Este documento resume las cuestiones relacionadas con la filiación de hijos nacidos a través de técnicas de reproducción asistida según la legislación española. Explica los requisitos para donantes de gametos y embriones, las condiciones para las usuarias, y cómo se determina la filiación en diferentes circunstancias como cuando la usuaria está casada, no está casada, o en casos de fecundación póstuma.

1. La filiación
derivada del uso
de las técnicas
de reproducción
asistida.
Componentes del grupo: Jose Miguel Llidó
Alba Molins
Paula Moragues
Asignatura: Derecho Civil IV.
Fecha de entrega:30/03/2015
1

2. ÍNDICE.
Introducción Pág.3
I. Donación de gametos y óvulos:
1. Donación de gametos Págs. 3-5
2. Donación de óvulos Págs. 5 y 6
II. Usuaria de la reproducción asistida Pág. 6 y 7
III. Determinación de la filiación Pág. 7-9
IV. Fecundación póstuma Págs. 9-12
V. Gestación por sustitución Págs. 13-21
Bibliografía Pág.22
2

3. -Introducción.
En este trabajo vamos a intentar a explicar las cuestiones que plantea la
filiación cuando el hijo es fruto del uso de la reproducción asistida, para ello, nos
remitiremos a la regulación establecida por la Ley 14/2006, de 26 mayo, de
técnicas de reproducción humana asistida, en adelante LTRHA.
En primer lugar, cabe dejar claro que la filiación de los hijos nacidos por
dichas técnicas se regulará por las reglas del derecho civil, excepto en algunas
materias que será preciso aplicar la LTRHA.
Por último cabe decir que el hecho de que el hijo haya sido fruto del uso
de las técnicas de reproducción asistida no será objeto de publicidad en el
Registro Civil.
I. La donación de gametos y embriones.
1. La donación de gametos.
La legislación española (LTRHA) se muestra bastante flexible en cuanto a
las condiciones que debe reunir el sujeto para poder ser donante, pues se le exige
ser un sujeto mayor de 18 años, con buen estado de salud psicofísica y plena
capacidad de obrar, sin otorgarle un tiempo de reflexión sobre el acto que va a
realizar. También cabe decir que de acuerdo con el artículo 6 de la citada ley el
número máximo autorizado de hijos nacidos en España generados con gametos
de un mismo donante está limitado a 6.
A modo de comparación y de resaltar la laxa regulación de los requisitos
para ser donante cabe poner como ejemplo otros países cuyas exigencias son
mayores, por ejemplo en el caso de Francia encontramos que se requiere al
tercero donante haber procreado con anterioridad, además de disponer de una
prueba de haber sido un donante en un procedimiento de reproducción asistida y
ni un cómplice en el adulterio.
3

4. Según el AJPI, nº 13, Valencia 13 de mayo 2003 para que la donación sea
conforme a la ley, esta deberá basarse en un consentimiento prestado de forma
personal, no pudiendo suplirse judicialmente.
También cabe mencionar que la donación deberá ceñirse a los requisitos
del artículo 5 de la ley 14/2006, debiendo ser irrevocable, gratuita, formal, y
confidencial.
Respecto al arrepentimiento del donante, cabe decir que éste no podrá
revocar su consentimiento, a no ser que precisase para sí los gametos, y aquellos
estuvieren disponibles.
En relación a la gratuidad de la donación, esta debe ser matizada, pues si
bien la ley 14/2006 dice en su artículo 5.3 que la misma ha de cumplir tal
requisito, también autoriza la compensación de las molestias físicas y los gastos
de desplazamiento y laborales a los donantes.
Por lo que respecta al carácter formal de la donación establecido en el
artículo 5.4 de la ley 14/2006, "el contrato se formalizará por escrito entre los
donantes y el centro autorizado, debiendo ser los primeros "informados de los
fines y consecuencias del acto"
Para cerrar esta laxa regulación , la Ley reviste la aportación genética del
tercero con el más completo anonimato y dispone que debe garantizarse la
confidencialidad de los datos de su identidad, no obstante, os hijos nacidos
mediante el uso de estas técnicas y sus usuarias tendrán derecho "a obtener
información general de los donantes que no incluya su identidad".
Excepcionalmente, por razones de salud del hijo o cuando proceda por arreglo a
las leyes procesales penales permite revelar ciertos datos del padre biológico, sin
que ello implique la publicidad de su identidad y, en ningún caso, la
determinación legal de la filiación (artículos 5.5 y 8.3 LTRHA).Por último también
4

5. se podrá revelar su identidad cuando proceda con arreglo a las leyes procesales
penales.
Por tanto encontramos que la legislación española sobre técnicas de
reproducción asistida ha instaurado el principio del anonimato del donante. Este
principio conlleva la denegación expresa del derecho del hijo a conocer la
identidad de su padre biológico, derecho que por el contrario sí que se atribuye al
adoptado. También cabe apuntar que al donante anónimo tampoco se le permite
conocer la identidad del hijo ni entablar una relación con él o reclamar la
paternidad. Sobre esta línea argumentativa es interesante comentar la decisión
de la Comisión del Tribunal de Estrasburgo de 8 de febrero de 1993, donde un
donante anónimo alegó el derecho a la vida familiar y pretendió establecer lazos
de paternidad con la hija nacida de esas técnicas con su participación, pero la
Comisión denegó su petición argumentando que nunca existió vida familiar
siendo imposible vulnerar dicho derecho.
En consecuencia, la legislación privilegia a los donantes, porque
imposibilita que se les atribuya responsabilidad alguna por el hecho de ser
progenitores. Responsabilidades y obligaciones que se ponen de relieve en el
artículo 154 Código Civil y que tienen todos los padres con carácter general.
2. La donación de embriones.
De acuerdo con el art 3.2 de la ley 14/2006 limita la transferencia de
embriones a cada mujer en cada ciclo reproductivo a tres. Consecuentemente si
se han fecundado in vitro más de tres óvulos existe la posibilidad de que haya
embriones sobrantes, los cuales en virtud del art 11.4.b de la ley 14/2006 podrán
donarse con fines reproductivos.
Dicho consentimiento de acuerdo con el art. 11.5 de la ley 14/2006
deberá ser prestado por la usuaria, y en el caso de que esté casada con un
5

6. hombre, también por el marido. Este consentimiento podrá ser revocado, pero
solo antes de que el embrión haya sido utilizado.
Por otra parte se deberá renovar el consentimiento, al menos, cada dos
años. En caso de que el centro pida a los responsables que lo renueven, y estos
no respondan dos veces consecutivas a dichas peticiones, el centro podrá
emplear los embriones en fines diferentes como la reproducción o destruirlos.
II. La usuaria de las técnicas de reproducción asistida.
De acuerdo al art. 6.1 de la ley 14/2006, para ser receptora o usuaria de
las técnicas de reproducción asistida contenidas en dicha ley, la mujer deberá ser
mayor de edad, tener plena capacidad de obrar y haber prestado su
consentimiento "por escrito, de manera libre, consciente y expresa".
No obstante, aun cumpliendo los requisitos anteriores, en virtud del art.
3.1 de la ley 14/2006, se le podrá negar el acceso a las técnicas contenidas en la
ley, cuando "no haya posibilidades razonables de éxito" o exista "un riesgo grave
para la salud, física o psíquica, de la mujer o la posible descendencia".
El estado civil u orientación sexual de la mujer no son relevantes a efectos
de la utilización de las técnicas de esta ley, sin embargo, si la mujer estuviera
casada con un hombre, se requerirá igualmente el consentimiento de su marido,
a menos que estuvieran separados legalmente o de hecho y así conste de manera
fehaciente art 6.3 de la ley 14/2006.
El consentimiento del marido se exige por la presunción de paternidad de
los hijos nacidos durante el matrimonio o en los trescientos días siguientes al
divorcio o separación legal o de hecho de los cónyuges contenida en el art 116 del
Código civil. Como esta presunción no se aplica si la usuaria esta casada con otra
mujer, el consentimiento de esta última no sería necesario.
6

7. Por lo que respecta a la elección del donante de semen, esta solo
dependerá de la mujer en la fecundación homóloga, es decir, la que emplea
gametos del marido o conviviente de hecho, en caso contrario la elección
dependerá de del equipo médico que lleva a cabo el procedimiento, y este deberá
preservar el anonimato de la donación. "En todo caso, el equipo deberá procurar
garantizar la mayor similitud fenotípica e inmunológica posible de las muestras
disponibles con la mujer receptora"
Este consentimiento debe ser anterior a la utilización de dicha técnica,
expreso -SAP de Ciudad Real de 31 de julio-, consciente, formal, personalísimo
-Sentencia del Juzgado de Primera Instancia de Valencia de 13 de mayo de 2003-
y ante el centro autorizado.
III- Determinación de la filiación
La primera de las especialidades afecta a los modos de determinación de
la filiación, debiéndose distinguir, según que la usuaria esté, o no, casada.
a) Si está casada con un varón, cuando éste haya prestado “su
consentimiento formal, previo y expreso” a que aquélla sea fecundada con
gametos de otro hombre, ni él, ni su mujer, “podrán impugnar la filiación
matrimonial del hijo nacido como consecuencia de tal fecundación”
(art.8.1 Ley 14/2006).
Por lo tanto, no se podrá discutir entre el carácter matrimonial de la
filiación, a pesar de existir una disociación entre la paternidad legal y la
biológica”.
En este apartado debemos hacer un especial apunte a la determinación de
la filiación en una pareja heterosexual por fecundación heteróloga.
Hablamos de fecundación heteróloga cuando la pareja acude a un donante
para la reproducción asistida.
En estos casos, cuando las técnicas de fecundación artificial se realizan
con semen de donante, la paternidad se atribuye al marido o varón, pareja
de la usuaria , que como hemos dicho anteriormente consiente el uso de la
7

8. técnicas. El ordenamiento, al atribuir la paternidad a ambos, ha creado
una fictio legis, en la medida que ni uno ni otro son efectivamente los
progenitores biológicos del hijo y, en puridad, no podría hablarse de una
filiación por naturaleza, matrimonial o no matrimonial. Por lo tanto, en lo
que deberemos fijarnos para determinar la filiación deberemos fijarnos
en que los consentimientos reúne los requisitos exigidos por ley.
b) Si la usuaria está casada con una mujer, no se exige que esta consienta
que aquella acuda a las técnicas de reproducción asistida. No obstante , el
art.7.3 de la Ley 14/2006 prevé que e, si no está separada legalmente o
de hecho , “podrá manifestar ante el Encargado del Registro Civil del
domicilio conyugal , que consiente en que cuando nazca el hijo de su
cónyuge , se determine a su favor la filiación respecto del nacido”.
c) Si la mujer no está casada, sino unida de hecho con un varón, no
necesita el consentimiento de éste para ser fecundada con los gametos de
un tercero. No obstante, el art. 8.2 de la Ley 14/2006 considera que el
documento en el que se recoja dicho consentimiento, de darse, si es
prestado con anterioridad a la utilización de las técnicas de reproducción
asistida ante el centro en las que se realicen, será considerado como un
escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo del
art.49 LRC, para la inscripción de la filiación no matrimonial respecto del
conviviente.
La norma añade como inciso final que, “Quedara a salvo la acción de
reclamación de paternidad” por lo que significa que dicha acción podrá ser
ejercida por el varón, en el caso de que la madre manifieste en el expediente
su oposición a la inscripción de la filiación natural, y, así mismo, podrá ser
ejercida por la madre, en representación del hijo, cuando sea el varón quien
manifieste su oposición a la inscripción”.
Por lo tanto, desde la perspectiva de la valoración jurídica del ejercicio de la
acción de reclamación de la paternidad, la manifestación de la voluntad del
varón no casado a la fecundación de su compañera con gametos de un
8

9. tercero constituye un acto de responsabilidad, que se equipara al de la
generación por vía natural.
IV- Fecundación póstuma
El art.9.2 de la Ley 14/2006 permita la fecundación póstuma , también
llamada post mortem , con gametos del marido de la usuaria , pero con cautelas ,
cumplidas las cuales , quedara determinada la filiación del hijo respecto del
fallecido , con sus correspondientes consecuencias , en particular en el ámbito
sucesorio , siendo llamado a la herencia del padre muerto.
El precepto exige el consentimiento del marido “para que su material
reproductor pueda ser utilizado en los 12 meses siguientes a su fallecimiento
para fecundar a su mujer”, plazo este en el que, por lo tanto, deberá realizarse la
fecundación.
La ausencia del consentimiento del varón a la fecundación post
mortem, no puede ser suplida por vía de la autorización judicial para satisfacer
las aspiraciones de la mujer de tener un hijo de su marido premuerto.
Dicho consentimiento podrá prestarse , no solo “ en escritura pública , en
testamento o documento de instrucciones previas” sino también en documento a
que se refiere el art.6.3 de la Ley , esto es , en documento privado , suministrado
por el centro autorizado , en el que se autoriza la fecundación de la mujer.
“El consentimiento para la aplicación de las técnicas en dichas circunstancias
podrá ser revocado en cualquier momento anterior a la realización de
aquellas”.
En el caso de la fecundación con gametos del conviviente , según el art.
9.3 de la Ley 14/2006 , el consentimiento prestado por este será considerado
como un escrito indubitado a los efectos de iniciar el expediente gubernativo ,
para la inscripción de la filiación natural del hijo , previsto en el art.49 de la LEC ,
sin perjuicio , de la acción de la reclamación judicial de paternidad , acción , que
podrá ser ejercitada por el hijo , en el caso de que en el expediente se
manifestare oposición por parte del Ministerio Fiscal o de parte interesada ,
probando que su padre manifestó en la forma legalmente prevista que su
9

10. material reproductor pudiera ser utilizado para fecundar a su compañera y que
dicha fecundación tuvo lugar o , al menos , se inició dentro de los 12 meses
siguientes a su fallecimiento.
La STSJ Cataluña, de 22 de diciembre de 2008, entiende que basta con que el
consentimiento del varón a la fecundación de su compañera pueda deducirse de
actos inequívocos, aunque no se haya firmado el documento ante el centro
autorizado.
Distinta de la fecundación póstuma de óvulos de la muer con material
reproductor de su marido o conviviente muerto, es la trasferencia post
mortem de embriones, ya fecundados a tiempo de un especifico
consentimiento de aquel a la misma.
En tal sentido , debería de interpretarse el art. 9.2 .II de la Ley 14/2006 ,
según la cual “ se presume otorgado el consentimiento a que se refiere cuando el
cónyuge supérstite hubiera estado sometido a un proceso de reproducción
asistida ya iniciado para la transferencia de embriones constituidos con
anterioridad al fallecimiento del marido”.
El legislador español de 2006 opta por admitir tanto la fecundación
artificial post mortem como la transferencia de pre embrión posterior al
fallecimiento del varón, eso sí, condicionadas a dos requisitos: el consensual y el
plazo temporal para la inseminación (12 meses).
Pero, sin duda, introduce una disparidad de trato entre una y otra
hipótesis en la medida en que rebaja o flexibiliza los requisitos para permitir la
transferencia de pre embriones, al menos el requisito del consentimiento. Es
decir, el legislador opta por facilitar la transferencia de pre embriones post
mortem.
Parece lógico que haya una disparidad de trato con la hipótesis de la
inseminación artificial post mortem, ya que los supuestos son muy distintos: en
la transferencia estamos ante un pre embrión ya constituido, un concebido y no
nacido, aunque sea in vitro y no en el útero.
En la transferencia de pre embriones hay un interés digno de proteger,
que consiste en el posibilitar el desarrollo de la vida del embrión a un no
implantado.
10

11. El Profesor De Verda , señala que antes de su implantación , el embrión
existe ya con individualidad propia , de modo que su transferencia al útero de la
madre no marca el comienzo de su vida , no supone un tránsito del no ser al ser ,
sino una nueva etapa del desarrollo de una vida ya iniciada.
El legislador , al facilitar que el pre embrión pueda ser implantado en el
útero de la madre y , por tanto , pueda seguir el curso de su desarrollo vital , es
coherente con la doctrina que puede extraerse , hasta el momento al menos del
Tribunal Constitucional , en el sentido de que este otorga una protección ,
aunque de menor intensidad , a la vida en las fases previas al mecimiento.
En las SSTC 75/1984 de 27 de junio (FJ 6), 57/1985 de 11 de abril (FJ 5),
212/1996 de 19 de diciembre (FJ 5) y 116/1999 de 17 de junio (FJ 9) se deduce
que el embrión y el feto no son titulares del derecho fundamental a la vida del
art. 15 CE. De modo que el reconocimiento de un derecho subjetivo al nasciturus
(concebido y no nacido implantado en el útero materno) se encuentra
supeditado a su nacimiento con vida, una vez producido el pleno
desprendimiento del seno materno (art.30 CC).
Una vez que se cumplen los dos requisitos exigido por el legislador para
la validez de la reproducción artificial post mortem, esto es, el consentimiento
del varón fallecido y el plazo temporal de dicha fecundación, se plantean dos
tipos de problemas:
1) El orden filiatorio, es decir, es necesario decidir quién es el progenitor
del niño y la clase de filiación.
El art. 7 de la Ley de 2006, ha sido objeto de una nueva redacción por la
disposición adicional 1ª de la Ley 3/2007 de 15 de marzo reguladora de la
rectificación registral, en la que se somete a especificaciones al art. 9 del texto
legal.
De su art. 9 se deduce que, una vez cumplido el doble requisito del
consentimiento del varón fallecido y el plazo temporal para la fundación, es
válida la reproducción artificial post mortem y de ahí deriva el reconocimiento
ope legis de la existencia de una relación jurídica entre el hijo nacido por la
11

12. aplicación de estas nuevas técnicas y el varón fallecido en cado de que este sea el
marido de la madre.
En el supuesto de que el fallecido sea el compañero more uxuorio de la
madre, la ley ofrece la posibilidad de iniciar los trámites oportunos para que se
declare la existencia de la relación jurídica entre el varón y el niño.
2) El orden sucesorio, tanto respecto a la atribución de derechos al niño en
la herencia del fallecido como respecto a la protección de los derechos
sucesorios de determinados parientes del difunto.
Si como hemos mencionado anteriormente, al nacido por técnicas de
reproducción asistida con consentimiento y en el plazo indicado se le reconoce
el status de hijo respeto del varón fallecido, por consiguiente, se le otorgan a este
todos los derechos derivados de tal condición y por tanto, al hijo nacido en estas
conciliaciones no se le puede privar de los derechos sucesorios.
Si se privase por el legislador a los hijos nacidos de la reproducción post
mortem de los derechos sucesorios, podría hablarse de inconstitucionalidad por
vulneración del art.14 CE porque se trataría a hijos genéticos del mismo padre y
de la misma madre de forma distinta en los que se refiere a materia de derechos
sucesorios.
Como el nacido por estas técnicas, es hijo del fallecido, debe tener los
normales derechos sucesorios ero no por la forma del nacimiento, sino por ser
igualmente hijo del causante.
12

13. V. Gestación por sustitución.
La gestación por sustitución conocida también como maternidad
subrogada o vientre de alquiler viene regulada por la Ley 14/2006, de 26 de
mayo, de técnicas de reproducción asistida.
Nos referimos con gestación por sustitución al contrato por el que una o
más personas, habitualmente una pareja comitente –homosexual o heterosexual,
casada o no- encarga a a una mujer que lleve a término la gestación y el
nacimiento de un hijo concebido mediante técnicas de reproducción asistida,
aportando o no su óvulo o sus gametos, a cambio de una prestación económica o
a título gratuito; por no poder gestarlo por diversas razones tales como
sanitarias o estéticas.
Tras el nacimiento, la parte comitente, quien encarga la gestación, es
quien se queda con el hijo, de manera que éste figura legalmente como hijo de la
persona o pareja que lo encargó, renunciando la madre portadora o sustituta a la
filiación materna que le corresponde por lo que no se considerará a ésta como la
madre biológica. .
Esta técnica difiere de la reproducción asistida en que los embriones
fecundados no se implantan en la madre biológica, como se realiza en la
reproducción asistida, sino en el útero de una mujer distinta, que cede o alquila
su vientre para que continúe en el embarazo y, una vez llevado a cabo el
alumbramiento, entrega el nuevo ser a la madre biológica
Este servicio pone en cuestión el tradicional concepto de maternidad,
basado en el protagonismo del parto como medio indubitado de determinar la
maternidad del nuevo ser.
Podemos encontrar distintas modalidades en la realización de la
maternidad subrogada:
• Maternidad gestante: La madre sustituta aporta sólo la gestación –
alquila su útero- para continuar con el embarazo de un embrión
fecundado con material reproductor de la madre contratante y de su
13

14. pareja. En este caso, la madre de alquiler es madre gestante, pero no
biológica.
• Maternidad biológica: La madre de alquiler cede no sólo su útero ,
sino también su óvulo, con lo que sería no sólo madre gestante sino
también genética o biológica del nacido.
• Maternidad por voluntad: La madre de alquiler cede sólo su útero y
el óvulo proviene de donante anónima.
Todos estos supuestos reflejan que la maternidad por sustitución conlleva
algo impensado en la fecundación por cópula natural: la disociación de la
maternidad.
Es por ello que encontramos distintas posiciones en los diversos países, así pues,
algunos de ellos, como Estados Unidos, Rusia, Reino Unido, Grecia, Ucrania, Israel
e India, dejan de lado el principio “Mater Samper certa est”, legalizando esta
práctica y atribuyendo la maternidad jurídica a la madre contratante, quedando
oculta la madre gestante, apoyando a la madre biológica y al principio de
vinculación emocional y afectiva de la madre con el nuevo ser.
En cambio, en otros países se prioriza el hecho del parto y otorgan la
maternidad a la madre gestante, prohibiendo la práctica de la gestación por
sustitución.
En este último grupo de países es en el que se encuentra España, así pues la Ley
14/2006, de 26 de mayo (así como su predecesora, la Ley 35/1988), ha
mantenido a toda costa la determinación de la maternidad por el hecho del parto
en las técnicas de reproducción asistida, debido a la estrecha relación psicofísica
de la gestante con el futuro descendiente durante los nueve meses de embarazo.
Por ello, la Ley es tajante al prohibir la técnica de maternidad por subrogación, a
título gratuito o a cambio de una prestación, y califica de nulo el contrato por la
que se lleve a cabo.
14

15. Respecto a esto último, es preciso analizar las razones por las cuales se
declara nulo el contrato de gestación por sustitución:
En primer lugar, podemos decir que dicho contrato es nulo por su objeto
(artículo 1271 Cc) porque se opone al principio de indisponibilidad del cuerpo
humano, al recaer sobre las facultades reproductivas y de gestación de la madre,
específicamente, sobre su útero. Se trata del alquiler o préstamo -en caso de ser
gratuito- de una función de la mujer, extra comercium, como es la maternidad,
que no puede ser objeto del tráfico jurídico.
Además, hay autores que piensan que transgrede la indisponibilidad del
estado civil de la persona, ya que trata de modificar las normas que determinan
la constitución de la relación jurídica paterno-filial y la atribución de la condición
jurídica de progenitor e hijo. Dichas normas revisten carácter imperativo y de
orden público, por lo que cualquier renuncia a la filiación materna por parte de la
madre gestante es un acto que incide sobre un aspecto que escapa a la autonomía
de la voluntad y, por tanto, en la que no cabe ni renuncia ni disposición.
En consecuencia, bajo cualquier forma y en todas sus modalidades , la
nulidad del contrato de gestación por sustitución impedirá la exigencia de lo
pactado, por lo que, ninguna de las partes está vinculada jurídicamente a realizar
o exigir lo acordado. Así pues, si la madre de alquiler decide quedarse con el hijo,
nada podrá hacer la mujer comitente que no podrá reclamar ni la entrega del
niño ni la devolución del dinero.
Podemos considerar, en consecuencia, dicha nulidad como una sanción
civil al contrato de gestación por sustitución.
Debemos hacer referencia a que otros autores, tienen una opinión
contraria a la nulidad del contrato ya que defienden la validez del mismo bajo
estrictas exigencias: que el contrato sea gratuito y la libre voluntad de la gestante
15

16. de abandonar al hijo, es decir sin admisión de la ejecución forzosa del contrato de
gestación para el otro.
Por otra parte, cabe indicar que la LTRHA prevé ciertas sanciones
administrativas específicas para los centros o servicios que realizan una técnica
que no está incluida en el anexo de la Ley o que no ha sido autorizada como
técnica experimental. Esta praxis se considera una infracción muy grave que
conlleva una multa pecuniaria y la clausura o cierre de los centros o servicios en
los que practiquen las técnicas no contempladas por la Ley ( 26.2.b.2º LTRHA).
Estas sanciones sólo se aplican si un centro autorizado en España lleva a cabo el
contrato de gestación por sustitución en territorio español; pero como en todos
los casos de los que se tiene noticia el centro médico no realiza directamente
dicho contrato, sino que actúa como intermediario para la realización de la
técnica en el extranjero,podría alegar , ex lege, su no inclusión en esta infracción.
Una vez, explicada la regulación y la consideración en el régimen jurídico
español de los contratos de gestación por sustitución, es necesario, hacer
referencia a cómo se determinará la filiación del nacido en caso de llevarse a cabo
la gestación por sustitución, al cual no podemos calificar como nulo.
El artículo 10 LTRHA contempla la posibilidad de determinar la relación
paterno-filial del nacido a través de los medios regulados en la legislación
española, permitiendo la inscripción del menor en el Registro Civil. El segundo
párrafo del precepto legal establece que la maternidad, de conformidad con el
principio paulino Mater Semper certa est, se determina por el parto a favor de la
madre gestante y sin tomar en cuenta ninguna otra consideración. Es decir, sin
importar si se ha llevado a cabo con el óvulo de la mujer comitente, o de una
donante o de si existe conflicto positivo: la madre gestante y la comitente quieren
asumir la maternidad, o negativo: ni la madre gestante ni la comitente quieren
asumir la maternidad, como si no se suscita ningún conflicto de asunción de la
maternidad.
16

17. En el caso de que la madre comitente sea la biológica (la madre sustituta
ha gestado el hijo con el material genético de la comitente) cabe plantearse si
esta o incluso la madre gestante, pueden impugnar su maternidad y si esta
misma acción la puede realizar el hijo para luego reclamar su verdadera
maternidad biológica. Respecto a esta problemática encontramos diversas
posiciones, pues hay autores que defienden la imposibilidad de que ello pueda
prosperar puesto que la Ley dispone que madre es la que da a luz, sin importar si
la madre biológica es otra persona. Aunque hay otras posturas como la de
QUESADA GONZALEZ quien considera que la madre comitente y el hijo pueden
impugnar la maternidad de la madre gestante y reclamar la maternidad
biológica, siempre que la primera no se oponga. Además, cuando el hijo impugne
ninguna de las dos madres oponga la aplicación del art. 10 de la citada Ley.
Mayor dificultad presenta la determinación de la paternidad, pues
deberemos distinguir si la madre gestante es soltera o se encuentra unida en
matrimonio.
En el primero de los casos, cuando la madre gestante sea soltera se
determinará únicamente la maternidad no matrimonial, quedando sin fijar la
paternidad. Para fijar esta última, habrá que tomar en cuenta dos posibles
situaciones:
Por un lado, que el varón comitente hubiera aportado su semen, en este
caso, es el padre biológico del nacido, tiene expedita la acción de reclamación de
la paternidad no matrimonial conforme a las reglas generales. Ello significa que
sólo podría entablar la acción si mantiene una relación familiar estable con el
nacido, aunque con la nueva interpretación hecha por los tribunales también
tendrá legitimación en caso de no existir posesión de estado de filiación.
De igual manera, el hijo también ostenta legitimación toda su vida para reclamar
la paternidad no matrimonial del varón contratante 133CC. y por tanto re o si la
fecundación artificial se llevó a cabo con donante anónimo.
17

18. Respecto de la madre gestante podrá reclamar la paternidad al padre
biológico y en representación del hijo menor o incapaz.
Por otro lado, si la fecundación artificial se hubiera llevado a cabo con
semen de donante, y este se encontrara protegido por el anonimato y la
imposibilidad de determinar la filiación a su favor; el varón comitente, al no ser
el padre biológico del nacido, no podrá acogerse a la disposición 10.3 de la Ley.
Sin embargo, es posible que su paternidad se establezca extrajudicialmente, si
media el reconocimiento de la filiación.
Además, también parece posible la aplicación de las deposiciones especiales del
art. 8.2 que regulan la fecundación artificial en pareja no casada. De esta manera
el documento donde consta el consentimiento que el varón comitente otorgó
antes del uso de la técnica para que la mujer gestante sea fecundada con el
gameto de un tercer, se consideraría un escrito indubitado a efectos de
determinar la paternidad extramatrimonial según arts. 1220.2CC y 49 LRC.
Ahora bien el art.8.2 LTRHA también permite la determinación de la paternidad
vía acción de estado donde el citado documento constituye la prueba
fundamental para determinar la paternidad voluntarista del comitente.
Sin embargo, como el legislador no ha establecido un proceso de reclamación de
paternidad especial para esta filiación basada en la voluntad ha de entenderse
que deben de aplicarse las normas generales para determinar el círculo de
personas que ostentan legitimación activa y los plazos preclusivos a los que se
somete la acción.
Cuando la madre de alquiler estuviere casada y no separada judicialmente
o de hecho, la situación se complica más aún por la vigencia de las presunción de
paternidad. Esta presunción actúa automáticamente, por tanto, la paternidad
queda determinada a favor del marido de la gestante, pese a no ser el padre
biológico del nacido y aunque no haya consentido que su mujer lleva a cabo la
maternidad por sustitución y se fecunde con semen de un tercero.
No obstante esta paternidad matrimonial podrá ser impugnada por el propio
marido 136 CC o por el hijo 137CC- Este incluso podrá entablar acción mixta
18

19. siempre que la fecundación se haya llevado a cabo con semen del varón
comitente.
El padre biológico del nacido podrá reclamar la paternidad no
matrimonial e impugnar la matrimonial, tenga o no posesión d e estado, debido
al art. 133 que viene efectuando los tribunales. También puede esperar a que el
marido o el hijo impugnen la paternidad matrimonial y proceder a reconocer la
filiación. Por último si la fecundación se ha llevado a cabo con semen de donante,
el varón comitente deberá esperar a que la paternidad matrimonial será
impugnada y proceder a determinar su paternidad por reconocimiento o por
expediente registral.
Es menester precisar que estos criterios de determinación de una filiación
derivada d un contrato de gestación por sustitución se aplicarán cuando se tenga
realmente conocimiento de que el hijo ha sido concebido mediante esta técnica.
Cuando quien encarga dicha gestación es un matrimonio de varones, la
paternidad podría determinarse únicamente a favor del varón que contribuyó
con su semen, más no a favor de su cónyuge salo que este lo adopte
posteriormente lo que conllevaría a un fraude de ley.
Si quien encarga la gestación es un matrimonio de mujeres, resultará
imposible que la filiación se determine a favor de alguna de ellas, a pesar de que
una haya prestado su gameto, la maternidad se determina siempre a la gestante.
No se podrá aplicar el art. 8.2 para determinar la maternidad voluntarista de una
de las contratantes puesto que artículo sólo se aplica a un apareja heterosexual
no casada.
Por último, comentaremos lo que en la práctica sucede, pues son
numerosos los casos en las que las parejas estériles o formadas por miembros
del mismo sexo acuden a países donde está permitida la gestación por
sustitución, donde conciertan un contrato de útero de alquiler y una vez nacido
19

20. lo registran en el Registro Consular como si fuera suyo, práctica que es
totalmente contraria al artículo 10.1 de la Ley 14/2006.
Sin embargo, la Instrucción de la DGRN de 5 de octubre de 2010 mantiene
una discutible posición sobre la materia.
Pues por un lado, afirma que “en ningún caso se admitirá como título apto para la
inscripción del nacimiento y filiación del nacido, una certificación registral
extranjera o la simple declaración, acompañada de certificación médica relativa
al nacimiento del menor en la que no conste la identidad de la madre gestante”.
Por el contrario, sí que se admite la inscripción en los Registros civiles consulares
de los hijos nacidos mediante gestación por sustitución, cuando al menos, uno de
los solicitantes sea español y se presente ante el encargo del Registro una
resolución judicial, puesto que se considera que con este requisito, controla el
cumplimiento de los requisitos de perfección y contenido del contrato respecto
del marco legal del país donde se ha formalizado, así como la protección de los
intereses del menor y de la madre gestante. En especial, permite constata la
plena capacidad jurídica y de obrar de la mujer gestante, la eficacia legal del
consentimiento prestado por no hacer incurrido en error sobre las
consecuencias y alcance del mismo, ni haber sido sometida engaño, violencia o
coacción o la eventual previsión y/o posterior respeto a la facultad de revocación
del consentimiento o cualesquier otros requisitos previstos en la normativa legal
del país de origen. Igualmente, permite verificar que no existe simulación en el
contrato de gestación por sustitución que encubra el tráfico internacional de
menores.
Esta resolución judicial deberá ser objeto de exequátur excepto si los
Convenios Internacionales disponen otra cosa.
Esta solución podría en definitiva encubrir un fraude de ley, fomentando
un turismo reproductivo.
20

21. Por último y por simple interés, comentaremos que esta solución fue
inaplicable al caso de la SAP Valencia de 23 de noviembre de 2011, por la cual la
Audiencia Provincial de Valencia, consideró que los requisitos de la IDGRN no
estaban presentes en el caso, confirmó la de la instancia inferior que hizo lugar a
la demanda interpuesta por el ministerio fiscal y ordenó dejar sin efecto la
inscripción.
La SAP de Valencia mantiene que existen importantes obstáculos a la
inscripción en el Registro Civil español de la filiación pretendida, aún sin exigir
que la decisión extranjera coincida con la que se hubiera adoptado aplicando el
Derecho español. Estos obstáculos radican en la infracción por la certificación
registral californiana del orden público internacional español (art.954.3 LEC).
Incluso, para la SAP de de Valencia, “puede considerarse al artículo 10 LTRHA
como una norma de policía, en el sentido del artículo 9 del Reglamento CE
593/2008, del Parlamento Europeo y del Consejo de 17 de junio de 2008, sobre
la Ley aplicable a las obligaciones contractuales: una disposición cuya
observancia un país considera esencial para la salvaguardia de sus intereses
públicos, tales como su organización política, social o económica, hasta el punto
de exigir su aplicación a toda la situación comprendida dentro de su ámbito de
aplicación”.
Por último niega que la negación de la inscripción de la filiación sea contraria al
interés superior del niño, la SAP de Valencia ya que se opone a que dicho
principio sirva para como excusa para dar cabida, en el ordenamiento jurídico
español, a una filiación derivada de un convenio de gestación por sustitución que
es nulo por aplicación directa del artículo 10 de la citada ley.
21

22. BIBLIOGRAFÍA
Autor, iniciales (año). Título del libro. Lugar de la publicación: Editor.
• Coord.J.R de Verda y Beamonte 2013,Manual de Derecho Civil IV Derecho
de Familia, Tirant Lo Blanch, Valencia, 2013.
• Thomson Aranzadi, Filiación,Primera Edición 2007.
• Alma María Rodríguez Guitián, Tirant lo Blanch, Reproducción artificial
post mortem,Valencia 2013.
• -De Verda y Behamonte, J.R, “Libertad de procreación y libertad de
investigación (Algunas reflexiones a propósito de las recientes leyes
francesa e italiana sobre reproducción asistida)”, la Ley, núm. 6161, 4 de
enero de 2005.
• Maricela Gónzales Pérez de Castro, La verdad biológica en la
determinación de la filiación, DYKINSON, Madrid 2013.
• Eleonora Lamm, Gestación por sustitución, ni maternidad subrogada ni
alquiler de vientres, Observatori de Bioètica i Dret,Barcelona 2013
22