1. El documento describe los elementos jurídicos y políticos del garantismo, enfatizando el garantismo penal. El garantismo mantiene los derechos de los individuos frente al poder punitivo del estado. 2. Presenta dos problemas con el garantismo: que ignora la necesidad del poder punitivo del estado, y que al endurecer el saber penal se excluye el debate político. 3. Luigi Ferrajoli es un filósofo que define al garantismo como un modelo democrático constitucional que establece límites a los poderes públicos en garantía de los derechos fundament

1. GARANTISMO
Un análisis de los elementos que se tienen como lo son el jurídico y político los
cuales componen el garantismo, enfatizando al garantismo penal, aunando e
indagando sobre bases teóricas del garantismo en donde la posición garantista
mantiene los derechos de los individuos a favor y en oposición al poder punitivo, y
existe una problemática dando lugar a dos invectivas al garantismo las cuales son:
1. El problema jurídico: El garantismo procura deslegitimar el poder punitivo del
estado y las respuestas represivas, violentas las que de él emanan. Así mismo, le
asigna fines al derecho penal de carácter alternativo y que van más allá de su
razón de ser instrumental, por ejemplo, las salidas alternativas al proceso y a la
condena de prisión. En términos generales, el inconveniente de esta postura es
que desconoce que en interés del sostenimiento del estado, es vital la existencia
del poder punitivo y sus formas violentas. También se ignora que el derecho penal
no reduce la violencia social, como tampoco el proceso restaura la armonía entre
las partes. De ahí el inconveniente de extirpar la venganza, como noción propia de
las cuestiones penales.
2. El problema político: El garantismo se asienta sobre un modelo que llaman
democracia constitucional y se tienen en contraste con la democracia plebiscitaria,
de pueblo o de mayoría, cuyos fundamentos son la existencia de una constitución
rígida, que controla la producción jurídica y la actividad política, y la consolidación
en el poder creador de normas penales de un grupo de juristas que ostentan el
conocimiento. Esto último se conoce como tecnocracia. Lo criticable del panorama
político es que hace impenetrables e inexplicables los temas del derecho penal.
Al momento en que se endurece el saber penal, se excluye la discusión y el
elemento político, pluralidad de opiniones que necesariamente precede a la norma
jurídica. En lo concerniente a la tecnocracia, quizá sin saberlo, los garantistas
conducen a concentrar el poder en pocas manos. Lo más grave de esto, es que
ignoran que no son la ciencia ni sus técnicas las que inspiran la creación de la ley,
sino las pasiones, los valores y las necesidades, necesariamente humanos. En
este sentido, nada distingue los valores de un jurista, de los que no lo son.
Ferrajoli es un Kelseniano, filósofo analítico del derecho pero ajeno a la tradición
formalista que habla de hilos conductores:
1. Representado por la tesis cambio de paradigma, un constitucionalismo
rígido del viejo modelo del positivismo jurídico, es un modelo garantista de
la democracia constitucional que establece cambios estructurales en
perspectiva del derecho y en la democracia política donde se hace la

2. consagración de los derechos fundamentales y hace la aportación de una
dimensión sustancial.
2. Modelo garantista que atribuye a la jurisdicción y a la ciencia jurídica;
asignando a la constitución como modelo normativo que experimenta
incumplimientos y violaciones a los desarrollos en cuanto a procedimientos,
el estudio especial de Ferrajoli enfatiza en el tratamiento dado en las
garantías, el deber de la observancia de la constitución en aplicación a la
ley.
3. Papel normativo que es la ciencia jurídica en relación al derecho vigente
enuncia como precedente Kelseniano la teoría del derecho como una teoría
descriptiva; Kelsen dice que derecho subjetivo es tener realmente el poder
de tomar parte en la generación de una norma jurídica individual por medio
de una acción específica como demanda o queja.
Así mismo Ferrajoli concibe la relación entre derecho y garantía que implica
normatividad el deber ser (Greppi, 2010)1. Originándose el derecho subjetivo con
la norma, papel normativo que asigna a la ciencia jurídica la cual opera en dos
planes: Interno utilización critica reconstructiva de técnicas de garantía colmando
lagunas y reduce contradicciones. El externo que es diseño, ideación y propuesta
de nuevos recursos técnicos aptos para el perfeccionamiento y progreso de orden
jurídico.
La construcción de Ferrajoli sobre el sustento político del garantismo reposa en
una ruptura con lo democrático, de modo que según esta teoría, el derecho penal
debe bastarse a sí mismo para producirse y existir. Políticamente hablando, el
garantismo se separa de los modelos de poder autoritarios por irracionales, y
rechaza la legitimidad que provee el sistema democrático para castigar, por temor
a que el poder punitivo caiga en las manos “Tiránicas” de las mayorías (Luigi,
1998)2.
En términos jurídicos, el garantismo es un sistema normativo que tutela los
derechos fundamentales (Luigi, 1998)3. Con el propósito de proteger el derecho a
la vida y a la integridad, y las libertades personales frente al poder punitivo, el
sistema garantista (Luigi, 1998)4 confecciona una técnica de definición legal la cual
1 Greppi, Andrés Ibañéz y Andrea(2010). Derechos y garantías. Laley del más débil. Editorial Trotta.Madrid. p. 10.
2 Señala el autor: “Estalegitimidad, como mostraréen los apartados 37 y 57, no es democrática, en el sentido dequeno proviene
del consentimiento de la mayoría. Es por el contrario «garantista», residiendo en los vínculos impuestos por laley alafunción
punitiva para la tutela de los derechos de todos. Garantismo, en efecto, significa precisamente tutela de aquellos valores o
derechos fundamentales cuya satisfacción, aun contra los intereses de la mayoría, es el fin justificador del derecho penal: la
inmunidad de los ciudadanos contra la arbitrariedad de las prohibiciones y de los castigos, la defensa de los débiles mediante
reglas del juego iguales paratodos, ladignidad delapersonadel imputado y por consiguientelagarantíadesu libertad mediante
el respeto también de su verdad. Es precisamentelagarantíadeestos derechos fundamentales laquehaceaceptableparatodos,
incluida la minoría de los reos y los imputados, al derecho penal y al mismo principio mayoritario.” Ferrajoli Luigi (1998).
Derecho y razón. Teoríadel garantismo penal. Editorial Trotta. Terceraedición. Madrid. p. 335 y 336.
3 “Garantía” es una expresión del léxico jurídico con la que se designa cualquier técnica normativa de tutela de un derecho
subjetivo” Ferrajoli Luigi (2008). Democraciay garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 60.
4 Estos diez axiomas componen el sistemagarantista. Por tratarsedelaconstrucción deun sistema, se suponequelos principios
están conectados y que cada uno es presupuesto del otro: 1. Nulla poena sine crimine. 2. Nullum crimen sine lege.3. Nulla lex
(poenalis) sine necessitate. 4. Nullanecesitas sineiniuria. 5. Nullainiuriasineactione. 6. Nullaactio sineculpa. 7. Nullaculpasine

3. va dirigida al legislador y un método de comprobación judicial el que es dirigido al
juez del delito, que busca reducir al mínimo los momentos potestativos y los
elementos de arbitrio en el derecho penal (Luigi, 1998)5.
PARADIGMA GARANTISTA
El Garantismo como teoría política6 es un modelo que promociona un diseño
institucional del estado constitucional del derecho, un sistema en el cual los limites
sustanciales que imponen legalmente a poderes públicos en garantía de los
derechos fundamentales la que se dirige o habla de insuficiencia democrática a
procedimientos.
Luigi Ferrajoli define al Garantismo como teórica o que es especialmente
estructural considerando a los derechos fundamentales. En Derecho y razón
menciona que se conforma por dos aspectos el positivismo jurídico en la
orientación teórica y la filosofía analítica en cuanto al método menciona “todos
aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres
humanos en cuanto dotados de status de persona, de ciudadanos o personas con
capacidad de obrar; entendiendo por cualquier expectativa positiva o negativa
adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por la condición de un sujeto,
prevista, asimismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su
idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son
ejercicio de éstas” Esta definición, que Ferrajoli considera teórica, puramente
formal y general como también ideológicamente neutral, no ha sido pacíficamente
aceptada por algunos de sus pares en la materia, sino que se ha puesto en
cuestión y, principalmente, ha sido objetada la pretensión de neutralidad valorativa
con la que caracteriza a su definición (Greppi, 2010)7.
El proyecto ferrajoliano es una propuesta ambiciosa. Con tres niveles (filosofía,
ciencia y teoría del derecho) abre una puerta a estudios de carácter multifacéticos
que puedan abarcar la totalidad al menos aproximarse a un estudio integral del
fenómeno jurídico (Cruz, 2007)
iudicio. 8. Nullum iudicium sineaccusatione. 9. Nullaaccusatio sineprobatione. 10. Nullaprobatio sinedefensione. Ferrajoli Luigi
(1998). Derecho y razón. Teoríadel garantismo penal. Editorial Trotta. Terceraedición. Madrid. p. 93.
5 “La oposición hastaahorailustradaentregarantismo y autoritarismo en el derecho penal corresponde, pues, aunaalternativa
entre dos epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre
prueba e inquisición, entre razón y voluntad, entre verdad y potestad corresponde, pues, a una alternativa entre dos
epistemologías judiciales distintas: entre cognoscitivismo y decisionismo, entre comprobación y valoración, entre prueba e
inquisición, entrerazón y voluntad, entreverdad y potestad.” Ferrajoli Luigi, ob. cit., p. 45
6 Rafael EnriqueAguileraPortales y Rogelio López Sánchez. (2011). Los derechos fundamentales en laTeoríaJurídicagarantista
de Luigi Ferrajoli. 2012, de Esta obra forma parte del acervo de la biblioteca jurídica virtual del instituto de investigaciones
jurídicas delaUNAM Sitio web: http://biblio.juridicas.unam.mx/libros/6/2977/4.pdf
7 Andrés Ibáñez y AndreaGreppi.ob.cit, p.11.

4. CONCEPTODEDERECHOSFUNDAMENTALES
Son todos aquellos derechos subjetivos que le pertenecen a los seres humanos
con la capacidad de obrar; se entiende por este cualquier expectativa positiva de
prestaciones o negativa de nos sufrir lesiones, asignada por una norma jurídica y
por status que es la condición de un sujeto. Lo que ha cambiado con el progreso
del derecho además de las garantías ofrecidas por las compilaciones y las
constituciones, no son los criterios de personalidad, capacidad de obrar y
ciudadanía a los que se les atribuyen los derechos fundamentales sino solamente
al significado que se ha desarrollado universalmente y la propuesta de Luigi
Ferrajoli fundamenta cuatro tesis estableciendo una teoría de la democracia
fundamental las cuales son:
a) la tesis de la diferenciación entre derechos fundamentales y derechos
patrimoniales.
b) la tesis de la dimensión sustancial de la democracia.
c) la tesis de la naturaleza supranacional de los derechos fundamentales y
d) la tesis de la distinción entre los derechos y sus garantías.
Las dos clases de normas que rigen la producción jurídica, las formales o de
procedimiento y las sustanciales o de contenido, hacen referencia en la teoría
democrática que correlativamente hace a los procedimientos de toma de decisión
que es al quién y al cómo; y a los contenidos que deben o no ser decididos (al
qué). Es, entonces, esta última cuestión que Ferrajoli denomina el lugar o la esfera
de lo decidible y de lo indecidible, que se encuentra delimitada por los principios
de justicia y derechos fundamentales receptados en las constituciones. De ahí la
importancia del papel que desempeñan estos derechos en el propósito asumido
por el Garantismo de revisar la noción de democracia. Los derechos
fundamentales expresarían, implicarían, sugerirían y darían cuenta de la
dimensión sustancial de la democracia, en tanto establecerían límites sustanciales
al poder de decisión de las mayorías democráticas. El objetivo de las tesis es
poner de resalto la insatisfacción de las concepciones formales o procedimentales
de la democracia, las cuales identificarían la democracia como un método de
formación de las decisiones colectivas afirmando el constitucionalismo que resulta
ser el necesario complemento sustancial de la democracia (Greppi, 2010)8.
Garantía es toda obligación correspondiente a un derecho subjetivo (patrimonial o
fundamental) el cual tienen una expectativa jurídica positiva (prestaciones) que
consiste en la obligación de la comisión u una expectativa jurídica negativa (de no
lesiones) que consiste en la obligación de la omisión en la prohibición del
comportamiento que es contenido de la expectativa.
8 Andrés Ibáñez y Andrea Greppi.ob.cit, p 32-72.

5. La distinción entre garantías primarias y secundarias.
Garantías primarias también llamadas sustanciales son consistentes en las
obligaciones o prohibiciones que corresponden a derechos subjetivos
garantizados, se llaman también primarias a las que disponen obligaciones y
prohibiciones. Las garantías secundarias también llamadas jurisdiccionales las
obligaciones por parte de órganos judiciales de aplicar sanciones, declarar nulidad
cuando se constaten y a estas normas secundarias predisponen las garantías
secundarias de la anulación o sanción resultado de las primarias.
Ejemplificando lo mencionado se tiene que garantía primaria es el derecho de la
propiedad, prohibición del hurto o delito de hurto y como garantía secundaria es la
obligación de aplicar una sanción prevista por la norma secundaria la cual castiga
el hurto y que disciplina la forma de persecución; se hace la satisfacción de
manera primaria y sustancial de los derechos garantizados y se opera
eventualmente como remedio para la reparación de la inobservancia de las
primarias por actos ilícitos o actos inválidos.
El Garantismo de los derechos fundamentales es la otra cara del
constitucionalismo donde el garantismo constitucional introduce en la democracia
una dimensión sustancial en un plano normativo que es la democracia
constitucional y es la omnipotencia de la mayoría legitimada por el voto popular.
Las garantías Primarias son las normas primarias y las garantías secundarias son
normas secundarias implicadas por los derechos fundamentales
constitucionalmente pueden ser violadas por el poder público; la carencia y la
inefectividad ante el garantismo las denomina como garantía negativa por que
limitan al poder punitivo en defensa de la libertad individual.
Por lo tanto el modelo Garantista de la democracia constitucional es el comienzo
en una triple dirección: a) garantiza todos los derechos, libertad y sociales; b)
garantiza frente a todos los poderes públicos y privados y c) garantía a todos los
planos en derecho estatal e internacional.
Las articulaciones y evoluciones de las expansiones mencionadas nos transmiten
y deja una tradición liberal, nace la tutela de los derechos de libertad, se reduce a
ser un sistema de límites al poder público pero no a los económicos ni privados, se
ancla en un estado y nación siendo así un garantismo social y liberal.

6. GARANTISMOPENAL
Es un análisis de las normas en donde validez equivalía a la vigencia o existencia
de normas como ordenamiento.
Se presenta el garantismo penal9 para que el garantismo jurídico se tome en
cuenta hubo situaciones y circunstancias que se clasifican en jurídicas y no
jurídicas En cuanto a las jurídicas Según Ferrajoli, existe una contradicción teórica
en las ideas contractualistas que hacen convivir, dentro de un mismo
ordenamiento, la proclamación de derechos humanos, como conquista liberal del
poder de los hombres; con la soberanía del estado, en cuyo nombre se han
ocasionado las guerras y las violaciones de derechos más dantescas que ha visto
la humanidad. Esta aporía ha sido superada recientemente por uno de los
presupuestos del garantismo, lo que Ferrajoli llama “la constitucionalización rígida
de los derechos humanos y del principio de la paz como límites y vínculos
normativos y una suerte de solemne “nunca más” a los horrores de la guerra y de
los fascismos e impuestos a la políticas es decir a los poderes supremos internos
e internacionales10.
Esto tiene dos discrepancias fundamentales:
La primera es la rigidez de las constituciones, el derecho positivo dejó de ser un
simple regulador, ahora está reglado por vínculos jurídicos que condicionan su
validez, no solo a requisitos formales en cuanto a su construcción, sino también a
los contenidos que establece la constitución11.
La segunda es cuando se da un cambio en la estructura de la democracia. El
poder de la mayoría ya no puede sobrepasar los límites constitucionales. Otro
componente jurídico que ha hecho productivo el desarrollo del garantismo, es la
creación de un ordenamiento jurídico supra-estatal.
En teoría, los Estados dejaron de ser ilimitadamente soberanos, sobre todo en el
uso de la fuerza y en su capacidad para hacer la guerra. La Carta de las Naciones
Unidas de 1945 es un pacto constitucional de convivencia que pone a los estados
9 Al garantismo que haré referencia es el desarrollado en Europa en la segunda mitad del siglo veinte. No obstante, cabe
reconocer laexistenciadeun incipientegarantismo en lallamada“Ilustración reformadora” –Thomasius, Montesquieu, Beccaria,
Voltaire, Verri, Filangieri y Paganoquedenunciabalainhumanidad delatorturay el carácter despóticodelainquisición. Ferrajoli
Luigi, ob. cit., p.566 42 Ferrajoli Luigi (2008). Democraciay garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 304
10 Ferrajoli Luigi (2008). Democraciay garantismo. Editorial Trotta. Madrid. p. 304
11 Según Ferrajoli, el resultado del proceso de positivación del derecho natural ha sido una aproximación entre legitimación
interna o deber ser jurídico y legitimación externa o deber ser extrajurídico, es decir, una juridificación de éste mediante la
interiorización en el derecho positivo demuchosdelos viejos criterios y valores sustanciales delegitimación externaquehabían
sido expresados por las doctrinas ilustradas del derecho natural.

7. a caminar en una misma dirección. Esto último fue consolidado con la Declaración
Universal de los Derechos del Hombre en 1948, el Pacto Internacional de
Derechos Civiles y Políticos, y el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales, que entraron en vigor en 1976.
En cuanto a las no jurídicas estas circunstancias tienen relación con la articulación
político criminal que vivimos en la actualidad.
La teoría garantista, surgió en Italia después de la segunda mitad de la década de
los setentas, como una reacción a la que llamó Ferrajoli “crisis del derecho”, que
se había visto agravada por el desarrollo de un derecho penal de emergencia,
para tratar de hacer frente al terrorismo y a la mafia12.
En Latinoamérica, Zaffaroni realiza una denuncia del mismo problema que percibe
Ferrajoli en su contexto. En la obra sobre el derecho penal del enemigo, el
profesor argentino censura la cultura del “autoritarismo cool”13 que dice que rige
actualmente en el área y que fue importado desde los Estados Unidos: "El
discurso penal republicano en EEUU menciona que es simplista: los políticos
prometen más penas para proveer más seguridad; se afirma que los delincuentes
no merecen garantías; se alucina una guerra a la criminalidad que, por supuesto,
también es sucia, porque los delincuentes no son caballeros; se afirma que los
delincuentes violan derechos humanos, algunos gobernadores buscan su
reelección rodeados de las fotografías de los ejecutados a quienes no les
conmutaron la pena de muerte; un exitoso candidato a presidente cerró su
campaña mostrando la placa de un policía muerto y prometiendo venganza(...)”14 y
que para Latinoamérica la vigencia de un derecho penal de peligrosidad, según el
autor, trae consigo consecuencias nefastas como la inflación en la penalización de
conductas y el uso de la prisión preventiva como principal medida cautelar. Otra
contexto que preocupa a los autores antes tratados y que otorga o concede
vigencia a la propuesta garantista es la “guerra” contra el terrorismo que desde
hace una década libra los Estados Unidos en Asia15. Lo más destacable de este
acontecimiento es que desencadena un modelo de política criminal global que
atenta contra el orden y los principios constitucionales que inspiran el derecho
penal.
De esta manera, al cambiar la expresión delincuente por la de enemigo o
terrorista, el contenido del juicio y del castigo a imponer, cambia sustancialmente.
12 Derecho Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón. Teoríadel garantismo penal. Editorial Trotta. Terceraedición. Madrid. p. 10.
13 Lo llama “autoritarismo cool” porquelo difunden los medios, es superficial y estádemoda. Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 91.
14 Zaffaroni Eugenio, ob. cit., p. 84.
15 Situación similar es laactual guerracontrael narcotráfico

8. Asimismo, la guerra constituye la antítesis del paradigma democrático, por tanto,
reconocer su existencia es reconocer la ruptura del orden estatal; no solamente
del derecho penal16.
CONCLUSIÓN
La idea básica del pacto social es que ante el temor compartido de perecer o ser
agredido en el estado de guerra, los hombres ceden su fuerza a un ente más
grande, el estado y con la autoridad suficiente para disolver el estado de guerra y
la herramienta necesaria el derecho el cual para evitar que algún individuo
desobedezca, y en caso de hacerlo, para castigarlo en nombre de los demás. La
razón de ser del derecho no se explica en términos jurídicos, sino a partir de los
valores de quien ostenta el poder político.
El comprender los problemas del derecho penal, a tomar en cuenta los elementos
externos que justifican su existencia y es por la que se pone el énfasis en el
garantismo penal, visto como un programa valorativo de organización social que
reproduce la cultura penal al garantismo, al no garantismo y a cualquier teoría del
derecho, se le debe aplicar un análisis político, jurídico y filosófico.
En lo político el garantismo plantea una enemistad inconciliable con el poder
decisor que tienen las mayorías dentro de un régimen democrático. Por ello, a fin
de que el pueblo no se inmiscuya en los temas penales, el garantismo predice la
consolidación de una constitución rígida a prueba de movimientos sociales y
reformas normativas no garantistas. El elemento esencial de lo que se llama
democracia constitucional.
Al garantismo lo mueve el interés por atenuar el poder punitivo del estado, tanto
en la técnica de prohibición de conductas, como en la sujeción a un proceso penal
y al castigo. Los objetivos son delimitar la potestad legislativa con base en el
principio de estricta legalidad y diseñar un método de demostración judicial, que
pretende erradicar las excesivas potestades y arbitrarias del juez.
16 “Esta crisis del derecho no se ve contradicha, sino, al contrario, agravada por la inflación legislativa que ha acompañado al
crecimiento del estado social y por el desarrollodeun derecho penal deemergenciamedianteel queseha tratado dehacer frente
primero al terrorismo y después alamafiay demás formas decriminalidad organizada.” Ferrajoli Luigi (1998). Derecho y razón.
Teoríadel garantismo penal. Editorial Trotta. Terceraedición. Madrid. p. 10