1. LAS INSTITUCIONES FAMILIARES
LA FAMILIA
Según la Declaración Universal de los Derechos Humanos, es el elemento natural y
fundamental de la sociedad y tiene derecho a la protección de la sociedad y del Estado.
Con fundamento en lo dispuesto en el Art. 75 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela (1999)
“la familia es una asociación natural y permanente cuya base se constituye en la unión entre un
hombre y una mujer. Esta asociación como hecho natural es el fundamento del Estado. De allí
que su fin sea ser garante y protector del hecho social familia por ser un asunto de grandísima
importancia, pues es preciso que la relación Familia-Estado sea armónica para lograr una
estructura ordenada de la organización política”.
La L.OP.N.N.A, distingue los conceptos de familia
1) LA FAMILIA DE ORIGEN: (artículo 345)
Que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes,
ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.
2) LA FAMILIA SUSTITUTA: (artículo 345)
Que está integrada por el padre y la madre, o por uno de ellos y sus descendientes,
ascendientes y colaterales hasta el cuarto grado de consanguinidad.
PATRIA POTESTAD
Según la Ley Orgánica para la Protección del Niño, Niña, y Adolescente (Art. 347), se
entiende por patria potestad el conjunto de deberes y derechos de los padres en relación con
los hijos que no han alcanzado la mayoridad, que tiene por objeto el cuidado, desarrollo y
educación integral de los hijos.
Titularidad y Ejercicio.
De acuerdo a la LOPNNA (2007), para ejercer la patria potestad, conjuntamente con el otro
progenitor o sólo, se requiere tener la titularidad de la patria potestad y no haber sido privado de
la patria potestad por declaración judicial sin haber sido restituido de ella.
Dentro de la LOPNNA la titularidad de la patria potestad se rige por normas dictadas para tres
supuestos y en las cuales se regula también el ejercicio de la patria potestad.
2. Titularidad y Ejercicio Dentro del Matrimonio
a) La regla fundamental es que "la patria potestad sobre los hijos comunes corresponde al padre y
a la madre durante el matrimonio).
b) El legislador agregó en el mismo artículo varias normas sobre el ejercicio de la patria potestad
en el indicado supuesto:
Esa patria potestad se ejerce de manera conjunta fundamentalmente en interés y beneficio de
los hijos.
En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el interés de los hijos, los padres deben guiarse
por la práctica que les haya servido para resolver situaciones parecidas.
Si tal práctica no existe o viese duda fundada sobre su existencia, cualquiera de los padres
puede acudir ante el Juez de la Sala de Juicio del Tribunal de Protección al Niño y Adolescente,
quien decidirá previo intento de conciliación en las partes. En nuestro criterio el Juez debe
intentar obtener que la conciliación adopte la solución que considere mejor para los hijos.
Titularidad y Ejercicio Fuera del Matrimonio
a) La ley comienza por establecer que en el caso de los hijos comunes habidos fuera del
matrimonio, la patria potestad corresponde conjuntamente al padre y a la madre cuando la
filiación se establece simultáneamente respecto de ambos y agrega de seguidas que si la
filiación se establece de manera separada, el padre que reconozca a los hijos con posterioridad,
compartirá el ejercicio de la patria potestad, si dicho reconocimiento se produce dentro de los
seis meses siguientes al nacimiento del respectivo hijo.
ARTICULO 349 “La Patria Potestad sobre los hijos e hijas comunes habidos durante el
matrimonio y uniones estables de hecho que cumplan con los requisitos establecidos en la Ley,
corresponde al padre y a la madre y la misma se ejerce de manera conjunta, fundamentalmente
en interés y beneficio de los hijos e hijas. En caso de desacuerdo respecto a lo que exige el
interés de los hijos e hijas, el padre y la madre deben guiarse por la práctica que les haya
servido para resolver situaciones parecidas. Si tal práctica no existe o hubiese dudas sobre su
existencia, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente puede acudir ante el Tribunal de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes, de conformidad con lo previsto en el Parágrafo
Primero del artículo 177. De esta Ley.
Artículo 177. Competencia del Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes
El Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes es competente en las siguientes
materias:
Parágrafo Primero. Asuntos de familia de naturaleza contenciosa:
a) Filiación.
b) Privación, restitución y extinción de la Patria Potestad, así como las discrepancias que surjan
en relación con su ejercicio.
c) Otorgamiento, modificación, restitución y privación del ejercicio de la Responsabilidad de
Crianza o de la Custodia.
d) Fijación, ofrecimiento para la fijación y revisión de la Obligación de Manutención nacional e
internacional.
e) Fijación y revisión de Régimen de Convivencia Familiar nacional e internacional.
f) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para viajar dentro y fuera del país.
g) Negativas o desacuerdos en autorizaciones para residenciarse dentro y fuera del país.
h) Colocación familiar y colocación en entidad de atención.
i) Adopción y nulidad de adopción.
3. j) Divorcio, nulidad de matrimonio y separación de cuerpos, cuando haya niños, niñas o
adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o Patria Potestad de alguno de los
cónyuges.
k) Divorcio, nulidad de matrimonio, separación de cuerpos, liquidación y partición de la
comunidad conyugal o de uniones estables de hecho cuando uno o ambos cónyuges sean
adolescentes.
l) Liquidación y partición de la comunidad conyugal o de uniones estables de hecho, cuando
haya niños, niñas y adolescentes comunes o bajo Responsabilidad de Crianza y/o Patria
Potestad de alguno o alguna de los solicitantes.
m) Cualquier otro afín de naturaleza contenciosa que deba resolverse judicialmente en el cual
los niños, niñas y adolescentes sean legitimados activos o pasivos en el proceso.
Entendemos que cuando se prevé que el Juez puede "conferir la patria potestad al otro padre"
el legislador lo que prevé es que ambos padres tengan la patria potestad (no que se la quita a
uno para dársela a otro) y que el Juez puede proceder sin oír la opinión del hijo si éste no se
encuentra en la posibilidad de darla (por su corta edad, su estado mental, etc.). En efecto, no
tendría sentido que esas circunstancias impidieran tomar una medida favorable al hijo o llevaran
a retrasarla por razones que no responden a manejos fraudulentos y que sólo hacen imposible
una "opinión" o sea, un parecer que no vincula el Juez.
Finalmente, la ley añade que
ARTICULO 350 "cuando el padre y la madre ejerzan de manera conjunta la patria potestad"
sobre hijos comunes habidos fuera del matrimonio, los desacuerdos se resolverán de la misma
manera como se resuelven los desacuerdos en caso de ejercicio conjunto de la patria potestad,
sobre los hijos comunes habidos en el matrimonio
Medidas en Caso de Divorcio, Separación de Cuerpos o Nulidad del Matrimonio
Artículo 351. Medidas en caso de divorcio, separación de cuerpos y nulidad del matrimonio.
En caso de interponerse acción de divorcio, de separación de cuerpos o de nulidad de
matrimonio, el juez o jueza debe dictar las medidas provisionales, en lo referente a la Patria
Potestad y a su contenido, particularmente en lo que concierne a la Custodia, al Régimen de
Convivencia Familiar y a la Obligación de Manutención que deben observar el padre y la madre
respecto a los hijos e hijas que tengan menos de dieciocho años y, a los que, teniendo más de
esta edad, se encuentren con discapacidad total o gran discapacidad, de manera permanente.
En todo aquello que proceda, el juez o jueza debe tener en cuenta lo acordado por las partes.
Parágrafo Primero. Cuando el divorcio se solicita de conformidad con la causal prevista en
el artículo 185-A del Código Civil, los cónyuges deben señalar quién ha ejercido la Custodia de
los hijos e hijas durante el tiempo que los padres han permanecido separados o separadas de
hecho, así como la forma en que se viene ejecutando la Obligación de Manutención y el
Régimen de Convivencia Familiar, todo lo cual debe ser tomado en cuenta por el juez o jueza a
los fines consiguientes.
Parágrafo Segundo. Si el divorcio o la separación de cuerpos se declaran con lugar, con
fundamento en alguna de las causales previstas en los ordinales 4° y 6° del artículo 185. del
Código Civil, se declarará extinguida la Patria Potestad al o la cónyuge que haya incurrido en
ellas, sin que por ello cese la Obligación de Manutención. En este supuesto, la Patria Potestad
la ejercerá exclusivamente el otro padre o madre. Si éste se encuentra impedido o impedida
4. para ejercerla o está afectado o afectada por privación o extinción de la misma, el juez o jueza
abrirá la Tutela y, de ser el caso dispondrá la colocación familiar.
Extinción de la Patria Potestad
Artículo 356.
Extinción de la Patria Potestad.
La Patria Potestad se extingue en los siguientes casos:
a) Mayoridad del hijo o hija.
b) Emancipación del hijo o hija.
c) Muerte del padre, de la madre, o de ambos.
d) Reincidencia en cualquiera de las causal es de privación de la patria potestad, previstas en el
artículo 352. de esta ley.
e) Consentimiento legal para la adopción del hijo o hija, excepto cuando se trate de la adopción
del hijo o hija por el otro cónyuge.
En los casos previstos en los literales c), d) y e), la Patria Potestad puede extinguirse sólo
respecto al padre o a la madre.
Causas de la Extinción de la Patria Potestad
La extinción en dos casos implica necesariamente que la patria potestad se extingue
respecto de ambos padres. Así ocurre con la mayoridad del hijo o con su emancipación porque
en tales hipótesis el hijo ya no estará sometido a protección bajo el régimen de patria potestad
sino que no requiere de ningún régimen de protección o requiere de otro distinto.
En los demás casos, la patria potestad se extingue respecto de uno sólo de los padres. Así
ocurre con la muerte del padre o de la madre, la reincidencia en cualquiera de las causales de
privación de la patria potestad y el hecho de dar su consentimiento para que otra persona
adopte al hijo, salvo cuando se trate de la adopción del hijo por el otro cónyuge.
Readquisición de la Titularidad
Artículo 355. Restitución de la Patria Potestad.
El padre o la madre privados de la Patria Potestad pueden solicitar que se le restituya, después
de dos años de la sentencia firme que la decretó. La solicitud debe ser notificada al Ministerio
Público y, de ser el caso, a la persona que interpuso la acción de privación o al Consejo de
Protección de Niños, Niñas y Adolescentes. El juez o jueza, para evaluar la conveniencia de la
restitución de la Patria Potestad, debe oír la opinión del hijo o hija, la del otro padre o madre que
la ejerza y la de la persona que tenga la Responsabilidad de Crianza del hijo o hija, según el
caso.
La solicitud de restitución de la Patria Potestad debe estar fundada en la prueba de haber
cesado la causal o causales que motivaron la privación.
Esa solicitud debe ser notificada al Ministerio Público y "de ser el caso, a la persona que
interpuso la acción de privación o al Consejo de Protección (LOPNNA, Art. 355).
5. Ordena además la ley que "el Juez para evaluar la conveniencia de la restitución de la patria
potestad" oiga "la opinión del hijo, la del otro padre que la ejerza y de la persona que tenga la
guarda del hijo, según el caso" (LOPNNA, Art. 355).
Privación de la Patria Potestad
a) La medida en cuestión implica la pérdida del ejercicio de la patria potestad por decisión
judicial con la salvedad de que reunidas ciertas condiciones los padres afectados por ella
pueden solicitar y obtener de nuevo el ejercicio del que fueran privados. Dada ésta
característica la LOPNNA (1999), no incluye la privación en la extinción de la titularidad de la
patria potestad como era tradicional hacerlo, pues la nueva ley reserva la expresión "extinción
de la patria potestad" para los casos en que el progenitor afectado no podrá volver a ejercer esa
patria potestad.
b) Las causales de privación de la patria potestad no son "automáticas" sino que el Juez
puede y debe tomar en cuenta "la gravedad, reiteración, arbitrariedad y habitualidad de los
hechos" para decretar la medida o no (LOPNNA, Art. 352) si bien la decisión de decretarla
"debe estar fundad en la prueba" de una o más de las causales que prevé la ley (LOPNNA, Art.
353).
c) Las causales por las cuales el padre, la madre o ambos pueden ser privados de la patria
potestad de sus hijos están enumeradas en el (artículo 352 de la LOPNNA 1999) y en concreto
son Cuando:
Los maltraten física, mental o moralmente;
Los expongan a cualquier situación de riesgo o amenaza a los derechos fundamentales del hijo;
Incumplan los deberes inherentes a la patria potestad.
Abusen de ellos sexualmente o los expongan a la explotación sexual;
Sean dependientes de sustancias alcohólicas, estupefacientes o psicotrópicas u otras formas
graves de fármaco dependencia que pudieren comprometer la salud, la seguridad o la
moralidad de los hijos, aun cuando estos hechos no acarreen sanción penal para su autor;
Sean condenados por hechos punibles cometidos contra el hijo;
Sean declarados entredichos;
Se nieguen a prestarles alimentos;
Inciten, faciliten o permitan que el hijo ejecute actos que atenten contra su integridad física,
mental o moral.
LA CONVIVENCIA FAMILIAR
La convivencia Familiar es un derecho de dos caras. Por un lado incluye el derecho a la
convivencia familiar que le corresponde al padre o a la madre con su hijo o hija; y por el otro
lado el derecho, del hijo o hija, de tener convivencia familiar con sus padres.
El que corresponde a los padres lo encontramos consagrado como tal en el Art. 385 de la
LOPNNA, en los términos siguientes: “El padre o la madre que no ejerza la patria potestad o
que ejerciéndola no tenga la responsabilidad de custodia del hijo o hija, tiene Derecho a la
convivencia familiar, y el niño, niña o adolescente tiene este mismo derecho”.; y el que
corresponde a los niños, niñas y adolescentes en el Art. 27, ejusdem, donde se establece
6. expresamente que “todos los niños, niñas y adolescentes tienen derecho a mantener, de forma
regular y permanente, relaciones personales y contacto directo con su padre y madre, aun
cuando exista separación entre éstos, salvo que ello sea contrario a su interés superior”
Fijación del régimen de Convivencia Familiar
De conformidad con lo dispuesto en el Art. 387 del la LOPNNA, El régimen de convivencia
familiar debe ser convenido de mutuo acuerdo entre el padre y la madre, oyendo al hijo o hija.
De no lograrse dicho acuerdo, cualquiera de ellos o el hijo o hija adolescente, podrá solicitar al
juez o jueza que fije el régimen de convivencia familiar, quien decidirá atendiendo al interés
superior de los hijos e hijas. La decisión podrá ser revisada a solicitud de parte, cada vez que el
bienestar del niño, niña o adolescente lo justifique.
Convivencia Familiar provisional y Supervisada
Dispone que la LOPNNA, en el segundo y tercer aparte, del Art 387, que el juez o juez, al
admitir la solicitud, apreciando la gravedad y urgencia de la situación podrá fijar el Régimen de
Convivencia Familiar provisional que juzgue conveniente para garantizar este derecho y tomar
todas las medidas necesarias para su cumplimiento inmediato. En la audiencia preliminar el
juez o jueza deberá fijar un Régimen de Convivencia Familiar provisional, salvo que existan
fundados indicios de amenazas o violaciones en contra del derecho a la vida, la salud o la
integridad personal del niño, niña o adolescente, caso en el cual fijará un Régimen de
Convivencia Familiar provisional supervisado. Excepcionalmente, cuando estas amenazas o
violaciones sean graves y existan pruebas suficientes en el procedimiento, el juez o jueza no
fijará el Régimen de Convivencia Familiar provisional.
El Régimen de Convivencia Familiar supervisado será establecido fuera de la sede del
Tribunal de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
Extensión del Régimen de Convivencia Familiar a otras personas.
En cuanto a la extensión del régimen de convivencia familiar a otras personas, se tiene que
la LOPNNA lo extiende a los parientes por consanguinidad, por afinidad y responsables del
niño, niña, o adolescente; así como también a los terceros que hayan mantenido relaciones y
contacto directo permanente con el niño, niña o adolescente; quienes podrán solicitar la fijación
del mismo, casos en los cuales el juez o jueza podrá acordarlo cuando el interés superior del
niño, niña o adolescente así lo justifique. (Art.388 LOPNNA).
Limitación del Régimen de Convivencia Familiar
La limitación a este derecho es procedente, a consideración del juez o jueza y con base en
el interés superior del beneficiario o beneficiaria, cuando al padre o la madre le haya sido
impuesto por vía judicial el cumplimiento de la Obligación de Manutención, y este se haya
negado a cumplirla injustificadamente, pese a contar con recursos económicos, pudiendo
limitársele el Régimen de Convivencia Familiar, por un lapso determinado. En todo caso, la
suspensión de este derecho al padre o la madre que no ejerza la Custodia, deberá declararse
judicialmente, determinándose claramente en la sentencia, el tiempo y las causas por las cuales
fue limitado. (Art.389 LOPNNA).
Incumplimiento del Régimen de Convivencia Familiar
En el caso de que el padre, la madre o quien ejerza la Custodia, de manera reiterada e
injustificada incumpla el Régimen de Convivencia Familiar, y obstaculice el disfrute efectivo del
7. derecho del niño, niña o adolescente a mantener relaciones y contacto directo con su padre o
madre, podrá privársele de de la Custodia. . (Art.389-A LOPNNA).
La Custodia
El derecho de custodia comprende el derecho relativo al cuidado del niños, niña, o
adolescente; es uno de los contenidos de la responsabilidad de crianza, de conformidad con el
Art. 359, ejusdem, para su ejercicio se requiere el contacto directo con los hijos e hijas y, por
tanto, deben convivir con quien la ejerza. El padre y la madre decidirán de común acuerdo
acerca del lugar de residencia o habitación de los hijos o hijas. Cuando existan residencias
separadas, el ejercicio de los demás contenidos de la Responsabilidad de Crianza seguirá
siendo ejercido por el padre y la madre: Excepcionalmente, se podrá convenir la Custodia
compartida cuando fuere conveniente al interés del hijo o hija.
Retención del niño o niña
Al respecto, se establece en el Art. 390 de la LOPNNA, que el padre o la madre que
sustraiga o retenga indebidamente a un hijo o hija cuya Custodia haya sido otorgada al otro o a
un tercero, debe ser conminado judicialmente a que lo restituya a la persona que ejerce la
Custodia, y responde por los daños y perjuicios que su conducta ocasione al hijo o hija,
debiendo reintegrar todos los gastos que se haya hecho para obtener la restitución del niño,
niña o adolescente retenido.
Autorizaciones para viajar
En lo que corresponde a viajes dentro del país, la LOPNNA permite que los niños, niñas y
adolescentes viajen dentro del país, acompañados por sus padres, madres, representantes o
responsables; pero para viajar solos o acompañados de terceras personas, se requiere de
autorización de un representante legal, expedida por el Consejo de Protección de Niños, Niñas
y Adolescentes, por una jefatura civil o mediante documento autenticado. (Art.391). Ahora bien,
si se tratase de viajes fuera del país, establece el Art. 392, del precitado texto legal, que los
niños, niñas y adolescentes pueden viajar fuera del país acompañados por ambos padres o por
uno sólo de ellos, pero con autorización del otro expedida en documento autenticado, o cuando
tienen un sólo representante legal y viajen en compañía de éste. En caso de viajar solos o con
terceras personas, requieren autorización de quienes ejerzan su representación, expedida en
documento autenticado o por el Consejo de Protección de Niños, Niñas y Adolescentes.
RESPONSABILIDAD DE CRIANZA
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e
irrenunciable del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener
y asistir material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar
correctivos adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral.
En consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de
trato humillante en perjuicio de los niño, niña y adolescente.
Medidas sobre Responsabilidad de Crianza en caso de divorcio, separación de
cuerpos, nulidad de matrimonio o residencias separadas.
8. En los casos de demanda o sentencia de divorcio, separación de cuerpos o nulidad de
matrimonio o si el padre o la madre tienen residencias separadas, éstos decidirán de común
acuerdo quien ejercerá la Custodia de sus hijos o hijas, oyendo previamente su opinión. De no
existir acuerdo entre el padre y la madre respecto a cuál de los dos ejercerá la Custodia, el juez
o jueza determinará a cuál de ellos corresponde. En estos casos, los hijos e hijas de siete años
o menos deben permanecer preferiblemente con la madre, salvo que su interés superior
aconseje que sea con el padre.
Representación de los bienes del hijo o hija.
La representación y la administración de los bienes se regirán en lo sustantivo por lo
previsto en esta Ley y subsidiariamente por lo contemplado en el Código Civil, tramitándose los
procedimientos correspondientes de conformidad con lo dispuesto en esta ley.
Artículo 267 del Código Civil:
FAMILIA SUSTITUTA.
Concepto.
De conformidad con la actual LOPNNA (2009)…Es aquella que, no siendo la familia de
origen, acoge, por decisión judicial, a un niño, niña o adolescente privado permanentemente o
temporalmente de su medio familiar, ya sea por carecer de padre y de la madre, o porque estos
se encuentren afectados en la titularidad de la patria potestad o en el ejercicio de la
responsabilidad de crianza.
Puede estar conformada, por una o más personas y comprende las modalidades de:
colocación familiar o en entidad de atención, la tutela y la adopción.
Principios.
Artículo 395. Principios fundamentales
A los fines de determinar la modalidad de familia sustituta que corresponde a cada caso, el juez
o jueza debe tener en cuenta lo siguiente:
a) El niño, niña o adolescente debe ser oído u oída y su consentimiento es necesario si tiene
doce años o más y no discapacidad mental que le impida discernir.
b) La conveniencia de que existan vínculos de parentesco, ya sea por consanguinidad o por
afinidad, entre el niño, niña o adolescente y quienes pueden conformar la familia sustituta.
c) La responsabilidad de quien resulte escogido o escogida para desempeñarse como familia
sustituta es personal e intransferible.
d) La opinión del equipo multidisciplinario.
e) La carencia de recursos económicos no puede constituir causal para descalificar a quien
pueda desempeñarse eficazmente como familia sustituta.
f) La familia sustituta sólo podrá residir en el extranjero cuando la modalidad más conveniente
para el niño, niña o adolescente sea la adopción, o cuando esté conformada por parientes del
niño, niña o adolescente.
Colocación Familiar o entidad de atención.
Finalidad.
Tiene por objeto otorgar la Responsabilidad de crianza de un niño, niña o adolescente, de
manera temporal y mientras se determina una modalidad de protección permanente para el
mismo.
9. Artículo 358. Contenido de la Responsabilidad de Crianza.
La Responsabilidad de Crianza comprende el deber y derecho compartido, igual e irrenunciable
del padre y de la madre de amar, criar, formar, educar, custodiar, vigilar, mantener y asistir
material, moral y afectivamente a sus hijos e hijas, así como la facultad de aplicar correctivos
adecuados que no vulneren su dignidad, derechos, garantías o desarrollo integral. En
consecuencia, se prohíbe cualquier tipo de correctivos físicos, de violencia psicológica o de
trato humillante en perjuicio de los niños, niña y adolescente.
Articulo 396 LOPNA “…La colocación familiar o en entidad de atención tiene por objeto
otorgar la guarda de un niño o de un adolescente, de manera temporal y mientras se determina
una modalidad de protección permanente para el mismo.
TUTELA
Concepto.
Entendida como institución, es el régimen de protección aplicable a los menores que no se
encuentran bajo patria potestad, pero cuya protección requiere su representación legal y
comprende, por lo menos, algún interés no patrimonial.
ADOPCIÓN
Articulo 406 La adopción es una institución de protección que tiene por objeto proveer
al Niño, niña o al adolescente, apto para ser adoptado, de una familia sustituta,permanente y
adecuada
Efectos de la Adopción
Confiere al adoptado la condición de hijo y al adoptante la condición de padre o madre.