PENAL:
CONCEPTO FORMAL: Von Liszt “el conjunto de reglas jurídicas establecidas por el Estado, que
asocian a un determinado hecho la pena como consecuencia jurídica”
CONCEPTO MATERIAL O SUSTANCIAL: Muñoz Conde: “el Derecho Penal es un instrumento de
defensa de valores fundamentales de la comunidad, que solo debe aplicarse contra los ataques
más graves a esos valores y en forma limitada y siempre controlada por el imperio de la ley (punto
de vista axiológico y relacionado con el principio de legalidad).
Por lo tanto, hay una regla de valoración y una regla de determinación, es decir, un aspecto
valorativo de las conductas y un elemento imperativo, que sanciona esas conductas.
CARACTERISTICAS DEL DERECHO PENAL:
1. ES UN SECTOR DEL ORDENAMIENTO JURIDICO GENERAL: es decir, lo que es lícito en el O.J
en general, no puede ser ilícito en el ámbito penal (no pueden estar tipificadas como
delito en una norma determinada). El O.J al crear tipos penales (conducta descrita y
sancionada en la ley penal (C. P u otro) parte de conductas ilícitas reñidas con el O.J en
general. El derecho penal no concede significación penal a todas esas conductas, sino
solamente a aquellas cuya ejecución resulta más intolerable para la convivencia social.
La estructura de la norma penal se compone de 2 partes.
a) Enunciado o presupuesto hipotético (ej. El que mate a otro)
b) La consecuencia jurídica: sanción o castigo o medida de seguridad (será sancionado
con…)
*sin embargo, hay normas penales que tienen una estructura incompleta, por ej., la
conducta del hurto está descrita en el art 432 y la sanción en el art 446.
La norma penal es una norma objetiva de valoración, ya que contiene un juicio de valor
sobre un determinado hecho, por cuanto al asociar a su ejecución una sanción, se está
formulando un juicio de desvalor sobre ese mismo hecho o conducta.
Además la norma penal contiene un imperativo que presiona sobre las conductas
antisociales del individuo y que lo apartan de la realización del hecho delictivo. Este es un
imperativo para el juez, que es quien debe aplicar la ley, pero también presiona al
individuo, ya que lo aparta de la realización de la hipótesis penal.
Este doble aspecto (juicio de valor + imperativo) permite definir a la norma penal como
una norma objetiva de valoración y subjetiva de determinación. Esto por tener un doble
destinatario:
a) Es ciudadano que debe abstenerse de la realización del presupuesto de la norma.
b) El órgano judicial que debe aplicar la consecuencia jurídica cuando la hipótesis es
ejecutada por el ciudadano.
*excepción: medidas de seguridad: solo tienen como destinatario al órgano judicial. Estas
se aplican a personas inimputables (como un loco demente). El órgano judicial debe
impedir que esta persona que no controla sus impulsos vuelva a cometer una conducta
que vulnera un bien jurídico protegido.
2. ES UN O.J PROTECTOR DE VALORES FUNDAMENTALES DE LA VIDA COMUNITARIA: estos
valores en cuanto merecen la protección del Dº Penal, son bienes jurídicos. Estos bienes
jurídicos se protegen no solo en función de lo que representan para el individuo, sino que
también se protege en función de la perturbación, de su lesión o puesta en peligro que
pueda suponer para la convivencia (por ej.
Bien jurídico: propiedad e integridad física y psíquica de la persona) Hay bienes jurídicos
que interesan no solo al individuo, sino a toda la sociedad.
El Dº penal tutela solo los bienes jurídicos más fundamentales, es decir, aquellos de cuya
lesión o puesta en peligro resulta una perturbación esencial para las bases de la
convivencia de las personas.
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2. El Dº penal tampoco debe proteger esos bienes jurídicos ante cualquier ataque, sino
solamente cuando los ataques, por su especial intensidad o modalidad resultan más
intolerables para la convivencia.
La selección de estos valores (o bienes jurídicos) va a depender de los valores culturales
vigentes en una realidad histórica y social de un grupo humano en un determinado
momento, es decir, depende de las necesidades sociales concretas y de las concepciones
sociales dominantes en un momento determinado.
3. EL DERECHO PENAL ES UN O.J REGULADOR DE LA FACULTAD ESTATAL DE EXIGIR Y
CASTIGAR: la facultad de exigir determinados comportamientos la desarrolla el estado a
través de su órgano legislativo, que no puede actuar de manera caprichosa o arbitraria,
por cuanto está sometido a ciertas limitaciones:
a) El poder concreto del destinatario de la norma: no exigibilidad de otra conducta, es
decir, la posición que tiene el individuo en contrario, o sea, no se puede exigir la
conducta a quien no está en posición de cumplirla, lo que genera un eximente
(principio de no exigibilidad)
b) Respeto debido a las libertades y garantías individuales (son limitaciones
constitucionales)
c) Normas supraestatales o convenios internacionales suscritos por el Estado (ej.
Convención Americana de D.D.H.H)
IUS PUNIENDI: facultad o derecho subjetivo del Estado de imponer el cumplimiento de penas o
medidas de seguridad a los sujetos que realizan comportamientos prohibidos por la ley penal (es
decir, la facultad del Estado para castigar). De este derecho estatal se deduce una relación jurídica
punitiva entre el Estado y el individuo, que ha infringido la ley penal, en virtud de lo cual el Estado
tiene el derecho de hacer cumplir al individuo una pena o una medida de seguridad y aquel, el
deber de sufrirla (relación jurídica entre el Estado y el individuo).
MEDIDAS DE REACCION DEL DERECHO PENAL
PENA Y MEDIDAS DE SEGURIDAD
PENA: Busca la retribución del mal causado por ese sujeto. Es una respuesta, una reacción directa
al mal que causó el sujeto. Busca primordialmente tal retribución. El fundamento de la pena está
en la culpabilidad del sujeto, se le hace responsable de lo que hizo.
MEDIDAS DE SEGURIDAD: Busca básicamente evitar la comisión de nuevos delitos, ya no la
retribución, y también el tratamiento de la persona que realizó la conducta prohibida
(rehabilitación). El fundamento está en la peligrosidad del sujeto (no porque es culpable, sino
porque es peligroso)
Ambas reacciones suponen privaciones de bienes jurídicos de esos titulares (básicamente el
derecho a la libertad, derechos políticos, derechos civiles).
Las medidas de seguridad pueden ser:
• ANTEDELICTUALES: se basan exclusivamente en la peligrosidad del sujeto, y para su
aplicación no es necesario que el individuo realice un hecho típico alguno (basta con que
sea peligroso, no que haya cometido un delito). En este ámbito pertenecen a la política
criminal y no al Dº Penal.
• POSTDELICTUALES: requieren para su aplicación que el sujeto peligroso haya realizado la
conducta típica (que haya cometido un delito)
PENA
Es un mal que el Estado impone por medio de sus órganos jurisdiccionales y con las garantías de
un proceso destinado a este fin, al culpable de una infracción criminal como retribución misma y
con la finalidad de evitar nuevos delitos (Sainz Cantero). Por lo tanto, de este concepto se
desprenden sus características.
CARACTERISTICAS:
1. Es un mal que constituye privación o restricción de bienes jurídicos (por ej. Libertad,
derechos civiles, políticos, propiedad, patrimoniales: multas), además es un mal porque
causa aflicción a quien la sufre. Pero no se reduce solamente a una retribución.
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3. 2. El fundamento y límite de la pena se encuentra en la culpabilidad. Nadie puede responder
más allá de su culpabilidad.
FUNDAMENTO Y FINES DE LA PENA:
1. TEORIA ABSOLUTA DE LA PENA: La pena se justifica según esta teoría por la comisión del
delito, por lo que su finalidad es meramente retributiva. Estas teorías nacieron como
respuesta a las teorías de la pena de la Ilustración y su principal exponente fue I. Kant.
Asignarle fines utilitaristas a la pena supondría utilizar al hombre como un instrumento al
servicio de fines sociales, por tanto, se usa al hombre como medio y no como fin, por
consiguiente se violenta la dignidad humana.
2. TEORIAS RELATIVAS DE LA PENA: Estas postulan que la pena se justifica por la necesidad
de prevenir delitos en la sociedad, por lo tanto, sus fines son meramente preventivos y no
retributivos, y preventivos de forma general y especial.
a) FIN PREVENTIVO GENERAL: La pena constituye una intimidación para todos los
componentes de la sociedad, una amenaza que implica una advertencia de que si
cometen delitos serán sancionados con una pena, por tanto, se busca inhibir a las
personas de sus inclinaciones criminales (a la sociedad toda, su conjunto).
b) PREVENCION ESPECIAL: se proyecta en el individuo que sufre la pena, de tal forma que
luego que esta pena sea cumplida, este sujeto no vuelva a cometer un nuevo delito.
3. TEORIAS UNITARIAS, ECLECTICAS O MIXTAS: el fundamento y esencia de la pena es la
retribución pero también la pena debe cumplir fines de prevención especial y general.
MEDIDAS DE SEGURIDAD
Es una privación de bienes jurídicos que se propone evitar la comisión de delitos y que tomando
como base y fundamento la peligrosidad del sujeto, se orienta a la prevención especial, con la
justificación de que esta dada por la inidoneidad de la pena para luchar contra determinados tipos
de antisociales (por ej. Los inimputables), no se puede acusar a quien no puede asumir una culpa,
por tanto, la norma no es idónea para estos sujetos. Este es un medio o instrumento de defensa
social, cuyo fundamento está en la peligrosidad del sujeto. Peligrosidad criminal que debe ser
revelada por alguna conducta del sujeto.
Para evitar un uso incontrolado de estas medidas de seguridad y vulnerar las garantías
individuales, se deben cumplir 3 postulados:
1. Distinguir entre peligrosidad social y criminal:
a) PELIGROSIDAD SOCIAL: se traduce en la posibilidad que una persona realice actos
asociales, es decir, no adecuados para las reglas de convivencia que rigen en una
determinada sociedad. Su comportamiento no afecta los presupuestos esenciales de la
convivencia.
b) PELIGROSIDAD CRIMINAL: probabilidad que un sujeto determinado cometa un hecho
típico y siga en la vía delictual, atentando en contra de los valores jurídicos más
importantes de la sociedad.
2. Se reserva el Dº Penal para las medidas de seguridad post delictuales. Se exige que el
sujeto peligroso criminal haya revelado su peligrosidad externamente, con la realización
de un hecho típico. Tal es el presupuesto de toda medida de seguridad.
3. La medida de seguridad no debe exceder la extensión de la pena probable. Si el hecho
típico hubiese sido cometido por una persona común y corriente.
BASES DEL DERECHO PENAL MODERNO
El fundamento del Dº penal reside en la necesidad de protección de la sociedad por medio de
penas o medidas de seguridad, por tanto, el principio de necesidad de reacción penal para
proteger los valores fundamentales frente a los ataques más severos que sufren estos bienes
jurídicos fundamentales.
EL PRINCIPIO DE NECESIDAD es el primer límite al Ius puniendi del Estado (no se puede castigar
cualquier conducta penalmente). Es un principio que limita al legislador, quien normalmente no
respeta este principio (abuso del poder punitivo del Estado).
Existen 2 postulados asentados en la ciencia penal que sirven para concretar este principio de
necesidad:
1. El Dº Penal ha de ser la última ratio legis del orden jurídico, es decir, el Dº Penal debe
tener un carácter subsidiario en la legislación (Klaus Roxin). Consiste en que es la última
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4. razón de legislar. El Dº Penal debe ser la ultima vía para solucionar los conflictos de la
sociedad.
2. El carácter fragmentario del Dº Penal, es decir, el Dº penal solo debe proteger los bienes
jurídicos más fundamentales para el individuo y la sociedad, y que a estos bienes jurídicos
solo los debe tutelar frente a los ataques más intensos e intolerables (Francisco Muñoz
Conde, Principios limitadores del Ius Puniendi estatal, o límites del Dº penal subjetivo).
LIMITES AL IUS PUNIENDI DEL ESTADO
El Estado de Dº impone el sometimiento de la potestad punitiva del Estado al Dº, lo que da lugar a
los limites derivados del principio de legalidad.
PRINCIPIO DE LEGALIDAD: Como exigencia del estado de Dº. Este principio de expresa en su
aspecto formal con el aforismo “nullum crimen, nulle poena, sine lege”, cuyo antecedente remoto
puede ser la Carta Magna inglesa. Fue creado por Feuerbach, quien precisó las conquistas de la
Revolución francesa y se rescató en el art 8º de la Declaración de los derechos del hombre de
1789.
Este principio se deriva principalmente de la teoría Ilustrada del Contrato social y presupone una
organización política basada en la división de poderes, en la que la ley fuese competencia exclusiva
de los representantes del pueblo, es decir, el ciudadano solo admite el paso del estado de
naturaleza el estado civil en virtud de un pacto, un Contrato Social en el que se asegura su
participación y control de la vida política de la comunidad. Lo que se asegura a través del poder
legislativo del parlamento, que es el órgano que representa al pueblo, y solo de este órgano puede
emanar la ley, por tanto, la ley constituye la expresión de la voluntad popular.
Beccaria sostiene que ningún magistrado puede decretar a su voluntad penas, ni siquiera bajo
pretexto de celo o bien público, si no está regulada en la ley. Las penas no dependen de la
voluntad del juez, sino del pueblo, que está representado en el parlamento.
El principio de legalidad no es solo para la seguridad jurídica, sino que además es una garantía
política de que el ciudadano no será sometido a penas que no admita el pueblo (y que serán las
que dicta el Parlamento).
GARANTIAS DEL PRINCIPIO DE LEGALIDAD:
1. GARANTIA CRIMINAL: exige que el delito este tipificado en la ley.
2. GARANTIA PENAL: exige que la ley debe señalar la pena asignada al hecho.
3. GARANTIA JURISDICCIONAL: el delito y la pena deben determinarse solo a través de una
sentencia judicial.
4. GARANTIA DE EJECUCION: la ejecución de la pena se debe someter a una ley que la regule.
REQUISITOS DE LA NORMA JURIDICO-PENAL
1. DEBE SER LEX PREAVIA: es decir, que existe prohibición de retroactividad de leyes que
castigan nuevos delitos o agravan su punición (excepción: que la nueva ley penal sea más
favorable al reo, art 18 C.P). Analogía in bonam partem.
Para la sociedad, la ley que ha sido derogada o modificada deja de ser necesaria para la
sociedad (para su protección basta una pena inferior, o que la conducta sea sancionada de
una forma distinta a la penal).
La razón de que sea más favorable es porque existe un límite de la facultad punitiva del
Estado, limite al ius puniendi.
El principio de legalidad es un límite al poder punitivo del Estado, porque la razón de
castigar esta dado por el principio de necesidad.
2. LEX SCRIPTA: implica que la costumbre queda excluida como fuente de delitos y penas. Es
necesaria una ley escrita para establecerlas. Y la norma que las establezca debe tener
rango de ley, emanada del parlamento (se excluye los que emanan de la Potestad
Reglamentaria)
3. LEX STRICTA: la ley penal debe ser precisa, por tanto, se excluye la analogía, en cuanto
perjudica al reo. Existe un mandato de determinación de la ley penal (debe ser
determinada y precisa, que es en lo que se traduce el principio de tipicidad)
DIFERENCIA ENTRE INTERPRETACION Y ANALOGIA:
INTERPRETACION: busca el sentido y alcance de una norma, que se hace dentro de su sentido
formal posible.
ANALOGIA: supone la aplicación de la ley penal a un supuesto no comprendido en ninguno de los
sentidos posibles de la letra, pero análogo a otros comprendidos en el texto legal (ej. Art 13 C.P.
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5. diferencia entre cónyuge y conviviente. (El principio de legalidad prohíbe la analogía in malam
partem)
LIMITES AL IUS PUNIENDI EN UN ESTADO SOCIAL
Un Estado Social busca que la pena cumpla como fin la protección de la sociedad, es decir, se
legitima a través de la prevención de los delitos la necesidad social de intervención penal.
1. PRINCIPIO DE UTILIDAD DE LA INTERVENCION PENAL: el Dº penal pierde su justificación si
su intervención se demuestra inútil por ser incapaz de prevenir delitos, por lo tanto, el
principio de Necesidad conduce a la exigencia de Utilidad. En este sentido, la eficacia de la
pena no debe medirse sobre la base de quienes ya han delinquido, sino que apunta a los
que no han delinquido (por tanto, no es eficaz para quien reincide). Ej. Supresión de la
pena de muerte: no ha implicado un aumento de delitos, lo que demuestra que esa pena
no era útil, bastaba una pena inferior.
2. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y CARÁCTER FRAGMENTARIO DEL Dº PENAL: el Dº penal
deja de ser necesario para la sociedad cuando la necesidad de protección o prevención
puede conseguirse por otros medios menos lesivos para los derechos individuales, es
decir, búsqueda de mayor bien social con menor costo social. Esta exigencia viene
derivada del principio de proporcionalidad (máxima utilidad posible para las víctimas y
mínimo sufrimiento necesario para los delincuentes) Ej. Acuerdos reparatorios, que
benefician a ambas partes. Este principio prescribe que el Dº penal ha de ser la ultima
ratio. El carácter fragmentario implica que el Dº penal solo debe castigar las modalidades
de ataques más lesivos para los bienes jurídicos. Ambos postulados constituyen el
PRINCIPIO DE MINIMA INTERVENCION (subsidiariedad y carácter fragmentario)
3. PRINCIPIO DE EXCLUSIVA PROTECCION DE BIENES JURIDICOS: no puede ampararse por el
Dº penal intereses solamente morales. En un Estado Social y Democrático de Dº solo se
deben amparar como bienes jurídicos condiciones de la vida social, en la medida que
afecten la posibilidad de participación de los individuos en el sistema social, y para que los
bienes jurídicos se consideren bienes jurídico-penales, deben tener una importancia
fundamental. (posibilidad de participación: posibilidad de vivir confiado en el respeto de la
esfera de libertad particular por parte de los demás). Además los propios ciudadanos
deben decidir que objetos reúnen las condiciones requeridas para constituir bienes
jurídicos penales, mismos que deben concretarse de forma bien diferenciada y específica.
Es decir en los tipos penales no bastan clausulas generales, como por ej. “perturbación del
orden social, o perjuicio social”, es necesario concretarlos de manera bien diferenciada y
específica.
LIMITES AL IUS PUNIENDI EN UN ESTADO DEMOCRATICO
El Dº penal debe ser llenado de un contenido respetuoso de una imagen de ciudadano como
dotado de una serie de derechos derivados de su dignidad humana, de la igualdad de los hombres
y de su facultad de participación en la vida social. Desde esta aproximación se desprenden 4
principios:
1. PRINCIPIO DE HUMANIDAD DE LAS PENAS: este fue el punto central del programa de la
Ilustración que concretó en el siglo XVIII Becaria. Se pasó de un sistema penal que giraba
en torno a la pena de muerte y penas corporales a otro sistema cuya espina dorsal ha sido
la pena privativa de libertad. En nuestros tiempos, en los países civilizados de occidente,
se aprecia una importante y progresiva sustitución de las penas privativas de libertad por
otras penas menos lesivas como la multa o los servicios a favor de la comunidad, pasando
por la suspensión del cumplimiento de las penas. Se ha considerado que la privación de
libertad se debe dejar para las penas màs graves. Esto se ve en la aplicación de beneficios
alternativos (ley 18216) a las penas privativas de libertad, como la remisión condicional de
la pena, reclusión nocturna, libertad condicional, etc. Existe una tendencia internacional a
la despenalización de ciertas conductas punibles y llevarlas a otro ámbito (como el civil,
administrativo, etc), por ej. Existía la reclusión por deudas, pero se suprimió. También una
tendencia a atenuar la punición o gravedad de ciertas penas. En Europa hay una tendencia
a limitar la pena privativa de libertad a un máximo de 15 años. Otro punto importante en
cuanto a la humanización de las penas dice relación con el cumplimiento efectivo de la
pena privativa de libertad, en cuanto sean inevitables las cárceles, estas deben garantizar
condiciones mínimas de humanidad (que ha fijado la ONU). Porque el Estado debe estar al
servicio de los individuos (el Estado es un medio, no el fin), por esta razón es que en los
Estados totalitarios, los derechos penales acrecentaban inexorablemente su rigor (para
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6. ellos el individuo está al servicio del Estado). Es entonces la dignidad del hombre como
límite material primero y fundamental a respetar por el Estado Democrático, lo que va
fijando los límites a la dureza de las penas por el daño que causa a quien la sufre. Aun
cuando el Estado y toda la colectividad pudiera convenir penas crueles para defenderse y
combatir el delito, a ello se opone el principio de respeto a la dignidad de todo hombre
(incluso los delincuentes) que debe asegurarse en un Estado inclusivo, para todos.
2. PRINCIPIO DE CULPABILIDAD: en su sentido amplio el término culpabilidad se opone al
término inocente, por tanto, debe castigarse a quien cometió el hecho. De este sentido
amplio surgen varios límites al ius puniendi:
a) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD DE LAS PENAS: significa que solo debe castigarse al sujeto
por la conducta propia, o sea, no debe hacerse responsable al sujeto por delitos ajenos.
(antes existía el principio de responsabilidad colectiva)
b) PRINCIPIO DE RESPONSABILIDAD POR EL HECHO: es decir, no se pueden castigar formas
de ser no personalidades, sino solamente conductas (conocido también como principio del
hecho) el sujeto responde por el hecho cometido y no por su persona. El Dº penal de autor
ya ha sido superado y ahora se habla de Dº penal del hecho, por ej, se condena el
homicidio, no al homicida.
c) PRINCIPIO DE DOLO O CULPA: No basta que el sujeto haya causado o realizado la conducta
punible, es necesario que haya querido realizarla (dolo) o que la cause por imprudencia o
negligencia (culpa). Esto se contrapone al principio de Responsabilidad Objetiva o por
Resultado, que está vedada. Es decir, no basta con realizar el hecho, es necesario haberlo
querido o causado por imprudencia.
d) PRINCIPIO DE IMPUTACION PERSONAL: la conducta punible debe poder atribuírsele al
sujeto (o imputársele) como producto de una motivación racional normal. Esta es la
culpabilidad en sentido estricto. Las personas que no están motivadas de una forma
normal no se les puede atribuir el hecho (inimputables: niños, dementes). Algunos
sostienen que el término culpabilidad tiene cierta resonancia moral, por lo que pregonan
el reemplazo por el concepto de responsabilidad.
Todos los principios derivados del principio general de culpabilidad se basan en el principio
de dignidad humana, que exige y ofrece al sujeto la posibilidad de evitar la pena
comportándose de acuerdo al Dº, por tanto, supone necesariamente la libertad, libre
albedrío del sujeto, y desde cierto punto de vista también consolida la seguridad jurídica,
ya que la persona sabe que no será castigada si se comporta de acuerdo al Dº.
La exigencia de igualdad ante la ley sirve de base a la prohibición de castigar a un sujeto
que no alcanza el grado de motivabilidad normal previsto por la ley.
El principio de igualdad ante la ley impide tratar igual a quien no es igual.
El hecho punible debe pertenecer al autor, no solo de forma material y subjetiva, sino
también como producto de una racionalidad normal, que permita verlo como la obra de
un sujeto suficientemente responsable. De otro modo, postula Hegel, no honraría al
hombre como ser racional. Es decir, frente a sujetos a quienes no se puede imputar
personalmente el hecho, es inadmisible la pena, por tanto, solo queda para ellos la
aplicación de medidas de seguridad, y solo subsidiariamente a la pena.
3. PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD: Tiene una doble esfera:
a) Prohibición de excesos por parte del Estado.
b) Retribución justa.
La gravedad de la pena debe ser proporcional al hecho cometido. Esta proporcionalidad
nace de un principio con las medidas de seguridad y su extensión.
El principio de culpabilidad no basta para asegurar la proporcionalidad entre delito y pena,
porque la culpabilidad exige que pueda culparse a alguien por la lesión al bien jurídico,
pero nada dice respecto a la gravedad de la lesión y a la cuantía de la pena. Se debe
distinguir:
• Que la pena sea proporcional al delito
• Que la medida de proporcionalidad sea determinada en base a la importancia social
del hecho, al concepto de nocividad social.
A la larga la prevención general desproporcionada sería inútil a efectos intimidatorios,
porque se debe evitar que las normas más importantes se devalúen. No se puede castigar
con igual pena el robo y el homicidio, pues al delincuente le daría lo mismo robar y matar.
La proporcionalidad también tiene un efecto práctico, que no se devalúen las conductas
más importantes.
En el Dº penal democrático, la pena debe ajustarse a la trascendencia que para la sociedad
tienen los hechos a que se asignan (por ej. No se puede castigar el tercer hurto con pena
de muerte, porque el hurto no lleva aparejada tal pena, atenta a la proporcionalidad del
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7. hecho cometido). La medida de seguridad por su parte debe guardar relación con la
peligrosidad criminal del sujeto y con la gravedad del hecho.
4. PRINCIPIO DE RESOCIALIZACION: la exigencia democrática de que sea posible la
participación de todos los ciudadanos en la vida social, conduce a reclamar que el Dº penal
evite la marginación indebida del condenado. Por ello se prefieren salidas alternativas a la
marginación. Sin embargo, cuando la privación de libertad es inevitable, su ejecución debe
evitar efectos desocializadores. Debe fomentar cierta comunicación con el exterior y
facilitar una adecuada reincorporación del recluso a la vida en libertad (resocialización). El
recluso no debe ser tratado en todo caso como un objeto de la resocialización del Estado,
sino como un sujeto no privado de dignidad, con el cual se dialoga (porque es un sujeto
que tiene dignidad).
ESCUELAS PENALES
Con las escuelas penales se inicia la ciencia del Dº penal (s XIX) que comienza con la llamada
“Lucha de Escuelas”.
ESCUELA: Dirección del pensamiento que tiene una determinada orientación, trabaja con un
método particular y responde a determinados presupuestos filosóficos penales.
ESCUELA CLASICA: está conformada por un grupo heterogéneo de penalistas. Algunos incluyen
dentro de este grupo a autores como Beccaria y Bentham, sin embargo, estos autores pertenecen
más bien al movimiento de la Ilustración que es previo a las escuelas. En cambio si son
representantes fidedignos de esta escuela Francisco Carrara y Pellegrino Rossi.
POSTULADOS FUNDAMENTALES:
EN CUANTO AL DERECHO: estos autores sostienen que el Dº no es una obra humana, sino que
tiene una esencia trascendente. El Dº penal fue dado por Dios a la humanidad para que los
hombres cumplan sus deberes en la tierra.
Para Carrara el Estado de Asociación es el único Estado primitivo del hombre, por tanto, se
contrapone a la concepción de Rousseau del Contrato social (Ilustración). Esta es por consiguiente,
una Escuela iusnaturalista.
Para los clásicos, sin embargo, la ley moral no basta, es necesario un Dº emanado de los hombres
para reforzarla, pero este último debe estar siempre de acuerdo con la ley natural.
Dº PENAL PARA LOS CLASICOS: la sociedad civil es necesaria para la observancia de la ley moral. La
sociedad civil requiere una dirección unificada provista de la facultad de prohibir ciertas conductas
y de castigar a quienes la realicen. En consecuencia el Dº penal tiene su génesis y fundamento en
la ley eterna de armonía universal.
La razón de la justicia penal se halla en la necesidad de tutela jurídica, es decir, de reintegrar el
orden jurídico perturbado.
El fundamento del derecho de castigar está en la imputabilidad moral, en el libre albedrio
humano. El hombre es libre para elegir entre el bien y el mal, por tanto, si elige el mal es justo que
se le retribuya con otro mal. (Pero esta escuela deja al margen el estudio del delincuente).
EN CUANTO AL DELITO: este no es un simple hecho, sino más bien un ente jurídico. Su esencia se
construye por la relación de contradicción entre el hecho cometido por el hombre y la ley. Por esta
razón no se define al delito como acción, sino que se le define como infracción, lo que supone
considerar la antijuridicidad no como un elemento del delito, sino como su esencia (es una
infracción a la ley, más que una acción)
EN RELACION A LA PENA: es la consecuencia de la naturaleza del hombre libre y responsable, por
tanto, el fin de la pena es el restablecimiento del orden externo de la sociedad. El delito ofende al
individuo y a la sociedad, disminuyendo la seguridad y generando el peligro del mal ejemplo. En
consecuencia, la pena retribuye la culpa moral comprobada con el delito. El delito revela al
culpable moral. Es necesario que la pena sea proporcional al delito (que es proporcional a la culpa
moral). Además la pena debe ser aflictiva, ejemplar, cierta (mas que severa), pronta (oportuna)
pública (para evitar el abuso ilegitimo de fuerza), no debe ser ilegal, aberrante, excesiva ni
desigual. Además debe ser fraccionable dependiendo del grado de imputación. Ser reparable, por
el riesgo de error judicial. (Fin retributivo)
METODO: para alcanzar la verdad, utiliza el método deductivo o lógico abstracto (parte de
principios generales para ir a lo especial) a diferencia del método inductivo (observación de datos
específicos y particulares para ir a lo general)
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8. ESCUELA POSITIVISTA: el aporte de los clásicos fue la defensa de las garantías individuales, la
construcción sistemática del delito y el desarrollo del concepto jurídico del delito. Sin embargo,
apartó de su estudio al delincuente, y fue excesivamente formalista con su método deductivo.
Los excesos de la escuela clásica dieron lugar a la formación de la Escuela positiva, que criticaba
fundamentalmente:
a) la ineficacia en la disminución de la criminalidad.
b) Existía un descredito de las doctrinas espiritualistas y metafísicas
c) Aparecieron nuevos estudios de las ciencias sociales que demostraron regularidad y
uniformidad en la comisión de delitos.
d) Apareció el método observación al estudio del hombre. Especialmente la observación de
la vida psíquica del hombre.
e) Aparecieron nuevas ideologías políticas que sostenían que en la protección de los
derechos individuales se sacrificaron los intereses colectivos.
*fue una reacción a la escuela clásica
Representantes: Lombroso, Garafalo, Ferri.
LOMBROSO: Aplica el método inductivo experimental al estudio de la delincuencia y crea la
concepción del criminal nato. Este es el fundador de la criminología. Con sus estudios llega a la
conclusión de que existe un sujeto que nace criminal por su estructura cráneo encefálico.
GARAFALO: profundiza el conocimiento jurídico y realiza una sistematización jurídica del
delito. A este se le debe el criterio de la peligrosidad como base de la responsabilidad penal y
la prevención especial como fin de la pena. También se le atribuye la teoría de la defensa
social como base del derecho de castigar. Y finalmente los métodos de graduación de la pena.
FERRI: es un aporte desde la filosofía del Dº. Niega el libre albedrío del hombre delincuente
(porque nace delincuente) y se apoya en datos estadísticos y en la observación de fenómenos
psíquicos.
POSTULADOS BASICOS:
EN CUANTO AL DERECHO: sostiene que el Dº es un producto social, al igual que otras
manifestaciones de la vida humana asociada.
Dº PENAL: la razón de existir el Dº penal, estaría en la defensa social, entendida como la
defensa del Estado en su O.J positivo. Todo hombre por el derecho a vivir en sociedad, debe
responder por su forma o modo de comportarse.
Esta Escuela estudia al delincuente, la sanción y el juicio dentro del Dº penal.
DELITO: es tanto un fenómeno jurídico como un ente factico (derecho y hechos).
Ferri sostiene que los factores del delito son tanto individuales, como la construcción orgánica
y física del individuo, físicos o también llamados cosmotelùricos (relación con el clima,
naturaleza, suelo, estaciones del año) y sociales o mesològicos (por ejemplo la población,
religión, familia, costumbres, etc.), por tanto, todo delito es el resultado de estos 3 factores.
Esta escuela sostiene que el delito es el síntoma de la personalidad peligrosa del autor.
LA PENA: su fin es asegurar la defensa del orden social, por tanto, tiene un fin preventivo que
debe adaptarse a la peligrosidad del delincuente, por tanto, acepta la segregación hasta su
readaptación (inojuizaciòn). Por tanto, tiene un fin preventivo. Además acepta las medidas de
seguridad.
METODO: aplica un método inductivo-experimental. Las ciencias en general (para esta
escuela) tienen una misma naturaleza y objeto, que es el estudio de la naturaleza y el
descubrimiento de sus leyes, para el beneficio de la humanidad.
CIENCIA DEL DERECHO PENAL EN LA ACTUALIDAD
Es el análisis del delito desde un ángulo científico normativo, precisando su concepto en el ámbito
jurídico y distinguiendo como elementos del delito las nociones de ACCION, TIPICIDAD,
ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD.
Estas nociones se fueron formando progresivamente junto al desarrollo del Dº penal y existen
diversos periodos en el desarrollo de estos elementos que conforman el concepto del delito.
CAUSALISMO: se funda en la concepción clásica del delito (que no es la escuela clásica)
Dº PENAL: en su evolución no pudo ignorar el progreso alcanzado por las ciencias naturales y su
metodología, por lo que trasladó éstas al análisis del delito, como un método sistemático racional.
Sus principales exponentes son: Carrara en Italia, Von Liszt, Feuerbach, Beling en Alemania,
quienes postulan como rol en el Dº penal el garantizar la libertad del individuo frente al poder
castigador del Estado, es decir, postulan que si el sujeto no incurre en una conducta previamente
descrita por ley, no puede ser castigado (es una garantía), por tanto, el Dº penal es un límite al
poder del Estado frente al individuo.
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9. DELITO: se distingue entre ACCION, TIPICIDAD, ANTIJURIDICIDAD Y CULPABILIDAD, pero se otorga
a la acción un lugar predominante por su naturaleza perceptible en el mundo real, lo esencial del
delito es la conducta, es su núcleo central. Los demás elementos son simples modalidades de la
acción, o características del delito.
ACCION: es un movimiento voluntario del cuerpo que causa un resultado. La voluntariedad es solo
la necesaria para ordenar un movimiento, por lo tanto, el por qué yo realizo una acción queda
separado de la acción. La acción es solamente movimiento y resultado. Estos 2 extremos
(movimiento y resultado) en todo caso deben estar unidos causalmente, en una relación de causa-
efecto.
La acción es un acontecimiento más en el mundo natural.
TIPICIDAD: es una característica de la acción y coincide con la conducta descrita por la norma, por
lo tanto, el tipo es la descripción externa y objetiva de la conducta. Esta descripción externa y
objetiva es independiente de todo elemento valorativo y subjetivo. El propósito en el obrar no
interesa, ni a la acción ni al tipo penal.
ANTIJURIDICIDAD: es una apreciación objetiva de la conducta frente al Dº. La conducta será
antijurídica si se encuentra en una situación de contradicción con el Dº, con sus mandatos y
prohibiciones, por lo tanto, se trata de un juicio de valor de la conducta en relación con lo
autorizado por el Dº, dejándose de lado aspectos subjetivos (se ve si existe o no causal de
justificación de la conducta)
CULPABILIDAD: en esta se integran los aspectos subjetivos, porque según los clásicos, la culpa es
psicológica, el querer causar el resultado es voluntariedad mala (dolo), o causar un resultado por
descuido, imprudencia o negligencia, es actuar con culpa, pues el suceso era previsible.
Por tanto, la culpabilidad se compone de 2 elementos: DOLO Y CULPA. Ambas suponen que el
sujeto ha tenido la capacidad para comprender la naturaleza de su comportamiento. Es lo que se
denomina IMPUTABILIDAD: que tiene la capacidad para comprender lo que está realizando.
La culpabilidad no es un reproche jurídico ni un juicio de valor, sino solamente una relación de
carácter psíquico, entre el hecho y quien lo causa, es decir, es la voluntad dirigida al delito o el
descuido o imprudencia.
Según esta visión del delito, si una conducta es típica, aquello es indiciario de que la conducta es
antijurídica (ej. Legítima defensa, es una conducta típica matar a otro, pero esta no es antijurídica),
por tanto, para los causalistas la tipicidad es indiciaria de antijuridicidad.
Esta visión tuvo plena vigencia a finales del siglo XIX y comienzos del XX
Esta visión además, distingue entre el plano objetivo, que se compone de la acción, en su parte
externa (movimiento), la que es valorada objetivamente en su tipicidad y antijuridicidad, y el plano
subjetivo, (de naturaleza psicológica) que implica querer un resultado, o causarlo por imprudencia
(culpabilidad, que puede ser dolosa o culposa).
NEOCAUSALISMO: Su principal exponente es el alemán Edmundo Mezger, y sus adherentes siguen
la corriente filosófica del neokantianismo. Su aporte principal fue incorporar la noción de valor a
los elementos del delito.
ACCION: como meros movimientos volitivos que le son inherentes, propia de los causalistas, se
convierte en conducta humana integrada con su subjetividad, por lo tanto, hay una voluntariedad
interna.
TIPICIDAD: deja de ser indicio o ratio cognoscendi y se transforma en la esencia de la
antijuridicidad, o sea, en su ratio escendi. En la tipicidad se distingue entre los elementos
descriptivos o normativos del tipo y los elementos subjetivos del tipo.
Ej. Art 432 C.P elemento objetivo: ajenidad de la cosa (robo de una cosa mueble)
Elemento subjetivo: ánimo de lucro.
ANTIJURIDICIDAD: deja de ser una mera contradicción del hecho con la norma y se proyecta a un
plano sustancial, es decir, hay antijuridicidad cuando hay lesión o un peligro de lesión a un bien
jurídico. Lo típico es antijurídico, y el tipo se integra de elementos positivos y negativos del tipo.
Esto abre las puertas a las causales supralegales de justificación.
CULPABILIDAD: de una vinculación psicológica del sujeto con su acto (visión causalista) pasa a un
juicio valorativo, que consiste en el reproche que se hace al sujeto por haber actuado de forma
contraria al Dº, pudiendo haberlo evitado. Se trata de una visión normativa, sin embargo, el DOLO
y la CULPA continúan integrando la culpabilidad, pero solo como presupuestos necesarios para
reprochar el comportamiento de su autor, transformándose en un juicio de reproche (de valor). Al
autor, se le reprocha su acto y se le responsabiliza del mismo, porque pudiendo no haberlo
ejecutado infringió los mandatos y prohibiciones y no se motivó por la norma, por tanto, al sujeto
no se le culpa por haber querido los resultados, sino que se le culpa por no haberlo evitado. De
esta forma se abre paso a las causales de exculpación o inculpabilidad por no exigibilidad de otra
conducta.
FINALISMO: exponente principal: Hans Welzel (alemán)
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10. ACCION: Para esta escuela, a diferencia de la causalista y neocausalista, en que la acción es un
mero movimiento corporal que causa un resultado, agregan la voluntad que dispuso el
movimiento y la finalidad perseguida por el autor. Todo el aspecto subjetivo la escuela clásica la
deja de la acción y del tipo, reduciéndolo a la culpabilidad.
Para el finalismo solo es acción el comportamiento humano dirigido por la voluntad para alcanzar
un objetivo predeterminado.
Welzel lo describe como el ejercicio de la actividad final. Lo ejemplifica señalando que el mero
movimiento corporal no es acción, porque cuando la persona duerme también se mueve, pero no
hay acción, porque no hay voluntad, por tanto, el movimiento corporal y la voluntad de alcanzar
un objetivo conforman un todo unitario que se denomina ACCION (movimiento más voluntad de
alcanzar un objetivo). El resultado no forma parte de la acción, sino que es su consecuencia. Al
concepto de acción se le agrega la parte subjetiva y se le resta el resultado, que es independiente
de la acción.
TIPO PENAL: para los finalistas es la descripción de la acción más el resultado, por tanto, dentro
del tipo penal hay un componente objetivo, que es el obrar externo, más el resultado, y un
componente subjetivo, que es la parte intelectual y volitiva, o sea, la finalidad más los elementos
subjetivos del injusto (móviles específicos del sujeto activo. Ej. Art 432 C.P móvil específico: ánimo
de lucro).
El dolo se identifica con la finalidad, con la voluntad de concretar la acción y lograr el resultado,
por tanto, el dolo integra el tipo y no la culpabilidad (diferencia con los causalistas).
ANTIJURIDICIDAD: sigue siendo un juicio de desvalor de la conducta, pero se refiere tanto al
comportamiento externo como a la finalidad, por ello se habla del “INJUSTO PERSONAL”, ya que el
comportamiento es contrario a Dº en relación a un autor determinado, el hecho es antijurídico
para un autor en particular; por tanto, el mismo hecho pero realizado por otro, realizado con una
finalidad distinta, podría estar justificado.
El comportamiento del sujeto se estudia y analiza desde un punto de vista objetivo y subjetivo
(para los causalistas se analiza solo desde un punto de vista objetivo). Ej. Un sujeto quiere matar a
otro y lo encuentra casualmente en un despoblado, en tales condiciones lo mata; la víctima a su
vez también quería matarlo y había dispuesto las condiciones para hacerlo, situación que el
victimario desconocía. Para los causalistas habría objetivamente una situación de legítima defensa,
por tanto, no debería ser condenado, en cambio para un finalista si, porque quería matarlo, aun
cuando desconocía la situación de legítima defensa.
La antijuridicidad comprende no tan solo el desvalor de resultado, sino también el desvalor de
acción.
El tipo vuelve a ser indicio de antijuridicidad y no la ratio essendi de ella.
El dolo y la culpa dejan de formar parte de la culpabilidad y pasan al tipo penal como tipos
subjetivos.
CULPABILIDAD: Tiene como presupuesto:
a) la imputabilidad (capacidad delictual)
b) la conciencia de la ilicitud o de la antijuridicidad (conciencia del injusto)
c) exigibilidad de otra conducta (motivación normal)
Por tanto, la culpabilidad es un triple juicio de desvalor, de la acción típica y antijurídica en
relación a su autor. Entonces se analiza:
1. si el autor tenía capacidad para comprender lo injusto de su conducta
2. si sabía que el acto que realizó es contrario a la ley
3. si podía exigírsele un comportamiento diferente en tales circunstancias.
La culpabilidad, al igual que para los neoclásicos, los finalistas la fundan en la libertad del ser
humano, en el libre albedrio.
FUNCIONALISMO: para estos, la sistematización del delito no es más que un juego artificial,
intelectual, sin mayor significación práctica, por tanto, se propone sustituir el pensamiento
sistemático del delito por uno de índole problemático.
Hay 2 tendencias: una extrema y una moderada.
Tendencia extrema: postura de Hunter Jakobs, quien derechamente propone sustituir el
pensamiento sistemático por el problemático en su totalidad. En cambio Klaus Roxin propone
compaginar el pensamiento problemático y el sistemático, para conformar un sistema de Dº penal,
en el que los problemas político-criminales formen parte del contenido propio de la teoría general
del Dº.
Para Roxin en los fenómenos jurídicos hay contenidos de significación social que no se pueden
entender como un mero control de factores causales.
El finalismo pretendió fundar un sistema jurídico sobre una base ontológica y prejurídica, porque
se trata de una estructura lógico-objetiva, sin contar con los valores sociales ni con las normas
jurídicas, solo las N.J pueden determinar el sentido de la acción. Se postula por el funcionalismo
que la acción debe tener necesariamente una naturaleza jurídico-penal y vinculada a la ley. Se
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11. vincula la estructura del delito a la política criminal, o sea, es un cambio del sistema al problema a
través de la política criminal, es un sistema abierto a las decisiones político-criminales.
Las consideraciones ontológicas no son las únicas fundantes del Dº penal, sino que también se
permite la coexistencia de consideraciones valorativas.
Jacobs trata de renormativizar los conceptos jurídicos con la finalidad de orientarlos a las
funciones que se le asignan al Dº penal. Se preocupa de la significación social de la vigencia de las
normas y su quebrantamiento.
La conducta delictiva se explica como la negación y la contradicción del sentido que la norma
impone. La persona es titular de deberes y derechos y el deber principal es respetar los derechos
de los otros, por tanto, para Jacobs, la función principal del Dº es de naturaleza preventiva
general. Las expectativas normativas defraudadas con la conducta delictiva, no son anuladas, sino
que son confirmadas o reafirmadas por el juez cuando aplica la pena.
El delito no es concebido como una lesión o puesta en peligro de un bien jurídico, sino como un
fenómeno desorganizador y desestabilizador de la paz social, por ello es indispensable la
aplicación de la pena. El delito es negación del Dº y la pena la negación del delito y contribuye al
restablecimiento del Dº defraudado (pensamiento hegeliano).
La metodología de Roxin se basa en un sistema tópico que apunta directamente al problema
(topoi: puntos de vista aplicables en múltiples aspectos y aceptables con carácter general que se
utilizan en pro y contra de lo opinado, y pueden conducir a lo verdadero, o sea, se basa este
sistema en una técnica argumentativa con origen en Aristóteles y Cicerón, y apunta a cada
categoría dogmatica del delito, asignándole una función político-criminal.
De Roxin viene la teoría de la Imputación objetiva, que en términos generales, sostiene que solo se
imputa al riesgo no permitido dentro del tipo, y la realización de ese riesgo en el resultado.
TEORIA DE LA LEY PENAL
FUENTES DEL DERECHO PENAL: es todo hecho generador o creador de Dº.
FUENTE MATERIAL: todos aquellos sucesos o situaciones históricas, políticas, sociales, económicas,
que determinan la necesidad de establecer una norma penal.
FUENTES FORMALES: aquellos actos o hechos a través de los cuales se manifiesta concretamente
la N.J penal. De estas fuentes hay una distinción entre:
1. FUENTE FORMAL DIRECTA: Aquellas imperativas por sí mismas, como la ley.
2. FUENTE FORMAL INDIRECTA: suponen en reenvío a otra norma para que sean imperativas
(costumbre, analogía).
El principio de legalidad o reserva legal, inspirado en el principio nullun crimen nulla poena sine
lege, exige:
1. LEY ESTRICTA: generada de acuerdo a preceptos constitucionales.
2. TIPICIDAD: prohibición de analogía in malam partem.
3. PROHIBICION DE RETROACTIVIDAD: de la ley penal desfavorable.
PRINCIPIODE LEGALIDAD: es un límite al ius puniendi del Estado.
1. LEGALIDAD FORMAL: aquella que señala que solo es delito el hecho previamente descrito
en la ley. Se defiende con ellos la seguridad jurídica y las garantías individuales.
2. LEGALIDAD MATERIAL O SUSTANCIAL: es delito todo hecho dañoso o peligroso para la
sociedad. Apunta a la defensa Social (antes de la revolución francesa se limitaba a esta
legalidad, luego para limitar el poder del estado aparece la legalidad formal. Con el
positivismo se busca la prevención, por lo tanto, hay un retroceso en función de esta.
Luego se vuelve a las garantías individuales, hasta la aparición de los estados totalitarios,
en que es delito todo lo contrario al partido, como el nazismo. En un estado social y
democrático de derecho se rescata el principio de legalidad formal. Actualmente rige casi
sin excepción el principio de legalidad formal salvo en el derecho anglosajón que es un Dº
jurisprudencial no escrito también queda fuera los Estados musulmanes al igual que la
Constitución China, en que es delito todo acto contrario al interés del partido.)
CONSECUENCIAS DE LA APLICACIÓN DE LA LEGALIDAD FORMAL:
1. EN LAS TEORIAS DE LAS FUENTES DEL DERECHO PENAL: la ley es la única fuente formal
directa del Dº penal, solo la ley puede crear delitos y penas (por ello se llama principio de
reserva legal). Maurach agrego que la ley debe ser previa, estricta y escrita.
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12. 2. EN EL AMBITO DE LAS GARANTIAS INDIVIDUALES:
a) GARANTIA CRIMINAL: no hay crimen ni delito sin ley
b) GARANTIA PENAL: no hay pena sin ley
c) GARANTIA JURISDICCIONAL: solo a través de la sentencia dictada por un juez
preestablecido y a través del debido proceso se puede castigar o penalizar legalmente
a una persona.
d) GARANTIA DE EJECUCION: solo se pueden cumplir las penas en la forma establecida
por la propia ley.
3. EN EL AMBITO DE LA TECNICA DE ELABORACION DE LAS LEYES: existe el deber del
legislador de determinar con claridad y precisión tanto el presupuesto factico (acción u
omisión considerado delito) como la consecuencia de la infracción a la norma penal (la
pena).
En nuestra CPR el principio de legalidad formal se manifiesta en el art 19Nº3 inc7: ningún delito se
castigara con otra pena que la que señale una ley promulgada con anterioridad a su perpetración,
a menos que una nueva ley favorezca al afectado (garantía penal y criminal. Incluye el principio in
dubio pro reo)
Inc8: ninguna ley podrá establecer penas sin que la conducta que se sanciona este expresamente
descrita en ella ( rescata la ley escrita, principio de tipicidad )
Inc. 4 y 5: (garantía jurisdiccional. Debido proceso)
EN EL CODIGO PENAL:
Art 1: acción u omisión voluntaria penada por la ley (delito)
Art 18 inc1: rescata la garantía penal y criminal
Inc2: principio in dubio pro reo antes de la dictación de la sentencia
Inc3: después de la sentencia
Art 80: garantía de ejecución
LEY SOBRE ESTADOS ANTISOCIALES Y MEDIDAS DE SEGURIDAD (ley 11.625): solo se pueden
establecer medidas de seguridad en los casos previstos por esta ley.
CODIGO PROCESAL PENAL:
Art 4 : rescata el principio de inocencia
Art1: ninguna persona puede ser penada o condenada sino por una sentencia… rescata la garantía
jurisdiccional.
Art5: no se puede arrestar… si no en los casos señalados por la CPR y las leyes.
Art 455: medidas de seguridad para enajenado mental que realice un hecho típico.
Art 481: medidas de seguridad.
Por lo tanto la ley es la única fuente formal directa del derecho penal. Esta ley puede ser :
1. LEY ORDINARIA: Código penal
2. LEYES ESPECIALES: Que también describen delitos y penas (ejemplo ley 18.314: ley
antiterrorista; ley 20.000: antidrogas; ley sobre control de armas)
3. LEYES TEMPORALES: vigentes por un plazo determinado ( ley que establece la veda del
loco por un plazo)
4. LEYES TRANSITORIAS: sujeta a una condición (existencia de un Estado de excepción, de
sitio, etc.)
5. LEYES IRREGULARES: DFL, DL. Estas no son fuentes del derecho penal, aun cuando en la
práctica lleguen a aplicarse, porque los DFL no pueden restringir garantías
Constitucionales, porque es una materia entregada exclusivamente a la ley. Y los DL,
dictados por los gobiernos de facto tampoco son fuente del derecho penal, porque ahí no
existe un Estado democrático de Derecho
6. LEYES PENALES EN BLANCO: aquellas leyes penales que no tienen la cualidad de bastarse
a sí mismas, pues contienen normas que se remiten a otras normas de igual o inferior
jerarquía. Es decir, se encarga a otra norma la precisión de los presupuestos facticos del
delito. Estas leyes se clasifican en:
a) leyes penales en blanco propias: el complemento lo da una norma de rango inferior,
por ej. Un Reglamento.
b) Impropias: aquellas en que el complemento lo da otra ley de igual jerarquía. Ej. Art
432, 433, 440 C.P. establecen la conducta pero no la pena, describen la conducta en
un art, y la sanción en otro, pero de la misma jerarquía.
Para algunos no se trata de de una ley penal en blanco, sino que de distintos artículos de la misma
ley, por tanto, son producto de una mala técnica legislativa, que no afecta la legalidad. En cambio
las leyes penales en blanco propias, si son contrarias al principio de legalidad.
Enrique Cury sostiene que las 2 (propia e impropia) vulneran el principio de legalidad,
especialmente cuando en las impropias se encuentra en una ley extrapenal (porque estas son más
generales, les falta precisión).
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13. El verdadero reparo a estas leyes está en la incertidumbre en que se deja a los habitantes, sobre la
licitud o ilicitud de sus actos.
Según Enrique Cury, solo serían aceptables estas leyes cuando el núcleo fáctico ha sido decidido
inmediatamente por los representantes del pueblo y reúne las características necesarias para
asegurar al ciudadano el conocimiento cabal de sus mandatos y prohibiciones.
La ley que no especifica la sanción es una ley penal en blanco.
JUSTIFICACION DE LA EXISTENCIA DE ESTAS LEYES EN BLANCO:
1. Existen campos poco abordados por el Dº penal (ej. Delitos en el área medio ambiental) o
materias de alta complejidad como la economía, la computación, en que las hipótesis
pueden ser de tal cantidad y características que hacen muy difícil la descripción de
conductas precisas.
2. Debe existir una necesidad de adaptación de la legislación a la dinámica social.
3. Protección de bienes jurídicos sociales indeterminados, por ej. Salud pública.
PROBLEMA CONSTITUCIONAL DE ESTAS LEYES:
a) El desplazamiento de la instancia legislativa a la instancia administrativa constituye una
violación al principio de separación de poderes.
b) Art 19 nº 3 inc. Final CPR: en principio la CPR prohibiría las leyes penales en blanco. Pero
se ha hecho una interpretación doctrinal y jurisprudencial, que distingue entre la conducta
y el objeto de la conducta. La conducta debe estar en la ley penal y el objeto puede estar,
por ejemplo, en un Reglamento. Ej. Ley 20000, se sostiene que esta es una ley penal en
blanco, por cuanto las sustancias que prohíbe no están descritas en la misma ley, sino en
su Reglamento.
7. LEYES PENALES ABIERTAS: estas son vulneradoras del principio de legalidad, ya que la
hipótesis de hecho queda entregada al juez que debe aplicarla. El juez debe llenar la
hipótesis de hecho, complementar el tipo. Normalmente se obliga al juez a hacer uso de la
analogía.
Art 440 nº 2 C.P. ganzúas “u otros” instrumentos semejantes (lo determina el juez)
Delitos culposos: no describen conductas precisas y determinadas (como en los delitos
culposos) sino que sanciona genéricamente cualquier infracción a las normas de diligencia
y cuidado, cuyo contenido debe determinar el juez en el caso concreto. Cuál es la
diligencia que se debía prestar y no prestó.
490 C.P: cuasidelitos, no describe ninguna conducta, el juez determina cual es la
temeridad (imprudencia temeraria en el caso concreto)
Existe una cantidad infinita de cuasidelitos, por ello se han establecido principios que
limitan los tipos penales abiertos:
a) PRINCIPIO DE LA INSIGNIFICANCIA: creado por Roxin. Los daños culposos de poca
monta no son bienes jurídicos que requieran protección del Dº penal (principio de
intervención mínima).
b) TEORIA DE LOS RIESGOS PERMITIDOS: el asunto es determinar cuál es el grado de
riesgo lícito al que los bienes jurídicos pueden ser sometidos en el tráfico social (no se
puede penalizar todas las conductas, sino determinar cuándo se supera el límite del
riesgo permitido. Ej. Superar el límite permitido de velocidad para conducir un
vehículo).
c) ADECUACION SOCIAL: hay conductas, que no obstante estar subsumidas en el tipo
penal, no alcanzar a constituir un injusto merecedor de pena, ya sea porque están
toleradas por los usos y costumbres del medio, por no revestir gravedad para los
bienes jurídicos, o por su utilidad a la comunidad. Las conductas socialmente
adecuadas, no son típicas, porque es absurdo que pueda existir prohibición respecto
de ellas (por ejemplo, el ejercicio de la medicina, por operar a una persona, no se debe
entender que el cirujano le está provocando lesiones al paciente) el juez es quien
determina si la conducta es socialmente adecuada o no).
FUENTES INDIRECTAS O MEDIATAS
COSTUMBRE: Es una norma jurídica de carácter consuetudinario, creada e impuesta por el uso
social, a través de la repetición de conductas y que responde a una necesidad de justicia.
El profesor Luis Cousiño sostiene que la fuente primaria del Dº, es la costumbre, y que por regla
general, la ley no es sino una forma de aceptación y recepción de la costumbre. Hace la diferencia
clásica entre:
a) COSTUMBRE SECUNDUM LEGE: según ley
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14. b) COSTUMBRE PRAETER LEGEM: supletoria de ley
c) COSTUMBRE CONTRA LEGE: contra ley.
Cousiño sostiene que la costumbre secundum lege es una forma de interpretación de la ley.
El C.P jamás se refiere directamente a la costumbre como fuente del Dº penal, sin embargo, es
posible que existan leyes penales en blanco que se remitan por ejemplo a la ley comercial, en que
la costumbre si es fuente supletoria del Dº. Por tanto, según Cousiño, en este caso, a través de
esta ley penal en blanco, la costumbre indirectamente pasaría a integrar el precepto penal.
Sin embargo, este postulado es dudoso, ya que la norma complementaria extrapenal al formar
parte del tipo penal, debe someterse a las mismas reglas que cualquier otra norma penal, de
modo que dicha norma (por ej. La mercantil) en cuanto opere jurídico penalmente no ha de
permitir la costumbre como fuente de él.
Incluso más, Cousiño sostiene que la costumbre praeter lege y contra lege, puede recibir
aplicación en casos determinados en el Dº penal. El caso en que la costumbre priva de su
contenido delictual a determinados tipos que se integran con conceptos valorativos vinculados al
momento histórico y cultural que se vive (por tanto, las 3 serian fuente indirecta del Dº penal).
Para el profesor Alfredo Etcheverry, por el contrario, la costumbre solo puede tener valor de
fuente formal cuando las disposiciones penales se refieren a instituciones propias de otras ramas
del Dº. Pero en este caso él sostiene que se trata de costumbre interpretativa (secundum lege, de
acuerdo a la ley). Excluye la posibilidad de estimar como fuente la costumbre praeter lege y contra
lege.
Este autor sostiene que cuando las leyes penales se refieren al concepto de buenas costumbres,
no se esta refiriendo al concepto de costumbre como fuente del Dº penal, sino que es un
elemento interpretativo auxiliar, para precisar el alcance de una disposición, pero no crea delitos
ni establece penas. (Por tanto, no es fuente del Dº penal).
Según la cátedra, se discrepa tanto de Cousiño como de Etcheverry, ya que la costumbre
secundum lege pueda operar como fuente del Dº penal, por el solo hecho de remitirse las normas
penales a instituciones propias de otras ramas del Dº, ya que la norma extrapenal pasa a integrar
el tipo penal, por tanto, la única forma en que la costumbre pueda actuar como fuente del Dº
penal sería que la norma penal que se remite a la extrapenal se remitiese a su vez a la costumbre.
Si ello no ocurre existiría simplemente una remisión a una norma extrapenal, para integrarla
dentro del O.J penal.
Para la cátedra la costumbre si es un elemento interpretativo auxiliar del Dº penal, pero no fuente
el Dº penal, con mayor razón entonces se rechaza la posibilidad de considerar fuente del Dº penal
a la costumbre praeter lege y contra lege.
416 C.P: de las injurias
373 C.P: de los ultrajes públicos a las buenas costumbres.
Estos ejemplos parecen confirmar que la costumbre opera como un criterio interpretativo para
determinar el alcance de las normas citadas, si se inventa una nueva palabra ofensiva o cualquier
acto ofensivo, no quiere decir que la costumbre haya creado o contribuido a crear un nuevo delito,
lo que es propio de las fuentes directas o indirectas, sino que la costumbre ensancha el concepto
de lo ofensivo, concepto que valorativo que ya ha sido creado por ley y es preexistente a la
creación de esta nueva palabra o acto generado por la costumbre. A contrario sensu, si se despoja
socialmente el carácter ofensivo de ciertos gestos o palabras, solo se está restringiendo el
concepto de lo ofensivo con que trabaja el delito de injurias, que es preexistente a esta restricción
o intervención de la costumbre, pero no se está eliminando este delito del Dº penal.
Sostener otra cosa sería tan absurdo como señalar que existen tantos delitos de injurias como
medios ofensivos existan.
Otra cosa vinculada con la costumbre es la ADECUACION SOCIAL, que es algo más amplio que la
costumbre. Hacer lo que se acostumbra hacer, es solamente actuar dentro de una adecuación
social. En cambio, la costumbre es una forma o especie de adecuación social, que más que
determinar la atipicidad de una conducta, determina el alcance del tipo penal por la vía de precisar
el contenido del concepto jurídico indeterminado, es decir, tienen una relación de género-especie.
ANALOGIA: para Cousiño, la analogía pretende el castigo de hechos ilícitos semejantes a los
descritos por la ley y obtener así la plenitud, carente de lagunas, de la legislación penal. Asimismo,
este autor distingue entre:
ANALOGIA PROPIAMENTE TAL: que es la fuente creadora de Dº
INTERPRETACION ANALOGICA: método sistemático de conocer la voluntad de la ley.
Enrique Cury, sostiene que la analogía supone aplicar la ley a un caso para el cual no ha sido dada,
pero que es semejante a aquel. Por tanto, sostiene que la analogía está prohibida de acuerdo al
principio de legalidad como un instrumento de creación de delitos y agravación de penas, en
ningún caso podría ser fuente del Dº penal. Sin embargo, enrique Cury, a pesar de no considerar
fuente de creación de delitos y agravación de penas , sostiene que lo que se prohíbe es solamente
la integración mediante la analogía cuando se le emplea en perjuicio del reo (analogía in malam
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15. partem), sin embargo, cuando se acude a la analogía en beneficio del reo (in bonam partem)
estaría permitido. Agrega que el actuar de esta forma es válido no solamente en relación a la
analogía, sino para toda forma de integración de la ley, es decir, es licito acudir a la equidad
natural o al espíritu general de la legislación cuando se hace in bonam partem. La costumbre
podría operar como fuente del Dº penal en la medida que se haga en beneficio del reo.
FUNDAMENTOS:
1. La consagración constitucional del principio de legalidad sostiene que lo que solo puede
establecerse por ley es el establecimiento de penas o castigar (19 nº 3), es decir, se
prohíbe la creación analógica de delitos o penas y también sus agravantes. A contrario
sensu, Cury señala que es admisible la construcción analógica de eximentes y atenuantes.
2. Tanto la CPR como la ley establecen expresamente la posibilidad de la retroactividad de la
ley penal más favorable (art 18 C.P). en otros términos, el principio de reserva legal cede
en este caso al principio in dubio pro reo.
3. Admitir la analogía in bonam partem coincide con los fundamentos más profundos del
principio nulla poena, porque el Dº penal esta encargado de proteger, no a la comunidad,
sino a individuo que se rebela en su contra, por tanto, parece lógico evitar que se le
sorprenda con una pena no descrita en la ley, pero nada impide que se le conceda una
absolución o atenuación inesperada. Es aceptable la construcción analógica de atenuantes
o eximentes, pero no de delitos ni agravantes (sacado de los principios generales de la
legislación y principios informadores del Dº penal).
JURISPRUDENCIA: art 3 C.C: efecto relativo de las sentencias judiciales, no constituyen por tanto,
fuente directa o indirecta del Dº penal.
DOCTRINA Y PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO:
DOCTRINA: carece de todo valor como fuente formal del Dº penal, pero si opera como una fuente
material importante.
PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: pueden servir de guía al Tribunal en todos aquellos casos
en que la ley deja entregada la resolución a su pura discrecionalidad.
Art 69 C.P: juez determina la mayor o menor extensión del mal causado.
Art 432 C.P: robo y hurto en relación con el art 437, 438,439: robo con violencia e intimidación, va
de 5 años y un día a 25 años, es decir, si no hay agravantes ni atenuantes, el juez debe recorrer la
pena entre esos valores dependiendo del mal causado, determinación que hará de acuerdo a los
principios generales del Dº y a los principios informadores del Dº penal.
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL:
ACTO INTERPRETATIVO: para Mezger la interpretación de la ley es el descubrimiento y
determinación de su propio sentido, con el objeto de aplicarla a los casos concretos de la vida real.
Para Cury, sencillamente al acto interpretativo es comprender la ley.
Según Mezger, se llega a entender que tras toda aplicación de la ley penal hay una previa
interpretación de la ley, por tanto, no solo se interpretan las leyes oscuras o dudosas, sino todas
las leyes (es la misma opinión de la cátedra).
Existen 2 teorías sobre lo que debe perseguir la interpretación:
1. TEORIA SUBJETIVA O PSICOLOGICA: busca desentrañar la voluntad del legislador,
reconstruir la motivación que tuvo al dictar una ley.
2. TEORIA OBJETIVA O TELEOLOGICA: busca la finalidad objetiva de la ley. Según esta teoría,
al momento de nacer la ley se independiza de la voluntad del legislador, por tanto, se
busca la finalidad objetiva y no la historia fidedigna de su establecimiento.
Habitualmente también se distingue entre INTERPRETACION DECLARATIVA, RESTRICTIVA Y
EXTENSIVA, pero es una clasificación bastante dudosa, por cuanto si el objeto de la interpretación
es determinar la verdadera voluntad de la ley, sus resultados no pueden ser sino siempre
declarativos. La interpretación solo interpreta, no restringe ni extiende.
INTERPRETACION DE LA LEY PENAL
Es la indagación del verdadero sentido y alcance de la N.J penal en relación al caso que debe regir.
Se ha impuesto la idea que debe indagarse la voluntad de la ley y no del legislador (una vez
publicada la ley, se independiza). Esto porque la ley debe considerarse en su contexto
sociocultural que puede ser muy diferente al que se tuvo al momento de crear la ley, se debe
tener en cuenta el sentido que tiene la ley al momento de aplicarla. Lo contrario sería la ineficacia
o la inamovilidad del Dº penal.
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16. CLASES DE INTERPRETACION DE LA LEY PENAL:
1. SEGÚN LOS MEDIOS: en este se puede distinguir entre:
a) INTERPRETACION GRAMATICAL O LITERAL: apunta a lo que dice el texto expreso de la ley.
b) INTERPRETACION TELEOLOGICA: apunta a los fines que persigue la norma de acuerdo al
bien jurídico tutelado y también de acuerdo a la ratio iuris.
c) INTERPRETACION LOGICO-SISTEMICA: de acuerdo a la ubicación de la norma dentro del
sistema al que pertenece.
2. SEGÚN LOS SUJETOS:
a) INTERPRETACION AUTENTICA: la que hace el legislador, a través de leyes interpretativas.
b) INTERPRETACION JUDICIAL: la que hace el juez al momento de aplicar la ley.
c) INTERPRETACION DOCTRINAL: la que hace el jurista en una labor de investigación
científica del contenido de la ley.
3. SEGÚN LOS RESULTADOS:
a) INTERPRETACION RESTRICTIVA: aquella que limita el sentido de la ley (según esta, las
palabras dicen más de lo que deberían decir).
b) INTERPRETACION EXTENSIVA: amplía el sentido de la ley, es decir, las palabras dicen
menos de lo que deberían decir. El límite de esta interpretación es la prohibición de la
analogía in malam partem.
MEDIOS DE INTERPRETACION DE LA LEY PENAL:
MEDIOS DE INTERPRETACION DENTRO DEL O.J:
Están en los art 19 a 24 del C.C. Estos se dividen en:
- LETRA DE LA LEY: ART 19 C.C
- SISTEMATICO-JURIDICO: 20 Y 13 C.C
- PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO: 24 C.C (el límite para los principios generales del
Dº es el principio de legalidad).
MEDIOS DE INTERPRETACION FUERA DE LA LEY:
- GENESIS O HISTORIA DE LA N.J
- LEGISLACION COMPARADA (legislación de otros países).
- LOGICA: medio común a todos los medios interpretativos.
PROBLEMÁTICA DE LA INTERPRETACION EN MATERIA PENAL:
1. CONCURSO APARENTE DE LEYES O DE NORMAS PENALES: determinar la ley aplicable al
caso concreto cuando existen 2 o más normas que pudieren ser aplicables al mismo caso.
Lo que distingue a este concurso aparente de normas penales, de otros concursos, es que
aquí hay solo un delito, el problema es qué normas se deben aplicar para ese delito, es por
tanto, un problema de interpretación de la ley.
El concurso se presenta cuando una conducta puede ser encuadrada aparentemente en 2
o más tipos penales, de los cuales uno solo resulta apto para captarla. Para determinar
qué tipo penal es el que desplaza a los demás, se deben estudiar una serie de principios:
a) PRINCIPIO DE ESPECIALIDAD: la ley especial prevalece sobre la general. (por ej. Art 233
C.P: y 470 nº 1: aparentemente hay 2 normas que podrían encuadrar la conducta,
apropiación indebida y apropiación de caudales públicos, la especialidad será apropiación
de caudales públicos: 233. Generalidad: 432: sustracción de cosa ajena)
b) PRINCIPIO DE CONSUNCION O ABSORCION: el desvalor implícito en la ejecución del hecho
lo capta un solo tipo penal, el que absorbe a los demás, y que son aparentemente
concurrentes. O sea, el castigo del hecho accesorio se satisface conjuntamente con el
principal. Para esto es necesario considerar los bienes jurídicos protegidos y el modo como
se les ataca. Ej. En el homicidio con una pistola, se determina si se condena solo por el
homicidio o además el porte ilegal de armas de fuego en caso de no estar debidamente
inscrita. En este sentido se debe analizar caso a caso.
c) PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD: cuando un hecho parece ser captado por 2 tipos penales,
pero por expresa disposición de la ley uno de ellos resulta desplazado, por su aplicación se
subordina a que el otro no concurra, hay una relación de subordinación de uno al otro. Ej.
Delito de violación de morada, se castiga con una pena determinada (244 C.P) si además
hay robo en lugar no habitado, este delito desplaza al de violación de morada (se concurre
el robo, ya no concurre la violación de morada)
d) PRINCIPIO DE ALTERNATIVIDAD: es el tipo de consunción a tipos con pluralidad de
hipótesis, el sujeto realiza varias hipótesis del tipo penal, pero existe una unidad jurídica
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17. de acción. Una acción que puede constituir varias hipótesis se castiga como un solo tipo
penal. (ej. 470 nº 5 C.P: penas aplicables a: los que cometieren defraudaciones
sustrayendo, ocultando, destruyendo o inutilizando en todo o en parte algún proceso,
expediente, documento u otro papel de cualquiera clase. En este caso se castiga como un
tipo penal.
2. ANALOGIA: 2º problema de la interpretación penal. Es un medio interpretativo, pero no
un método de integración de lagunas (por el principio de legalidad).
AMBITO DE VIGENCIA DE LA LEY PENAL
1. EN SU AMBITO TEMPORAL: la regla general es que las leyes penales rigen desde el
momento de su publicación hacia el futuro. Este principio se conoce como irretroactividad
de la ley penal. Excepción: in dubio pro reo: art 18 C.P.
 La ley más favorable que se dicta antes de dictada sentencia de término: se aplica,
no obstante ser dictada después de iniciado el proceso.
 Si después de dictada y ejecutoriada la sentencia se dicta una ley más favorable,
debe modificarse la pena de acuerdo a esa ley, salvo en cuanto a las
indemnizaciones pagadas y a las inhabilidades impuestas.
Es decir, la irretroactividad está prohibida si es desfavorable al reo.
Se plantea el problema de que ocurre con las leyes temporales, aquellas que se dictan para regir
durante un tiempo, mientras subsistan determinadas circunstancias que justifique su
promulgación. El problema es el de la “ULTRA ACTIVIDAD” de estas leyes temporales. Si el hecho
se comete después de la entrada en vigencia de una ley temporal más severa, deberá aplicarse
esta, aun cuando haya dejado de regir dicha ley antes de la sentencia de término, porque lo que
determina el elevado desvalor de la conducta eran las circunstancias en las cuales se ejecutaba. O
sea, en este caso no rige el art 18 C.P.
2. VIGENCIA EN EL ESPACIO: la ley penal rige en el territorio de la República (principio de
soberanía) pero hay que distinguir:
 TERRITORIO NATURAL: casco terrestre e insular, limites de la República. Se suma
el mar territorial y mar adyacente, espacio aéreo (hasta la atmosfera).
 TERRITORIO FICTO: son las naves y aeronaves públicas, donde quiera que estas se
encuentren son territorio nacional (ej. Avión y barco de guerra). Las naves y
aeronaves privadas con bandera chilena en altamar. El territorio en que se
encuentren las sedes diplomáticas en suelo chileno, el territorio es chileno, pero
es la soberanía la que se ve limitada en virtud de las inmunidades diplomáticas
personales.
Es importante determinar el lugar de la comisión de los delitos para determinar la competencia
para juzgarlos. Existen distintas teorías para ello:
a) TEORIA DE LA ACCION: rige la ley penal del Estado donde se comenzó la ejecución del
delito.
b) TEORIA DEL RESULTADO: va a ser competente el estado del lugar donde se produce el
resultado.
c) TEORIA MIXTA: es competente cualquiera de las 2 jurisdicciones (Maurach), donde
comenzó y donde este produce resultado.
EXCEPCIONES AL PRINCIPIO DE TERRITORIALIDAD DE LA LEY PENAL:
a) PRINCIPIO DE PERSONALIDAD O DE NACIONALIDAD: el Estado puede juzgar cualquier
hecho su connacional, se encuentre donde se encuentre.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD ACTIVA: la ley nacional sigue al nacional donde sea que esté.
PRINCIPIO DE PERSONALIDAD PASIVA: se le juzga solo en la medida que se lesiona un bien
jurídico nacional o de otro compatriota (art 6 COT)
b) PRINCIPIO REAL O DE DEFENSA: La ley penal chilena debe regir a se debe aplicar a todo
hecho punible que vulnere un bien jurídico nacional, o sea, un bien jurídico perteneciente
a un nacional (la nacionalidad del autor es irrelevante)
c) PRINCIPIO DE UNIVERSALIDAD: hay ciertos delitos que hieren bienes jurídicos que
constituyen patrimonio de todos los países, de tal modo que deben ser juzgados por el
país que los capturen, como el delito de lesa humanidad, el genocidio. Pero su aplicación
es excepcional y se constriñe a casos definidos en Tratados Internacionales. (ej. Art 307 y
308 Código de Bustamante, que castiga la trata de blancas, comercio de esclavos,
piratería, etc.) son excepciones al principio de territorialidad de la ley penal.
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18. 3. AMBITO DE VIGENCIA PERSONAL DE LA LEY PENAL: la ley penal se aplica por igual a todos
los habitantes de la República, no importando nacionalidad (principio de igualdad ante la
ley) si cometen delitos dentro de la República.
EXCEPCIONES:
RELACIONADOS CON EL DERECHO INTERNO: se refiere a los fueros e inmunidades
parlamentarias (a estos se les debe desaforar primero, para comprobar la seriedad de las
acciones penales, evitando así las manipulaciones) Juicio de desafuero: en estos no se prueba
la responsabilidad, sino la seriedad de la acción penal. Los diputados y senadores son
inviolables por las opiniones y votos que emitan en sala o en comisión (no se admite el
desafuero en estos casos). Magistrados de la Corte Suprema: no responden por los delitos de
denegación y torcida administración de justicia, en virtud del principio de infalibilidad (art 324
COT)
RELACIONADOS CON EL DERECHO INTERNACIONAL: art 297 Código Bustamante: señala que
los jefes de Estado en visita en Chile son inviolables. Los representantes diplomáticos de
Estados extranjeros. Funcionarios de organizaciones internacionales.
TEORIA DEL DELITO
El sentido de la existencia de tal teoría es determinar si un especifico hecho de la realidad
corresponde o no a un delito descrito por el legislador, es decir, determinar si el hecho es o no
delito.
CONCEPTOS DEL DELITO:
Es el supuesto esencial e indispensable para la aplicación de la pena.
El delito es un fenómeno social, un hecho, que se caracteriza por desestabilizar en forma grave
la convivencia social. De lo anterior se desprende que existe un concepto pre jurídico del
delito: que es una perturbación grave del orden social.
Para que exista una perturbación grave del orden social debe:
1. Existir una infracción a la norma.
2. No debe estar autorizada la infracción pon una norma especial.
3. Esta infracción debe ser cometida por un sujeto responsable.
En consecuencia se puede señalar que deben existir 3 requisitos para que exista una
perturbación grave del orden social.
1. Que exista una infracción a una N.J penal (infracción de ley). Esto significa que debe
pasarse a llevar aquellas normas que resguardan valores estimados como esenciales para
la convivencia social y protegen los bienes jurídicos más relevantes para ella (no es una
infracción a cualquier tipo de norma, por ejemplo las de trato social no perturban el orden
social, tampoco no cumplir un contrato, estas no hacen imposible la convivencia social).
2. Que la infracción de la N.J penal no se encuentre especialmente autorizada por el O.J. esto
significa que toda N.J admite excepciones en las cuales se permite al destinatario de la
norma, infringirla en casos excepcionales. Esta autorización tiene el efecto de juzgar la
infracción de la norma como justa o licita pero no de forma general, sino en el caso
concreto. Por tanto, se entiende que tal infracción a la norma en el caso concreto no
constituye un atentado en contra de los valores esenciales de la convivencia social, por
tanto, no constituye una perturbación grave. En este caso se da dentro de la esfera del Dº.
y no al margen (ej. Legítima defensa).
3. Que la infracción no autorizada por el O.J haya sido cometida por un sujeto responsable o
susceptible de ser reprochado por su conducta, o sea, la conducta debe ser realizada por
un sujeto emocionalmente maduro y mentalmente sano, de tal forma que pueda
reprochársele por lo que hizo, que pueda señalársele que ha alterado el orden social con
su conducta (por ejemplo, o un niño o una persona privada de razón no se pueden hacer
cargo de su conducta, no se les puede aplicar la pena, porque no cumplen el fin de
prevención)
De todo lo anterior cabe preguntarse:
1. ¿CUANDO NOS ENCONTRAMOS FRENTE A UNA INFRACCION DE UNA NORMA PENAL?
Esta pregunta intenta ser respondida por la teoría de la tipicidad, que busca determinar si
una conducta concreta corresponde o no a la descripción hecha por el legislador. Acá se
habla del concepto de subsunción (como se subsume esa conducta en el tipo penal) si
existe esa subsunción entre la conducta del sujeto y el hecho descrito por la ley, entonces
se puede sostener que el hecho es un hecho típico.
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19. 2. ¿CUANDO ESA INFRACCION SE ENCUENTRA AUTORIZADA? Intenta ser respondida por la
antijuridicidad. Los hechos típicos. Los hechos típicos por regla general son anti jurídicos,
es decir contrarios al OJ (la tipicidad es indicio de anti juridicidad) , sin embargo es factible
que una conducta típica no sea antijurídica, por ejemplo: matar a una persona en legítima
defensa, la conducta se enmarca dentro de un tipo penal, pero no es antijurídica porque
está autorizada y existe una causal de justificación, por lo tanto no estamos en presencia
de un ilícito penal, no hay un injusto. En consecuencia la teoría de la antijuridicidad se
preocupa de estudiar las normas de excepción que autorizan la infracción a una norma
penal. Estas normas excepcionales son las causales de justificación o causales de
justificantes. El no pago de una deuda no es un hecho típico, pero si es antijurídico, al igual
que el incumplimiento de obligaciones civiles en general)
3. ¿CUANDO PUEDE AUTORIZARSELE A UN SUJETO LA INFRACCION A LA NORMA NO
AUTORIZADA POR EL DERECHO? Esta pregunta es abordada por la teoría de la
culpabilidad. Se puede hablar de un sujeto culpable de un delito:
a) Debe existir imputabilidad del agente
b) Cuando tiene la capacidad de comprender lo injusto de su conducta. Cuando sea un sujeto
maduro emocional y mentalmente sano (mayores de edad y adolescentes de 14-18 años.
Los mejores de 14 son inimputables penalmente)
c) También se requiere la conciencia de la ilicitud, es decir la posibilidad en el caso concreto
de conocer lo injusto de su conducta y cuya ausencia estará determinada por un error de
prohibición, que en términos generales significa creer que la propia conducta no es ilícita
por esta amparado por el Derecho, creer que lo que se está haciendo está justificado, que
obra una causal de justificación que en el caso concreto es inoperante o inexistente (por
ello es un error de prohibición. Ej.: los casos de violencia intrafamiliar en que el sujeto está
impedido de acercarse a la víctima, si no cumple con la norma comete el delito de
desacato, si se reconcilia y vuelve a la casa comente un error de prohibición, porque cree
estar amparado o justificado por el derecho, no tiene conciencia de la ilicitud de su
conducta
Exigibilidad de la conducta conforme a Dº: es la posibilidad en el caso concreto y atendiendo a las
circunstancias específicas concomitantes que rodean al hecho ilícito, cometido por el agente, de
exigir a este haber actuado conforme a Dº.
Circunstancias concomitantes: situaciones, que si bien no suprimen la voluntad, la desvirtúan o
deforman. Ejemplo: miedo insuperable
Fuerza moral irresistible
Obediencia debida
Encubrimiento de parientes (art 17 C.P)
Como la regla general esta constituida por la normalidad de las circunstancias concomitantes, esta
teoría, al igual que la antijuridicidad, termina analizando las causales de inexigibilidad conforme a
Dº.
Las teorías de la tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad, constituyen la teoría del delito. De esta
forma, desde un concepto prejurídico del delito, pasamos a un concepto jurídico del mismo “EL
DELITO ES UNA ACCION TIPICA, ANTIJURIDICA Y CULPABLE”.
CONCEPTO LEGAL DEL DELITO
ART 1 C.P: “es delito toda acción u omisión voluntaria penada por la ley”
Esta definición ha sido criticada por la doctrina por su incapacidad de aprehender adecuadamente
el fenómeno criminal. Antecedente de la pena. Es decir, esta definición legal solo define al delito
como todo aquello penado por la ley, con lo cual no explica en qué consiste el delito, al señalar
que se trata de una acción u omisión voluntaria, tampoco agrega nada, porque es evidente que
solo puede constituir delito las acciones u omisiones impregnadas de una voluntad humana. Lo
relevante era saber cuáles son los rasgos distintivos o característicos de tales conductas humanas
que permitieren catalogarlas como delito, y no como otras conductas no delictivas. Por lo tanto la
definición legal es insuficiente, por no determinar las características distintivas de aquellas
conductas humanas, siendo una definición improductiva.
A partir del concepto jurídico del delito comienza la evolución de la teoría del delito.
EVOLUCION JURIDICO DOGMATICA DEL DELITO
ETAPA CLASICA: SXIX y comienzos XX, representantes: Beling, Von Liszt. La base ideológica de esta
escuela está en el positivismo científico. Tiene una estructura sencilla y didáctica. El fundamento
de este sistema es un concepto naturalistico de la acción.
ACCION: movimiento corporal que modifica el mundo exterior. Es acción en sentido estricto mas
resultado, es decir están unidos por un vinculo de causalidad (teoría causalista=clásico). La acción
en este caso no contiene elementos valorativos (que se dejan a la antijuridicidad). Tampoco se
19

20. incluye dentro del concepto de acción ningún elemento subjetivo como la voluntad,
intencionalidad, etc. que se estudien en la culpabilidad. Basta para la acción con el hecho objetivo
(el movimiento corporal que produce un resultado o una modificación en la realidad exterior).
En esta concepción se diferencian los elementos objetivos y subjetivos del delito.
Elementos objetivos: corresponden a la tipicidad y a la antijuridicidad.
Elementos subjetivos: constituidos por la culpabilidad.
TIPICIDAD: es la descripción puramente externa y exclusivamente objetiva de la acción
(descripción legal desprovista de toda valoración).
ANTIJURIDICIDAD: es un juicio de valor objetivo desprovisto de toda subjetividad. El juicio de valor
objetivo es determinar si en un caso concreto concurre o no una causal de justificación. Es un
juicio de valor objetivo porque no se considera ninguna situación subjetiva del agente en torno a
esas causales de justificación.
CULPABILIDAD: reúne toda la subjetividad del delito y se le concibe como un vínculo psicológico
del autor y su hecho ilícito. Esta vinculación psicológica a su vez puede consistir en el dolo o la
culpa, teniendo siempre como presupuesto la imputabilidad. El dolo es querer el resultado
(vinculo psicológico). La culpa, imprudencia o negligencia de que es portadora la acción u omisión
del agente.
CRITICAS A ESTA TEORIA: se critica que el concepto de acción es extraño a las ciencias humanas en
general, porque la acción siempre está dotada de una finalidad.
También se critica la excesiva objetividad de la antijuridicidad y que el concepto de culpabilidad no
permite graduar la reprochabilidad jurídico penal y tampoco explica la culpa inconsciente en la
que el vínculo psicológico aparece inexistente del todo.
ESTAPA NEOCLASICA DEL DELITO: (Mezger). Tiene su base ideológica en la filosofía neokantiana
que intenta repensar el Dº penal desde los valores que involucra y en torno a los fines que lo
inspiran.
ACCION: se le concibe como la actuación de la voluntad humana en el mundo exterior. Se permite
incluir dentro de la acción el delito de injurias (acción de índole verbal, no hay movimiento
externo, corporal) y también el tema de la omisión con culpa inconsciente)
TIPICIDAD: se pasa de un carácter puramente objetivo del delito al descubrimiento de los
elementos normativos y subjetivos del tipo.
Elementos normativos: suponen una valoración jurídica para su aprehensión.
Elementos subjetivos del tipo: terminan con el concepto meramente objetivo del tipo penal (por
ejemplo, se incluye el ánimo de lucro en el hurto)
Por lo tanto, el tipo penal no es puramente objetividad.
ANTIJURIDICIDAD: ya no se trata de una mera oposición formal a las N.J y simplemente a la no
adecuación objetiva a una causal de justificación. También se le entiende desde un punto de vista
material, referido a la dañosidad social. El injusto se mide de acuerdo a la gravedad del bien
jurídico lesionado.
CULPABILIDAD: se da paso a una concepción normativa de esta. Sigue siendo el presupuesto la
imputabilidad.
Dolo y culpa siguen siendo especies de culpabilidad.
Se agregan la normalidad de las circunstancias concomitantes. Mientras más normales las
circunstancias, mas exigibles son las conductas conforme a Dº.
Se agrega un nuevo elemento al delito: la exigibilidad de la conducta conforme a Dº.
ETAPA FINALISTA: Hanz Welsel. (2º Guerra mundial en adelante)
ACCION: conducta humana conducida por la voluntad del sujeto hacia un determinado fin.
Welsen: la acción humana es ejercicio de la voluntad final. El carácter final de la acción o finalidad,
se basa en que el hombre, gracias a su saber causal, puede prever dentro de ciertos límites, las
consecuencias posibles de su actividad, por tanto, el hombre puede ponerse fines diversos y dirigir
su actividad conforme a su plan, a la consecución de su fin.
TIPO PENAL: admite una faz objetiva y una faz subjetiva.
FAZ OBJETIVA: se encuentra la acción típica, el nexo causal y el resultado. También contiene
elementos normativos y descriptivos del tipo.
FAZ SUBJETIVA: se encuentra el Dolo, entendido este como conocimiento de los elementos
objetivos del tipo penal y la voluntad de realización del mismo.
La culpa también forma parte de la faz subjetiva del tipo penal. Al igual que los elementos
subjetivos del tipo (por ejemplo, ánimo de lucro en el hurto)
El dolo y la culpa ya no son especies de culpabilidad, sino que se incluyen dentro del tipo penal.
ANTIJURIDICIDAD: admite elementos subjetivos antes descartados, por ejemplo, la concurrencia o
coexistencia de de elementos subjetivos en las causales de justificación, por ejemplo el ánimo de
defensa en la legítima defensa, o sea, se toma en cuenta tanto el desvalor de acción, como el
desvalor de resultado.
20

21. CULPABILIDAD: Mantiene a la imputabilidad como presupuesto esencial de ella. También se
mantiene la exigibilidad de la conducta conforme a Dº, pero se extrae de la culpabilidad el dolo y
la culpa, que están en la tipicidad. No obstante, queda en la culpabilidad un aspecto especifico del
dolo, que es la conciencia de la ilicitud (y el aspecto del dolo que queda en la tipicidad es el
conocimiento de los aspectos objetivos del tipo y la voluntad de realización de la misma)
(conciencia de la ilicitud: posibilidad de conocer lo injusto de la conducta en el caso concreto). Así,
se distingue claramente el error de tipo, del error de prohibición.
El error de tipo recae sobre los elementos objetivos del tipo penal y afecta al elemento cognitivo
del dolo en el tipo subjetivo.
El error de prohibición: el recae sobre la antijuridicidad y afecta la conciencia de la ilicitud en la
culpabilidad.
En definitiva los elementos estructurales de la culpabilidad son:
- Imputabilidad
- Conciencia de la ilicitud
- Exigibilidad de la conducta conforme a Dº
ELEMENTOS DEL DELITO
ACCION: Enrique Bacigalupo: “toda conducta humana exterior evitable. La evitabilidad de la
conducta apunta al hecho que el sujeto tuvo la posibilidad de abstenerse de ella y de haber
actuado conforme a Dº. Solo si la conducta era evitable, puede afirmarse de ella el poder de
autodeterminación del sujeto, que corresponde a un fin determinado por él mismo, que es la
esencia de toda acción.
La exterioridad de la conducta apunta a aquel principio básico del Dº penal que sostiene que no se
castigan los meros pensamientos o ideas.
FUNCION DE LA ACCION: su función esencial consiste en constituir el objeto de regulación del Dº
penal, es decir, solo pueden tipificarse conductas que sean evitables, porque solamente a su
respecto tiene sentido prohibir o mandar (de lo inevitable no tiene sentido)
CASOS DE AUSENCIA DE ACCION:
1. Fuerza física irresistible: los movimientos físicos no están bajo el poder de decisión del
agente, son completamente involuntarios o incontrolables. (art 10 nº 9 C.P)
2. Los actos reflejos y los ejecutados en estado de sueño.
3. Casos de inconsciencia absoluta (art 10 nº 1 C.P. Loco o demente)
TIPICIDAD:
TIPO PENAL: es la descripción de la conducta prohibida u ordenada por una norma (es una
hipótesis penal)
TIPICIDAD: es la cualidad del hecho concreto en cuanto a subsumirse dentro de la descripción legal
(también se llama adecuación típica)
Ejemplo: TIPO: El que mate a otro.
TIPICIDAD: Como Pedro al dispararle a Juan (hecho concreto. Se adecua a la figura
descrita en la norma)
FUNCIONES DE LA TIPICIDAD:
1. FUNCION GARANTIZADORA: consiste en la consagración del principio de legalidad en la
teoría del delito, es la llamada taxatividad. La tipicidad es una garantía, ya que solo la
conducta descrita en el tipo será sancionada. Si no se adecúa al tipo penal, no hay delito.
El tipo debe rescatar el que se trate de una ley scripta y estricta. Debe desarrollar todas las
conductas que caben dentro de esa prohibición y mandato con precisión.
2. FUNCION MOTIVADORA: la tipicidad constituye un juicio de valor que tiene por objeto
proteger un bien jurídico determinado. En este sentido, la tipicidad juega un rol
motivador, se motiva al súbdito al cumplimiento del deber normativo.
Ejemplo: 391 C.P: el deber normativo de este es “no matar”, tal es el juicio de valor. Este
art, no dice literalmente “no matar”, sino “el que mate a otro”, pero al hacer un análisis
normativo se desprende que protege un bien jurídico determinado.
3. FUNCION INDICIARIA: cuando la conducta es típica, normalmente será antijurídica, salvo
que existan causales de justificación. Esta es una cuestión planteada por Welsen. Pero hay
una teoría de los elementos negativos del tipo de Roxin: el tipo penal esta compuesto por
elementos positivos (descripción de la conducta) y elementos negativos (causales de
justificación). Para que se verifique la tipicidad deben concurrir los elementos positivos y
no deben concurrir los elementos negativos (causales de justificación), si estos faltan, la
conducta ya no es típica (para Welsen la conducta típica es indiciaria de antijuridicidad).
21

22. CLASIFICACION DE DELITOS EN RELACION A LA ACCION TIPICA: la conducta, el comportamiento
humano exterior evitable, puede agotarse con su sola concurrencia o puede requerir de un
resultado. Esto dependiendo si se trata de bienes jurídicos tangibles o materiales o bienes jurídicos
intangibles o inmateriales.
1. DELITOS DE MERA O SIMPLE ACTIVIDAD: aquellos en que la sola concurrencia de la acción
habilita la penalidad. Se refieren a bienes jurídicos inmateriales o intangibles (ejemplo:
honra, honor, delitos de injuria; la mera acción habilita la pena, no requiere un resultado.
En cambio el delito de homicidio requiere un resultado)
2. DELITOS DE RESULTADO: además de la acción requieren de un resultado determinado
para punir la conducta. El resultado puede consistir a su vez en una lesión o en una puesta
en peligro del bien jurídico protegido. De ahí que estos delitos de resultado puedan
subdividirse en:
a) DELITOS DE PELIGRO: son aquellos que solo requieren que el bien jurídico protegido
sufra un peligro (por ejemplo, trafico de drogas, pone en peligro la salud pública, lo
que amerita la penalidad). Estos se subdividen en:
- DELITOS DE PELIGRO ABSTRACTO: presumen de antemano el riesgo de la
conducta. Ejemplo: delito de manejo en estado de ebriedad, se presume que
es un peligro para la integridad física y psíquica de la persona.
- DELITOS DE PELIGRO CONCRETO: exige probar el riesgo en el caso concreto.
Ejemplo: 315 C.P: delitos, atentados contra la salud pública. Es una situación
que se evalúa en el caso concreto si esa conducta es peligrosa.
b) DELITOS DE LESION: requieren la lesión material del bien jurídico (Ejemplo: delito de
homicidio).
ANALISIS DE LA RELACION DE CAUSALIDAD:
Solo en los delitos de mera actividad se prescinde completamente de la relación de causalidad.
En los delitos de peligro debe probarse esta relación de causalidad entre la acción y el peligro del
bien jurídico.
En los delitos de lesión debe probarse la relación de causalidad entre la conducta y la lesión
material del bien jurídico.
ADECUACION TIPICA
Esta referida al hecho de subsumirse la conducta en la descripción abstracta que hace el
legislador. En estricto rigor, no se puede hablar de adecuación típica de los delitos, sino de la
conducta concreta al tipo penal, realizada por los particulares, que es la que se puede encuadrar o
no en un tipo penal. Es decir, la tipicidad o adecuación típica es la cualidad del hecho concreto de
subsumirse en el tipo.
CLASIFICACION:
1. ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DE COMISION DOLOSO
2. ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DE COMISION CULPOSO
3. ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DE OMISION DOLOSO
4. ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DE OMISION CULPOSO
ADECUACION TIPICA EN LOS DELITOS DE COMISION DOLOSO:
De este se desprenden todos los demás. Para el análisis de esta adecuación se debe distinguir
entre el tipo objetivo y el tipo subjetivo (pero solo para efectos de su comprensión porque el tipo
penal está compuesto de elementos objetivos y subjetivos) la ausencia de cualquiera de estos
elementos determina la atipicidad de la conducta. En otras palabras, determina la no adecuación
de la conducta al tipo descrito por el legislador. Cuando la conducta no es típica, no es delictiva.
ELEMENTOS DEL TIPO OBJETIVO: acción típica, nexo causal y resultado típico, además se
encuentran los elementos normativos y descriptivos del tipo.
El nexo causal y el resultado solo son elementos del tipo objetivo en los delitos de resultado, ya
que tratándose de delitos de mera actividad, la sola acción tipificada colma las exigencias de del
tipo.
ELEMENTOS DEL TIPO SUBJETIVO: dolo y elementos subjetivos del tipo.
TIPO OBJETIVO:
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