Despidos colectivos. Existencia de causas económicas y preferencia de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos (con voto particular discrepante en este último punto). Nota a la sentencia del TSJ del País Vasco de 15 de septiembre (caso Eusko Irratia SA).

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Despidos colectivos. Existencia de causas económicas y preferencia de los
trabajadores fijos con respecto a los trabajadores indefinidos no fijos (con voto
particular discrepante en este último punto). Nota a la sentencia del TSJ del País
Vasco de 15 de septiembre (caso Eusko Irratia SA).
Eduardo Rojo Torrecilla. Catedrático de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social
de la Universidad Autónoma de Barcelona.
3 de octubre de 2.015.
Texto publicado en el blog del autor http://www.eduardorojotorrecilla.es/
1. El día 22 de septiembre el gabinete de comunicación del Poder Judicial público una
escueta nota de prensa con el título “El TSJPV avala los despidos de Eusko Irratia”, el
subtítulo “La sentencia, que cuenta con un voto particular, señala que “concurre causa
económica bastante” para justificarlo”, y el siguiente contenido: “La Sala de lo Social
del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco ha estimado procedente el despido de
24 trabajadores de Eusko Irratia Radiodifusión Vasca y Radio Vitoria al considerar que
“concurre causa económica bastante” para justificarlo. De esta forma, la sentencia, que
cuenta con un voto particular, rechaza la demanda presentada por varios sindicatos para
que la rescisión del vínculo laboral fuera considerada nula”.
Junto a la nota de prensa se publicó la sentencia dictada 15 de septiembre, de la que fue
ponente la magistrada Elena Lumbreras, por lo que las personas interesadas pueden
acceder a la lectura íntegra de la misma para conocer todos los entresijos jurídicos del
caso, bastantes de los cuales quedan fuera, obviamente por razón del limitado espacio,
del comentario que paso a realizar a continuación.
Previamente, he de manifestar que el conflicto del que ha conocido el TSJ del País
vasco tuvo un amplio eco en los medios de comunicación y en las redes sociales, tanto
desde que la empresa anunció su intención de tramitar un procedimiento de despido
colectivo como durante el período de consultas, sin que tampoco se redujera la
intensidad informativa cuando la empresa adoptó la decisión final de despedir a
veinticuatro trabajadores. El interés informativo ha recobrado fuerza con la publicación
de la sentencia, pudiéndose leerse artículos con el titular “ElTSJPV avala el ERE de
Eusko Irratia”, y noticias sindicales como “La sentenciadel ERE de Eusko Irratia abre la
vía al Gobierno vasco para realizar despidoscolectivos en el sector público” (ELA-
STV), o “Ante la sentencia sobre el EREen Eusko Irratia, SA” (ESK), con valoración
muy crítica de la sentencia por parte de ELA-STV, que afirma que “abre un grave
precedente, ya que da cobertura al Gobierno Vasco en su estrategia de recortes y
destrucción de empleo en el sector público…, permite despedir…utilizando el
argumento del déficit presupuestario… que puede basarse única y exclusivamente en
decisiones políticas realizadas por el propio Gobierno, como ha sido el caso”.
Los sindicatos demandantes ya ha anunciado la interposición de recursos de casación,
por lo que habrá que esperar a la resolución de la Sala de lo Social del Tribunal
Supremo para conocer el final del litigio, tanto por lo que respecta a la existencia de
causa económica justificadora de los despidos (existente para el TSJ) como, y más

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importante a mi parecer en el plano estrictamente jurídico, sobre la preferencia para
permanecer en la empresa de los trabajadores fijos con respecto a los trabajadores
indefinidos no fijos, también aceptada por la Sala pero con un voto particular
discrepante que pone de manifiesto la vulneración a su juicio del derecho a la tutela
judicial efectiva y la garantía de indemnidad. En un comunicado de prensa publicado el
23 de septiembre CC OO de Euskadi, además de anunciar la interposición del recurso
de casación dirige una dura critica a la sentencia, afirmando que "considera que ...
carece del mínimo rigor jurídico que se espera de un Tribunal Superior de Justicia. En
este sentido señalar la existencia de un voto particular que no solo rechaza la legalidad
del ERE sino que además alerta de la incoherencia de la argumentación utilizada en el
mismo".
2. La sentencia encuentra su origen en la decisión adoptada por la empresa Eusko Irratia
Radio Difusión Vasca SA (en adelante EI) el 5 de mayo de este año de iniciar la
tramitación de un procedimiento de despido colectivo. Consta en el hecho probado
primero que la propuesta inicial era la de extinguir treinta contratos, que tras el período
de consultas finalizado sin acuerdo fueron reducidos a veinticuatro. EI es una sociedad
pública de Derecho Privado, creada por Decretonúm. 158/1982 de 19 de julio y que
forma parte del grupo mercantil "Euskal Irrati Telebista Radio Televisión Vasca",
creado por Ley 5/1982 de 20 de mayo, con la consideración jurídica de Ente Público.
Según consta en el hecho probado cuarto las empresas del grupo “presentan cuentas
anuales consolidadas pero cada sociedad tiene sus cuentas anuales y su informe de
auditoría individual, así como su propio personal, su Convenio Colectivo de aplicación
y su actividad diferenciada”.
El litigio laboral resultante de la decisión empresarial de reducir plantilla en atención al
déficit presupuestario del que se da debida cuenta en el hecho probado quinto encuentra
a su vez su origen en la decisión adoptada un año antes, concretamente el 29 de abril de
2014 por el Consejo de Administración del Ente Público EITB de realizar una
convocatoria para cubrir 49 plazas fijas y amortizar 30 puestos de trabajo “en el marco
del proceso de regularización de los trabajadores indefinidos no fijos”. Una explicación
de esa convocatoria se encuentra en lanota de prensa publicada por EITB el mismo día
de la aprobación, de la que me interesa destacar, a los efectos de mi comentario, el
siguiente fragmento: “Paralelamente, mediante esta convocatoria pública de empleo se
procederá a la regularización laboral definitiva de los puestos de trabajo ocupados hasta
la fecha en Eusko Irratia S.A. por el colectivo de trabajadores denominado "Indefinidos
no fijos" ya que el acceso a los mismos no tuvo lugar según los principios de igualdad,
mérito, capacidad y publicidad, que rigen el acceso al empleo público. La figura del
trabajador indefinido no fijo de plantilla es una creación jurisprudencial del Tribunal
Supremo, que viene a dar respuesta a la situación generada cuando un trabajador
adquiere la condición de indefinido en la Administración Pública, de acuerdo con las
normas generales del Derecho Laboral, pero sin que éste haya superado el preceptivo
proceso selectivo que garantice los mencionados principios de acceso al empleo
público. En el caso de Eusko Irratia, S.A., un total de 79 trabajadores ostentan esta
condición en situación de interinidad o transitoriedad, por requerimiento de la
Inspección de Trabajo y Seguridad Social o por sentencia judicial firme como
consecuencia de una irregularidad laboral, sin haber acreditado el cumplimiento de los
principios rectores del acceso al empleo público. La convocatoria pública de empleo
aprobada esta tarde por 14 de los 19 miembros del Consejo de Administración de EiTB
permitirá la cobertura reglamentaria de 49 plazas que se consideran indispensables o

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estructurales para garantizar las necesidades actuales y futuras de las emisoras de Eusko
Irratia, S.A., creando expresamente dichas plazas y cubriéndolas de forma definitiva. A
esta convocatoria podrán optar los actuales trabajadores indefinidos no fijos, en
igualdad de condiciones que el resto de candidatos, si bien se valorará como mérito la
experiencia acreditada en el puesto en medios de comunicación….”.
Esta convocatoria de empleo público fue objeto de impugnación por la Abogacía del
Estado mediante demanda presentada contra EITB y EIT, solicitando su nulidad de
pleno derecho.
3. Contra la decisión empresarial de extinguir veinticuatro contratos los sindicatos ELA,
CC OO y ESK interpusieron demanda en procedimiento de despido colectivo contra EI,
EITB y Radio Vitoria, con la petición de declaración de nulidad, y subsidiariamente de
improcedencia, de los despidos efectuados en los centros de trabajo de Bilbao, San
Sebastián y Vitoria. Las demandas alegaban nulidad basándose en la vulneración del art.
14 de la Constitución, reconocedor del principio de igualdad de los españoles ante la
ley, en cuanto que los trabajadores despedidos tenían la consideración jurídica de
indefinidos no fijos, algo que a juicio de los demandante “resultaría claramente
discriminatorio respecto del personal fijo”. La petición subsidiaria de improcedencia
alegaba vulneración de la normativa legal aplicable (art. 51 de la Ley del Estatuto de los
trabajadores y RD 1483/2012) por no concurrir a su juicio “las causas económicas y
organizativas alegadas por la mercantil para justificar la decisión extintiva”.
Antes de entrar en el fondo del litigio, la Sala debe abordar las cuestiones procesales
formales alegadas por las partes demandantes y demandada, consistentes en la petición
de suspensión del juicio por litispendencia, planteada por los sindicatos, y la excepción
de falta de legitimación pasiva expuesta por EITB ya que los despidos fueron llevados a
cabo por EI.
La litispendencia alegada por los demandantes, y a la que se suma el Ministerio Fiscal
por hacer suya la tesis de la abogacía del Estado de entender vulnerada la disposición
adicional vigésima de la Ley 22/2013 de 23 de diciembre , de PresupuestosGenerales
del Estado para 2014 en cuanto que no permite, a salvo de alguna excepción, la
contratación de nuevo personal a las sociedades mercantiles públicas, se basa
justamente en estar pendiente de resolución la demanda presentada por la abogacía del
Estado sobre la convocatoria de oferta pública de empleo del 29 de abril de 2014, a la
que me he referido con anterioridad, pendiente de conocimiento y sentencia por el
Juzgado de lo Social núm. 1 de Bilbao. La Sala acude al art. 86.4 de la Ley reguladora
de la jurisdicción social que se refiere a la posible suspensión del procedimiento si
hubiere acuerdo entre las partes, “hasta que recaiga resolución firme en otro
procedimiento distinto, cuando en este deba resolverse la que constituye objeto
principal del primer proceso”, supuesto el de suspensión que no se ha planteado por
ambas partes en este conflicto. La suspensión sólo podría darse si se apreciara la
situación de litispendencia (“la tramitación de otro procedimiento ante el orden social
no dará lugar a la suspensión del proceso salvo en los supuestos previstos en la presente
Ley, sin perjuicio de los efectos propios de la litispendencia cuando se aprecie la
concurrencia de dicha situación procesal”).
La Sala explica la razón de la convocatoria de la oferta pública de empleo, con la
necesidad de cubrir de forma fija las plazas necesarias para el buen funcionamiento del

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servicio público y la amortización de aquellas que no sean necesarias, así como también
cuáles son los criterios de selección del personal afectado (voluntariedad, peores
calificaciones obtenidas en el proceso selectivo, y antigüedad). A continuación se
detiene en la argumentación de la demanda presentada por la abogacía del Estado y
estima que no se produce litispendencia con el nuevo procedimiento porque la demanda
se basa en la confrontación de la convocatoria con la normativa legal presupuestaria y
no con “el contenido de la convocatoria en sí”. En una argumentación no excesivamente
clara a mi parecer, y que parece salvar la objeción jurídica con el hecho de que haya
otros criterios de selección, la Sala es del parecer que el hecho de introducir como
criterio de selección la puntuación obtenida por cada persona presentada en las pruebas
de la convocatoria pública, “la eventual anulación de la misma no afectaría la selección
de personal efectuada para la extinción colectiva, pues en su caso, el resultado de la
puntuación obtenida habría quedado ya determinado con independencia de que la
convocatoria se anulara después por otros motivos”. Si se diera el caso de tal anulación,
y no hubiera candidatos que voluntariamente aceptaran la extinción, solamente quedaría
como criterio aplicable el de la antigüedad, válido sin duda cuando se trate de puestos
de trabajo con las mismas funciones, pero en modo alguno utilizable, o al menos así me
lo parece, cuando no se diera tal identidad.
La Sala se detiene a continuación en la alegada falta de legitimación pasiva de EITB,
con un cuidado estudio teórico previo entre la legitimación ad processum y la
legitimación ad causam, y constata que es EI la que lleva a cabo única y exclusivamente
toda la tramitación del procedimiento de despido colectivo. Es cierto que EI forma parte
del grupo mercantil EITB junto contra dos sociedades mercantiles públicas (Gasteiz
Irratia-Radio Vitoria y EITBNET SA) pero no forman un grupo laboral por no cumplir
los requisitos requeridos por la jurisprudencia de TS en sentencias dictadas tras la
reforma laboral de 2012, no habiendo quedado probada la existencia de las notas
requeridas por dicha jurisprudencia tales como, por ejemplo, confusión de plantillas o
confusión patrimonial, y si sólo una dirección unitaria del grupo que es la característica
propia del grupo mercantil, y recuérdese además que la empresa que tramita el PDC
tiene convenio colectivo propio distinto del de EITB, con su propia representación del
personal. En consecuencia, la Sala acoge la tesis de EITB de no ser parte en el juicio por
falta de legitimación pasiva, no pudiendo extenderse la responsabilidad derivada de las
actuaciones en el litigio ahora examinado “más allá de la empresa para la que prestaban
servicios los trabajadores despedidos”.
4. La cuestión realmente relevante a mi parecer es la analizada en el fundamento de
derecho cuarto al entrar ya en los argumentos sustantivos o de fondo de los
demandantes, más concretamente si la decisión empresarial de extinguir veinticuatro
contratos de trabajo de trabajadores indefinidos no fijos vulnera el art. 14 de la CE por
actuar la empresa de forma discriminatoria con estos trabajadores en relación con
aquellos que tienen la condición jurídica de fijos (recuérdese ahora la diferente forma
jurídica de incorporación de unos y otros a la plantilla de la empresa).
Pues bien, como parece lógico la Sala repasa la normativa aplicable, no sólo la
constitucional sino también la legal, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre esta
cuestión de alegación de vulneración de un derecho fundamental, siendo necesaria la
aportación de indicios razonables que permitan la traslación de la carga de la prueba al
empleador. Buscando en la jurisprudencia de la Sala de lo Social del TS, el TSJ vasco
encuentra la sentencia de 23 de mayo de 2014, que afecta a despidos objetivos en la

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Administración Pública y que versa justamente en el plano jurídico sobre la misma
cuestión planteada en el conflicto ahora objeto de comentario, si hay desigualdad de
trato injustificada, y por ello discriminatoria, por despedir sólo a trabajadores
indefinidos no fijos y no tener repercusión negativa la decisión empresarial sobre los
trabajadores fijos, y con apoyo en doctrina constitucional señala que no existe tal trato
injustificado en cuanto que la disposición adicional vigésima de la Ley 3/2012, que
modificó dicho precepto en el trámite parlamentario del RDL 3/2012, otorga prioridad
de permanencia a los trabajadores fijos, es decir quienes han adquirido tal condición “de
acuerdo con los principios de igualdad, mérito y capacidad a través de un procedimiento
selectivo de acceso convocado al efecto”.
En el caso analizado, ¿estamos o no ante una Administración Pública? Los demandantes
entienden que no, la parte demandada sí y la mayoría de la Sala también, trayendo esta
última a colación su reciente sentencia de 5 de mayo de 2015, dictada con ocasión de la
demanda interpuesta por un sindicato también demandante en el actual litigio, en
concreto Ezker Sindikalaren Konvergentizia-ESK, en la que solicitaba la impugnación y
nulidad de las bases de la convocatoria de empleo público efectuada por EITB de plazas
de Eusko Irratia, con alegación de motivos tales como “que no se cumple con los
principios de acceso al empleo público de igualdad, mérito, capacidad y publicidad; que
los miembros de los órganos de selección no reúnen los requisitos de transparencia,
imparcialidad y profesionalidad; que no existe en la convocatoria la reserva de plazas a
personas con discapacidad; que no se cumple con la ordenación del proceso de
selección en fases; falta de concreción y determinación de las plazas convocadas”. En
esta sentencia se parte de la distinción entre el ámbito de aplicación de las
Administraciones Públicas y el de las sociedades mercantiles de capital público, cuyo
personal se rige íntegramente por la legislación laboral, y se remite a la doctrina del TS
respecto a que el "Administración Pública" no debe ser entendido en un sentido estricto,
sino atendiendo a la finalidad perseguida, conforme a la cual tal solución se aplica
también a las empresas de capital público que, aun apareciendo configuradas como
sociedades anónimas regidas por el ordenamiento jurídico laboral, están sujetas al
régimen de contratación laboral propio de las Administraciones Públicas”. Recuerda
después cual es el contenido del art. 47.1 de la Ley 5/1982 (“el personal del Ente
Público y sus Sociedades se regirá por lo dispuesto en la legislación laboral") y de su
apartado 2 (“la selección de personal para el Ente y sus Sociedades se hará mediante
convocatoria pública y de acuerdo con sistemas basados en los principios de mérito y
capacidad"), previsión esta última que concuerda con la disposición adicional primera
de la Ley 7/2007 ("los principios contenidos en los artículos 52, 53, 54, 55 y 59 serán de
aplicación en las entidades del sector público estatal, autonómico y local, que no estén
incluidas en el artículo 2 del presente Estatuto y que estén definidas así en su normativa
específica”), concluyendo con la afirmación de que los principios constitucionales de
igualdad, mérito y capacidad en la selección del personal funcionario y laboral, y los
restantes principios que se enumeran en el artículo 55 de dicha Ley… “serán de
aplicación en las entidades del sector público autonómico que, como la demandada, no
estén incluidas en el artículo 2 y estén definidas así en su normativa específica”.
En consecuencia, y en aplicación de esta doctrina sentada en sentencia anterior, la Sala
considera ajustada a derecho la decisión de la empresa que opera en el sector público,
no pudiendo calificarse de discriminatorio a su parecer “un criterio de selección que el
legislador ha tenido en cuenta incorporándolo a la disposición adicional vigésima del
Estatuto de los trabajadores”. No hay en definitiva, a juicio de la Sala, igualdad de

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situación entre los trabajadores afectados por los despidos y aquellos que no lo han sido,
por lo que “no puede prosperar el motivo fundado en la norma constitucional
denunciada”.
5. La Sala centra su atención a continuación en las alegaciones formuladas por las partes
demandantes de vicios en la tramitación del PDC que deberían llevar a su parecer a la
declaración de nulidad de la decisión empresarial. No habrá discrepancias en este punto,
a diferencia del anterior, entre los miembros de la Sala a la hora de desestimar la
demanda.
Es especialmente interesante destacar la estrategia sindical, en concreto del sindicato
ELA, de alegar vulneración de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión
Europea, sentada en sus sentencias de 30 de abril y 13 de mayo de este año sobre el
ámbito de afectación del despido y su vinculación al “centro de trabajo”, sentencias que
fueron objeto de detallado comentario por mi parte enanteriores entradas del blog y a las
que ahora remito a las personas interesadas. La Sala no cuestiona la jurisprudencia del
TJUE sino que se acoge, con muy buen criterio a mi parecer, a la interpretación de la
normativa comunitaria, la Directiva de 1998 sobre despidos colectivos, que más
favorezca los derechos de información y consulta de los representantes de los
trabajadores y que por ello también redunde en una mayor protección de los
trabajadores afectados por la decisión empresarial. Tras razonar, nuevamente con
acertado criterio a mi entender, que la normativa estatal española, que se refiere al
cómputo de las extinciones en el conjunto de la empresa y de no del centro de trabajo,
tesis validada por el TS en sentencia de 18 de marzo de 2009, sólo podrá considerarse
contraria a la Directiva cuando obstaculice los procedimientos de información y
consulta, concluye, a partir del contenido de las actas del proceso negociador – en el que
queda plenamente demostrado que se negoció de mutuo acuerdo sobre el despido de los
tres centros de trabajo y que los representantes de los trabajadores fueron designados
por los respectivos comités de empresa – que “en el caso que nos ocupa resulta más
garantista para el trabajador la normativa estatal y por tanto entendemos que no existe la
infracción normativa denunciada”. No se ha prestado atención en los primeros
comentarios de la sentencia a esta argumentación de la Sala, que sí quiero ahora
subrayar porque pone de manifiesto que aquello que importa de las sentencias citadas
del TJUE es que se garantice de la mejor manera posible los derechos de información y
consulta, y a partir de este presupuesto previo es cómo deberá determinarse si se
consigue mejor con aplicación de los umbrales numéricos por centro de trabajo o por
empresa.
Otros defectos formales alegados son la no aportación de la documentación a qué está
obligada la empresa, ni la indicación de los puestos de trabajo afectados, ni los criterios
de selección, tesis rechazada por la Sala a partir de los datos contenidos en la memoria
explicativa del PDC y los debates habidos en la comisión negociadora durante el
período de consultas, con una amplia explicación de su argumentación en el fundamento
jurídico quinto, apoyándose también en el informe emitido por la Inspección de
Trabajo, en el que se concluyó que la empresa había aportado la documentación
exigible”.
También se rechaza la tesis de falta de buena fe negocial por parte de la empresa, ya
que, tras un recordatorio de la doctrina jurisprudencial sobre dicho concepto, se constata
de las actas del período de consultas que hubo varias propuestas posteriores a la

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inicialmente presentada por parte de la empresa, siendo la reducción del número de
trabajadores afectados una decisión consecuencia de las conversaciones y negociaciones
mantenidas durante el período de consultas aunque no se produjera acuerdo, algo que
valora positivamente la Sala, que critica veladamente la actitud de la parte trabajadora
afirmando que “parece que el único planteamiento aceptable era la retirada del
expediente”.
6. La petición subsidiaria de improcedencia de los despidos efectivos se basaba para los
demandantes en la inexistencia de las causas aducidas por la empresa (económicas y
organizativas), y a ello responde la Sala en su fundamento jurídico sexto, previo
recordatorio del contenido de los arts. 52 c) y 51.1 de la LET, que se refieren a las
causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, y proceden a su
delimitación. De forma sorprendente, y ello obviamente será enfatizado en el voto
particular y supongo que será tenido muy en cuenta en los recursos de casación que se
interpongan contra esta sentencia, la Sala afirma que no resulta aplicable a EI el
concepto de causa económica de las AA PP recogido en el art. 35.3 del RD 1483/2012,
“y por tanto no resulta relevante a estos efectos la anulación de parte del artículo 35.3”.
Recuérdese que poco antes la propia sentencia había aplicado a EI los criterios de
preferencia en caso despidos en una AA PP.
Entrando en el estudio de las causa alegadas por la empresa, por tanto las recogidas en
el art. 51 de la LET y en el RD 1483/2012 en aquello que afecta al sector privado, se
rechaza la tesis de las demandas de inexistencia de causas al analizar las cuentas
consolidadas del grupo, por haber defendido antes la existencia de grupo mercantil pero
no laboral, en cuanto que “una cosa es el deber de aportación de las cuentas
consolidadas (artículo 4.5 del Real Decreto 1483/2012, de 29 de octubre) y otra es que
las causas económicas deban valorarse a la vista del grupo”. En apoyo de su tesis cita la
sentencia del TS de 27 de mayo de 2013. Pues bien, del conjunto de los datos
económicos disponibles se constata la existencia de déficit presupuestario de EI y un
importante descenso de los ingresos de explotación derivado de la reducción de
subvenciones de explotación y aportaciones públicas provenientes de los presupuestos
generales de la Comunidad Autónoma. La Sala defiende la libertad de la
Administración autonómica de decidir sus prioridades de gasto según aquellos criterios
políticos que considere más apropiado y que en modo alguno los tribunales pueden
cuestionar salvo que vulneren preceptos constitucionales o legales, por lo que el hecho
de reducir las subvenciones de explotación a EI es una decisión de índole política, por lo
que la tesis de un demandante, el sindicato ESK, de aumento de tales subvenciones para
superar la crisis económica, podría, afirmo yo ahora, ser válida como hipótesis de
trabajo a efectos de decisión política, pero en modo alguno es obligatoria para la
Administración.
De los datos aportados se concluye que la causa económica existe y que además cumple
con los requisitos previstos en la normativa con respecto a la comparación con los tres
trimestres del año anterior, calificándose la decisión empresarial como “razonable,
proporcional y adecuada para cumplir con el objetivo de estabilidad presupuestaria”.
Finalmente, y repárese en la importancia que da la sentencia a la actuación inspectora, la
Sala recuerda que el informe de la ITSS llega también “a la conclusión de la
concurrencia de la causa económica”.

8. 8
Afirmada la existencia de las causas económicas, la Sala aborda por último la existencia
de causas organizativas, negando su existencia propiamente dicha por considerar que es
la existencia de la causa económica la que lleva a la necesidad de reorganizar los
recursos de la empresa “y no al revés, es decir no existe un problema organizativo que
conduzca a la necesidad de extinguir contratos de trabajo”, de tal forma que aquello que
ha ocurrido, la extinción de contratos y por consiguiente la necesidad “de reorganizar
los recurso de la radio” es simplemente consecuencia de la situación económica
deficitaria que la empresa ha podido debidamente acreditar. Una cuestión que sería
interesante examinar con más detalle, pero de la que no se disponen más datos en la
sentencia, es la tesis de las demandantes de estar la empresa cubriendo plazas fijas con
becarios y “superbecarios”, término este último que no conocía y que en la jerga de la
empresa se atribuye coloquialmente a “aquellos becarios cuyas prácticas formativa se
realizan en verano” (voy a explicarle a muchos de mis alumnos y alumnas que son
justamente “superbecarios” porque realizan prácticas educativas en las vacaciones
veraniegas, a ver cómo reaccionan), no quedando probada esta afirmación para la Sala
tras la prueba testifical de las direcciones de recursos humanos de EI y EUTB.
En definitiva, concluye la Sala desestimando las demandas y declarando la procedencia
del despido colectivo de EI, por considerar que “la medida adoptada del despido de 24
redactores-locutores es justificada, razonable y proporcional a la causa económica
alegada”.
7. La sentencia cuenta con un voto particular discrepante del magistrado Juan Carlos
Iturri, al que conviene prestar atención por su indudable interés jurídico y porque a buen
seguro, tal como he indicado con anterioridad, será profusamente utilizado en los
recursos de casación que se interpongan. Y digo que es discrepante porque la diferencia
de criterio con respecto a los restantes miembros de la Sala se concreta en el apartado de
la fijación de los criterios de selección, diferencia que le lleva a considerar que el
despido debió ser declarado nulo por vulneración del art. 124.11 de la LRJS ya que “la
forma de fijar el criterio de selección para determinar el personal afectado por el
despido colectivo atenta al derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, pues fue
seleccionado tal personal conforme a un único criterio; que se tratase de trabajador
indefinido no fijo”, condición adquirida por los ahora despedidos en virtud de anterior
sentencia judicial o por decisión empresarial consecuencia de la previa actuación
inspectora. Con su actuación, la empresa estaría vulnerando “la garantía de indemnidad
que protege el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva” del art. 24.1 CE”. No
hay diferencia de planteamiento con respecto a la existencia de causa económica, que el
voto particular considera también acreditada.
El debate, pues, gira, alrededor de si la actuación de la empresa para “reordenar sus
recursos humanos” ha sido conforme o no a derecho en razón del criterio de selección
del personal afectado, válido para la Sala y nulo para el voto particular; reordenación
que, ya explicó la sentencia, y ahora recuerda también el voto particular, se realiza tanto
mediante la convocatoria pública de empleo como mediante el PDC ahora enjuiciado.
Es cierto que el TS, en la sentencia ya citada de 23 de mayo de 2014, admitió la
diferencia de trato entre trabajadores indefinidos no fijos y los fijos, y que no se
conculcaba el principio de igualdad, pero inmediatamente el magistrado discrepante
recuerda que la sentencia afectada a una diputación provincial, a “un órgano de la
Administración en sentido estricto”, y que no consta que el TS se haya pronunciado en
casos que afectan, como el actual, a sociedades públicas, aun cuando la aplicación de la

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Ley 5/1982, y en concreto de los criterios de selección del personal explicitados en el
art. 47.2, debe llevar ciertamente a la aplicación de la tesis del alto tribunal.
Por fin, repárese, y lo subrayo también por su importancia, que el voto particular no
considera vulnerado el principio de igualdad alegado por los demandantes, sino el de
tutela judicial efectiva, como tratará de justificar más adelante.
La no coherencia de la sentencia en punto a la equiparación de EI a la AA PP,
concretada en los diferentes planteamientos al respecto y sin justificación aparente a mi
parecer que aparecen en los fundamentos de derecho cuarto y sexto, es obviamente
puesta de manifiesto por el voto particular, que califica esta situación de “contrasentido.
Hecha esta afirmación, para el voto particular la sociedad pública demanda sí está
incluida en el art. 3.1 de la Ley de contratos del sector público, al ser una sociedad
pública “creada con capital exclusivamente aportado por el ente público del que
depende, tal y como se deduce de los art. 37 y 38 de … la Ley 5/192”, y por ello le es de
aplicación la disposición adicional vigésima introducida en la LET por el RDL 3/2012 y
después (modificada para incluir la preferencia de los trabajadores fijos en los PDC) en
la Ley 3/2012.
8. Si no se alegó por las demandantes la vulneración de la tutela judicial efectiva,
¿puede la Sala, o en concreto ahora el voto particular argumentar sobre su existencia sin
incurrir en falta de congruencia con lo alegado y pedido por las partes? Esta es la
pregunta que se formula el magistrado discrepante, para inmediatamente a continuación,
y a mi parecer con acierto, responder de manera afirmativa y argumentar su
fundamentación. Sustenta tal tesis el art. 218.1 de la LEC, norma de aplicación
supletoria de la LRJS, cuyo segundo párrafo dispone que “El tribunal, sin apartarse de
la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que
las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso,
aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. La causa de
pedir era la nulidad de los despidos y la fundamentación era la de vulneración del
principio constitucional de igualdad, por lo que la conculcación de un derecho
fundamental distinto del alegado, tesis defendida por el voto particular, no se apartaría
de la causa de pedir en cuanto que la conclusión sería la misma si se acepta la
vulneración, es decir la nulidad.
En apoyo de su tesis el magistrado que suscribe el voto particular se apoya en la
flexibilidad admitida por el TS para aplicar el principio de justicia rogada,
especialmente relevante ciertamente en la instancia pero no en los recursos que quedan
perfectamente delimitados en cuanto a las posibilidades de actuación de los tribunales
laborales. Buena parte de la defensa de su tesis toma como punto de referencia la
doctrina sobre la garantía de indemnidad contenida en la reciente sentencia del TS de 17
de junio que fue objeto de atención por mi parte en unareciente entrada del blog.
La tesis de fondo del voto particular, que desde luego está muy bien construida
jurídicamente a mi parecer, es que el despido de los trabajadores afectados por el PDC
se ha producido después de que ejercieran sus derechos en sede administrativa o judicial
para que se les reconociera, como así fue, el carácter indefinido no fijo de su relación
contractual con la empresa. Hay aquí, desde luego, un conflicto entre una regulación
legal, la contenida en la disposición adicional vigésima de la LET que otorga
preferencia de permanencia, en el sector público, en un PDC a los trabajadores laborales

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fijos de plantilla, esto es a los que hubieran adquirido esta condición “de acuerdo con
los principios de igualdad, mérito y capacidad, a través de un procedimiento selectivo
de ingreso convocado al efecto…”, y una decisión empresarial que despoja en la
práctica a los trabajadores indefinidos no fijos de su garantía, no total ciertamente, de
estabilidad en el empleo aunque no se haya obtenida de la misma forma que el personal
laboral fijo sino por decisión judicial o por decisión empresarial a requerimiento de la
autoridad administrativa.
Es en este punto donde el voto particular se apoya fuertemente en la citada sentencia del
TS para defender su tesis, para concluir que dado que la selección de los trabajadores
afectados por el despido se produjo únicamente entre los indefinidos no fijos, y que
dicha condición había sido adquirida al ejercer sus derechos laborales ante las
autoridades administrativa y judicial, la sentencia ahora comentada habría vulnerado la
garantía de indemnidad de los despedidos, es decir se conculca “el derecho a la tutela
judicial efectiva de los que en su día reclamaron sus derechos y fueron incluidos como
personal afectado por el expediente del despido colectivo”. En la sentencia del TS de 17
de junio expuse que “Con cita de numerosas sentencias… se pone de manifiesto que
hay que garantizar el derecho a la tutela judicial efectiva, y que la garantía de
indemnidad “se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas de represalia derivadas
de las actuaciones de trabajador encaminadas a obtener la tutela de sus derechos”, por lo
que una actuación empresarial motivada por una actuación empresarial de represalia
contra la parte trabajadora por el ejercicio de sus derechos en sede administrativa o
judicial resultaría radicalmente nula. Cobra aquí importancia, una vez conviene
recordarlo, la necesidad de aportar indicios que acrediten la actuación vulneradora de la
empresa, y la obligación posterior por parte de esta de demostrar que su decisión no
tuvo relación alguna con las pretendidas vulneraciones de derechos alegada por la
actora, regulándose todo ellos con detalle en los arts. 177 a 184 de la LRJS”.
El hecho de haber manifestado su acuerdo con la existencia de la causa económica
aducida por la empresa no es óbice para defender la nulidad del despido por vulneración
de la garantía de indemnidad, en cuanto que el TC ha aceptado la posibilidad de un
despido multicausal, y de ahí que la vulneración de un derecho fundamental llevará a la
declaración de nulidad con independencia de que la otra u otras causas pudieran ser
consideradas, como así ocurre en este caso, conformes a derecho.
Por fin, deduzco de todo lo anteriormente expuesto, así como también de la parte final
del voto particular en la que se pretende justificar la tesis defendida con la existencia de
la preferencia para los trabajadores laborales fijos, que el voto no hubiera existido si la
distribución del personal afectado se hubiera producido entre fijos, indefinidos no fijos
y temporales, pero al no haber actuado de esta forma la empresa se produjo, siempre a
juicio del magistrado discrepante, una vulneración de la garantía de indemnidad que no
podría ser subsanada o corregida por la tantas veces citadas disposición adicional
vigésima de la LET.
Interesante recurso de casación, sin duda, e interesante sentencia que deberá dictar en su
día el TS.
Mientras tanto, buena lectura de la sentencia del TSJ.