El documento discute el derecho constitucional de los ciudadanos a un juez tributario para resolver disputas con la administración tributaria. Argumenta que permitir que el juez penal decida estas disputas depende solo de cómo la administración califique el caso y va en contra de la seguridad jurídica. Sugiere que los ciudadanos deben buscar cambiar las leyes para garantizar que las disputas puramente tributarias se resuelvan siempre ante un juez tributario.

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20 de Enero de 2009
BLOG DE QUINCENA FISCAL
STC 129/2008 y Derecho Constitucional al juez
tributario
Guillermo G. Ruiz Zapatero,
abogado
Si alguien hubiera pretendido convencer en el pasado a los
ciudadanos contribuyentes que el foro natural de sus disputas
tributarias con la Administración en la aplicación de la ley que
establece el tributo era el de la jurisdicción penal- con dicha
Administración como acusador-, dichos ciudadanos habrían
pensado, con razón, que para dicho viaje no hacían falta alforjas
constitucionales, legales ni de ningún otro tipo.
El principio de legalidad surge en el ámbito tributario antes que
en el propio ámbito penal y obedece a la voluntad de la burguesía
urbana de establecer una barrera legal y constitucional al arbitrio
El Tribunal Constitucional
real. Sustituir el arbitrio real por la amenaza de la sanción penal
en la cuestión de la correcta aplicación de la ley tributaria representa una indudable vuelta a los
orígenes del quot;monarca absolutoquot;, y debería considerarse incompatible con un régimen constitucional
en el que ni los jueces ni la Administración pueden ejercer, aunque les fueran atribuidas por la ley,
funciones incompatibles con los derechos constitucionales de los ciudadanos. Esta es la razón, dicho
sea de paso, de que las disputas políticas se resuelvan muchas veces en los regímenes no
constitucionales mediante el encarcelamiento de los disidentes por supuestos delitos tributarios.
Con independencia de cualquier otra consideración política, sin embargo, debería resultar
incontestable que el juez penal no puede ser un juez que dirima controversias tributarias entre la
Administración y los contribuyentes. Así se desprende, en la actualidad, de los artículos 108 de la Ley
35/2006 del IRPF y 144 del TRLIS, que atribuyen a la jurisdicción contencioso-administrativa la quot;única
competenciaquot; para quot;dirimir las controversias de hecho y derechoquot; que se susciten entre la
Administración tributaria y los contribuyentes.
Por la vía de la consideración del delito fiscal como delito penal quot;en blancoquot; y de la deficiente
tipificación y aplicación de dicho tipo penal, sucede que el juez penal se ha convertido en el único juez
que dirime las controversias de hecho y derecho citadas. Basta para ello que la Administración
tributaria atribuya al aspecto de hecho o derecho en disputa la quot;denominaciónquot; o quot;calificaciónquot; de
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quot;simulaciónquot;.
En la STC 120/2005, el Tribunal Constitucional consideró, con fundamento constitucional indudable,
contraria al principio de legalidad penal dicha maniobra cuando la quot;denominaciónquot; utilizada por la
Administración era la de quot;fraude de leyquot;.Tan solo diez días después de dicha sentencia, la STS de 19
de Mayo de 2005 invocó la quot;simulaciónquot; para fundamentar la condena penal en una disputa tributaria.
El contribuyente condenado recurrió en amparo contra dicha sentencia y el TC en la Sentencia
brevemente comentada- de la que ha sido Ponente la Presidenta doña María Emilia Casas Baamonde-
deniega el amparo en estos términos:
quot;la conclusión penal final de las mismas de que se ha producido una conducta defraudatoria
en el sentido del art. 349 del Código penal anterior no se sustenta ya, como en el objeto de
la STC 120/2005, en la simple consideración de que se ha realizado un negocio jurídico en
fraude de ley, consideración que ahora expresamente se niega, sino en la apreciación de
que la compraventa de acciones efectuada tiene componentes de simulación que hacen que
la conducta de su promotor reúna todos los caracteres típicos del delito de defraudación
tributaria. Dicho en forma conclusiva: el objeto de esta Sentencia y de la STC 120/2005 son
diferentes porque diferente es el razonamiento interpretativo y subsuntivo de las
resoluciones impugnadas; no puede atenderse a la petición de que se aplique la doctrina
constitucional en la presente Sentencia del mismo modo estimatorio que en la STC
120/2005 porque su objeto es diferentequot;
La Sentencia, que gira en torno a un nominalismo exacerbado, no aborda ninguna cuestión sustantiva
referida a los criterios de distinción del fraude y la simulación (un brocardo citado por De Castro ya
afirmaba hace siglos que quot;se comete simulación en las mismas formas que se comete fraudequot;), a
pesar de que la misma resultaba capital para introducir la seguridad jurídica propia de los tipos
penales. Tampoco aborda el fundamento constitucional de la posibilidad de que la atribución de una
disputa tributaria al juez penal dependa, meramente, de la quot;denominaciónquot; con la que la
Administración califique dicha disputa.
El que no crea o se resista a creer que esto sea así, puede acudir para cerciorarse a la también
reciente Sentencia del Tribunal Supremo de 13 de noviembre de 2008 (recurso nº 5442/2004), en la
que Sala de lo contencioso- administrativo del Tribunal Supremo condena, pero no penalmente, por un
supuesto en que la Administración invocó igualmente la quot;simulaciónquot; de una doble compraventa, pero
no hizo uso de las facultades de remisión del caso a la vía penal que actualmente le concede el
artículo 180 de la LGT.
Este quot;privilegio exorbitantequot;-e incompatible con la taxatividad penal y el derecho al juez tributario
predeterminado- de que la Administración remita al juez penal la decisión de disputas puramente
tributarias no parece que cuente con posibilidades de ser remediado a corto plazo. Los contribuyentes-
que ahora deben quot;rescatarquot; a un sinfín de candidatos a los fondos públicos a ellos exigidos con la
amenaza, en su caso, de la sanción penal- se encuentran atrapados en el mismo y deberían ser
concientes e intentar ponerle remedio.
Si no por la vía parlamentaria-dado que sus representantes tampoco parecen haber detectado el
problema ni que la representación se basa sobre todo en la tributación de los representados-, quizás
por la vía de la iniciativa legislativa popular que aunque prohibida en quot;materia tributariaquot; parece que
debe resultar idónea para reestablecer, en las leyes procesales, una regla terminante de atribución de
las disputas tributarias al juez tributario y el carácter indubitadamente devolutivo de cualquier
cuestión prejudicial tributaria residenciada por la Administración o la acusación pública en la vía penal
y que gire, exclusivamente, como sucede en los casos comentados, en torno a cuestiones de hecho y
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derecho en la aplicación de la ley tributaria. Quinientos mil contribuyentes serían necesarios para
dicha iniciativa. Es posible que muchos no se sientan concernidos hoy como consecuencia de la
cuantía mínima necesaria para la amenaza penal, pero no cabe duda que la cuestión tiene
trascendencia constitucional por afectar a las garantías constitucionales en el ámbito penal y
tributario.
Para aplicar la ley tributaria debería ser más que suficiente el privilegio legal de la autotutela
declarativa y ejecutiva de la Administración. No parece prudente- ni en nuestra opinión resulta
compatible con la Constitución, a pesar de la STC 129/2008- añadir a dichos privilegios el de la
amenaza de sanción penal en relación con disputas puramente tributarias. Mucho menos hacer
depender la naturaleza de la infracción penal de la quot;denominaciónquot; utilizada por la Administración para
exigir el tributo.
El Tribunal Constitucional habría perdido, en nuestra opinión, una ocasión para amparar la violación de
un derecho constitucional y para sentar un criterio jurisprudencial compatible con la seguridad
jurídica. Tampoco puede considerarse, lamentablemente, que haya sido más afortunado en relación
con el criterio manifestado por la misma Sentencia acerca de la interrupción de la prescripción,
aunque esta es cuestión propia de otro comentario.
Todas las opiniones son responsabilidad exclusiva del autor.
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