La hipoteca

CAPITULO V
LA HIPOTECA
Es una garantía constituida por el propietario de un inmueble, asegurando el cumplimiento de
cualquier obligación, propia o de un tercero.
Esta garantía es real, accesoria, indivisible y registrable, que permite que el propietario no pierda
la posesión del bien.
1. REQUISITOS PARA SU VALIDEZ
a. Que la hipoteca se constituya sobre el bien de propiedad del otorgante.
b. Que garantice el cumplimiento de una obligación presente o futura.
c. Que la hipoteca sea por un monto determinado o determinable.
d. Que se otorgue por escritura pública ante Notario.
e. Que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble de los Registros Públicos.
2. CARACTERÍSTICAS PRINCIPALES
a. Es un contrato accesorio, ya que garantiza siempre una obligación principal, de tal forma que
rigen los principios de que si ésta se extingue, se extingue también la hipoteca.
b. Es indivisible, ya que cada una de las cosas hipotecadas a una deuda y cada parte de ellas están
obligadas al pago de toda la deuda, incluyendo capital, intereses y gastos.
c. Debe recaer sobre inmuebles específicamente determinados y se extiende la garantía a todas
sus partes, es decir, al suelo, construcciones, aires, entradas, servidumbres, e incluye el importe de
las indemnizaciones de los seguros.
Otras características importantes son que puede garantizar créditos u obligaciones futuras o
eventuales, y también puede constituirse bajo condición o plazo. Se prohíbe la constitución de
hipoteca sobre bienes futuros.3. DERECHOS QUE TIENE EL ACREEDOR
a. PERSECUCIÓN: El acreedor tiene derecho en caso de incumplimiento de la obligación a hacer
vender el bien hipotecado y pagarse con el producto de su venta, cualquiera que sea su
propietario o poseedor.
b. PREFERENCIA: Las hipotecas tendrán preferencia por razón de antigüedad, conforme a la fecha
de la escritura y el número de orden de presentación en el Registro. Esto significa que en caso de
incumplimiento de la obligación y de venderse el inmueble hipotecado, se pagará
preferencialmente la deuda que tiene hipoteca inscrita de mejor rango.

e. VENTA JUDICIAL: El acreedor en caso de incumplimiento de la obligación garantizada podrá
demandar vía proceso de ejecución de garantías, que se le pague la deuda dentro del término de
tres días, bajo apercibimiento de rematarse el bien hipotecado. En caso de incumplimiento el Juez
ordenará el remate judicial del bien.
4. CLASES DE HIPOTECAS
a. HIPOTECA PREDIAL: Es la constituida sobre terrenos y/o edificaciones, tanto urbanas como
rurales.
b. HIPOTECA POPULAR: Constituida sobre terrenos y/o edificaciones ubicados en pueblos jóvenes.
c. HIPOTECA LEGAL: Establecida por el Código Civil para proteger o garantizar algunas situaciones
vinculadas con el inmueble, tales como, la establecida en favor del vendedor del inmueble cuyo
precio no se le ha cancelado o el caso del proveedor de los materiales empleados en la edificación
y que no hayan sido cancelados y también el caso de los inmuebles adquiridos en una partición
con la obligación de hacer amortizaciones en dinero a los otros copropietarios. Esta garantía se
inscribe en los Registros Públicos de pleno derecho y de oficio, bajo responsabilidad del
Registrador, simultáneamente con los contratos de los cuales emanan.d. HIPOTECA NAVAL:
Constituida sobre buques y embarcaciones. También es un acto solemne que requiere de escritura
pública y de inscripción en el Registro Mercantil del departamento marítimo o fluvial en que esté
matriculado el buque.
e. HIPOTECA DE AERONAVES: Se constituye sobre cualquier vehículo capaz de desplazarse en el
espacio aéreo y que sea apto para transportar pasajeros o carga.
Debe constituirse por escritura pública e inscribirse en los Registros Públicos de Aeronaves del
Perú.
f. HIPOTECA MINERA: Constituida sobre derechos mineros inscritos en el Registro Público de
Minería.
5. EXTINCIÓN DE LA HIPOTECA
La hipoteca se extingue en los siguientes casos:
a. Cancelación de la obligación que se garantiza.
b. Anulación, rescisión o resolución de dicha obligación.
c. Renuncia escrita del acreedor.
d. Destrucción total del inmueble.
e. Consolidación producida por haberse convertido el propietario del bien en el acreedor de la
deuda.

LA HIPOTECA EN EL CODIGO CIVIL PERUANO: DIEGO CAJAS
LA HIPOTECA
El artículo 1097 del código civil trata acerca del concepto que en la legislación peruana se tiene de
lo que es la hipoteca. Dicho articulo señala lo siguiente:
Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación,
propia o de un tercero.
La garantía no determina la desposesión y otorga al acreedor los derechos de persecución,
preferencia y venta judicial del bien hipotecado.
Dado este concepto de hipoteca señalado por el código civil, entonces podemos dar algunos
puntos de vista sobre este tema. La hipoteca es un derecho real de garantía. Dice la norma que se
afecta un inmueble "en garantía del cumplimiento de cualquier obligación. En rigor, la hipoteca
solo puede garantizar una obligación de dar dinero, pero no una obligación de hacer o no hacer. La
razón es que la hipoteca desemboca, en caso de incumplimiento del deudor, en la venta del bien
gravado. El producto de esta venta es dinero, con cargo al cual se cobra al acreedor. Puede haber
hipoteca, sin embargo, en una obligación de hacer o no hacer, pero no para garantizar la
obligación misma sino el pago de una cláusula penal o multa en dinero que eventualmente se
hubiese pactado para el caso de incumplimiento del deudor. La hipoteca, como todos los derechos
reales de garantía, es accesoria de una obligación. Esta última es lo principal y tiene vida propia:
puede subsistir sin la garantía. En cambio, la hipoteca no puede existir sola, necesariamente debe
ser accesoria de una obligación. La hipoteca no es accesoria en todos los sistemas legales. Así, en
el Derecho alemán hay modalidades de hipoteca que son autónomas. En el Perú, si bien el Código
expresamente señala que la hipoteca existe para garantizar el cumplimiento de una obligación,
hay una tendencia hacia la hipoteca autónoma. Revelador de esto es, por ejemplo, el artículo
1099, inciso 2), que dispone que la hipoteca puede asegurar el cumplimiento de una obligación no
solo determinada sino también determinable. Esta última es una obligación susceptible de ser
determinada, pero que aún no lo está al momento de la constitución de la hipoteca. El artículo
1104, por otra parte, autoriza que la hipoteca garantice obligaciones futuras o eventuales.
Respecto de las primeras no hay problema porque de todas maneras existirán. Pero las
obligaciones eventuales tienen una existencia incierta. Pueden no llegar a existir. En este caso, es
cierto, la hipoteca ya constituida queda sin efecto. Sería en rigor un supuesto de extinción o
acabamiento del gravamen por ausencia de obligación, a pesar de que el artículo 1122 no lo ha
previsto expresamente. Pero la hipoteca fue constituida y fue inscrita, con lo cual debe admitirse
que existió.
Para demostrar que existe una tendencia a la autonomía de la hipoteca, conviene señalar que el
Código Civil de 1936 no permitía garantizar con hipoteca obligaciones determinables ni
obligaciones eventuales. La tendencia se confirma con la existencia de la letra hipotecaria y la

cédula hipotecaria, previstas en la Ley de Títulos Valores Nº 27287.
La hipoteca debe recaer necesariamente sobre un inmueble, esto es, sobre los bienes enumerados
en el artículo 885 del Código. No es posible establecer una hipoteca sobre un bien mueble, aun
cuando se trate de uno registrado, como por ejemplo un automóvil. En España, sin embargo,
existe la hipoteca mobiliaria, que recae sobre bienes móviles registrados y plenamente
identificados como los automóviles, los vagones de ferrocarril, los aviones, la maquinaria industrial
y la propiedad intelectual e industrial.
Para ampliar la cobertura de la hipoteca, el Código de 1984, al igual que el de 1936, se ha
preferido enumerar los bienes inmuebles dejando de lado el estricto criterio de la movilidad. En la
enumeración se ha dado categoría inmobiliaria a los buques y aviones, a pesar de ser bienes
eminentemente móviles. Lo que busca el legislador es que esos bienes puedan ser objeto de
hipoteca.
La hipoteca no garantiza necesariamente una obligación propia, es decir, una obligación del
constituyente del gravamen. Puede también asegurar una obligación ajena. Es obvio que en este
caso el constituyente de la garantía no tiene la calidad de fiador, salvo que expresamente haya
asumido tal carácter. Si no es fiador, el tercero constituyente de la hipoteca no responde con
todos los bienes que integran su patrimonio sino únicamente con el bien afectado.
En la hipoteca no hay desposesión. El bien queda en poder del constituyente. La razón es que la
inscripción del gravamen es obligatoria (artículo 1099 inciso 3).
La sujeción del bien a favor del acreedor es así consecuencia del registro y no de la entrega del
bien como en la prenda. Hay pues una sujeción jurídica y no material.
El acreedor hipotecario goza del derecho de persecución. Este es en realidad un atributo del titular
de todo derecho real. En el caso de la propiedad es muy clara la existencia de la persecución, que
se ejercita a través de la acción reivindicatoria (ver artículos 923 y 927).
La persecución permite al acreedor ejecutar el bien hipotecado, en caso de incumplimiento del
deudor, cuando esté en poder de un tercero. La persecución es consecuencia de la oponibilidad
del derecho real. La situación de hecho es que el constituyente de la garantía, propietario del bien
gravado, ha transmitido la propiedad o la posesión de dicho bien. El tercero adquirente ha estado
en aptitud de saber, por el dato registral, que el inmueble estaba hipotecado. Sufre entonces el
embate del acreedor hipotecario, a pesar de que no tiene relación jurídica con él. Conforme al
artículo 1117, el acreedor hipotecario puede exigir el pago a dicho tercero poseedor del bien
hipotecado, sin perjuicio de que lo haga también el deudor. La pretensión de pago dirigida contra
el tercero concluye en la venta del bien gravado, con cuyo importe se cobra el acreedor.
La jurisprudencia peruana es muy clara, al señalar la definición de la hipoteca por lo que las
resoluciones casatorias dice: [1]"La doctrina considera varias definiciones, pero en todas ellas se le
reconoce a la hipoteca la calidad de derecho real adherido al cumplimiento de las obligaciones a
que sirve de garantía, de tal manera que sigue siempre a la cosa hipotecada cualesquiera que sean
las manos a que pase, y a pesar de los cambios que ocurran en la propiedad que grave, de donde

resulta que el acreedor hipotecario tiene una acción real"
FORMALIDAD DE LA HIPOTECA
ARTICULO 1098
La hipoteca se constituye por escritura pública, salvo disposición diferente de la ley.
Según reconoce la doctrina unánimemente, [2]existen diferencias sustanciales entre forma y
formalidad de los actos o negocios jurídicos; en ese sentido, "toda declaración requiere de una
forma externa (o sabida ausencia de ella) que refleje la voluntad; pero no todo negocio reclama de
formalidad"
Como regla general y en virtud del "principio de libertad de forma", consagrado en el artículo 143
del Código Civil, el acto o negocio jurídico puede exteriorizarse a través de diferentes formas;
excepción hecha del silencio que importará "manifestación de voluntad" cuando por ley o por
acuerdo de las partes se le atribuya ese significado(artículo 142, Código Civil). Sin embargo -como
excepción a la regla anterior-, la ley o las partes pueden establecer una determinada formalidad
para la exteriorización del acto o negocio jurídico; formalidad que será ad probationem, si solo
sirve como medio de prueba, o ad solemnitatem, si su inobservancia es sancionada con nulidad
por la ley (artículo 144, Código Civil) o por las partes, en caso de incumplimiento por una de ellas
(artículo 1412, Código Civil). Debe recordarse que en los supuestos en que la ley establezca que la
manifestación de voluntad deba hacerse a través de alguna formalidad expresa o requiera firma,
esta podrá ser generada o comunicada a través de medios electrónicos, ópticos o cualquier otro
análogo (artículo 141-A, Código Civil).
En el caso de la hipoteca, el artículo 1098 del Código Civil establece que su constitución debe
exteriorizarse a través de una determinada formalidad, es decir, "escritura pública" o aquella
prevista por la ley ("documentos privados con firmas legalizadas", "formularios registrales", etc.).
Estas formalidades servirán igualmente para exteriorizar los actos secundarios o derivados (ej.
modificación, rectificación, ratificación, levantamiento o cancelación, etc.), salvo que exista
dispositivo que autorice el empleo de formalidades especiales (ej. "declaración jurada con firma
legalizada notarialmente", Ley Nº 26639). [3]Resulta pertinente señalar que, en tanto la
constitución de hipoteca no se inscriba en el registro, solo tendrá eficacia obligacional o
interpartes (obligación de gravar), ya que la existencia jurídica de la hipoteca como derecho real
(gravamen) se halla sujeta a su publicidad registral (artículo 1099, Código Civil), al ser la inscripción
una conditio sine qua nom de su existencia La escritura pública es regulada en el artículo 50 y
siguientes de la Ley del Notariado, aprobada por Decreto Ley N° 26002. La jurisprudencia señala
que al conditio sine qua nom debe de entendérsele por lo siguiente [4]"Es condición sine qua non
que el contrato de hipoteca para su validez se constituya por escritura pública. Si no eleva a
instrumento público por falta de diligencia de la interesada, la obligación se extingue al no haberse
ejecutado la prestación por causa no imputable al deudor"
A su vez, las otras "formalidades" exigibles para la constitución de la hipoteca se hallan contenidas
en normas especiales, cuya enumeración excede los alcances del presente comentario.
Asimismo, mediante Decreto Legislativo N° 495, artículo 4, se creó el "formulario registral" para su

empleo en el Registro Predial Urbano; documento que requiere ser certificado por abogado
inscrito en el índice de Profesionales de este Registro o por notario, a efectos de su inscripción.
Cabe precisar que, además de las "hipotecas ordinarias", el referido decreto en su artículo 27 creó
la denominada "hipoteca popular" (hipoteca posesoria) como acto inscribible en el Registro
Predial Urbano; siendo que este gravamen recaía sobre la "posesión de los lotes y propiedad de las
edificaciones construidas sobre ellos, inscritas en el Registro" (inciso a) o "la posesión de los lotes
cuyo derecho esté inscrito en el Registro" (inciso b); esto como un mecanismo alternativo de
acceso al crédito en favor de los poseedores de lotes no saneados legalmente (poseedores no
propietarios); sin embargo, por diferentes razones, de orden económico, social y legal, el artículo
27 fue finalmente derogado por la Ley Nº 27046, Octava Disposición Complementaria Transitoria y
Final.
Mediante Ley Nº 27755 (El Peruano, 15.6.2002) se creó el "Registro de Predios" -que integrará
progresivamente en dos años al Registro de Propiedad Inmueble, Registro Predial Urbano y la
Sección Especial de Predios Rurales-, asimismo, se dispuso la unificación de los documentos
inscribibles; en ese orden, el artículo 7 establece que ''vencido el plazo (...), todas las inscripciones
se efectuarán por escritura pública, o mediante formulario registral legalizado por notario, cuando
en este último caso el valor del inmueble no sea mayor a veinte Unidades Impositivas Tributarias
(...)"; es decir, a diferencia de lo que sucede con el artículo 1 098 del Código Civil, la Ley Nº 27755
limita el empleo de los documentos que pueden contener actos inscribibles (como la constitución
de hipoteca) a aquellos formalizados mediante escritura pública o formulario registral legalizado
notarialmente.
Finalmente, el Tribunal Constitucional, a través de la Sentencia del 30 de abril de 2003 (El Peruano,
15.5.2003), declaró infundada la acción de inconstitucionalidad interpuesta contra el segundo
párrafo del artículo 7 que establece el uso de formularios registrales, entre otras consideraciones,
por cuanto "si bien el formulario registral legalizado por notario no goza de las solemnidades de
una escritura pública, se ha optado por una medida que no termina por desvirtuar la seguridad
jurídica, sino que, respetándola dentro de términos todavía razonables, presenta una opción
legislativa proporcional frente al fin legítimo que se pretende alcanzar, esto es, que un mayor
número de ciudadanos tenga la posibilidad de consolidar su derecho de propiedad a través de su
inscripción registral. (...)".
REQUISITOS DE VALIDEZ
ARTICULO 1,099
Son requisitos para la validez de la hipoteca:
1.- Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley.
2.- Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable.
3.- Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el registro de la
propiedad inmueble.
El artículo 1013 del Código Civil de 1936, antecedente inmediato del artículo materia de

comentario, establecía como "requisitos de la hipoteca" que afecte el bien el propietario que
tenga su libre disposición o, en otro caso, quien esté autorizado para ese efecto conforme a ley
(inciso 1) Y que el gravamen sea de cantidad determinada, o determinable en los casos de reajuste
de capital legalmente admitidos y que se inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble (inciso
2).
Lucrecia Maisch Von Humboldt, [5]en un sentido crítico, considera que el artículo 1099 del Código
Civil de 1984 reitera un error anterior, "al normar conjuntamente las condiciones esenciales con
los requisitos meramente formales que deben figurar en el documento constitutivo".
Desde una perspectiva general, existen dos cambios que consideramos sustanciales en la nueva
regulación; por un lado, el artículo 1099 se refiere a los "requisitos para la validez de la hipoteca",
no solo a los requisitos de la hipoteca, modificación que fue incorporada por la Comisión Revisora
a propuesta del maestro Max Arias-Schreiber, conforme se refiere en la Exposición de Motivos
Oficial del Código Civil de 1984; de otro lado, en concordancia con el "principio de especialidad",
se ha incorporado un inciso referente a la obligación garantizada con la hipoteca (inciso 2: "que
asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable").
A continuación pasaremos a revisar el contenido y los alcances de cada uno de los requisitos de
validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil de 1984.
I. Que afecte el bien el propietario o quien esté autorizado para ese efecto conforme a la ley
La doctrina es pacífica respecto a la necesidad de intervención del propietario en la constitución
de la hipoteca -directamente o a través de su representante voluntario (artículo 156, Código Civil)
o legal (artículo 167, Código Civil)-, dada su trascendencia económica, social y legal; gravamen que
en última instancia puede implicar -en caso de incumplimiento y luego del proceso de ejecución de
garantías correspondiente-, la pérdida del propio derecho de propiedad.
[6]En efecto, la hipoteca es un valioso instrumento de acceso al crédito mediante la cual se afecta
un inmueble en garantía del cumplimiento de una obligación, que autoriza "en caso de
incumplimiento de la obligación garantizada, (a) la realización pública del bien" (ARIAS-SCHREIBER).
Según el artículo 1097 del Código Civil, la hipoteca puede ser constituida por el propio deudor o
por un tercero en garantía de las obligaciones del primero ("hipotecante no deudor", "dador de la
hipoteca", etc.).
El inciso 1) del artículo 1099 del Código Civil se refiere genéricamente al "propietario" ("que afecte
el bien el propietario.. ."), por lo que algunos han entendido, basados en que en el ordenamiento
jurídico nacional rige el "sistema consensual" en materia de transferencia de derechos de
propiedad inmueble ("la sola obligación de enajenar un inmueble determinado hace al acreedor
propietario de él .. ."; artículo 949, Código Civil), que resulta suficiente que grave el bien el
propietario con o sin derecho inscrito.
Teniendo en cuenta el carácter constitutivo de la inscripción de la hipoteca, creemos que tal
afirmación es parcial. Conforme al artículo 2015 del Código Civil, "ninguna inscripción, salvo la
primera, se hace sin que esté inscrito o se inscriba el derecho de donde emane"; por lo que, si bien
el propietario "no inscrito" puede igualmente gravar el bien, sin embargo, al no existir tracto

sucesivo -no figura como "titular registral"-, tal acto no podrá acceder al registro (condición de
validez) y consecuentemente, no podrá existir y ser oponible erga omnes; en ese sentido, el
propietario no inscrito, previa o simultáneamente, deberá regularizar su situación registral.
En un supuesto distinto, ¿qué sucederá en caso de que se haya transferido el derecho de
propiedad, sin embargo, aún figure en el Registro como "titular registral" el "ex propietario"?
Conforme reconoce la doctrina y la jurisprudencia, en virtud del principio de fe pública registrallos
terceros que adquieran derechos del ''titular registral" no propietario (hipoteca a non domino) no
deberán verse perjudicados por esa circunstancia, en la medida en que cumplan con los requisitos
establecidos en el artículo 2014 del Código Civil, que dispone "el tercero que de buena fe adquiere
a título oneroso algún derecho de persona que en el registro aparece con facultades para
otorgarlo, mantiene su adquisición una vez inscrito su derecho, aunque después se anule, rescinda
o resuelva el del otorgante por virtud de causas que no consten en los registros públicos".
II. Que asegure el cumplimiento de una obligación determinada o determinable
El artículo 1013 del Código Civil de 1936 no contenía un dispositivo similar, pese al carácter
esencialmente accesorio de la hipoteca respecto de la obligación garantizada y al "principio de
especialidad"; en ese sentido, Max Arias-Schreiber [7]opina que "en nuestra legislación no puede
existir hipoteca sin crédito al cual garantice".
En doctrina y conforme al "principio de especialidad", [8]"solo se pueden gravar bienes
determinados y existentes (especialidad en cuanto al bien) y en garantía de obligaciones individual
izadas y hasta por montos determinados (especialidad en cuanto al crédito)". El inciso 2), materia
de comentario, se refiere al principio de especialidad en cuanto al crédito garantizado.
Respecto al fundamento del principio de especialidad, este permite a los terceros [9]"conocer la
causa y el monto del mismo y la parte por la cual el bien hipotecado está libre de deudas; y hace
posible al deudor obtener créditos, garantizables con el mismo bien" ; este principio evita la
constitución de "gravámenes universales"[10].
En la Exposición de Motivos Oficial del Código Civil se reitera la idea que subyace en la norma
vigente, es decir, al legislador le interesa que el bien hipotecado siga siendo usado y explotado por
el hipotecante, quien inclusive no pierde la facultad de enajenarlo. Igualmente, el propietario
puede afectar en garantía varias veces el inmueble gravado, ya que se admite la coexistencia de
pluralidad de gravámenes sobre el mismo bien.
Estaremos frente a una "obligación determinada" cuando la obligación está perfectamente
establecida en el contrato; asimismo, se estará ante una "obligación determinable" cuando no
estando determinada en el contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin
necesidad de nuevo acuerdo de voluntades
III. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se inscriba en el Registro de la
Propiedad Inmueble
a. Que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable
Sustentado igualmente en el "principio de especialidad", el legislador establece la exigencia de
especificar el monto del gravamen (especialidad en cuanto al crédito); su fundamento se halla en
la necesidad del ordenamiento de "proporcionar seguridad a los terceros adquirentes del dominio

del inmueble hipotecado o de un derecho real sobre él, favoreciendo con ello la circulación de los
bienes y propiciando el crédito en general"[11]
El gravamen, igual que en el inciso anterior, será "determinado" cuando se ha establecido
expresamente en el contrato y será "determinable", cuando no estando determinada en el
contrato puede llegarse a establecer directa o indirectamente, sin necesidad de nuevo acuerdo de
voluntades.
¿Qué sucedería si finalmente la cantidad o cuantía del gravamen inscrito resulta ser inferior a los
rubros considerados anteriormente?
Pese a reconocer que la doctrina y la jurisprudencia se hallan divididas en esta materia, considero
que la solución a esta cuestión debería ser concordante con el "principio de especialidad" que
informa al Código Civil, por lo que el inmueble afectado solo debería responder hasta por el monto
o cuantía del gravamen inscrito, de allí la importancia de que el mismo sea determinado o
determinable.
b. Que se encuentre inscrito en el Registro de la Propiedad Inmueble
La hipoteca es uno de los pocos derechos reales cuya inscripción es constitutiva; en efecto, se
trata de un derecho real que nace al mundo jurídico con su inscripción registra!.
Resulta pertinente precisar que, además del Registro de Propiedad Inmueble (1888), existen otros
Registros en los que igualmente se inscriben hipotecas-de acuerdo con sus competencias-, como el
Registro Predial Urbano y la Sección Especial de Predios Rurales, los mismos que se unificarán en
un periodo de dos años bajo el denominado "Registro de Predios" (Ley Nº 27755).
Constituye fundamento de la inscripción constitutiva el hecho de que la constitución de hipoteca
no exige desposesión ni desmembración de la propiedad; es decir, el propietario hipotecante
mantiene su posesión en todo momento; es por este motivo que es preciso recurrir al Registro
como mecanismo objetivo de publicidad y oponibilidad del mismo, en protección de los terceros
adquirentes.
La inscripción constitutiva busca en última instancia evitar la existencia de "hipotecas ocultas", los
mismos que afectan al tráfico jurídico (históricamente y en términos generales, esa fue la causa
inicial de creación de los Registros Inmobiliarios).
En cuanto a las formalidades y requisitos para la inscripción de la hipoteca, debe mencionarse que,
conforme al "principio de titulación auténtica" consagrado en el artículo 2010 del Código Civil, "la
inscripción se hace en virtud de título que conste en instrumento público, salvo disposición
contraria", lo que concordado con el artículo 1098, implica que deberá presentarse el parte
notarial de la escritura pública correspondiente u otro documento, en caso de que exista norma
especial que autorice su empleo (documento privado con firmas legalizadas, formulario registral,
etc.).
¿Qué sucederá en caso de que se inscriba una hipoteca que no cumpla con los requisitos de
validez establecidos en el artículo 1099 del Código Civil?

En general, debe decirse que todo asiento de inscripción se encuentra amparado por el "principio
de legitimación", consagrado en el artículo 2013 del Código Civil, que establece "el contenido de la
inscripción se presume cierto y produce todos sus efectos, mientras no se rectifique o se declare
judicialmente su invalidez".
Es decir, existe en nuestro ordenamiento una presunción relativa de validez y exactitud en favor
del asiento registral, que como tal admite prueba en contrario, pues la inscripción no es
convalidante de nulidades (excepción hecha de la "adquisición a non domind' del artículo 2014,
Código Civil).
Mientras el Poder Judicial no declare la invalidez o se rectifique -de acuerdo con los
procedimientos registrales reglamentarios-, la situación registral publicitada en el asiento surtirá
plenos efectos legales; siendo que la carga de la prueba será asumida por quien cuestione la
validez del asiento (onus probandi).
La doctrina peruana ha definido ciertos criterios que deben ser tomados en cuenta en esta parte
que son los requisitos de validez. A continuación citaremos algunas resoluciones que despejaran
muchas dudas.
Ø [12]"Solo se admite la prueba de la hipoteca cuando la deuda está determinada o es
determinable, por lo que se permite garantizar mediante hipoteca deudas futuras cuya cantidad
no se sepa y aun cuando tengan el carácter de eventuales"
Ø [13]"Por la hipoteca se afecta un inmueble en garantía del cumplimiento de cualquier obligación
propia o de un tercero, siendo sus requisitos de validez que afecte el bien el propietario o que esté
autorizado para ese efecto conforme a ley, que asegure el cumplimiento de una obligación
determinada o determinable y que el gravamen sea de cantidad determinada o determinable y se
inscriba en el Registro de la Propiedad Inmueble"
HIPOTECA SOBRE BIENES FUTUROS ~
ARTICULO 1106
No se puede constituir hipoteca sobre bienes futuros.
Lo primero por señalar es que a nuestro criterio, esta es una norma de orden público, por tanto no
existe pacto válido posible que establezca una hipoteca sobre un bien que se concibe como futuro;
lo que sí podría suceder es que se sancione una norma que establezca lo contrario, como ya ha
sucedido, pero que por diversas razones -que explicaremos en las líneas siguientes- puede resultar
infructuosa, aun cuando bien intencionada.
Cuándo un bien es futuro
La pregunta de rigor implica esclarecer qué es un bien futuro; es decir, cuándo podemos decir que
nos encontramos ante un bien futuro y que por tanto sobre el mismo está negada la posibilidad
del gravamen hipotecario, ¿se requiere de la previa inmatriculación o inscripción[14] del inmueble
en los Registros Públicos, para que este sea considerado como existente?, o ¿basta la existencia
fáctica del inmueble -en los casos en que fuere posible- para tenerlo como actual (bien no futuro)?
Nótese que la pregunta la planteamos en función del acceso a los Registros Públicos, lo cual tiene
una explicación muy sencilla: la hipoteca es un derecho constitutivo, es decir que se configura
recién a partir de su inscripción en el Registro; siendo así, la hipoteca para ser tal, deberá
inscribirse -obviamente- en una partida, lo que supone a su vez la previa apertura de esta última o

la previa inscripción del derecho por hipotecarse. Bajo este orden de ideas, se dice bien en la
Exposición de Motivos del Código Civil, al indicarse que "tal hipoteca tendría imposibilidad
material para inscribirse, por cuanto por regla general, ningún bien futuro tiene partida registral,
ni puede por tanto, acogerse un asiento registral en ese sentido".
A partir de ello concluimos que el bien inmueble deberá necesariamente estar registrado, pues de
lo contrario estamos hablando de un bien futuro. Pero no basta la registración, si no que ésta
deberá ser definitiva; de tal forma que, para considerar al inmueble como "actual" o "presente"
(no futuro), el título que posibilitó la inmatriculación o el derecho a gravarse, debe haberse
inscrito y no anotado preventivamente[15]
Debe quedar claro asimismo que cuando hablamos de bien futuro, no estamos haciendo
referencia a bienes que no forman parte del acervo patrimonial del sujeto hipotecante en el
momento de la constitución del gravamen y que posteriormente pudiera adquirir, como parecen
confundirlo algunos estudiosos[16], y tampoco es admisible pensar en un régimen parecido al de
la compraventa sobre bien ajeno. Algunos ordenamientos jurídicos -a diferencia del nuestro- sí se
refieren a los bienes futuros en razón a su no pertenencia al propietario hipotecante, como en el
caso del Derecho francés, lo que da pie a que los hermanos Mazeaud, señalen con propiedad -para
su sistema jurídico- que "la prohibición de la hipoteca de los bienes futuros, es decir, de los
inmuebles de que el constituyente no es propietario, ni siquiera condicional, en el instante de la
constitución, descansa sobre un triple fundamento: sería con frecuencia imposible enumerar los
inmuebles que ingresarán más adelante en el patrimonio del deudor..."[17]
En nuestro sistema jurídico no cabe esta confusión, de lo contrario restamos utilidad al artículo
1099 inc. 1) del Código Civil, que prevé entre los requisitos de validez de la hipoteca, que quien
afecte el bien sea el propietario.
Resulta interesante mencionar -si se quiere, a manera de excepción-, el caso en que el propietario
de un terreno hipotecado construye sobre ese terreno, con lo que la hipoteca se extiende a las
construcciones en virtud a la teoría de lo accesorio[18]. En este caso empero, "no hay verdadera
derogación a la prohibición sobre los bienes futuros, pues el inmueble hipotecado existía en el
momento de la constitución, lo que pasa es que el mismo se ha transformado.
Justificación de la prohibición
Si bien ya hemos adelantado en parte los argumentos que abonan en favor de la prohibición de
hipotecar bienes futuros, por cuestión de orden vamos a numerar tres de ellos, dos de los cuales -
los dos primeros- los tomamos básicamente de la Exposición de Motivos del Código Civil:
"Como quiera que el derecho real supone un poder jurídico directo e inmediato sobre la cosa, no
es posible que este pueda ejercerse sobre un bien que no tiene existencia presente y que puede
no existir jamás".
Asimismo, como quiera que "ningún bien futuro tiene partida registral, por ende tampoco podría
acogerse a un asiento de hipoteca", -y añadiríamos nosotros más aún porque la hipoteca es un
derecho constitutivo; y entonces, no podría cumplirse con el requisito de la inscripción en los
Registros Públicos[19]
Porque, como menciona Peña Bernaldo[20] la hipoteca es un derecho real de garantía de los de
realización de valor, y "confiere al acreedor distintas facultades que aseguran la efectividad en

dinero del crédito sobre la cosa misma y, entre éstas, la más característica es el jus distrahendi o
facultad de imponer la enajenación de la cosa para que pueda satisfacerse con el precio la deuda
garantizada".
Con relación a este último punto, consideramos que el argumento es contundente, pues la
hipoteca es ante todo una "garantía" que opera en favor de un acreedor, justamente en atención
al crédito que le es debido; pero imaginemos las consecuencias que afrontaríamos si permitimos
que la hipoteca recaiga sobre un bien que todavía no existe (por ej. un departamento que todavía
no ha sido construido). En este caso en particular, podría suceder que se produzca el
incumplimiento parcial o total de la prestación materia de la obligación, y que el acreedor busque
satisfacer su crédito; sin embargo llegado el momento, la venta forzosa no se producirá pues no
hay bien para rematar; luego, podemos concluir que la hipoteca -en el ejemplo, permitida- sobre
un bien futuro, no "garantiza" ante el incumplimiento producido.
En el derecho comparado podemos recoger la experiencia colombiana, en cuyo caso, este tipo de
hipoteca únicamente concede al acreedor un derecho expectaticio, que es "el de hacer inscribir el
gravamen sobre los inmuebles que el constituyente adquiera y a medida que los vaya
adquiriendo" y -añadimos nosotros- que el bien sea actual. Antes que esto suceda, la hipoteca
inscrita no es tal, "sino la posibilidad de que la haya algún día"[21] A ello se suma el que en el
Derecho colombiano, la consecuencia de este tipo de hipotecas sea la no oponibilidad, a diferencia
de la nulidad en nuestro ordenamiento. La Directiva Nº 002-2003-SUNARP-SN. La inscripción de
contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o en planos, financiados por
terceros, y de hipotecas. Hay que mencionar que la Directiva amerita un comentario, dado que
siendo la hipoteca un derecho que se constituye con su inscripción en el Registro, es -a nuestro
criterio- primero un derecho registral, y por ende, sujeto a los principios que informan al sistema
registral, y luego, en segundo orden, a las normas de Derecho común[22]
Justificamos su comentario además en que la misma resulta ser una norma bastante bien
intencionada, pero que a nuestro juicio, no resulta del todo eficaz, más todavía porque se presta
en algunos aspectos a la confusión, y requiere de aclaración.
Una primera premisa descansa en el hecho de que esta Directiva no regula únicamente los casos
relativos al Programa Mi Vivienda, como parece indicarlo el tercer y cuarto párrafo de la parte
considerativa de la resolución que la aprueba, o el sétimo párrafo de la norma misma, que refiere
al "óptimo cumplimiento de los objetivos de dicho programa". En realidad, esta es una norma de
aplicación general, más allá del Programa Mi Vivienda, que tiene por objeto "dictar las normas que
regulen la inscripción de los contratos de compraventa de viviendas en proceso de construcción o
en planos, financiados por terceros, así como la obligación del registrador de extender de oficio la
hipoteca legal o la hipoteca convencional que grave los bienes enajenados, una vez que los
mismos lleguen a tener existencia".
En cuanto a la Directiva, esta regula básicamente el supuesto del artículo 100 del Reglamento de la
Ley Nº 27157 (D.S. Nº 008-2000-MTC) que a la letra señala que "estando vigente la anotación de la
predeclaratoria de fábrica, se podrá anotar el prerreglamento interno y preindependizar las
unidades inmobiliarias proyectadas como de dominio exclusivo, así como extender, respecto de

estas, asientos de compraventa, cesión de derechos u otros análogos permitidos por ley(7) en
calidad de anotaciones preventivas".
Empero, como la realidad impone que estas transmisiones de dominio, implican generalmente un
financiamiento por terceros (básicamente instituciones financieras), lo cierto es que resultaba
necesario recrear mecanismos que permitan garantizar con hipoteca (a pesar de la prohibición del
1106 del Código) el financiamiento de este tipo de unidades inmobiliarias (ejemplo típico es la
compraventa del departamento a plazos por 15 años).
Ante esta necesidad surge la Directiva, y de ella resulta que la hipoteca puede ser legal (primer
supuesto), si el monto de la hipoteca se ajusta al dinero financiado e impago para el vendedor, a lo
que el registrador se limitará a consignar en el asiento de la venta que se anota la forma de pago, y
solo cuando se convierta la preindependización en definitiva, deberá extender el asiento de
hipoteca legal que corresponde.
El segundo supuesto es el de la hipoteca convencional-que resulta bastante discutible-, pues
señala la Directiva que aun tratándose de bienes futuros, sí cabe extender la "anotación
preventiva" de la hipoteca condicional, la que una vez que el bien exista, se convertirá en
definitiva. Esto sobre la base de que -como dice la Directiva- nada "obsta para que las partes
puedan celebrar un contrato de hipoteca que grave una vivienda por construir o un departamento
en planos, sujeto a la condición suspensiva de que dichos bienes lleguen a existir, toda vez que el
artículo 1105 del Código Civil establece que la hipoteca puede ser constituida bajo condición o
plazo...".
Sin embargo, llama la atención el tratamiento que a la hipoteca convencional dispensa la Directiva
por lo siguiente:
Se parte de considerar que una de las condiciones que puede soportar la hipoteca, es justamente
la de gravar un bien futuro, lo que a nuestro criterio no es correcto, por dos razones: a) primero,
porque se confunde lo que es la conditio iuris, con la conditio negotiae. La primera hace a la
esencia del derecho, es decir, constituye requisito sin el cual no se puede hablar de la existencia
del derecho mismo; son de aquellos requisitos básicos para que surja el derecho; en tanto que la
conditio negotiae, no es sino la condición a que puede estar sujeto un acto o derecho que ya
surgió, como en este caso la hipoteca (condición regulada en los artículos 1105 y 171 Y ss. del
Código Civil). El que el gravamen recaiga sobre bien presente (o no futuro), forma parte de la
conditio iuris, es decir, se trata de un requisito de primer orden sin el cual no hay hipoteca; de lo
contrario vulneramos el principio de especialidad. En tal virtud, no cabe decir que la hipoteca
acepta la condición de que el bien sea futuro, pues debe quedar claro -como ya manifestáramos-que
no se puede equiparar la figura bajo comentario, a la de la compraventa sobre bien futuro; y
b) por si no bastara el primer argumento, dada la naturaleza de la hipoteca como medio de
"garantía" ante el potencial incumplimiento, y expuestas las razones de la eventual ineficacia del
derecho real ante la imposibilidad de la venta forzosa, es dable sostener que el artículo 1106 es
una norma de orden público o de observancia obligatoria, y que por tanto se impone al artículo

1105 que regula a la hipoteca bajo condición.
Si se acepta la condicionalidad de la hipoteca ante la afectación de un bien futuro, no
encontramos razón de fuste que justifique la distinción en el tratamiento de la hipoteca legal, con
la llamada hipoteca convencional. La primera no se registra sino recién con la inscripción definitiva
de la sección de dominio exclusivo; la convencional sí, bajo el entendido de que la hipoteca puede
ser condicionada a la existencia del bien. La pregunta es: ¿y en el primer caso, por qué no? De otro
lado, resulta pertinente mencionar lo siguiente: señala la Directiva que el artículo 1106 del Código
incide negativamente en el tráfico jurídico, lo que a nuestro parecer no es tan cierto, pues visto
desde otro extremo, dicha prohibición abona en favor de la solidez de una garantía que resulta
meridianamente eficaz si se da sobre bienes presentes, y que -como ya hemos explicado- no sería
propiamente una garantía de permitirse la afectación sobre bienes futuros. De esta manera, más
bien, incide positivamente, porque regula de mejor forma uno de los mecanismos previstos por el
ordenamiento ante el incumplimiento en la obligación garantizada. Finalmente, más allá del hecho
de que en algunos casos, la hipoteca sobre bienes futuros resulte una figura infructuosa e ineficaz,
porque bajo esas condiciones (al no ser actual el inmueble), no garantiza necesariamente al
acreedor la satisfacción de su crédito vía enajenación forzosa, lo cierto es que en el tiempo, el
legislador se ha preocupado de sancionar normas permisivas que de manera excepcional han
regulado la hipoteca sobre bienes futuros(8); ello, -como cuentan los Mazeaud- "para facilitar la
construcción y permitir los préstamos por el crédito territorial, para lo que el decreto del 4 de
enero de 1955, inspirándose en la ley belga del 8 de julio de 1924, le agregó un segundo párrafo al
artículo 2133 del Código Civil,..."[23]; sin embargo, insistimos en que no necesariamente han sido
normas de eficacia total -aunque sí más bien de reserva de rango-, lo que de suyo es bastante
relevante, aunque no suficiente.
La jurisprudencia se ha pronunciado sobre este tema de la siguiente manera:
Ø "[24]La contradicción sustentada en que la hipoteca ha recaído sobre un bien futuro, no importa
la alegación de una nulidad formal del título de ejecución. Constituye un requisito esencial de
validez de la hipoteca que esta recaiga sobre bienes presentes y no futuros, por lo que el
cuestionamiento de este requisito importa el ejercicio de una acción independiente y autónoma,
distinta al objeto que se persigue en el proceso de ejecución de garantía"
[1] (Cas. Nº 306-97. El Código Civil a través de la Jurisprudencia Casatoria, p. 358).
[2] LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994.
[3] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de
Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo
V(compiladora: Delia Revoredo), 1985
[4] (Exp. N° 1473-97, Tercera Sala Civil de la Corte Superior de Lima, Ledesma Narváez, Marianella,
"Jurisprudencia Actuar, tomo N° 2, N° 76).194
[5] MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de

Derechos Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V
(Compiladora: Delia Revoredo), 1985.
[6] ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
Garantía. Lima, Gaceta Jurídica Editores SRL, 1998.
[8] AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
18.
[9] MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires-Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1979, p. 100.
[11] AVENDAÑO, Francisco. La cobertura de la Hipoteca. Diario Oficial El Peruano del 23.7.2003, p.
19
[12] Cas. Nº 788-96- Tacna, Sala Civil de la Corte Suprema, El Peruano, 28/05/98, p. 1193.
[13] R.N Nº 015-97-0RLC/TR, Jurisprudencia Registral. Vol. IV, Año 11, p. 81
[14] Hacemos alusión tanto a la inmatriculación como a la inscripción, pues en algunos inmuebles
(como por ejemplo, un predio) será propio decir que los mismos se inmatriculan, mientras que (si
por ej. hablamos de un derecho sobre un inmueble inscribible en el Registro, digamos un
usufructo) para otros inmuebles, será más propio referir a la inscripción. Recuérdese que según el
artículo 1100 del Código Civil, la "hipoteca debe recaer sobre inmuebles...", con lo que si
complementamos su lectura con el artículo S5 del mismo Código, queda claro que no solo son
pasibles de hipotecarse los predios, sino también otros bienes que entran en la categoría de
inmuebles y que cumplen con los demás requisitos que las normas relativas a hipotecas reclaman
para estos a fin de ser gravados.
[15] Dejamos a salvo las normas que de manera excepcional permiten la hipoteca sobre bienes o
derechos anotados preventivamente, como por ejemplo la Directiva Nº 002-2003-SUNARP que va
a merecer un comentario aparte.
[16] El Dr. Aníbal Torres Vásquez señala por ejemplo -comentando este artículo-, que "desde el
momento en que para hipotecar se requiere ser propietario del inmueble, la hipoteca de bienes
futuros carece de sentido, pues mal pueden hipotecarse bienes de cuya propiedad se carece." (p.
410).
[17] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991.
[18] A propósito de la teoría de lo accesorio, existe una famosa sentencia del Tribunal
Constitucional (publicada en el Diario Oficial El Peruano el 28.09.1999) que resuelve en contrario
de 10 que la doctrina generalmente acepta sobre este tema, arguyendo que "se comprenden
indebidamente en el remate, las edificaciones levantadas sobre el lote antes citado" (lote
hipotecado). Exp. N° 560-98-AAfTC
[19] ARIAS-SCHREIBER PEZET, Max. Exégesis. Derechos Reales de Garantía, Tomo VI Pág. 189).
[20] PEÑA BERNALDO DE QUIRÓS, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario, Centros de
Estudios Registrales, Tomo 11, tercera edición, Madrid, 1999 Pág. 114

[21] PEREZ VIVES, Álvaro. Garantías Civi/es, Segunda Edición, Editorial TEMIS S.A., Santa Fé de
Bogotá, Colombia, 1999 Pág. 150
[22] Sobre esta posición nos hemos explayado en un trabajo anterior, en el que justificamos la
admisibilidad de la hipoteca unilateral-aun cuando el Código Civil no lo prevea- a partir de una
resolución del Tribunal Registra!. Véase en la revista "Diálogo con la Jurisprudencia". Nº 45. Junio -
2002.
[23] AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Garantías, PUCP, Lluvia Editores, Mayo, 1991. Pág. 188
[24] (Cas. N° 66o-96-Lambayeque, SCSS. P. 23/4/1998. Código Civil. William Cajas Bustamante,
Editorial Rodhas).
BIBLIOGRAFÍA
1. ARIAS-SCHREIBER, Max. Exégesis del Código Civil de 1984. Tomo VI. Derechos Reales de
2. AVENDAÑO VALDEZ, Jorge. Derechos Reales. Materiales de enseñanza. Lima, Fondo Editorial de
la Pontificia Universidad Católica del Perú, 1988
3. BORDA, Guillermo A., Manual de Derechos Reales, Cuarta edición, Editorial Perrot, Buenos
Aires, 1994
4. LOHMANN, Juan. El Negocio Jurídico. Lima, Editora Jurídica Grijley, 1994.
5. MAISCH VON HUMBOLDT, Lucrecia. Exposición de Motivos y Comentarios del Libro de Derechos
Reales del Código Civil. En: Código Civil, Exposición de Motivos y Comentarios, Tomo V
(compiladora: Delia Revoredo), 1985.
6. MESSINEO, Francesco. Manual de Derecho Civil y Comercial, Tomo IV, Buenos Aires, Ediciones
Jurídicas Europa-América, 1979
7. PEÑA BERNALDO, Manuel. Derechos Reales. Derecho Hipotecario. Tomo 11. Madrid, Colegio de
Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España, 2001

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