1. JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL
REVISTA DE ANÁLISIS ESPECIALIZADO DE JURISPRUDENCIA,
TOMO 14, AGOSTO 2009, pp. 239-253
Alberto HUAMÁN ÓRDOÑEZ (*)
La“simple vía de hecho”como no acto:
Un estudio preliminar o una
provocación
Control de la voie du fait en sede constitucional
SUMARIO
I. A modo explicativo. II. Hecho administrativo y vía de hecho. Capital distinción entre
el acto y el hecho administrativo. III. La vía de hecho no es un acto en los términos de
la Ley del Procedimiento Administrativo General; es únicamente, una actuación admi-
nistrativa. IV. Elementos configurativos de la vía de hecho. V. El surgimiento de la vía de
hecho como figura administrativa. VI. La presencia de una sola sentencia constitucional
referida a la vía de hecho sin cubierta administrativa o “simple vía de hecho” explica el
poco desarrollo e importancia que se le viene dando a esta institución. Un alegato. VII.
En amparo constitucional: ¿se hace necesario agotar la vía previa y exigir un plazo para
presentar la demanda tratándose de la “simple vía de hecho”? VIII. Líneas finales.
Reseña
En el presente artículo, el autor realiza un estudio introductorio sobre la institución admi-
nistrativa denominada “simple vía de hecho” a efectos de establecer cuáles son sus elemen-
tos configurativos, el desenvolvimiento que ha recibido en sede nacional y extranjera, como
también la relación que conlleva esta institución en el proceso constitucional de amparo.
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA
Informe Especial
I. A MODO EXPLICATIVO:
Aquello que nos anima, esta vez, a escribir sobre la denominada “simple vía de hecho” es la defi-
ciencia que esta figura administrativa ha recibido en el Perú en cuanto a su estudio, dado que no hay
un trabajo que la haya abordado, salvo honradas excepciones que se traerán a cuenta en su momento.
––––––––––
(*) Abogado por la Universidad Nacional “Pedro Ruiz Gallo” de Lambayeque, Perú, en ejercicio de la defensa libre. Con estu-
dios de Especialización en Administración de Recursos Humanos en el Instituto Peruano de Administración de Empresas
(IPAE)-Chiclayo. Correo electrónico: sieyes10@hotmail.com
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Es más, ni siquiera se conoce la afirmación
como tal del término cuando se ha efectuado una
previa revisión de los textos de la materia.
El detalle que encierra interesarnos por
aquella figura del Derecho Administrativo es
con el fin de advertir que el acto o resolución
de corte administrativo no es la única forma en
que se expresa el poder de la Administración,
asumiendo que la ocurrencia de actuaciones
administrativas en vía simple, pueda ser eviden-
ciada a través de la gran mayoría de la actuación
administrativa lesiva de derechos del adminis-
trado, que son objeto del ejercicio del derecho
de contradicción administrativa de la Ley Nº
27444, la Ley del Procedimiento Administra-
tivo General (LPAG) o de cuestionamiento a
través de procesos constitucionales del Código
Procesal Constitucional (CPConst.), en con-
creto con el amparo, y el contencioso adminis-
trativo, cuya regulación está a manos de la Ley
Nº 27584, Ley reguladora del Proceso Conten-
cioso Administrativo (LPCA).
En la doctrina nacional la referencia más pun-
tual y por todo tangencial a la vía de hecho ad-
ministrativa se encuentra en HUAPAYA TAPIA
por cuanto el tema no ha sido objeto de sesudo
tratamiento a nivel de la doctrina y aún más de la
jurisprudencia administrativa, sino salvo algunas
aproximaciones, como la de MORON URBI-
NA que identifica la vía de hecho en los artículos
1,2,2 y 239,5 de la LPAG.
No queremos sorprender a nuestros lectores
sosteniendo que la figura iusadministrativa no
cuenta con estudios respecto de sus elementos,
su propia configuración o definición, etc., sino
en que los trabajos existentes no han sido dedi-
cados por entero a ella, dado el privilegio que
todavía ostenta el acto administrativo en cuanta
investigación, sea de corte doctrinal como juris-
prudencial existe.
Este autor señala: “(…) la denominada vía de
hecho administrativa, es una patología aún más
grave que la inactividad. Si se parte del concepto
que la actuación material de ejecución de actos
y decisiones administrativas, es en principio una
actuación irrelevante para el derecho, cuando di-
cha actuación material no se sustenta en un acto
administrativo, o transgrede el ordenamiento ju-
rídico durante su ejecución, adquiere relevancia,
puesto que se convierte en una «vía de hecho ad-
ministrativa» o una actuación material radical-
mente ilegítima de la Administración Pública”(1)
.
Hecha esta justificación podemos llegar a de-
cir que este estudio que hoy se brinda a nuestros
lectores no es un estudio en definitiva sino que
trata de introducirse, en la figura misma, con la
intención de poder servir de pivote a la investi-
gación sobre ella y su identificación sobre situa-
ciones del día a día entre el administrado y la
Administración.
II. HECHO ADMINISTRATIVO Y VÍA
DE HECHO. CAPITAL DISTINCIÓN
ENTRE EL ACTO Y EL HECHO AD-
MINISTRATIVO:
En principio, en el mundo del Derecho Ad-
ministrativo, la Administración para la realiza-
ción de sus tareas (rectius “cumplimiento de sus
fines”) cuenta con los actos administrativos y los
hechos administrativos para la concretización de
por ella decidido.
Apunta sobre esto el argentino GORDILLO
señalando que “los actos son las decisiones, de-
claraciones o manifestaciones de voluntad o de
juicio; que los hechos son las actuaciones mate-
riales, las operaciones técnicas realizadas en ejer-
cicio de la función administrativa. Si bien gene-
ralmente los hechos son ejecución de actos (en
cuanto dan cumplimiento o ejecución material
a la decisión que el acto implica), ello no siem-
––––––––––
(1) HUAPAYA TAPIA, Ramón A.: Tratado del Proceso Contencioso Administrativo. Jurista Editores E.I.R.L., 1ª edición,
Lima, 2006, p. 514.
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pre es así y pueden presentarse actos que no sean
ejecutados o hechos realizados sin una decisión
previa formal. La distinción entre acto y hecho
no siempre es fácil, en la práctica, por cuanto el
hecho también en alguna medida es expresión de
voluntad administrativa; pero en líneas generales
puede afirmarse, entonces, que el acto se caracte-
riza porque se manifiesta a través de declaracio-
nes provenientes de la voluntad administrativa y
dirigidas directamente al intelecto de los admi-
nistrados a través de la palabra oral o escrita, o
de signos con un contenido convencional o ideo-
gráfico (el gesto del agente de tránsito al elevar el
brazo para detener el tránsito; las señales usuales
de tránsito, tales como flechas, círculos, etc.); el
hecho, en cambio, carece de ese sentido mental
y constituye nada más que una actuación física o
material. Si bien de algunos hechos o actuaciones
materiales de la administración podemos dedu-
cir cuál ha sido la voluntad que los ha precedido
(del hecho de que se haya colocado una barrera
en una calle, podemos deducir que se la ha que-
rido cerrar al tránsito; del hecho de que se quite
la barrera deducimos que se ha decidido abrirla
nuevamente), no por ello habrá allí un acto. Para
que exista acto es necesario que encontremos esa
declaración de voluntad o conocimiento que se
manifiesta intelectivamente y no a través de su
directa ejecución”(2)
.
Como se puede ver de la cita extraída, el de-
talle de todo está en que la Administración no
sólo guía su actuación por medio del clásico ins-
tituto del acto administrativo que es la forma más
usada para exteriorizar su voluntad, sino también
por operaciones ya no intelectuales (rectius, el
acto administrativo), vale hablar de operaciones
materiales, operaciones estas que tienen por in-
tención gravitante el hacer realidad lo decidido
por la Administración. Entonces, para acometer
sus fines obvios de claro servicio al interesado, los
poderes administrativos hacen pues uso de una
La Administración no sólo guía
su actuación por medio del clásico
instituto del acto administrativo que
es la forma más usada para exteriorizar
su voluntad, sino también por
operaciones ya no intelectuales (rectius,
el acto administrativo), vale hablar de
operaciones materiales, operaciones
estas que tienen por intención
gravitante el hacer realidad lo decidido
por la Administración.
––––––––––
(2) GORDILLO, Agustín: Tratado de Derecho Administrativo, Tomo III: El acto administrativo, Fundación de Derecho
Administrativo, 9ª edición, Buenos Aires, 2007, p. III-2 y III-3.
fuerza intelectiva (de allí que esta fuerza se mate-
rialice desde un procedimiento, también de sen-
tido administrativo, para generar un acto) como
de una fortaleza material, tendiente a volcar en
el plano de la realidad aquello decidido por los
agentes públicos.
Tener como norte en el ámbito de actuación
de lo administrativo ha sido siempre la primacía
del acto administrativo.
En otras palabras, la consideración que el
acto de tal índole es la declaración volitiva de
la Administración para la producción de efec-
tos jurídicos sobre los administrados en una si-
tuación concreta, declaración que de ordinario
viene acompañada de otro elemento más de la
actuación de la Administración que es su mate-
rialización en el plano de la realidad es la con-
sideración más recurrente, acto administrativo
que de corrido encierra para su volcamiento en
la realidad una ejecución material, ejecución a
la cual la doctrina concibe con el nombre de he-
cho administrativo y que a diferencia del acto
administrativo puede tener o no efectos o reper-
cusiones jurídicas.
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4. La “simple vía de hecho” como no acto: Un estudio preliminar o una provocación
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GORDILLO, citado una vez más, ha hecho
ya cardinal distinción entre acto y hecho admi-
nistrativo.
En la voz de dicho autor los segundos, rectius,
los hechos administrativos pueden tener conno-
tación jurídica como no jurídica. Los primeros,
los hechos no jurídicos “son todas las actuaciones
materiales de la administración que no producen
un efecto jurídico directo; el profesor da su clase
parado o sentado, o camina durante la misma; el
agente de policía lleva un expediente de la comi-
saría al juzgado, el ordenanza barre el aula o trae
café”(3)
; en tanto, los hechos jurídicos revisten un
efecto jurídico directo: “la posesión de una cosa
determinado tiempo, es un hecho que produce el
efecto jurídico de que esa cosa sea adquirida por
prescripción; el agente de policía que me detiene
sin una decisión previa, produce a través de este
hecho distintos efectos jurídicos: hace nacer una
responsabilidad para él y para la administración
y me da el derecho de reclamar indemnización;
el agente policial que se lleva un coche mal es-
tacionado, pero lo hace con negligencia tal que
le produce un daño, comete un hecho que pro-
duce también el efecto jurídico de hacer nacer
un derecho a indemnización del propietario del
vehículo, etc.”(4)
.
Como es apreciado acto y hecho, ambos ad-
ministrativos, se necesitan mutuamente.
El hecho administrativo en la sustentación del
argentino DROMI configura como “toda activi-
dad material traducida en operaciones técnicas
o actuaciones físicas ejecutadas en ejercicio de
la función administrativa, productora de efectos
jurídicos directos o indirectos”(5)
. A su vez el co-
lombiano RODRÍGUEZ respecto de los hechos
administrativos califica a estos como “aquellos
fenómenos, acontecimientos o situaciones que se
producen independientemente de la voluntad de
la administración, pero que producen efectos ju-
rídicos respecto de ella. Por ejemplo, un acciden-
te causado por un vehículo de la administración;
el derrumbamiento de un edificio de la adminis-
tración”(6)
.
El argentino LOWENROSEN es quien ad-
vierte, al igual que muchos autores argentinos
que han estudiado el fenómeno del hecho ad-
ministrativo, que la manifestación al exterior de
lo decidido por la Administración se expresa a
través de actos y hechos. En la cita que sigue se
explica LOWENROSEN: “La Administración
se expresa a través de hechos y Actos. Son éstos
el vehículo mediante el cual trasunta su accio-
nar. La Administración Pública, a través de sus
Órganos Jurídicos y Entes dependientes, realiza
múltiples actividades, a raíz de las cuales genera y
ejecuta innumerable cantidad de:
- Hechos o actuaciones materiales, que pue-
den o no implicar –frente a (o) en los particula-
res- la creación, alteración o sustitución de status
jurídicos.
- Actos, los cuales pueden o no tener efectos
y connotaciones jurídicas, sean éstas internas o
externas”(7)
.
Los hechos de la Administración o hechos ad-
ministrativos se encuentran descritos como todas
las actividades materiales de los órganos de la Ad-
ministración: No cabe calificarles en un sentido
positivo o favorable o, a contraparte, negativo o
gravoso para el administrado. Ingresa aquí la con-
sideración de DROMI cuando sostiene que el
hecho en sí mismo no calificaba positiva o nega-
tivamente en su propia generación, a menos que
––––––––––
(3) GORDILLO, Agustín: Op. Cit., p. III-2 y III-3.
(4) GORDILLO, Agustín: Op. Cit., p. III-2 y III-3.
(5) DROMI, Roberto: Derecho Administrativo, Ediciones Ciudad Argentina, 6ª Edición, Buenos Aires, 1997, p. 213.
(6) RODRÍGUEZ, Libardo: Derecho Administrativo, Editorial Themis, Bogotá, 2000, p. 195.
(7) LOWENROSEN, Flavio I: Práctica de Derecho Administrativo. Modelos comentados. Legislación. Ediciones Jurídicas,
1ª edición, Lima, 2004, p. 15.
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JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL
la exteriorización de la voluntas administrativa
adquiera un cariz contrario a la juridicidad del
actuar de los poderes públicos, con lo cual la ac-
tuación material administrativa adquiere ribetes
de antijuridicidad pasando a lo que es señalado
como vía de hecho. Allí y por todo, no se estará
en el terreno de los hechos administrativos y sí en
el de la vía de hecho. Será de allí para adelante que
la nota de ausencia de juridicidad (ilegitimidad
actuativa administrativa en el clásico lenguaje del
Derecho Público francés) es lo que permite grafi-
car la presencia ya no de un hecho administrativo
sino de la vía de hecho administrativa.
El grado sumo de su personalización es un ac-
tuar material contrario al Derecho, un hecho ad-
ministrativo no sujeto al mandato del servicio al
interés público y que afrenta derechos subjetivos
e intereses legítimos de los ciudadanos con trans-
gresión del orden jurídico; afectación ésta última
que no se queda en la vulneración en la Ley for-
mal o norma parlamentaria sino en todo el con-
junto normativo empezando desde la Constitu-
ción y los derechos fundamentales y luego de ello
en las normas subsiguientes (todo jurídico).
Ya afirma desde el Derecho Administrativo
chileno CALDERA DELGADO que cuando
en la realización de las actuaciones de la Admi-
nistración se afectan los requisitos que hacen
válido el actuar administrativo, en especial el
elemento competencia con el cual ha de actuar
el personal de la Administración, estaremos
ante la vía de hecho. Por eso es que argumen-
ta CALDERA DELGADO: “Si este requisito
esencial -haciendo referencia a actuación in-
competente o ausente de atribución legal- no
se diere no estaríamos en presencia de un acto
administrativo, sino que tendríamos una simple
vía de hecho, dado que ni siquiera habría un
acto administrativo nulo sino que, aún más, no
habría acto administrativo alguno”(8)
.
Con todas las explicaciones asumidas desde
la doctrina, podrá notarse que la vía de hecho
es aquella actuación no intelectiva lesiva de de-
rechos del administrado que puede apartarse del
procedimiento previamente seguido o que puede
ejecutar aquello que no ha sido materia de previo
procedimiento. Siendo parte del hecho adminis-
trativo, no es producto de la actividad de pura
operación mental de los agentes públicos desti-
nada a hacer efectivo lo gestado en el acto o en ge-
neral en actuaciones administrativas, asumiendo
lo señalado en el sentido de que es ya coloquial
entender que un acto administrativo está conte-
nido en una resolución cuando ello no siempre es
así; sino más bien material aunque revestida de
antijuridicidad, siendo precisamente la presencia
de éste último contenido (antijuridicidad) el que
permite la diferenciación hecho administrativo y
vía de hecho administrativa.
III. LA VÍA DE HECHO NO ES UN ACTO
EN LOS TÉRMINOS DE LA LEY DEL
PROCEDIMIENTO ADMINISTRATI-
VOGENERAL;ESÚNICAMENTE,UNA
ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA:
Para el caso peruano, la mención al hecho
administrativo como parte del conjunto de la
actividad administrativa lo encontramos en el ar-
tículo 1 de la LPAG, norma donde el Legislador
se apresura a no asignarle la calidad de acto ad-
ministrativo tanto como al hecho administrativo
con mayor fundamento de causa a la vía de hecho
y dentro del seno de ésta última a la “simple vía de
hecho” cuando señala que, en el artículo 1, 2,2,
no califican en el esquema de acto administrati-
vo, los comportamientos y actividades materiales
de las entidades públicas.
En la referencia al hecho administrativo y la
vía de hecho podemos citar a MORÓN URBI-
NA, autor que señala con toda puntualidad la ex-
––––––––––
(8) CALDERA DELGADO en la cita de HINOSTROZA MINGÜEZ, Alberto: Proceso Contencioso Administrativo.
Análisis sistemático de la Ley Nº 27584. Gaceta Jurídica S.A., 1ª edición, Lima, octubre 2003, p. 17.
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clusión como actos administrativos en los térmi-
nos del artículo 1 de la LPAG del primero como
de la segunda de las figuras señaladas cuando por
tal norma se precisa el concepto de esta figura.
La línea de la consideración de actos adminis-
trativos considera como tales a las declaraciones
con efectos jurídicos, dictadas al amparo del De-
recho Público, descartando en unión de la teoría
declaracionista acogida en la LPAG, como bien
lo hace ver tal norma al hecho y a la vía de hecho
administrativos.
Existe por lo expuesto expresamente una pre-
visión en el mismo artículo 1 de la LPAG que
descalifica como actos administrativos a:
1. Los actos de administración interna o lla-
mados en doctrina “actos de administración”,
tendientes a regular las actividades en el propio
seno de los cuerpos administrativos (artículo 1,
2,1 de la LPAG) y
2. Las actuaciones materiales administrativas
legítimas (artículo 1,2,2 de la LPAG) que son co-
nocidas como hechos administrativos.
3. Las actuaciones materiales administrativas
ilegítimas (artículo 1, 2,2 de la LPAG), contra-
parte del hecho administrativo; actuaciones que
bajo el epígrafe general de vía de hecho, admiten
una dualidad:
3.1. Las actuaciones de ejecución de actos
administrativos contraventores de principios o
normas del sistema jurídico (artículo 1, 2,2 de
la LPAG), precisión cuyo entendimiento no se
ubica, con todo detalle que motiva curiosidad,
en la misma norma del procedimiento general,
sino que, que se encuentra en el artículo 4,4 de
la LPCA agrupada ahora en su Texto Único Or-
denado.
3.2.Asícomoalallamada“simplevíadehecho”
(artículo 1, 2,2 de la LPAG), previsión que denota
la actuación en entero material no sustentada en
acto administrativo como es la descripción del ar-
tículo4,3delaLPCA,descripciónpuntualqueno
la tiene, para nuestro orgullo, la Ley Nº 29/1998
del 13 de julio, Ley reguladora de la Jurisdicción
Contencioso Administrativa (LJCA) donde pues
el Legislador procesal deja a la doctrina el trabajo
de identificar al instituto en mención.
Explica pues MORÓN URBINA: “La exi-
gencia de la cobertura de una declaración formal
delasentidades,paraalcanzarlacategoríadeactos
administrativos, hace que sean excluidos los com-
portamientos materiales o simplemente hechos
administrativos subjetivos a que se refiere el nu-
meral 1.2.2. [de la LPAG], esto es toda actuación
física u operativa de los órganos administrativo
que produce la adquisición, modificación, trans-
ferencia o extinción de relaciones jurídicas. Por
ejemplo, la demolición de un edificio, la activi-
dad de inspección, la entrega de una notificación,
la pérdida de un expediente, etc. Estos comporta-
mientos no son vías de hecho, que es un término
reservado para aquellos comportamientos mate-
riales de los órganos administrativos, gravemente
antijurídicos, como el comportamiento material
lesivo a un derecho fundamental, o la puesta en
ejecución de un acto administrativo cuando no
se encuentre expedito para ello. (Art. 239.5 [de
la LPAG]) Como se puede apreciar, la norma se
limita a establecer que el comportamiento mate-
rial no constituye acto administrativo, pero ello
no lo excluye de su regulación por la Ley, como
sucede con el comportamiento dirigido a la eje-
cución o a la transmisión de conocimiento de un
acto, y en general los actos internos que deben
respetar las reglas del Titulo Preliminar”(9)
.
La interrelación hecho administrativo-vías de
hecho no se puede en ninguna forma negar.
Hemos podido mostrar que la Administra-
ción cuenta con un cúmulo de actuaciones admi-
––––––––––
(9) MORÓN URBINA, Juan Carlos: “Los actos administrativos en la Ley del Procedimiento Administrativo General”. En:
Derecho & Sociedad. Revista editada por estudiantes de la Facultad de Derecho de la PUCP, Nº 17, Lima, p. 32.
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nistrativas, que van desde la estrella del Derecho
Administrativo con el acto (envuelta en el epí-
grafe resolución administrativa, aunque no todo
acto administrativo, deba tener la cubierta de
una resolución) hasta llegar junto a otras figuras
al hecho administrativo y dentro de él, a las vías
de hecho (en tanto figura general que admite una
dualidad basada con buen interés en la ausencia
total: “simple vía de hecho”, o no, de procedi-
miento previo: vía de hecho). La cuestión para
la delimitación del hecho administrativo como
lo pone en evidencia toda la doctrina argenti-
na y peruana, además de colombiana ya citada,
es productiva. Entonces, en la construcción del
conjunto de la visión tratada, la vía de hecho
permite ser calificada para todo el desarrollo de
nuestra investigación como el hecho administra-
tivo antijurídico o ilegítimo de efectos jurídicos
contrarios al Derecho y será un no acto; y si una
actuación administrativa como lo son además los
contratos de la Administración, los reglamentos,
los actos de administración interna, lo que per-
mite su fiscalización en sede jurisdiccional.
Tiene toda razón la norma del procedimien-
to administrativo general del Perú, la LPAG,
cuando no hace ingresar a la vía de hecho (y aún
más a la “simple vía de hecho”) como acto admi-
nistrativo; en otras palabras, la vía de hecho al ser
derivada de hecho administrativo, es un no acto
administrativo y siendo así debe ser entendida
como actuación administrativa.
Es pues una forma de actuar de la Adminis-
tración. Eso es todo.
IV. ELEMENTOS CONFIGURATIVOS DE
LA VÍA DE HECHO:
Habiendo delimitado la figura de la vía de
hecho, tras haberse detenido en el análisis de los
hechosadministrativos,correspondeahorahacer
mención de los elementos que dan pie a la vía de
hecho como institución del Derecho Adminis-
trativo. Ahora, para nosotros, son notas medu-
lares para la identificación de la vía de hecho, lo
cual en modo alguno es impedimento para que
se denoten otros que contribuyan a su identifica-
ción como actuación administrativa ilegítima:
1. La intervención de un agente público, esto
es de un funcionario o servidor público para que
el hecho administrativo dotado de lo ilegítimo
califique como vía de hecho.
2. Un actuar que, de por sí, se opone al ius, al
Derecho; esto es un actuar antijurídico. Nótese
que la expresión de antijuridicidad no se limita al
agravio de la Ley (v. gr., exceso de poder) sino a la
grave afectación del orden jurídico en su totali-
dad, lo cual pone a la Constitución por delante
3. Tal oposición se patentiza en la afectación
de las normas jurídicas de manera manifiesta:
irregularidad grosera en palabras del administra-
tivista francés LAUBADÈRE.
4. Tal afectación se dirija a los derechos subje-
tivos e intereses legítimos de los administrados.
Los elementos que se muestran son produc-
to de un consenso ya que la doctrina española,
que es la que ha estudiado el tema en las voces
de GONZÁLES PÉREZ, LÓPEZ MENUDO
y SAINZ MORENO, ha esbozado diversos ele-
mentos, elementos que no obran en comunión
sino en discrepancia, lo cual hace más oscuro
todo ánimo de estudio de la figura y de su iden-
tificación en el ámbito académico como juris-
prudencial. Es así que ellos alimentan la visión
e identificación de una actuación administrativa
material ausente de ribetes procedimentales o
trastocadores del mismo y por todo ello, lesiva
de los derechos e intereses de los administrados.
V. EL SURGIMIENTO DE LA VÍA DE HE-
CHO COMO FIGURA ADMINISTRA-
TIVA:
No hay duda alguna que la vía de hecho como
figura del Derecho Administrativo debe su na-
cimiento a los Tribunales y no al Legislador ni
a la doctrina. Siendo, entonces, una creación
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8. La “simple vía de hecho” como no acto: Un estudio preliminar o una provocación
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pretoriana o jurisprudencial debemos señalar
que será Francia la Nación donde nace la figura,
creación que identifica a la actuación en vía de
hecho como una manifestación de que los entes
de la Administración en dicha forma actuativa
no actúan como pouvoir pùblic o poder público
sino como cualquier privado dentro de los llama-
dos “actos de gestión”, actos donde la actividad
de la Administración se circunscribe a asimilarla
a aquella que realiza tal cual fuera un particular y
no un poder público.
Interesante es explicar que en la nación gala,
el papel de los Tribunales respecto de la vía de
hecho ha sido en primera línea para la defensa
del derecho a la propiedad frente al desvío del
poder de policía y reglamentación de la Admi-
nistración y luego, mucho más tarde, a obrado su
comprensión a otros derechos, incluidos los de
construcción constitucional.
Tal la exposición del apartado anterior, la asi-
milación de la figura a la ausencia de juridicidad
o ilegitimidad es lo que distingue el hecho admi-
nistrativo de la vía de hecho.
Ahora debemos señalar que siendo Francia la
patria de la figura iusadministrativa tratada, la vía
de hecho se ha dirigido a la ilegalidad manifies-
ta y grosera de la que ya nos hablaba ya LAFE-
RRIÈRE como se ha señalado al hacer el detalle
de sus elementos de configuración.
Francia es madre de la institución de la vía
de hecho, como lo es de las principales y me-
dulares del Derecho Administrativo. Su crea-
ción respondió a un esquema de corte práctico
para oponerla a la actuación secundum ius, esto
es a la actuación plenamente de derecho don-
de escrupulosamente se respetaba el cumpli-
miento de requisitos del acto administrativo,
como por ejemplo, la competencia del agente
público, la finalidad pública, por citar los in-
gredientes principales, lo que lleva al mismo
LAFERRIÈRE a hablar de ella con toda con-
tundencia como “una salida de los poderes de la
Administración”(10)
.
En la construcción de la vía de hecho, es ésta
pues un modo de actuación donde la Adminis-
tración Pública sale por la puerta falsa de la lega-
lidad (usada en el contexto del Derecho Público
en el que la institución ve la luz) y de la legitimi-
dad de su poderío.
Tan apegada Francia, a un esquema de exi-
gente requerimiento de las formas en el Derecho
Administrativo se veía atada de manos ante ac-
tuaciones groseras cuyo encajonamiento a la no
existencia de un acto no llegaba a convencer a los
Tribunales; antes bien serán estos los que acogen
la construcción de la vía de hecho para poder
ejercer un control sobre esta actuación material
salpicada de ilegitimidad cuando ella supone,
como es la nota de lo rescatado por la judicatura,
un atiente aux libertés individuelles, es decir un
atentado a las libertades públicas y donde el juz-
gador se convierte en el garante de los derechos
de la libertad. Han sido pues los Tribunales de
justicia los que se han tomado el trabajo de cons-
truir la noción de actividad material grosera y
manifiestamente ilegal como sinónimo de la vía
de hecho, figura que en su comienzo había sido
prevista como respuesta jurisdiccional frente a la
agresión del derecho a la propiedad. La respuesta
judicial no ha sido cualquiera, sino que ha res-
pondido a la coyuntura de escoltar con abun-
dantes y contundentes medios, eso sí, la vigencia
del derecho a la propiedad, el más alto dentro del
conjunto de los derechos tenidos por los france-
ses, nación donde nacieron las bases de la liber-
tad como valor y estandarte de los ciudadanos
frente al poder; y donde la libertad, la igualdad y
fraternidad son las líneas del liberalismo clásico,
naciente en la Francia.
––––––––––
(10) LAFERRIÈRE en la cita de GONZALES PÉREZ, Jesús: Administración Pública y Libertad. Universidad Nacional Au-
tónoma de México. Instituto de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica Nº 41, 1ª edición, México, 1971, p. 74.
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En nota de GONZALES PÉREZ: “La vía de
hechoconstituyeunadelassutilesconstrucciones
de la jurisprudencia para atenuar el principio de
independencia de la Administración y de la juris-
dicción administrativa frente a la jurisdicción or-
dinaria. Si cuando existe un acto administrativo
se produce la interdicción de toda intervención
de la jurisdicción ordinaria frente a la actuación
material que está amparada y legitimada por el
acto administrativo, es natural que, al no existir el
acto, desaparezca el fundamento que obstaculiza-
ba la acción del juez ordinario”(11)
, juez que entra
a tallar pues cuando la Administración Pública
en vía de hecho -es decir desde la actuación ma-
terial ilegítima- es claro que ha bajado al mundo
de los privatus y no reposa ya su actuar en el De-
recho estamental administrativo; entonces, los
poderes públicos al actuar en vía de hecho obran
como cualquier particular al que le está vedada
la auto justicia o el hacerse justicia por sí mismo,
argumento que la doctrina ya ha confirmado
cuando destaca que a través de la vía de hecho
l´administration comment un atteinte grave et
manifestement illégale à una propriéte privée ou
a une liberté fondamentale, esto es, un atentado
grave y manifiestamente ilegal a una propiedad
de los particulares o a una libertad fundamental,
atentado cometido por la Administración y des-
de la cual se despoja ella misma, como lo saber el
Tribunal de Conflictos, de su condición pública;
recayendo la competencia en el juzgador civil y
no en el contencioso administrativo como lo
hace saber, entre muchos otros veredcitos, el arrêt
Action Francaise del 08 de abril de 1935.
Así en líneas generales: el control de la vía de
hecho es la apuesta del sistema jurídico francés
por la defensa del Derecho Civil frente al omni-
presente Derecho Administrativo con su poder
depolicíayreglamentaciónysiendodetodoesto,
puede verse que responde a la ya señalada salida
de los poderes de los cuerpos administrativos.
Para Francia, con la vía de hecho, la Admi-
nistración se ha comportado en uso de los actos
de gestión (Derecho Privado) y no dentro de los
actos de imperio (Derecho Público), distinción
sustentada en el clásico Arrêt Blanco del Consejo
de Estado galo.
VI. LA PRESENCIA DE UNA SOLA SEN-
TENCIA CONSTITUCIONAL RE-
FERIDA A LA VÍA DE HECHO SIN
CUBIERTA ADMINISTRATIVA O
“SIMPLE VÍA DE HECHO” EXPLICA
EL POCO DESARROLLO E IMPOR-
TANCIA QUE SE LE VIENE DANDO A
ESTA INSTITUCIÓN. UN ALEGATO:
Haciendo una revisión de los textos jurispru-
denciales emitidos en procesos constitucionales,
en especial, el amparo, se ha podido advertir que
el desarrollo en sede de jurisprudencia es redu-
cido al mínimo. Tal deficiencia se explica en el
poco desarrollo de la doctrina, más destinada en
el país al análisis del instituto del acto adminis-
trativo y demás cuestiones a él atadas: la nulidad
de oficio, la vía de recurso, la eficacia del propio
acto, la obligación de resolver, etc.
Es así que existe un veredicto constitucional
contenido en la STC Nº 0598-2000-AA/TC, ju-
risprudencia de amparo con corte laboral (amparo
laboral)surgidaaraízdelademandaqueinterpone
el ciudadano Ccopa Paúcar contra la Municipali-
dad Provincial de Puno respecto de una actuación
administrativa material sin cubierta, exteriorizada
en un despido de hecho, ya que se le impidió sin
justificación alguna el ingreso al centro de trabajo.
Pese a su antigüedad, dado que es una sentencia
del 18 de octubre del 2001, la jurisprudencia del
Tribunal Constitucional es interesante ya que ubi-
ca al instituto de la vía de hecho, en particular a
la “simple vía de hecho” dentro de la categoría ac-
tuaciones administrativas objeto de contradicción
en sede judicial, mérito que se distingue pues en
––––––––––
(11) GONZALES PÉREZ, Jesús: Administración Pública y Libertad. Universidad Nacional Autónoma de México. Instituto
de Investigaciones Jurídicas. Serie Doctrina Jurídica Nº 41, 1ª edición, México, 1971, p. 74.

10. La “simple vía de hecho” como no acto: Un estudio preliminar o una provocación
248 Agosto de 2009
dejar de seguir pensando en el acto administrativo
como figura única donde el Derecho Administra-
tivo despliega su poderío. Teniendo, pues, como
punto de partida el uso de la vía de hecho sin cu-
bierta procedimental efectivizado en un acto de
despido sin que se advierta el procedimiento para
ello, el accionante sostiene sus pretensiones en que
se deje sin efecto el despido de hecho, sea reincor-
porado en su centro de trabajo, y se le cancelen las
remuneraciones dejadas de percibir.
Para sustentar lo precisado, afirma que su rela-
cióndetrabajoenvirtuddelaLeyNº24041empe-
zóel02deenerode1988hastael30denoviembre
de 1999 y que las labores son de corte laboral pues
venía realizando dicha relación laboral en la forma
de personal de limpieza pública al servicio de la
Administración, por lo que para operar el cese o
despido, debió mediar de por medio la comisión
de falta administrativa calificada ésta vía proceso
administrativo conforme a las reglas de la Ley de
Bases de la Carrera Administrativa (LBCA), esto
es el Decreto Legislativo Nº 276.
En contraparte la Administración Pública res-
ponde que la Ley Nº 24041 no resulta aplicable al
casomateriadeamparopueseltrabajadorfuecon-
tratado sobre la base de contratos por servicios no
personales, marco contractual propio del Derecho
Civil; configurando ello una relación contractual
inter privatos y no una de corte laboral.
Tanto el primer Juzgado Mixto de Puno
como la Sala de igual denominación declaran la
improcedencia de la demanda pues no obraban
los contratos que afirmarán el tiempo de labores
y su relación con un despido en vía de hecho; y,
por ello, necesario era una vía procesal más lata
para el aporte de material de probanza. En nues-
tra opinión, la improcedencia gravitaba más sobre
el papel revisor que se la asignaba, aun, al amparo
en aquel tiempo y que exigía una exteriorización
intelectiva administrativa (rectius, acto adminis-
trativo), exteriorización que no se encuentra en
el material de prueba aportado al proceso que al
tema de los contratos.
Elevados los autos al Tribunal Constitucional
(TC), éste resuelve en el sentido de considerar
que un tiempo tan extenso para una labor ordi-
naria configura una relación en plenitud laboral y
que, lo cual es altamente importante, el ejercicio
del derecho de acción no ha caducado pues no
hay presencia de vía administrativa desde la cual
se pueda computar el plazo para accionar ante la
judicatura constitucional dado que si no se en-
cuentra regulada vía previa administrativa no se
genera plazo alguno objeto de cómputo para arri-
bar a la vía jurisdiccional. En el Perú, esta juris-
prudencia fechada al año 2001 es nuestro punto
de partida para sostener la improcedencia de un
plazo, sea de caducidad para el control de “sim-
ple vía de hecho” por la judicatura del amparo
constitucional del CPConst, como del conten-
cioso administrativo peruana, en los términos de
la hoy remozada estructura de la LPCA con su
Texto Único Ordenado y cuya fuente legislativa,
encuentra eco en la norma del procedimiento ad-
ministrativo argentino, la Ley Nº 19.549, la Ley
Nacional de Procedimientos Administrativos
(LNPA)(12)
y en la del contencioso de Buenos Ai-
res, Ley Nº 12.008 el Código Contencioso Ad-
ministrativo de Buenos Aires (LCBA)(13)
cuando
––––––––––
(12) Tenemos a la mano la Ley Nº 19.549, Ley Nacional de procedimientos administrativos en donde detalla el legislador
argentino la vía de hecho como actuación administrativa. Al respecto:
Artículo 9 LNPA.- Vías de hecho: “La Administración se abstendrá: a) De comportamientos que importen vías de hecho
administrativas lesivas de un derecho o garantía constitucionales”. El texto en cursivas nos corresponde.
(13) A su vez la Ley Nº 12.008 que recoge el Código de Procedimiento en lo Contencioso Administrativo de Buenos Aires:
Artículo 12 LCBA.-Pretensiones (Texto según Ley 13.101): “En el proceso contencioso-administrativo podrán articular-
se pretensiones con el objeto de obtener:
(…)

11. Agosto de 2009 249
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL
se trata de actuaciones administrativas ilegítimas
derivadas de la no presencia de un procedimiento
o de acto de corte administrativo. Al respecto, el
fundamento 1 del fallo glosado, esto es la STC
Nº 0598-2000-AA/TC sostiene en cuanto al
agotamiento de la vía administrativa y la vía de
hecho sostiene que al no ser un acto y por ello no
tener conducto administrativo previo (vía admi-
nistrativa) no corresponde agotar la ya señalada
vía y con ello carece de lógica exigir el uso de la
actividad jurisdiccional estableciendo cómputo
de plazo alguno:
“En el presente caso, tratándose el acto im-
pugnado de una simple vía de hecho y no existir
resolución susceptible de ser impugnada, la vía
previa no se encuentra regulada, por lo que es de
aplicación la excepción establecida en el inciso 3)
del artículo 28º de la Ley N.° 23506”.
Justamente ya desplazando a la Ley Nº 23056,
el CPConst., llega a establecer dentro del catá-
logo de causales de improcedencia de los proce-
sos inconstitucionales, lo cual, para el caso de la
voie du fait estima una lectura contrario sensu
del artículo 5,4 del citado CPConst. Resultado
de ello es que la vía de hecho para ser objeto de
control en sede judicial constitucional (como de
lo contencioso administrativo) no necesita de vía
previa que agotar por cuanto la Administración
no ha respetado la juridicidad, principio base de
su actuación al servicio del interés público con
objetividad y no con arbitrariedad, como ocu-
rre cuando actúa en vía de hecho, resultando de
todo ello que no hay vía previa administrativa de
por medio. Al punto la norma en su integridad
sostiene en su artículo 5 las causales de impro-
cedencia y dentro de ellas aquella relativa a la
ocurrencia de voie du fait o vía de hecho. Si no
proceden los procesos constitucionales, a tenor
del artículo 5,4 del CPConst.(14),
cuando no se
––––––––––
2. El restablecimiento o reconocimiento del derecho o interés tutelados.
3. El resarcimiento de los daños y perjuicios causados.
4. La declaración de certeza sobre una determinada relación o situación jurídica regidas por el derecho administrativo. La
pretensión respectiva tramitará con arreglo a lo previsto en el artículo 322 del Código Procesal Civil y Comercial.
5. La cesación de una vía de hecho administrativa (…)”.
Artículo 18 LCBA.-Plazo para deducir la pretensión (Texto Ley 13.101): “La pretensión de anulación, la resarcitoria vincu-
lada con aquélla, la de restablecimiento o reconocimiento de derechos o intereses tutelados y la de cese de una vía de hecho
administrativa, deberán promoverse dentro del plazo perentorio de noventa (90) días, contados de la siguiente manera:
(…)
e) Si se tratare de una vía de hecho administrativa, desde que fuere conocida por el afectado”.
Artículo 21 LCBA.-Pretensión de cesación de vías de hecho administrativas. Trámite: “1. Contra las vías de hecho produ-
cidas por alguno de los entes previstos en el artículo 1, podrá deducirse la pretensión directamente en sede judicial, sin que
sea menester formular un reclamo previo en sede administrativa.
2. A excepción de lo relativo al plazo para la interposición de la demanda, el trámite de esta pretensión se regirá por las dis-
posiciones relativas al proceso sumarísimo previstas en el Código Procesal Civil y Comercial”. El texto señalado en cursivas
de los artículos de la LBCA son nuestros.
(14) Al punto la norma en su integridad es como sigue:
Artículo 5 CPConst.- Causales de improcedencia: “No proceden los procesos constitucionales cuando:
1. Los hechos y el petitorio de la demanda no están referidos en forma directa al contenido constitucionalmente protegido
del derecho invocado;
2. Existan vías procedimentales específicas, igualmente satisfactorias, para la protección del derecho constitucional amena-
zado o vulnerado, salvo cuando se trate del proceso de hábeas corpus;
3. El agraviado haya recurrido previamente a otro proceso judicial para pedir tutela respecto de su derecho constitucional;
4. No se hayan agotado las vías previas, salvo en los casos previstos por este Código y en el proceso de hábeas corpus;
5. A la presentación de la demanda ha cesado la amenaza o violación de un derecho constitucional o se ha convertido en
irreparable;
6. Se cuestione una resolución firme recaída en otro proceso constitucional o haya litispendencia;
7. Se cuestionen las resoluciones definitivas del Consejo Nacional de la Magistratura en materia de destitución y ratificación
de jueces y fiscales, siempre que dichas resoluciones hayan sido motivadas y dictadas con previa audiencia al interesado;

12. La “simple vía de hecho” como no acto: Un estudio preliminar o una provocación
250 Agosto de 2009
––––––––––
8. Se cuestionen las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materia electoral, salvo cuando no sean de naturale-
za jurisdiccional o cuando siendo jurisdiccionales violen la tutela procesal efectiva. Tampoco procede contra las resolucio-
nes de la Oficina Nacional de Procesos Electorales y del Registro Nacional de Identificación y Estado Civil si pueden ser
revisadas por el Jurado Nacional de Elecciones;
9. Se trate de conflictos entre entidades de derecho público interno. Los conflictos constitucionales surgidos entre dichas
entidades, sean poderes del Estado, órganos de nivel o relevancia constitucional, gobiernos locales y regionales, serán re-
sueltos por las vías procedimentales correspondientes;
10. Ha vencido el plazo para interponer la demanda, con excepción del proceso de hábeas corpus”.
Debe rescatarse que el artículo 5,8 del CPConst., ha sido objeto de modificación por el artículo único de la Ley Nº 28642,
publicada en el Diario Oficial “El Peruano” el 08 de diciembre del 2005, estableciendo este nuevo texto: “8. Se cuestionen
las resoluciones del Jurado Nacional de Elecciones en materias electorales, de referéndum o de otro tipo de consultas po-
pulares, bajo responsabilidad. Resoluciones en contrario, de cualquier autoridad, no surten efecto legal alguno. La materia
electoral comprende los temas previstos en las leyes electorales y aquellos que conoce el Jurado Nacional de Elecciones en
instancia definitiva”. Por último la STC Nº 0007-2007-PI/TC, veredicto cuya publicación consta en las páginas del Diario
Oficial “El Peruano” el 22 de junio de 2007, sentencia de inconstitucionalidad que ha dejado sin efecto el artículo único de
la Ley Nº 28642.
hayan agotado las vías previas, es correspondien-
te que procedan en sede jurisdiccional de amparo
constitucional, respecto del control de esta anor-
malidad de actuar administrativo, por no haber
vía previa que seguir y que sirva a la vez como
requisito de procedibilidad para alcanzar la tute-
la del amparo, tutela que debe ser concedida de
inmediato, sin reparos de orden procedimental,
que no se presentan aquí ante esta forma lesiva
de actuación administrativa asumiendo, reitera-
mos, que en la vía de hecho procede hablar de
ella como “no acto”. Repárese que nuestro TC
utiliza la expresión “simple vía de hecho” como
lo había hecho ya el Tribunal Constitucional de
España (TCE), que en la actualidad la LPCA ha
recogido en redacción modelo, la tipología de la
vía de hecho tal como se ha señalado ya ut supra,
superando al cuerpo procesal de lo contencioso
administrativo ibérico. Continuando con el tema
de la vía previa y la vía de hecho, nos remitimos
al fundamento 2:
“Obra en autos a fojas treinta y tres y siguien-
tes, y, ciento nueve y siguientes, copia del cua-
derno de registro de asistencia de la demandada,
correspondiente al mes de noviembre de mil
novecientos noventa y nueve, donde se acredi-
ta que el demandante laboró hasta el treinta de
noviembre de mil novecientos noventa y nueve;
hecho que, por lo demás, el apoderado del repre-
sentante de la demandada reconoce en su escrito
de fojas noventa y nueve, aunque manifiesta que
el demandante lo hizo con la finalidad de aferrar-
se a un contrato que ya había vencido. Esta ma-
nifestación resulta irrelevante, debido a que en el
citado cuaderno de registro se constata las horas
de ingreso y egreso, que denotan la existencia per-
mitida, por la propia demandada, de una efectiva
relación laboral al margen de la conclusión de la
vigencia del contrato el treinta de octubre de mil
novecientos noventa y nueve; por consiguiente,
habiéndose efectuado el despido de hecho, con
fecha primero de diciembre de ese mismo año, y
la demanda interpuesta con fecha dos de febrero
de dos mil, ésta se halla dentro del plazo de sesen-
ta días de conformidad con el artículo 37º de la
Ley N.° 23506”.
Ante los medios probatorios a ser merituados
en el proceso de amparo –proceso entonces de
carácter alternativo- la Curia de la Constitución
declara fundada la demanda constitucional y
ordena a la Administración local, la reincorpo-
ración del accionante en su habitual puesto de
trabajo o en uno similar. Tal razonamiento lo
ampara en el principio de primacía de la reali-
dad, principio constitucional-laboral mediante
el cual entre lo que muestran los documentos y lo
exhibido por la realidad, debe primar ésta última
pues un plazo de 11 años es incongruente con la

13. Agosto de 2009 251
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL
prestación de servicios bajo un esquema civil y no
laboral.
Permite ver la añeja (pero no por ello, deja
de ser invocable) jurisprudencia ya señalada que
la vía de hecho es una actuación contrahecha de
la Administración Pública, actuación posible de
control vía procesos constitucionales, con clara
indicación al amparo.
VII. EN AMPARO CONSTITUCIONAL:
¿SE HACE NECESARIO AGOTAR LA
VÍA PREVIA Y EXIGIR UN PLAZO
PARA PRESENTAR LA DEMANDA
TRATÁNDOSE DE LA “SIMPLE VÍA
DE HECHO”?
Desde nuestra perspectiva cuando se trata de
actuaciones administrativas lesivas de derechos
subjetivos e intereses legítimos de los administra-
dos efectuadas por la Administración y sus agen-
tes en vía de hecho que deben ser llevadas a sede
de control judicial de amparo no procede, en
principio, exigir al sufrido administrado el ago-
tar la vía previa, pues eso sería incitar una suma
de penurias: sufrir en carne y en bienes propios la
vía de hecho y a la par solicitar en vía jurídica (vía
administrativa) el cese de una actuación antiju-
rídica. Es detestable exigir a quien no ha obrado
antijurídicamente, inste a quien si ha obrado de
esta manera, antijurídicamente, a través de un
medio jurídico, el cese de tal antijuridicidad. Eso
no es más que avalar el comportamiento lesivo
además de constituir una carga de rasgos reviso-
res, más propia del proceso al acto o “proceso a la
francesa”, como hemos dado en llamarle, en lugar
de facilitar en pro de un proceso de plena juris-
dicción, el acceso a la jurisdicción.
Si no es factible exigir el agotar la dichosa vía,
menos aún puede computarse plazo para acceder
a la vía judicial. En abono de nuestra tesis acude
el CPConst. Nos explicamos.
El detalle del propio CPConst es que su ar-
tículo 44 referido al plazo de interposición de la
Administración no sólo guía su
actuación por medio del clásico
instituto del acto administrativo que
es la forma más usada para exteriorizar
su voluntad, sino también por
operaciones ya no intelectuales (rectius,
el acto administrativo), vale hablar de
operaciones materiales, operaciones
estas que tienen por intención
gravitante el hacer realidad lo decidido
por la Administración.
demanda señala entre otros puntos que el mismo
prescribe a los 60 días hábiles de producida la
afectación, siempre que el afectado hubiese teni-
doconocimientodelactolesivoysehubiesehalla-
do en posibilidad de interponer la demanda. No
obstante, si esto no hubiese sido posible, el plazo
se computará desde el momento de la remoción
del impedimento. Para el no cómputo del plazo
encuantoalavíadehecho,deacuerdoanosotros,
se observarán las reglas del artículo 44,6 contra-
rio sensu tal cual pauta general: primero, porque
conforme a un interpretatio contrario sensu de
dicho artículo, no se puede dar un plazo para ac-
cionar contra vías de hecho administrativas pues
no tiene el administrado que dar por agotada la
vía previa, que no lo hay; y segundo, por tratarse
de la ocurrencia de “simple vía de hecho” donde
los poderes públicos están justamente actuando
sin procedimiento alguno, donde se da, como es
la afirmación de la doctrina francesa, una salida
de los poderes de la Administración.
Ahora, si se exigiera en un esquema contra ho-
mineelrequerimientodeunplazo,lasdisposicio-
nes del artículo 44 válidamente rescatables serían
las del artículo 44,1 donde el plazo se computaría
desde el momento en que se produce la afecta-
ción a manos de los cuerpos administrativos, aun
cuando la orden respectiva haya sido dictada con
259

14. La “simple vía de hecho” como no acto: Un estudio preliminar o una provocación
252 Agosto de 2009
anterioridad; del artículo 44,2 si la afectación y la
orden que la ampara son ejecutadas simultánea-
mente, el cómputo del plazo se inicia en dicho
momento; ahora, si los actos que constituyen la
afectación son continuados, el plazo se computa
desde la fecha en que haya cesado totalmente su
ejecución como lo sostiene la afirmación del ar-
tículo 44,3.
Pese a lo sostenido en el párrafo precedente y
que parecería acreditar la inconsistencia de nues-
tra argumentación y consiguiente desplome de la
tesis proclamada, podemos reafirmar la inexigen-
cia de vía previa administrativa y de cómputo de
plazo procesal alguno con el artículo 45, también
del CPConst, dedicado al agotamiento de las vías
previas. El amparo, sostiene aquel artículo, sólo
procede cuando se hayan agotado las vías previas,
empero, en caso de duda sobre el agotamiento de
la vía previa se preferirá dar trámite a la demanda
de amparo. Como se podrá ver ante la situación
de ocurrencia de vía de hecho no cabe hacer uso
devíaadministrativacontraaquelvolcamientoan-
tijurídico de poder administrativo, ingresando la
demanda de la materia directamente sin hacer ne-
cesario el requisito procesal aludido; pero, si algún
juezconsignorevisor(quetodavíaloshay)exigeal
administrado el tránsito de vía previa pero cuenta
con duda sobre ello, ha de conceder el amparo.
A vueltas, el artículo 46, también del CP-
Const., dedicado a regular los supuestos de
excepciones al agotamiento de las vías previas
sostiene en el artículo 46,2 que no será exigible
el agotamiento de las vías previas si por ella la
agresión pudiera convertirse en irreparable, ex-
plicación que de seguro ocurre cuando los cuer-
pos administrativos operan en vía de hecho; o, lo
que con mayor franqueza abona en nuestra tesis
de inexigibilidad de agotamiento de vía previa y
por consiguiente de no requerimiento de plazo
procesal a ser computado, es lo ofrecido por el
artículo 46,3 al señalar que si la vía previa no se
encuentra regulada, mal haría el administrado en
iniciarla.
Es pues el CPConst., el que para el control en
sede de los procesos constitucionales de amparo,
ordena la no acreditación de vía previa y de ma-
nera consiguiente, de que no hay que hacer cóm-
puto de plazo alguno.
VIII. LÍNEAS FINALES:
La vía de hecho administrativa es pues, como
es nuestra afirmación al comenzar estas líneas,
una figura poco estudiada en el Derecho Admi-
nistrativo. Siendo pues parte del desarrollo de
aquellas actuaciones impugnables que pueden
ser objeto de contradicción judicial con el pro-
ceso de amparo asumido como vía procesal ex-
cepcional como de lo contencioso administrati-
vo en tanto vía procesal de control regular de la
actuación de la Administración, la vía de hecho
es pues una actuación y no un acto, es por lo ya
explicado, un “no acto”.
Queda decir para cerrar este estudio que el
TC actuó de manera puntual para la identifica-
ción de la vía de hecho en concreto, admitida la
dualidad de esta figura, respecto de la llamada
“simple vía de hecho” puesto que el accionante
constitucional al ser un trabajador de la Admi-
nistración sujeto a la modalidad laboral pública
de la Ley Nº 24041 no podía ser cesado sin que
se agote un procedimiento previo; es pues el acto
de despido sin presencia de este procedimiento
el que lleva al Tribunal a detectar la “simple vía
de hecho” y siendo, como tal, actuación material
antijurídica, procede a reputarla como tal y ex-
pectorarla por insoportable.
Como ya tendremos oportunidad de señalarlo
en otro estudio de contenido jurisprudencial, se
hace necesario dedicar algunos apuntes, sea ju-
risprudenciales o no, a esta forma en que actúa la
Administración ya que su no consideración como
acto administrativo no es óbice para proceder a
su control. Cerrando todas las líneas expuestas,
esperamos que este estudio sea una provocación
para que posteriores investigaciones contribuyan
a afianzar o traer por tierra nuestros planteamien-
260

15. Agosto de 2009 253
JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA - INFORME ESPECIAL
tos. De darse esto último, no lo consideraríamos
una afrenta ya que el fin oculto de este trabajo es,
justamente, como se advierte de una parte de su
título, ser una provocación, provocación para el
análisis y debate de una figura iusadministrativa
de mucho calado en la realidad de la relación jurí-
dica Administración-administrado (v.gr., cuando
a un ciudadano le embargan sus bienes sin un pro-
La vía de hecho administrativa es pues,
como es nuestra afirmación al comenzar
estas líneas, una figura poco estudiada
en el Derecho Administrativo. Siendo
pues parte del desarrollo de aquellas
actuaciones impugnables que pueden
ser objeto de contradicción judicial con
el proceso de amparo asumido como
vía procesal excepcional como de lo
contencioso administrativo en tanto
vía procesal de control regular de la
actuación de la Administración, la vía
de hecho es pues una actuación y no un
acto, es por lo ya explicado, un “no acto”.
cedimiento coactivo, despiden a otro impidiendo
el ingreso a las oficinas de la Administración sin
respetar el cumplimiento de un procedimiento
de despido soslayando normas del sector laboral
público, se derriba una pared de un inmueble a
manos de la Municipalidad sin orden de derribo
o notificación preventiva de hacer los arreglos es-
tructurales respectivos, no se suspende un proce-
dimiento coactivo pese a que el obligado solicitó
la suspensión del mencionado procedimiento y
acreditó el silencio positivo sobre dicha suspen-
sión al Ejecutor Coactivo con denuncia de mora,
etc.) pero, infelizmente, de poco tratamiento en la
doctrina del Derecho Administrativo.
Si alguien escribe sosteniendo que la vía de
hecho es un acto administrativo y que necesita
agotarse la vía previa para poder alcanzar defensa
jurisdiccional y anexo a esto hay que computar
plazo, y, de la suma de lo explicado rebate nuestra
tesis, bienvenido sea.
Es que este estudio entregado a vuestros lecto-
res (si los hay), es pues, también una provocación
para dejar de mirar al acto administrativo como
lo único que existe en la interacción poderes esta-
duales-interesados.