El Test de Proporcionalidad

UNIVERSIDAD INCA GARCILASO
DE LA VEGA
DIPLOMADO INTERNACIONAL EN DERECHO
PROCESAL CONSTITUCIONAL

EL TEST DE
PROPORCIONALIDAD

Profesor José Luis Silvestre Cortez

I. EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD Y LA
TÉCNICA DE LA PONDERACIÓN

Es una norma de
Optimización cuyo
ámbito de actuación
El principio de está esencialmente
proporcionalidad
delimitado a la
intervención
estatal en los derechos
fundamentales.

©José Luís Silvestre Cortez 2011

Presupone un
conflicto o una
La ponderación colisión entre
derechos
fundamentales


II. DEFINICIÓN

El principio de proporcionalidad
es un principio general de rango
constitucional que tiene por
función controlar todo acto de los
poderes públicos en los que
puedan verse lesionados los
derechos fundamentales.


III. FINALIDAD

Necesidad de legitimar la acción estatal por el fin al
que sirve que es, por lo demás, el que determinará
el peso y la medida de los instrumentos que
lícitamente pueden utilizarse, para evitar así que el
ciudadano se convierta en un mero objeto o
destinatario de la intervención pública. Está
considerado el control jurídico más antiguo y
general de la intervención estatal.


IV. LÍMITES

No constituye un instrumento para
imponer el propio y legítimo concepto
de lo que es o no proporcionado ,sobre
el intérprete y aplicador del Derecho.

No es un juicio positivo lo que este
principio autoriza, esto es, si la
intervención pública pudo ser más
proporcionada.


V. MARCO CONSTITUCIONAL

Artículo 200 in fine de la Constitución

“(…) Cuando se interponen acciones de esta
naturaleza en relación con derechos restringidos o
suspendidos, el órgano jurisdiccional competente
examina la razonabilidad y la proporcionalidad del
acto restrictivo. No corresponde al juez cuestionar
la declaración del estado de emergencia ni de
sitio”.

EL TEST DE PROPORCIONALIDAD

El juicio de proporcionalidad forma parte del
examen de ponderación. Ello no nos debe
llevar a confusión. Se trata de una pauta
metodológica que aplica nuestro supremo
intérprete.

El Test de Proporcionalidad

Esta referida a la proporcionalidad, o ponderación en
sentido estricto como la denomina el Tribunal,
implica que debe existir proporcionalidad entre dos
pesos o intensidades; de un lado, aquel que se
encuentra en la realización del fin de la medida
examinada que limita un derecho fundamental; y, de
otro lado, aquel que radica en la afectación del
derecho fundamental de que se trate. El primero
debe ser, por lo menos, justificado con relación a la
segunda.

OBJETO DEL TEST DE
PROPORCIONALIDAD

El objeto del test de proporcionalidad sería el
establecimiento de una relación de
preferencia condicionada por las
circunstancias de un caso en particular, la
misma que actuaría, al final de cuentas,
como una premisa mayor que da respuesta
al caso planteado.

CONSECUENCIA DEL TEST DE
PROPORCIONALIDAD

El test de proporcionalidad operaría para
reducir los márgenes de discrecionalidad en
la delimitación del contenido de los derechos
fundamentales considerados como
principios, estableciendo como
consecuencia, una “jerarquía axiológica
móvil” entre principios en conflicto.

¿Cuándo empezó a utilizar el Tribunal
Constitucional el principio de
proporcionalidad?

El auge en su utilización por parte de la
jurisprudencia constitucional nacional se
explica además a partir de los cambios
producidos en un ámbito de mayor cobertura
democrática, producto de la transición
democrática y la recomposición del TC
peruano tras la huida de Fujimori y el
desmoronamiento de su régimen
dictatorial.

LA RECEPCIÒN DEL TEST DE
PROPORCIONALIDAD EN EL T.C

La recepción del test de proporcionalidad en la
jurisprudencia del Tribunal Constitucional peruano
ha sido obra, como en muchos otros casos, del
seguimiento del Derecho comparado, en un
esfuerzo por construir los pilares de una estructura
institucional que permita una efectiva defensa de los
derechos fundamentales en el marco del Estado
democrático y constitucional de Derecho.


Luís Prieto, sostiene que:

“si el Estado es un artificio, si las instituciones son un instrumento y la política
viene sometida a la justicia, entonces en el marco de los inevitables conflictos
entre ley y los derechos la carga de la prueba o la carga de la argumentación
corresponde a aquélla antes que a éstos, corresponde al poder
antes que a los individuos.

En consecuencia

Toda intervención en el ámbito de los derechos que implique
un sacrificio en su ejercicio habrá de estar Justificada
y ser proporcional a la necesidad de preservar un bien
de análoga importancia directa o indirectamente
conectado a la propia constelación de valores
en que reposan los derechos

TC Y PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

TEST DE RAZONABILIDAD

• Es una guía metodológica para determinar si la
intervención en un derecho fundamental es o no
inconstitucional. No cabe aplicarse en abstracto sino a
cada caso en concreto.
• El test de razonabilidad es aplicado para toda
intervención en los derechos fundamentales en general,
mientras que el test de igualdad es aplicable solamente
cuando exista una intervención en el principio-derecho a
la igualdad.
• Los subprincipios que lo conforman han de aplicarse
sucesivamente.

El Test de Razonabilidad aplicado por
Tribunal Constitucional

El test de razonabilidad es un análisis de proporcionalidad que
está directamente vinculado con el valor superior justicia

Constituye

Un parámetro indispensable de
constitucionalidad
para determinar la actuación
de los poderes públicos,
sobre todo cuando ésta afecta
el ejercicio
de los derechos fundamentales


Para que la aplicación del test sea adecuada

corresponde utilizar los tres principios que lo integran

fin válido e idoneidad necesidad proporcionalidad


SUB PRINCIPIOS DE LA
PROPORCIONALIDAD


A) Idoneidad:

La idoneidad consiste en la relación de causalidad, de medio a fin,
entre el medio adoptado, a través de la intervención legislativa,
y el fin propuesto por el legislador. Se trata del análisis de una
relación medio-fin”.
Este análisis debe vincular, a juicio del Tribunal, los medios, la
finalidad y el objetivo. Para decirlo en términos más sencillos,
debe tratarse de medidas que se vinculan con fines
constitucionales y a su vez, debe tratarse del logro de acciones
o estado de cosas tangibles (objetivos). En palabras del
Tribunal, el análisis de idoneidad supone, “(…) de un lado, que
ese objetivo sea legítimo; y, de otro, que la idoneidad de la
medida examinada tenga relación con el objetivo, es decir, que
contribuya de algún modo con la protección de otro derecho o
de otro bien jurídico relevante

A) Idoneidad, en resumen:

I. Identificación de un fin de relevancia
constitucional.
II. Verificación sobre si la medida
examinada es adecuada para lograr un
fin de relevancia constitucional.

B) Necesidad:

Medida cuestionada debe ser
necesaria. No debe existir ningún
otro medio alternativo que revista,
por lo menos, la misma aptitud para
alcanzar el objetivo propuesto y que
sea más benigno con el derecho
afectado.

© José Luis Silvestre 2011

B) Necesidad:

Corresponde al test de necesidad el análisis sobre la existencia
de medios alternativos a optado por el legislador que no sean
gravosos o, al menos, que lo sean en menor medida respecto
del medio utilizado. Se trata, a decir del Tribunal, del “análisis
de una relación medio-medio, esto es, de una comparación
entre medios; el optado por el legislador y el o los hipotéticos
que hubiera podido adoptar para alcanzar el mismo fin.
Por esto, el o los medios hipotéticos alternativos han de ser
igualmente idóneos”. Corresponde al análisis de necesidad a
decir del TC, básicamente:
(1) la identificación de medios hipotéticos alternativos idóneos
(2) la determinación de, (2.1) si tales medios -idóneos- no
intervienen en el derecho o principio en cuestión, o, (2.2) si,
interviniéndolo, tal intervención reviste menor intensidad

C) Proporcionalidad en sentido
estricto o “ponderación”:

Debe existir proporcionalidad entre dos
pesos o intensidades:
Primero, aquel que se encuentra en la
realización del fin de la medida examinada
que limita un derecho fundamental; y,
Segundo, aquel que radica en la afectación
del derecho fundamental de que se trate.


C) Proporcionalidad en sentido
estricto o “ponderación”:

TC estableció, que el principio de proporcionalidad en sentido
estricto se reducía en buena cuenta a la “ley de la
ponderación” . En tal sentido, se dejó establecido que, “La
proporcionalidad en sentido estricto o ponderación consiste
en una comparación entre el grado de realización u
optimización del fin constitucional y la intensidad de la
intervención en el derecho fundamental”

La ponderación supone evaluar las posibilidades jurídicas de
realización de un derecho que se encuentra en conflicto con
otro. Conforme con ALEXY, “si una norma de derecho
fundamental con carácter de principio entra en colisión con
un principio contrapuesto, entonces las posibilidades
jurídicas para la realización de la norma de derecho
fundamental dependen del principio contrapuesto

Ejemplo 1
Caso Calle Las Pizzas (0007-2006-
PI/TC)

Demandante: Asociación de Comerciantes San Ramón
y Figari
Demandada: Municipalidad Distrital de Miraflores
Acto Lesivo: Mediante la Ordenanza N.° 212-2005, se
restringió el horario de atención y funcionamiento de
los locales comerciales ubicados en la denominada
Calle de las Pizzas, imponiéndose el límite para
apertura de los establecimientos comerciales hasta la
1 a.m. de lunes a jueves y hasta las 2 a.m. los días
viernes, sábados y feriados.


Sub principios

A) Idoneidad:
(i) El objetivo de la medida es evitar la
contaminación acústica de la zona aledaña a la de
la restricción.
(ii) La restricción del horario de atención de los
establecimientos introducida por la Ordenanza,
impide que la elevada contaminación acústica de
la zona continúe durante las horas de descanso o
del dormir de las personas, posibilitando de ese
modo un entorno acústicamente sano para el
desarrollo normal de aquellas necesidades.

B) Necesidad:

Existiendo medios alternativos, no son
igualmente eficaces, como el permitir prolongar
el horario de apertura con el establecimiento de
niveles de decibelios tope en los locales; sin
embargo, resulta evidente que ello no eliminaría
el sonido de la música en la zona y la
contaminación acústica resultante de los otros
factores de contaminación (vgr. el
desplazamiento de los concurrentes a los locales
de la zona de la restricción y la evacuación de
los mismos hasta altas horas de la noche o de la
madrugada).

C) Proporcionalidad en sentido estricto o
“ponderación”:

La ponderación tiene lugar, entonces, ante el conflicto del
derecho al medio ambiente, a la tranquilidad y a la salud (de
los vecinos de la zona restringida), frente a la libertad de
trabajo y el derecho al libre desenvolvimiento de la
personalidad (de los propietarios de los locales y de los
concurrentes, respectivamente).
Se concluye que la intensidad de la intervención en la
libertad de trabajo es leve. La Ordenanza no establece una
limitación absoluta o total del ejercicio de la libertad de
trabajo de los propietarios de establecimientos comerciales
en la zona bajo restricción; por el contrario, ella sólo
establece una limitación parcial, circunscrita a
determinadas horas de la noche y la madrugada.

Ejemplo 2
Caso Ambev vs. Backus (STC 1209-
2006-AA)

Demandante:Compañía Cervecera Ambev Peru S.A.C
Contra la sentencia expedida por: la Sala de
Derecho Constitucional y Social de la Corte Suprema
Argumentos:solicitando se declare la nulidad de las
resoluciones N.° 8 de fecha 18 de mayo de 2005 y N.° 1
de fecha 09 de diciembre de 2004, expedidas por los
mencionados órganos, vulnerando su derecho al
debido proceso, libertad de empresa, libertad de
industria y libertad de contratación.


TC estableció que:

“(…) la dimensión sustancial del debido proceso abre las puertas
para un control no solo formal del proceso judicial sino que
incide y controla también los contenidos de la decisión en el
marco del Estado Constitucional. Es decir, la posibilidad de la
corrección no solo formal de la decisión judicial, sino también
la razonabilidad y proporcionalidad con que debe actuar todo
juez en el marco de la Constitución y las leyes”.
A partir de esta constatación, el Tribunal estableció en aquella
ocasión que una medida cautelar resultaba “inadecuada” y en
consecuencia, desproporcionada, cuando afecta a más bienes
de los estrictamente necesarios para satisfacer el cumplimiento
de una eventual sentencia definitiva a favor del solicitante de la
medida.


Ejemplo 3
Caso CGTP CONTRA MUNICIPALIDAD
METROPOLITANA DE LIMA (4677-
2004-PA/TC )

Demandante:CGTP
Contra : La Municipalidad Metropolitana de Lima
solicita: que se declare inaplicable el Decreto de Alcaldía N.º
060-2003, que declara zona rígida para cualquier tipo de
concentración pública el sector de máxima protección
dentro del centro histórico de Lima, delimitado por el río
Rímac, las avenidas Tacna, Nicolás de Piérola y Abancay,
sin incluir éstas, pues considera que vulnera sus derechos
fundamentales de reunión y de participación política.


APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE
PROPORCIONALIDAD

El Tribunal Constitucional considera que la respuesta es negativa.
Y es que resulta evidente que la norma no supera el test de
proporcionalidad, puesto que si bien persigue un fin
constitucionalmente válido (proteger el Centro Histórico como
patrimonio cultural) y utiliza un medio idóneo para ello (prohibir
las reuniones en el área que lo configura), sin embargo, al
proscribir en abstracto toda reunión en el Centro Histórico de
Lima (con la salvedad hecha de los eventos tradicionales),
incurre en una medida absolutamente innecesaria, puesto que
el mismo objetivo podría alcanzarse evaluando, caso por caso,
las razones objetivas, suficientes y fundadas que puedan
justificar la adopción de medidas restrictivas del ejercicio del
derecho de reunión, siendo la prohibición la última ratio a la
que debe acudir la autoridad administrativa.


APLICACIÒN DEL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD

Como bien lo ha precisado Javier BARNES, citando a la
Jurisprudencia del Tribunal Federal Alemán, también en
nuestro sistema jurídico, “cualquier restricción de la esfera de
libertad que se encuentra protegida por los derechos
fundamentales habrá de respetar con todo escrúpulo el
principio de proporcionalidad de los medios”. En esta misma
línea de razonamiento, el TC peruano también ha enfatizado
que, “(…) todo límite a los derechos fundamentales, por
tratarse de tales, no debe superar, por así llamarlo, el ‘límite de
los límites’, es decir, los principios de razonablidad y
proporcionalidad”.

De este modo, puede afirmarse que toda Constitución que tiene
como premisa básica la dignidad humana y los derechos
fundamentales, incluye implícito el principio de
proporcionalidad como resguardo último frente a toda
intervención o limitación por parte de los poderes, públicos o

FALLO DEL TC

FUNDADA la demanda, y, en consecuencia, ordena a
la emplazada y a las autoridades administrativas que
resulten competentes, abstenerse de aplicar el
inciso f) del artículo 132º de la Ordenanza Municipal
N.º 062-MML y el Decreto de Alcaldía N.º 060-2003,
pudiendo restringir o prohibir el ejercicio del derecho
de reunión, sólo si, de conformidad con los
fundamentos de esta sentencia, en atención a las
circunstancias concretas de cada caso, existen
razones objetivas, suficientes y fundadas para ello.


Ejemplo 4
Caso SENATI (01182-2005-PA/TC)

Demandante: Ex – alumna SENATI
Demandada: SENATI - Lima
Acto Lesivo: La demandante fue sancionada con expulsión
por haber sido sorprendida el día 23 de setiembre de 2003
“[...] aproximadamente a las siete de la noche en uno de
los ambientes privados del baño de damas del segundo
piso del área de preprensa del SENATI , en compañía de su
enamorado Mario Alonso Mondragón Sánchez, a oscuras,
sin responder al llamado de la instructora Dévora Huamán
(...) Lugar en el que estuvieron besándose; hecho que
constituye falta grave contemplada en el num 9 inc e), del
Manual de Conducta.


Resolución TC (fundamento
15):
En el caso específico –actos reñidos con la moral y las
buenas costumbres–, el grado de certeza exigible a la
conducta prohibida puede ser complementado mediante las
reglas básicas del sentido común, toda vez que la Moral es
la ciencia que trata del bien en general. De ahí que a pesar
de la imprecisión con que ha sido prevista la conducta
tipificada en el inciso s) del numeral 9 del Reglamento
Interno, no pueda prima facie ser considerada
inconstitucional.


Por tanto:

No es inconstitucional la sanción
cuestionada dado que su imposición denota
la estricta observancia del principio de
legalidad, puesto que se aplicó la sanción
que estaba previamente contemplada en la
norma que sanciona como prohibida la falta
en la que incurrió la demandante.

FALLO: INFUNDADA LA DEMANDA


FIN


yoseluisilvestre@hotmail.com

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