La prestación por paternidad en los casos de paternidad biológica, adopción y acogimiento. Análisis crítico. ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO

1. INTRODUCCIÓN
H
an transcurrido algo más de seis
meses desde la publicación de la
Ley Orgánica 3/2007, de 22 de mar-
zo, para la Igualdad efectiva de mujeres y
hombres. Pudiera considerarse que éste es
aún un período breve como para extraer con-
clusiones si tenemos en cuenta el calado de la
norma, así como el contexto social en el que se
inserta. En efecto, en estos albores del siglo
XXI, la sociedad española aún se encuentra
inmersa en una ausencia de igualdad efectiva
de hombres y mujeres.
Son frecuentes las noticias que continúan
apareciendo en nuestros periódicos acerca de
la falta de igualdad en el mercado laboral.
Así, en lo referente al mercado de trabajo, se
siguen verificando importantes desequili-
brios. Las mujeres se concentran principal-
mente en actividades y profesiones tradicio-
nalmente femeninas, lo cual ha reforzado la
segregación en el mercado de trabajo. Las
mujeres más que los hombres, tienden a
optar por el trabajo a tiempo parcial (un
32,6 % de las mujeres ocupadas, frente a sólo
el 7,4 % de los hombres ocupados). Las muje-
res son quienes encuentran mayores dificul-
tades para conciliar su trabajo con su vida
personal, lo que perjudica seriamente su
carrera profesional. En las empresas, las
mujeres ocupan sólo un treinta y dos por cien-
to de los puestos directivos. En esta misma
línea, se constata como sólo un diez por cien-
to de los miembros de los consejos de admi-
nistración y un pírrico tres por ciento de los
presidentes de las empresas más importan-
tes son mujeres. También resulta curioso
constatar como en sectores como la educación
y la investigación, mientras que el número de
las mujeres que obtienen un título es muy
elevado –el cuarenta y tres por ciento consi-
guen el doctorado–, las mujeres desaparecen
a medida que avanza la carrera profesional,
de forma que se observa como sólo el quince
por ciento de los titulares de una cátedra tie-
ne la condición de mujer. Las mujeres sufren
disparidades salariales considerables. Por
término medio, las mujeres ganan un quince
por ciento menos por hora trabajada que los
hombres, mientras que en términos anuales
llegan a percibir una media de seis mil euros
menos en puestos semejantes. También las
mujeres se encuentran más expuestas a los
envites de la exclusión social. En concreto, el
riesgo de pobreza es superior para las muje-
res de más edad y para las mujeres solas con
hijos a su cargo. Por último, el entorno de tra-
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REVISTA DEL MINISTERIO DE TRABAJO Y ASUNTOS SOCIALES
* Abogada.
La prestación por paternidad
en los casos de paternidad
biológica, adopción y acogimiento.
Análisis crítico
ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO*

bajo se vuelve contra las mujeres con mucha
mayor facilidad que contra los hombres, sien-
do más propensas a sufrir conductas como el
acoso sexual, el acoso moral o «mobbing» o
estress laboral.
Frente a estos hechos claramente decep-
cionantes, no puede negarse que el desarrollo
de España ha sido eminentemente positivo.
Los desequilibrios existentes en el mercado
de trabajo entre hombres y mujeres han dis-
minuido de forma constante en los últimos
diez años. Ha esto ha contribuido muy espe-
cialmente la afluencia e incorporación masi-
va de la mujer al mercado laboral. En la
actualidad y según los datos de la última
encuesta de población activa del INE, son seis
las comunidades autónomas que alcanzan
una tasa de ocupación femenina superior al
cincuenta por ciento, siendo Baleares la más
adelantada con más de un cincuenta y seis
por ciento de ocupación, seguida de Madrid.
Por el contrario, Extremadura se muestra
como la Comunidad Autónoma con el peor
índice, con un escaso cuarenta y un por cien-
to. En lo que respecta a la disparidad del índi-
ce de empleo entre hombres y mujeres se
sitúa en el veintiuno por ciento. Si lanzamos
la mirada a la Unión Europea, vemos una
tasa de empleo femenino del cincuenta y cin-
co por ciento, superior por tanto a la media
española. Igualmente, la disparidad del índi-
ce de empleo entre hombres y mujeres se
encuentra en el quince coma dos por ciento.
No obstante, estas cifras Europeas varían de
forma importante de un país a otro. En tér-
minos de tasa de empleo, la disparidad entre
hombres y mujeres que inferior al diez por
ciento en Suecia, Finlandia, Dinamarca y los
Países Bálticos, supera el veinte por ciento en
Chipre, Malta, Luxemburgo, Italia, España y
Grecia.
Estas grandes cifras revelan cómo aún
existen graves diferencias entre hombres y
mujeres en el mercado laboral. Para resolver
estas disparidades surge la LOIMH que abor-
da estas disparidades desde muy diversos
puntos de la realidad social española, con una
clara vocación de universalidad expresada en
la propia exposición de motivos cuando se
menciona la dimensión transversal de la
igualdad, seña de identidad del moderno
derecho antidiscriminatorio, como principio
fundamental del texto de la Ley. De ahí que
se indique que todas las normas aprobadas
en nuestro ordenamiento jurídico deban
pasar por el tamiz de la igualdad entre muje-
res y hombres. Un ejemplo de esto lo encon-
tramos en la aprobación del Estatuto Básico
de la Función Pública (en adelante EBFP),
así como en el Estatuto del Trabajo Autóno-
mo, (en adelante LETA) de muy reciente
aprobación y entrada en vigor.
Nadie abriga dudas sobre la importancia
del trabajo en la vida de toda persona. Desde
que la maldición bíblica contenida en el libro
del Génesis 3,19 –con el sudor de tu rostro
comerás el pan–, cayera sobre el hombre, nos
encontramos, en gran medida, orientados al
trabajo. De hecho pasamos los momentos cen-
trales, probablemente incluso los mejores del
día, trabajando. De ahí que uno de los aspec-
tos capitales de la LOIMH, haya estado orien-
tado a la vida laboral. En refrendo de esto
cabe mencionar como éste ha sido el aspecto
que más repercusión mediática ha concitado.
Entre las importantes medidas adoptadas
en el mercado de trabajo, se encuentran las
encaminadas a lograr la conciliación de la
vida laboral y familiar, punto en el que nos
centraremos en este artículo, dejando a un
lado otros importantes elementos de gran
repercusión en las empresas.
A nadie se le escapa como la dificultad que
encuentran las mujeres para compatibilizar
la actividad profesional con la personal y
familiar se convierte en una de las principa-
les, si no la principal causa para que se aban-
done el mercado de trabajo, varando años de
formación y esfuerzo personal por situarse en
ese mercado o se renuncie a escalar a puestos
de responsabilidad que requieren una gran
dedicación y absorción de tiempo. En España
sigue siendo un hecho que la maternidad es
ESTUDIOS
184

cosa de las mujeres. Existe una mínima
implicación del varón en esta materia, lo que
actúa como un potente resorte que expulsa a
muchas mujeres del mercado de trabajo, difi-
cultando sobremanera una posterior reincor-
poración al mundo laboral.
Lograr una plena equiparación laboral,
requiere políticas que logren que el trabajo no
se convierta en una traba insoslayable para
las mujeres que desean tener hijos y realizar-
se como mujeres, de forma que se igualen y
redistribuyan las obligaciones en el seno de
las familias de forma que hombres y mujeres
encuentren los mismos alicientes y elementos
a su favor para compatibilizar ambas realida-
des. Esto es algo que requiere un ímprobo
esfuerzo legislativo, unido a una conciencia-
ción de la sociedad.
La LOIMH, en un intento de lograr este
ambicioso objetivo articula diferentes medi-
das. Entre ellas cabe destacar la suspensión
del contrato por paternidad con derecho a
prestación de la Seguridad Social, núcleo de
este artículo. Esta suspensión contractual se
articula en paralelo a la ya existente por
maternidad. La suspensión por maternidad
se ve ampliada hasta trece semanas en los
casos de nacimiento prematuro del niño, así
como en los casos en los que éste requiera ser
hospitalizado. De esta forma se permite a la
madre que la suspensión por maternidad se
dedique plenamente al cuidado y acompaña-
miento del bebé. También es destacable la
creación de una prestación por maternidad de
cuarenta y dos días de duración para las
madres que no tienen cotización suficiente.
Junto a estas dos medidas se recogen tam-
bién otras de interés, como la ampliación de
la excedencia para la educación o el cuidado
de los hijos, que permite a los trabajadores
interrumpir su actividad laboral para estar
junto a sus hijos durante esos primeros años.
También merece una mención la posibilidad
de unificar la lactancia en un único período.
Esta práctica ya era efectiva en algunas
empresas que la recogían como un beneficio
para sus trabajadores. La nueva Ley la uni-
versaliza, de forma que al período de mater-
nidad puede sumarse un mes de lactancia e
incluso las vacaciones en los casos en los que
el trabajador tenga disponibilidad sobre su
distribución, de modo que puede llegar a dis-
frutarse de un período de descanso junto al
recién nacido de hasta seis meses. En rela-
ción con la anterior medida se encuentra la
reducción de jornada por nacimiento de hijos
prematuros o que requieran hospitalización.
Por último mencionar como la Ley amplía la
garantía de indemnidad para los trabajado-
res que disfrutan de las medidas orientadas a
conciliar la vida laboral y familiar, en algu-
nas ocasiones mal vistas por las empresas y
que dan, o daban lugar a conductas contra-
rias a los derechos de los trabajadores.
2. LA SUSPENSIÓN DEL CONTRATO
POR PATERNIDAD
La LOIMH ha incorporado al panorama de
las relaciones laborales la suspensión del con-
trato por paternidad, ligada a su correspon-
diente prestación de Seguridad Social. Los
medios de comunicación le han dado una
repercusión que en algunas ocasiones ha
eclipsado otras medidas, también importan-
tes, pero que por su falta de novedad o espe-
cialización, han pasado más desapercibidas.
Bien es cierto que es la primera vez que al
padre u otro progenitor se le concede una
prestación diferenciada e independiente de la
ya contemplada para la madre para los casos
de paternidad natural, adopción o acogimien-
to, lo que supone un efectivo paso adelante en
la consecución de derechos para ambos proge-
nitores.
No obstante, también es de justicia seña-
lar que esta medida no es totalmente original
en nuestro ordenamiento. Así, hay que men-
cionar el Plan concilia de la Administración
General del Estado, que en su calidad de pac-
to, ya recogía esta medida. La Comunidad
Autónoma de Cataluña se había adelantado
ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO
185

ya a la LOIMH al regular el permiso por
paternidad en la función pública catalana,
incorporando un permiso de paternidad de
cuatro semanas, que debía iniciarse a partir
de la finalización del permiso de maternidad
y que presenta una doble finalidad: por un
lado, ampliar el tiempo de permanencia del
recién nacido en el ámbito familiar y, por el
otro, permitir una mayor implicación de los
dos progenitores en su cuidado. Este permiso,
además cuenta con una peculiaridad, y es que
puede utilizarlo la madre cuando el otro pro-
genitor o progenitora no tiene la custodia del
recién nacido o en caso de muerte de aquél.
Este derecho lo recoge la Ley 8/2006, de 5 de
julio, de conciliación de la vida personal,
familiar y laboral del personal al servicio de
las Administraciones Públicas Catalanas,
(BOC de 8-8-2006).
Sin embargo, la legislación estatal en
materia de conciliación ha tenido siempre
muy poco en cuenta al padre. Se puede decir
que hasta el momento ha existido una inercia
dirigida por la tradición que llevaba a ligar
las prestaciones por cuidado de hijo a la
madre, en su función biológica. Por lo que se
refiere a la Legislación Estatal, el Estatuto de
los Trabajadores en su artículo 37.3.b) recoge
el derecho del padre a un permiso de apenas
dos días, extensible a cuatro en caso de des-
plazamiento. Además, se trata de días natu-
rales, por lo que su efectividad a veces puede
verse comprometida. También se contempla
el derecho a solicitar una reducción de la jor-
nada de trabajo, con la correspondiente
reducción del salario, situación que en ocasio-
nes imposibilitaba su adopción, facilitándose
el acogimiento de la reducción por la nueva
LOIMH, al reducir sus límites mínimos, lo
que, aún siendo una medida, podríamos
decir, de detalle, supone un amplio avance,
dado que permitirá que sean más los trabaja-
dores que acudan a esta medida sin tener que
ver reducidos sus ingresos de una forma sig-
nificativa. (art, 37.5 ET). El artículo 46.3
recoge el derecho a una excedencia de dura-
ción no superior a 3 años, que no obstante
estar contemplada para hombres y mujeres,
la realidad venía mostrando que eran esen-
cialmente mujeres quienes acudían a ella, ya
por mayor afinidad hacia el menor, ya sea
porque un menor nivel de ingresos aconseja-
ba que fuera ella quien dejara de percibir su
salario para dedicarse, durante un tiempo
determinado a la atención del niño. Por últi-
mo mencionar el artículo 48.4 del Estatuto
que permite al padre el disfrute de la suspen-
sión por maternidad de la madre una vez
transcurridas las seis semanas inmediata-
mente posteriores al parto.
Esta situación tan precaria en lo normati-
vo, ha encontrado su reflejo en la negociación
colectiva. Los convenios colectivos no han
sido un campo fértil para el desarrollo de todo
lo relativo a la conciliación de la vida laboral
y familiar, dado que los interlocutores socia-
les, privilegian otro tipo de factores, quedan-
do relegado este punto a un segundo e incluso
tercer plano. No es raro de hecho encontrarse
en los convenios colectivos que contienen sim-
ples remisiones a lo establecido en la legisla-
ción, sin desarrollo alguno, siendo un ejemplo
de ello, entre otros muchos, el convenio colec-
tivo estatal de estaciones de servicio.
No obstante esta situación general, sí exis-
ten convenios colectivos que concienciados
con esta realidad, introducen mejoras sobre
lo establecido con carácter general en el Esta-
tuto de los Trabajadores, como la ampliación
del permiso por paternidad a tres días u ocho
en caso de desplazamiento (convenio colecti-
vo de funcionarios públicos de la Comunidad
de Madrid), o tres días o cinco en caso de des-
plazamiento (convenio colectivo del sector de
residencias y centros de día para mayores de
la Comunidad de Madrid, convenio colectivo
estatal para el sector de la harina). Otros,
como el convenio colectivo del sector de indus-
trias transformadoras de la Comunidad de
Madrid, obliga a que, al menos uno de los días
del permiso, sea hábil a efectos del registro.
Con la LOIMH, el permiso recogido en el
Estatuto de los Trabajadores se convierte en
ESTUDIOS
186

un primer escalón de un nuevo período en el
que el contrato de trabajo se suspende, cesan-
do las obligaciones contractuales de prestar
servicios y retribuir el trabajo. Se trata de
una acumulación de ambas situaciones que
puede hacerse de forma sucesiva o no, que-
dando esto a opción del interesado.
La LOIMH parece haber perdido la oca-
sión para modificar lo establecido en el artí-
culo 37.3.b) del Estatuto, que recoge el permi-
so de paternidad. En efecto, según la regula-
ción vigente, el permiso se concede por el
nacimiento de un hijo, lo que alude expresa-
mente a la paternidad biológica o natural.
Quedan fuera, por lo tanto, los supuestos de
adopción o acogimiento. La justificación exis-
tente para efectuar esta «discriminación»
versaba en que para esos casos estaba previs-
ta una causa de suspensión del contrato de
trabajo, claro, que en la situación actual, al
haberse aprobado la suspensión por paterni-
dad, queda neutralizada. Esta situación es
corregida por algunos convenios colectivos,
como medida más beneficiosa respecto a la
estrictamente legal. Tal es el caso del conve-
nio colectivo de entidades de seguros, rease-
guros y mutuas de accidentes de trabajo o el
del personal laboral de la Administración del
Estado.
La verificación de que la LOIMH no corri-
ge esta situación discriminatoria la encontra-
mos cuando se indica el primer momento en
el que es posible solicitar la suspensión del
contrato de trabajo, señalando en los casos de
adopción y acogimiento, que este momento es
tras la resolución judicial por la que se consti-
tuye la adopción o la decisión administrativa
o judicial de acogimiento. No se hace mención
a la finalización de un permiso retribuido tras
ellas, lo que hubiera permitido corregir la
situación actual.
Esta situación redunda en un perjuicio del
menor, bien jurídico protegido al que se atien-
de con la suspensión. En efecto, nos encontra-
mos con que los hijos tenidos tras el parto
biológico cuentan con un mayor tiempo desti-
nado a su cuidado, ya que a la suspensión del
contrato se une el tiempo del permiso retri-
buido ex Estatuto de los Trabajadores, mien-
tras que los hijos adoptivos o acogidos, care-
cen de este tiempo. Si, como acabamos de
indicar, un mayor permiso retribuido gene-
rará más tiempo para atender al cuidado y
atención de los hijos, la inexistencia de tal
permiso determina una minoración del perio-
do destinado al cuidado de un hijo tras su
adopción o acogimiento, sin que exista para
ello un motivo razonable que no permita afir-
mar que nos encontramos ante una situación
discriminatoria. Por ello, parece adecuado
que en ulteriores desarrollos legislativos se
proceda a efectuar una revisión de esta figu-
ra, de modo que no exista ninguna discrimi-
nación entre la paternidad biológica y la
paternidad legal.
El legislador, al plantear la suspensión
por paternidad, se encontró con el dilema de
la financiación. Por un lado cabía la posibili-
dad de cargar en las empresas los efectos
económicos, lo que se hubiera sumado al cos-
te, ya soportado, de los permisos por paterni-
dad del artículo 37.3.b) del Estatuto. Esta
opción debió abandonarse ante la imposibili-
dad de hacer asumir este gasto a las empre-
sas. Para esto basta revisar los datos publi-
cados por el Banco de España el pasado
treinta de agosto, en los que se aprecia como
tenemos unos costes laborales unitarios que
duplican los de la zona euro, así como una
productividad muy por debajo de la media
europea. Con estos datos, no es posible car-
gar sobre las empresas unos costes laborales
aún superiores.
La segunda opción en manos del legislador
pasaba por reconocer el derecho, garantizan-
do unos ingresos suficientes por medio de una
prestación a cargo de la Seguridad Social. El
legislador ha optado por esta solución, sin
modificar, ya lo hemos visto, el régimen legal
y convencional de los permisos retribuidos
por nacimiento de hijo. Una vez que el padre
o el otro progenitor haya disfrutado de este
permiso, tiene el derecho de solicitar la sus-
187

pensión de su contrato con derecho a una
prestación de origen público.
Esta opción legislativa tiene aparejadas
una serie de consecuencias que también es
preciso comentar. En primer término, impli-
ca poseer un período previo de carencia, fija-
do en ciento ochenta días de cotización dentro
de los siete años inmediatamente anteriores
a la fecha de inicio de dicha suspensión, o,
alternativamente, en trescientos sesenta
días a lo largo de la vida laboral con anterio-
ridad a la mencionada fecha (Artículo
133.nonies de la LGSS), mientras que si fue-
ra la empresa quien asumiera el gasto, no
sería necesario más que ser empleado en el
momento del nacimiento para causar derecho
a la suspensión y al pago de la cantidad fija-
da.
Conviene señalar en este sentido como la
LOIMH ha atemperado la situación existente
para la concesión de la prestación por mater-
nidad. En efecto, mientras que antes se exigía
un mínimo de ciento ochenta días cotizados
en los cinco años inmediatamente anteriores
al parto, adopción o acogimiento, en la actua-
lidad se han pasado a contemplar varios
supuestos en los que, en todo caso, se suaviza
el requisito de carencia preciso para dar ori-
gen a la prestación, llegando incluso a supri-
mirse. Esta disminución de requisitos en el
período de carencia se enmarca en un intento
de universalizar el acceso a la prestación, sin
que, de momento al menos, se deje de exigir,
en la mayoría de los casos períodos cotizados.
Así, cuando el trabajador tiene menos de
veintiún años de edad en la fecha del parto o
en la fecha de la decisión administrativa o
judicial de acogimiento o de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción,
no se exige período mínimo de cotización. Si el
trabajador tiene cumplidos entre veintiuno y
veintiséis años de edad en la fecha del parto o
en la fecha de la decisión administrativa o
judicial de acogimiento o de la resolución
judicial por la que se constituye la adopción,
el período mínimo de cotización exigido pasa
a ser de noventa días cotizados dentro de los
siete años inmediatamente anteriores al
momento de inicio del descanso, requisito que
se entiende cumplido si el trabajador, alter-
nativamente, acredita ciento ochenta días
cotizados a lo largo de su vida laboral, con
anterioridad a esta última fecha. Cuando el
trabajador es mayor de veintiséis años de
edad en la fecha del parto o en la fecha de la
decisión administrativa o judicial de acogi-
miento o de la resolución judicial por la que se
constituye la adopción, el período mínimo de
cotización exigido es de ciento ochenta días
dentro de los siete años inmediatamente
anteriores al momento de inicio del descanso.
Este requisito se entiende cumplido si, alter-
nativamente, el trabajador acredita tener
cotizados trescientos sesenta días a lo largo
de su vida laboral, con anterioridad a esta
última fecha.
Si se observa con detenimiento el régimen
de ambas prestaciones en lo que a período de
cotización se refiere se aprecia que puede dar-
se una situación en la que la madre puede
acceder a la prestación por maternidad sin
tener cotizado un período previo, mientras
que el padre u otro progenitor pudiera verse
privado de la prestación. Concretamente nos
referimos a los casos en los que ambos proge-
nitores cuenten con una edad inferior a los
veintiún años. En este caso, la madre podría
disfrutar de la suspensión por maternidad,
mientras que el padre carecería del derecho.
Parece claro que la LOIMH al no recoger esta
situación incurre en otra situación discrimi-
natoria de la maternidad frente a la paterni-
dad que bien requeriría una corrección.
2.1. Titulares del derecho
a la suspensión por paternidad
La sociedad española en los últimos años
ha sufrido un vuelco en sus costumbres que
han hecho que situaciones que antes casi ni
se imaginaban, sean moneda de uso corriente
en la actualidad. Hace apenas veinticinco
años el concepto de familia se fundaba en el
ESTUDIOS
188

matrimonio, entendido como la unión estable
entre un hombre y una mujer. Hoy, este con-
cepto se ha ido difuminando, perdido entre
una pléyade de situaciones de hecho que han
visto surgir un concepto de familia que casi
podríamos definir como cajón de sastre en el
que todo debe y puede, tener cabida. Como
definición sintomática de lo señalado, men-
cionar la que sobre la familia hace el Institu-
to de la Mujer en su publicación Salud y cali-
dad de vida. Así se dice que «la familia es un
grupo de personas que comparten afectos,
vivencias, recuerdos, casa, bienes, dinero,
trabajo y proyectos comunes». Si nos paramos
a pensar, si quiera un minuto, nos daremos
cuenta que son muchos, por no decir muchísi-
mos los grupos humanos que entran en la
definición, lo que confirma que, o bien la defi-
nición es demasiado amplia y no responde a
lo que de verdad pretende definir, o que lo
definido se ha disgregado de tal manera, que
desbordaba una auténtica definición.
Sea como fuere, es lo cierto, que esta reali-
dad tiene reflejo, no podía ser de otra manera,
en la LOIMH y en mucha otra legislación,
estatal o autonómica, que regula aspectos
relacionados con la familia.
Uno de los aspectos que dilucida la
LOIMH es el de quien es el titular del derecho
a la suspensión del contrato por paternidad.
Lo primero que salta a la vista al leer la nor-
ma es que se abandona la terminología tradi-
cional de padre y madre, podríamos decir que
obsoleta, para pasar a la más genérica y neu-
tra de progenitor. El término progenitor per-
mite en efecto, englobar todas las posibles
situaciones que contempla nuestra legisla-
ción en lo referente a las uniones matrimo-
niales y de hecho.
En esa tarea de dilucidación, el primer
paso que hay que dar consiste en distinguir
las situaciones frente a las que nos enfrenta-
mos, de forma que partimos por un lado de los
casos parto y por otro de los de adopción y aco-
gimiento.
En el caso de parto natural o por cesárea,
la suspensión, indica la LOIMH, corresponde
en exclusiva al otro progenitor, lo que signifi-
ca que corresponderá a quien no ha dado a
luz, no ya al padre, pues pueden darse situa-
ciones de matrimonios homosexuales entre
dos mujeres en las que, quien da a luz haya
recurrido a un sistema de fecundación artifi-
cial.
En los casos de adopción o acogimiento, el
derecho corresponde, señala la LOIMH, sólo
a uno de los progenitores, a elección de
ambos. Esta situación, no obstante cambia,
cuando el período de descanso por materni-
dad que se regula en el artículo 48.4 del Esta-
tuto se disfruta en su totalidad por uno de los
progenitores. En este caso, el derecho a la
suspensión por paternidad sólo puede ejerci-
tarse por el otro. Surgen así varias posibilida-
des que precisamos a continuación. Una de
las opciones pasa porque un progenitor dis-
frute en su totalidad del descanso por mater-
nidad, mientras el otro disfruta del descanso
por paternidad. Otra opción es que uno de
ellos disfrute de parte del descanso de mater-
nidad y el otro, del periodo que reste de este
descanso maternal más la suspensión del
contrato por paternidad. Una tercera opción,
contemplada en el artículo 48.4 del Estatuto,
es la situación en la que se encuentra una
madre a quien su actividad profesional le nie-
ga el derecho a la suspensión por maternidad
con prestación de la Seguridad Social. En este
supuesto, el otro progenitor puede suspender
su contrato de trabajo por el tiempo que le
hubiere correspondido a la madre, lo que
resulta compatible con el ejercicio del derecho
a la suspensión contractual por paternidad.
Nos encontramos en este caso con una conca-
tenación de prestaciones en un solo progeni-
tor. Como se aprecia, la LOIMH privilegia el
derecho del menor a ser protegido. Existe por
último otra opción, que contemplaría aque-
llos casos en los que no hay dos progenitores,
como puede ser la adopción o acogimiento de
un solo sujeto, casos de aplicación de técnicas
de reproducción asistida o, por lo común,
189

casos en los que la madre decide tener un hijo
sin mantener una relación sentimental, falle-
cimiento de uno de los progenitores, casos
todos estos, que nos llevan a familias mono-
parentales. En estos casos, y aunque la
LOIMH no lo contempla expresamente,
debiera hacerse una interpretación extensiva
y por lo tanto más favorable para el menor,
según la cual es posible que el único progeni-
tor existente disfrute de la suspensión con-
tractual por maternidad y de la suspensión
del contrato por paternidad, encadenando
ambas prestaciones de forma sucesiva. En
estos supuestos el disfrute de la paternidad
sería posterior al disfrute de la prestación por
maternidad. Como en el caso anterior, nos
encontramos con una concatenación de pres-
taciones, basadas en una misma causa y dis-
frutadas por un mismo trabajador. En ambos
casos se privilegia al menor y su derecho a ser
atendido.
La situación planteada en último lugar,
como se ha indicado, no aparece expresamen-
te recogida en la LOIMH. Por esta razón, son
varios los autores que entienden que no
debiera permitirse, ya sea porque no parece
ser voluntad del legislador permitir esta posi-
bilidad, ya sea porque no existen razones
referidas a la atención del menor que así lo
impongan1
. Existen también opiniones en
contra, que abogan por el derecho a concate-
nar ambas prestaciones en un mismo titular2
.
En medio de esta indeterminación y ante el
silencio de la LOIMH, creemos que debiera
permitirse que una misma persona concate-
nara ambas prestaciones, dado que el bien
jurídico protegido es el menor y es por él por
quien hay que velar. Esta opción no implica
una carga financiera adicional para la Segu-
ridad Social respecto a otras situaciones,
dado que en todos los demás casos se encuen-
tra obligada al abono de las prestaciones,
aunque en titulares distintos, no obstante, la
Seguridad Social parece haberse posicionado
entendiendo que cuando existe un progenitor
no puede acumularse el período de paterni-
dad al de maternidad, al entender que deben
existir dos progenitores. Esta postura, no obs-
tante, entendemos que no casa adecuada-
mente con la previsión del artículo 48.4,
párrafo primero del Estatuto de los Trabaja-
dores, según el cual, en caso de fallecimiento
de la madre, con independencia de que ésta
realizara o no algún trabajo, el otro progeni-
tor podrá hacer uso de la totalidad o, en su
caso, de la parte que reste del período de sus-
pensión, computado desde la fecha del parto,
y sin que se descuente del mismo la parte que
la madre hubiera podido disfrutar con ante-
rioridad al parto. Según lo transcrito, en
estos casos resulta posible la acumulación de
ambas situaciones, no existiendo prohibición
al respecto, pudiendo haberse producido el
fallecimiento de la madre en el momento del
parto o breves días después, tratándose en
definitiva de una unidad familiar monopa-
rental, si bien sobrevenida. Esta disparidad
pudiera dar lugar a la existencia de una
situación discriminatoria por el único hecho
de tratarse de familias monoparentales, lo
que no parece que sea el espíritu de la norma.
La reforma operada en el Código Civil por
la Ley 13/2005, de 1 de julio, ha introducido
en nuestro ordenamiento jurídico el derecho a
contraer matrimonio por personas del mismo
sexo, a quienes se permite igualmente la
adopción. A esta situación se suma el derecho
reconocido en algunas Comunidades Autóno-
mas, tales como Aragón, Cantabria, Cata-
luña, Navarra y el País Vasco para que las
parejas de hecho de carácter homosexual
puedan adoptar. Una última posibilidad con-
templada para la adopción es la de aquellas
parejas heterosexuales o no, en las que uno
de los interesados adopta al hijo o hijos de su
pareja. En estos casos estamos ante una
situación en la que se verifica una adopción
ESTUDIOS
190
1
AA.VV., La Ley de Igualdad: Consecuencias prácti-
cas en las relaciones laborales en la empresa, Editorial
Lex Nova, 2007, pág. 171.
2
AA.VV., Comentarios laborales de la Ley de Igual-
dad entre Mujeres y Hombres, Editorial Tirant lo Blanch
reformas, 2007, pág. 512.

en pareja y no frente a una adopción por una
pareja. No obstante, en ambos casos nos
encontramos con que el adoptado se haya
ligado por el vínculo de la filiación, con dos
personas del mismo sexo. En estos casos el
adoptado puede llegar verse en una situación
en la que no tiene un padre y una madre, sino
hasta dos padres y dos madres3
.
Estas realidades de facto y también de
Derecho, que encuentran su refrendo en la
legislación estatal y/o autonómica, tienen un
impacto importante en la presente prestación
por paternidad y en el discernimiento de la
titularidad del derecho.
En lo que se refiere a la adopción por pare-
jas de hecho homosexuales, se verifica una
primera realidad y es que en las cinco Comu-
nidades Autónomas en las que existe este
derecho, es de plena aplicación el artículo 48
bis del Estatuto, mientras que en las que esto
no es posible, sólo uno de ellos, o ellas, adop-
taría, de forma que esa persona se encon-
traría en la situación de poder disfrutar tanto
la prestación por maternidad, como la presta-
ción por paternidad, debiendo recurrir de
nuevo a una interpretación flexible de lo pre-
venido en el artículo 48 bis, párrafo segundo
del Estatuto, en cuento no se halla expresa-
mente recogida esta situación, obligando a
dar entrada al otro progenitor cuando uno de
ellos disfrute, en su totalidad, del descanso
por maternidad. En este caso no hay otro pro-
genitor que pueda ser potencial titular del
derecho a la suspensión contractual por
paternidad y, razones de justicia, aconsejan
una interpretación en este sentido aun cuan-
do la ley no indique nada al respecto y sí diga
que la suspensión por paternidad es indepen-
diente del disfrute compartido del descanso
por maternidad.
Como última figura objeto de análisis se
encuentran los casos de acogimiento. Éste
puede ser simple (si bien de duración supe-
rior a un año), permanente o preadoptivo,
paso previo a una integración total, con vín-
culo de filiación de la persona objeto del ini-
cial acogimiento. También este caso la legis-
lación autonómica presenta un conjunto abi-
garrado y dispar de normas, no existiendo un
núcleo común en todo el territorio nacional.
Así, Comunidades Autónomas como Astu-
rias, Extremadura o Aragón, entre otras, per-
miten que los miembros de una pareja acojan
a menores. Dilucidar en estos casos quien es
el titular del derecho a la suspensión contrac-
tual por paternidad nos lleva a adoptar los
mismos criterios seguidos para los casos de
adopción apuntados más arriba. Como última
puntualización hay que hacer referencia a lo
establecido en el artículo 48.4 del Estatuto,
que si bien viene referido a la suspensión por
maternidad, por aplicación analógica tiene
plena aplicación para la suspensión por
paternidad. En este artículo, con un buen
sentido de la lógica se puntualiza que en los
casos en los que un acogimiento concluya en
la adopción del menor, éste no puede dar
lugar a un nuevo período de suspensión, lo
que sin duda daría lugar a un abuso de la
figura del acogimiento.
El derecho a la suspensión del contrato por
paternidad se configura por la LOIMH como
un derecho independiente del otro progeni-
tor. Se trata de un derecho para el que no se
contempla la posibilidad de cesión, como sí
que se contempla para la suspensión por
maternidad. Esta disparidad de trato de
ambas figuras encuentra su explicación en la
necesidad de la Ley porque efectivamente los
padres se involucren en el cuidado de sus
hijos recién nacidos y en definitiva en la vida
familiar. Ya se ha reseñado como existe un
profundo déficit de implicación de los varones
en la vida familiar, de forma que haber per-
mitido la cesión de este derecho por paterni-
dad habría conducido muy previsiblemente a
que las madres concatenaran la prestación y
los padres siguieran volcados en su trabajo.
Parece por tanto, atendiendo a la finalidad
191
3
AA.VV., Matrimonio homosexual y adopción:
perspectiva nacional e internacional, Editorial Reus,
2006, págs. 209-220.

última de la norma, que esta posibilidad de
cesión no se haya contemplado.
El carácter independiente de este derecho
de paternidad supone igualmente que no se
encuentre sujeto a la situación laboral de la
madre, de modo que será siempre objeto de
disfrute aún cuando la madre no tenga una
relación laboral por cuenta ajena y realice o
no, un trabajo productivo fuera del domicilio
familiar.
Desde otro punto de vista, cabe también
mencionar que son titulares del derecho a la
suspensión del contrato por paternidad los
trabajadores por cuenta ajena, los funciona-
rios de la Administración Pública, estatal o
autonómica y los trabajadores por cuenta
propia, quedando en estos casos suspendido
el contrato civil o mercantil de prestación de
servicios. (Disposición Adicional 11.bis de la
LGSS).
2.2. Disfrute de la suspensión,
momentos y duración
La LOIMH dispone en su articulado que el
progenitor tiene derecho a hacer efectiva la
suspensión en tres momentos diferenciados.
En primer lugar tras disfrutar del permiso
por paternidad biológica recogido en el Esta-
tuto de los Trabajadores. Es preciso señalar
que en estos casos la negociación colectiva,
como ya quedó reseñado, puede ampliar el
derecho cuya remuneración está a cargo del
empresario. En estos casos, el inicio de la sus-
pensión comienza cuando concluye el permiso
establecido en el convenio colectivo de aplica-
ción, cualquiera que sea su duración.
En los casos de adopción o acogimiento ya
se comentó que no existe el derecho al permi-
so por paternidad recogido en el Estatuto, de
forma que en estos supuestos, la suspensión
por paternidad podrá iniciar a disfrutarse
desde el momento en que se dicte la resolu-
ción judicial por la que se constituye la adop-
ción o a partir de la decisión administrativa o
judicial de acogimiento. Sí es posible, no obs-
tante, que la negociación colectiva mejore la
disposición legal y conceda un permiso por
paternidad en estos supuestos, lo que nos lle-
varía a una situación análoga a la descrita
para la paternidad biológica.
El trabajador también puede iniciar el dis-
frute de la suspensión por paternidad en
cualquier momento mientras el otro progeni-
tor se encuentre disfrutando de la suspensión
por maternidad. En estos casos se produce un
lapso de tiempo entre el nacimiento, adopción
o acogimiento y el inicio del disfrute de la
prestación.
Esto mismo ocurre en el tercer supuesto de
inicio de la suspensión, que puede solicitarse
inmediatamente después del final de la pres-
tación por maternidad. En estos casos los pro-
genitores privilegian la duración en la asis-
tencia y permanencia al lado del menor, fren-
te a estar ambos a la vez y atenderle de forma
conjunta.
Como requisito formal para el disfrute de
este derecho que el trabajador, se exige que
comunique su intención de ejercitar el dere-
cho a su empresario con la antelación estable-
cida y según los términos establecidos en la
negociación colectiva. Al igual que en los
casos por maternidad la Seguridad Social exi-
ge cumplimentar una serie de documentos de
cara a la concesión de la prestación estableci-
da. Si bien la Seguridad Social no exige un
modelo oficial para instar la prestación, sí
recomienda utilizar sus impresos. Concreta-
mente se facilita un certificado de empresa
para solicitud de paternidad, que debe ser
cumplimentado, firmado y sellado por la
empresa en la que se hayan prestado servi-
cios dentro del período indicado.
La duración de la suspensión por paterni-
dad ha sufrido diferentes oscilaciones a lo lar-
go de su tramitación parlamentaria, conso-
lidándose en trece días naturales en el Esta-
tuto de los Trabajadores y quince para los
funcionarios, según se recoge en el artículo 30
ESTUDIOS
192

de la Ley 30/1984, de 2 de agosto, para la
Reforma de la Función Pública, así como el
artículo 49, apartado c) de la Ley 7/2007, de
12 de abril, del Estatuto Básico del Empleado
Público. En el caso de los trabajadores por
cuanta ajena, cuya regulación se recoge en el
Estatuto de los Trabajadores, se amplían
estos trece días en dos más por cada hijo a
partir del segundo, en los casos de parto,
adopción o acogimiento múltiples.
Mientras que en los casos de suspensión
por maternidad el Estatuto de los Trabajado-
res previene la posibilidad de ampliar el
período de descanso por nacimiento, adopción
o acogimiento de un hijo con discapacidad, no
ocurre lo mismo en la LOIMH para el caso de
la paternidad. Igualmente no se recoge, como
sí ocurre para la maternidad la posibilidad de
adelantar la suspensión del contrato por
paternidad cuando se trata de una adopción
internacional y se hace preciso el desplaza-
miento previo de los progenitores al país de
origen del adoptado. Ambas carencias parece
que debieran ser objeto de estudio para su
introducción en ulteriores reformas de estas
figuras, dado que no atienden a una razón
objetiva que permita justificar la diferencia-
ción entre ambas figuras.
Por el contrario, sí parece acertado que la
LOIMH no haya recogido previsión alguna
sobre una ampliación de la suspensión por
paternidad para los casos en los que se pro-
ducen partos prematuros con falta de peso y
aquellos otros en que el neonato precise ser
hospitalizado tras el parto, por un período
superior a 7 días. Mientras el Estatuto de los
Trabajadores en su artículo 48.4 sí recoge el
derecho de las madres a ampliar el descanso
por maternidad en estos supuestos hasta un
máximo de trece semanas adicionales, en la
paternidad, dada la amplitud de la opción por
el momento del disfrute, no se hace necesaria
esta previsión, dado que el otro progenitor
mantiene intacto su derecho.
Como se ha señalado, la duración del dere-
cho está fijado en trece días en el ámbito de
aplicación del Estatuto de los Trabajadores y
en quince días en el ámbito de aplicación de la
LMRFP y del EBFP. Sin embargo, esta es
una situación de inicio, de partida, dado que
la disposición transitoria novena de la
LOIMH prevé un compromiso del Gobierno
para ampliar, de forma progresiva y gradual,
la duración de la suspensión del contrato de
trabajo por paternidad, hasta alcanzar el
objetivo de cuatro semanas en un máximo de
seis años desde la entrada en vigor de la
LOIMH (el EBFP, posterior en aprobación a
la LOIMH, recoge esta cuestión en su Dispo-
sición Transitoria sexta, fijando como tope
para alcanzar las cuatro semanas de suspen-
sión, seis años desde la aprobación del propio
Estatuto). Sin duda este compromiso es a su
vez una apuesta por la corresponsabilidad de
ambos progenitores en las cuestiones familia-
res, dado que supone que se difuminen las
diferencias entre ambas prestaciones, lo que
desde el punto de vista psicológico y de cos-
tumbres, contribuye a lograr este objetivo.
Por otro lado, y en el ámbito de las relaciones
laborales, esta medida se enmarca también
dentro de la apuesta general de la Ley por
lograr una auténtica inserción igualitaria de
la mujer en el mercado de trabajo. En efecto,
equiparar o al menos acercar la situación del
hombre a la situación de la mujer contribuye
a que las empresas, en el momento de la
selección y en el propio desarrollo profesional
ofrezcan las mismas oportunidades a hom-
bres y mujeres, ya que éstos pueden y acce-
den a las suspensiones de su contrato de igual
forma que lo hacen las mujeres.
Que la LOIMH haya puesto el punto de
partida en trece días naturales, encuentra su
justificación en la carga financiera que la
medida supone para las arcas públicas, con-
cretamente para la Seguridad Social. Sin
embargo, esto no es óbice para que la nego-
ciación colectiva mejore lo establecido en la
Ley. Esta mejora puede efectuarse desde
varios puntos de vista. Una medida es la
ampliación del permiso retribuido cuya fina-
lización marca el inicio del periodo de posible
193

disfrute de la suspensión contractual por
paternidad (el recién aprobado convenio esta-
tal del sector de la Harina así lo hace), lo que
en definitiva equivale a la ampliación a cargo
de las empresas de la prestación por paterni-
dad. Otra forma es asegurar la totalidad de
los ingresos del trabajador que se acoge a esta
medida, lo que adquiere sentido en todos
aquellos casos en los que el salario supera la
base máxima de cotización. Esta medida sue-
le aplicarse por grandes empresas como mejo-
ras voluntarias sin que, no obstante suelan
tener reflejo en la negociación colectiva.
Como ya ocurriera con la negociación colecti-
va previa a la aprobación de la LOIMH, son
escasos los convenios colectivos que desarro-
llan la legislación, limitándose en la casi tota-
lidad de los casos a reproducir o remitir a lo
contenido en aquella. Esto demuestra que
esta materia no ocupa un lugar privilegiado a
la hora de negociar los convenios, prefiriéndo-
se otras cuestiones de mayor calado económi-
co, principalmente.
2.3. Disfrute de la suspensión por
paternidad y modalidad procesal
ante la negativa empresarial
La LOIMH recoge dos modalidades para el
disfrute de la suspensión por paternidad, lo
que siempre es loable, dado que deja margen
a la libertad del trabajador para organizar
este tiempo según sus propias necesidades, si
bien la Ley se decanta inicialmente por la pri-
mera de las dos opciones, tal vez porque
entiende que responde más a la finalidad
buscada. La primera posibilidad de disfrute
es a jornada completa, mientras que la
segunda contempla el disfrute a jornada par-
cial, con un mínimo establecido en el cincuen-
ta por ciento de la jornada desempeñada.
Para acogerse a esta modalidad se requiere el
acuerdo previo con el empresario, conforme
se determine reglamentariamente. El empre-
sario, ante una solicitud de uno de sus traba-
jadores para acogerse al disfrute en régimen
de jornada parcial, se encuentra práctica-
mente obligado a respetar la decisión del tra-
bajador, dado que prima el interés del menor
frente al interés empresarial, debiendo, en
caso de querer negarse a ello, aportar unos
argumentos realmente sólidos que se super-
pongan a los intereses protegidos por la sus-
pensión, que no son otros que los recogidos
por mandato constitucional, artículo 39, para
la protección de la familia y la infancia.
Esta segunda opción permite alargar, tan-
to el descanso como la prestación. El tiempo
durante el cual el trabajador desarrolle su
actividad laboral, tiene la consideración de
tiempo de trabajo efectivo. Durante el tiempo
en que no preste sus servicios, el contrato se
entiende suspendido. Ello, no obstante no lle-
va aparejado que se apliquen al contrato las
reglas de los contratos a tiempo parcial, sino
que resulta de aplicación la normativa de
carácter general. A raíz de esta regulación, la
LOIMH ha añadido una disposición adicional
al texto del Estatuto de los Trabajadores,
recogida como decimoctava, según la cual, se
modifican los criterios para el cálculo de las
indemnizaciones prevenidas en el Estatuto,
en atención a determinados supuestos de jor-
nada reducida. Entre los supuestos contem-
plados se encuentra: a) la reducción de jorna-
da para el cuidado de hijos prematuros que
deban permanecer hospitalizados (hasta dos
horas), b) la reducción de jornada de quien
por razones de guarda legal tiene que atender
el cuidado directo de menores de ocho años o
personas con discapacidad física, psíquica o
sensorial, o de familiares hasta el segundo
grado de consanguinidad que por razones de
edad, accidente o enfermedad no puedan
valerse por sí mismos, siempre que no desem-
peñen actividades retribuidas (desde un octa-
vo a la mitad de la duración ordinaria de la
jornada), c) la reducción de jornada de quien
es víctima de violencia doméstica (no se fija
límite a esta reducción), d) la reducción de
jornada por maternidad (no se fija límite a
esta reducción, contemplada en el RD
1251/2001 e) la reducción de jornada por
paternidad (fijada como mínimo en la mitad
ESTUDIOS
194

de la jornada desarrollada, como ya se ha
señalado). En todos estos supuestos, la Ley
otorga un trato de favor a la hora de calcular
las indemnizaciones, principalmente por des-
pido, ya sea objetivo o disciplinario. Para
efectuar su cálculo, debe tenerse en cuenta el
salario del trabajador sin tener en cuenta la
reducción de jornada que haya efectuado, en
los casos de despido, por ejemplo, en los últi-
mos doce meses previos al despido.
Esta cuestión ya había tenido su reflejo en
la jurisprudencia del Tribunal Supremo,
seguida en muchos otros pronunciamientos
por los Tribunales Superiores de Justicia4
.
Como sentencia señera mencionar la dictada
en unificación de doctrina con fecha once de
diciembre de dos mil uno, que entendió que la
reducción de jornada no supone sino una alte-
ración transitoria de la relación que, antes y
después, tuvo y tendría las consecuencias
inherentes a la prestación de jornada comple-
ta. Por ello, del disfrute de tal derecho
–reducción de jornada– no puede derivarse
para el trabajador perjuicio alguno al estar
concebido como una mejora social cuyos tér-
minos están claramente fijados en la ley.
La regulación del disfrute de la suspensión
por paternidad a tiempo parcial se encuentra
aún sujeta a desarrollo reglamentario. Sin
embargo y sin perjuicio de la posterior apro-
bación del mencionado reglamento de desa-
rrollo, pudiera adelantarse una posible regu-
lación emparentada con la regulación existen-
te en esta materia para la suspensión del con-
trato por maternidad. Esto es posible hacerlo
sin llegar a efectuar un gran ejercicio de fic-
ción jurídica si tenemos en cuenta que la regu-
lación de la prestación por paternidad presen-
ta enormes similitudes con la regulación de la
ya existente por maternidad, a la que se hacen
continuas referencias y remisiones.
Al igual que se ha loado la libertad que la
LOIMH deja al trabajador para articular el
modo de disfrute de la suspensión, también
resulta loable que el legislador haya contem-
plado un amplio abanico de tiempo para que
el trabajador decida cuando disfrutar de la
suspensión. Libertad que va ligada a la reali-
dad particular de las distintas situaciones
familiares que pueden determinar momentos
distintos en los que resulte preferible disfru-
tar de este derecho. Esto puede llevar, no obs-
tante, a situaciones en las que se enfrenten
los intereses del trabajador con los intereses
empresariales. En prevención de estas situa-
ciones, la Ley establece la obligación del tra-
bajador de comunicar a la empresa, con la
antelación debida, el momento en que hará
efectivo su derecho a la suspensión del con-
trato. Qué se entiende por antelación debida
no tiene una plasmación concreta. Algunos
convenios señalan esta antelación en un mes
(convenio colectivo estatal de industrias quí-
micas), otros la reducen a un mínimo de siete
días (convenio colectivo provincial de sidero-
metalurgia de Tarragona), la mayoría, sin
embargo, mantiene la indeterminación de la
Ley, lo que habrá de entenderse como lo nece-
sario dentro de la sana lógica, en atención a la
realidad de la empresa en cuanto a la planti-
lla disponible y sistema productivo, pudiendo
parecer el plazo de quince días como razona-
ble, teniendo en cuenta que es el fijado por el
Estatuto para los casos de baja voluntaria del
trabajador.
Esto no significa que la concreción del
período de disfrute del permiso pueda dar
lugar a conflictos que no se solucionen por el
acuerdo entre las partes, sino que deban
seguir su curso en la Jurisdicción. Su resolu-
ción debe guiarse por la vía procesal estable-
cida en el artículo 138 bis de la Ley de Proce-
dimiento Laboral, articulado para los conflic-
tos surgidos en la concreción horaria y la
determinación del período de disfrute de los
permisos por lactancia y por reducción de jor-
nada por motivos familiares. Este procedi-
miento de carácter especial en atención a las
195
4
STSJ de la Comunidad Valenciana de fecha 10-5-
2005; STSJ de Cantabria de fecha 5-4-2006; STSJ de
Castilla la Mancha de fecha 15-10-2004; STSJ de Aragón
de fecha 26-1-2005, entre otras muchas.

materias de que es objeto, establece un plazo
de caducidad de veinte días para la presenta-
ción de la demanda, a computar desde el día
siguiente a aquel en que se recibe la negativa
empresarial ante la concreción del modo o
tiempo de disfrute de la suspensión. El traba-
jador, ante la negativa empresarial, caso de
que se haya efectuado verbalmente, es acon-
sejable que efectúe una nueva comunicación
por vía escrita, en la que quede debidamente
reflejada la respuesta recibida. Este procedi-
miento tiene carácter urgente y seguirá una
tramitación preferente frente a los procedi-
mientos ordinarios. Así, se fija que la vista ha
de tener lugar dentro de los cinco días
siguientes al de la admisión de la demanda,
debiendo dictarse sentencia en el plazo de
tres días desde la celebración de aquella. La
sentencia emitida es firme, dado que frente a
ella no cabe recurso alguno.
En estos casos, como ya ha quedado indi-
cado más arriba, nos encontramos con dos
derechos enfrentados. Por un lado el interés
empresarial por el correcto funcionamiento
del sistema productivo, que encuentra su
amparo último en el artículo 38 de la Consti-
tución que reconoce el derecho a la libertad de
empresa. Por otro lado encontramos el
interés de la familia y del menor, garantiza-
dos igualmente por nuestra Constitución en
su artículo 39. Ante estos dos derechos, sin
duda el que más relevancia tiene es el que
vela por la protección de la familia y del
menor. De ahí que pueda aseverarse que en
la práctica la empresa se encuentra práctica-
mente obligada a conceder al trabajador la
solicitud que efectúa para disfrutar del dere-
cho reconocido en la LOIMH, máxime cuando
se respete el plazo de preaviso fijado conven-
cionalmente o el que pueda entenderse como
razonable en caso de no fijarse. No parece, en
efecto, que deba prevalecer el interés empre-
sarial frente a un interés que tiene como fin
último la protección de la infancia.
Otra medida, de gran efecto, que recoge la
LOIMH (artículo 13) para la protección y
tutela del trabajador ante conductas discri-
minatorias del empresario, consiste en la
inversión automática y, podríamos decir que
absoluta, de la carga de la prueba. Así, la
demanda presentada por el trabajador, dado
que estará fundamentada en una actuación
presuntamente discriminatoria, implicará
para la persona demandada tener que probar
la ausencia de discriminación en las medidas
adoptadas y su proporcionalidad. El trabaja-
dor queda exento con esta medida de la ante-
rior obligación existente, que consistía en
aportar indicios que, sin constituir prueba
plena, arrojaran un «fumus boni iuris» de que
las conductas imputadas a la demandada
habían tenido lugar. Preciso resulta decir que
esta lesión del derecho a la igualdad se cana-
lizará por el proceso específico para la tutela
de derechos fundamentales, según lo regula-
do en la Ley de Procedimiento Laboral, artí-
culos 175 a 182.
2.4. Coincidencia de la suspensión
por paternidad y el período
de vacaciones
Es preciso iniciar este apartado indicando
la grave carencia de la que adolece la LOIMH
en esta materia. En efecto, no encontramos
en su articulado mención alguna al supuesto
en el que el período vacacional elegido por el
trabajador en el calendario elaborado con los
demás trabajadores de la empresa, o bien
establecido unilateralmente por la empresa
en atención a las condiciones de su ciclo pro-
ductivo, como por ejemplo colegios o universi-
dades, coincida con el tiempo escogido para el
disfrute de la prestación por paternidad.
Aunque pudiera ser que en vez de una caren-
cia fuera una omisión consciente.
En España esta situación sufrió un vuelco
absoluto tras la sentencia del Tribunal de
Justicia de las Comunidades Europeas de 18
de marzo de 2004, (C-342/01) Asunto Merino
Gómez vs Continental Industrias del Caucho,
S.A. En efecto, en esta sentencia y en la pos-
terior del Tribunal Supremo de fecha 10 de
ESTUDIOS
196

noviembre de 2005, se establece que la finali-
dad del derecho a disfrutar de vacaciones
anuales es diferente del derecho al permiso
de maternidad, dado que, este último, tiene
por objeto la protección de la condición bioló-
gica de la mujer durante el embarazo y, de
otra parte, la protección de las particulares
relaciones de la mujer y su hijo durante el
período que sigue al embarazo y al parto. El
artículo 7 de la Directiva 93/104, del que trae
causa esta argumentación, debe interpretar-
se en el sentido de que la coincidencia entre
las fechas del permiso de maternidad de una
trabajadora y el de vacaciones anuales de la
totalidad de la plantilla de la empresa en la
que viene prestando servicios, no puede
impedir el ulterior disfrute de la vacación
anual por parte de aquellas trabajadoras que
se encuentran sujetas al período de descanso
por maternidad.
A lo indicado por el Tribunal se suma que
el artículo 11.2.a) de la Directiva 92/85 esta-
blece que, en el caso de maternidad, habrán
de respetarse los derechos derivados del con-
trato laboral, uno de los que, sin duda y de
toda relevancia, es el correspondiente al dis-
frute de las vacaciones anuales. Desde esta
perspectiva negar el derecho a compatibilizar
la baja por maternidad con las vacaciones
anuales constituiría incurrir en una mani-
fiesta discriminación en el tratamiento jurí-
dico del varón y de la mujer en el desarrollo
de la relación laboral.
Aunque esta doctrina había sido amplia-
mente recogida y aplicada por los Tribunales
españoles, se echaba en falta una confirma-
ción legal. En ausencia de esta declaración
específica, sí que se había verificado la inclu-
sión de esta doctrina en algunos convenios
colectivos, sin que su número e importancia
supusieran un amplio avanza en cuanto a lo
que a seguridad jurídica se refería.
Esta carencia ha sido solventada por la
LOIMH, estableciendo específicamente que
la maternidad no puede absorber el descanso
anual retribuido. Siguiendo la doctrina sen-
tada por el Tribunal europeo y nuestro Tribu-
nal Supremo, la Ley parte del distinto funda-
mento de ambos períodos de descanso y esta-
blece la siguiente regla, introduciendo un
nuevo párrafo en el artículo 38 del Estatuto
de los Trabajadores. «Cuando el periodo de
vacaciones fijado en el calendario de la
empresa coincida en el tiempo con una inca-
pacidad temporal derivada de embarazo, el
parto o la lactancia natural o con el periodo
de suspensión del contrato de trabajo previsto
en el art. 48.4 (ET) se tendrá derecho a disfru-
tar de las vacaciones en fecha distinta (...),
aunque haya terminado el año natural a que
correspondan».
Si nos atenemos al texto de la Ley, se
observa la subsanación de esta carencia en
cuanto a la suspensión del contrato por
maternidad, a la vez que se observa un silen-
cia total respecto a la suspensión por paterni-
dad. ¿Se debe este silencio a un olvido del
legislador o más bien a una omisión conscien-
te?
Para contestar a esta cuestión hay que
partir del hecho de que en la maternidad, la
Ley obliga al disfrute de la suspensión tras el
parto o tras la resolución judicial o decisión
administrativa por la que se resuelve la adop-
ción o el acogimiento, con un adelanto de cua-
tro semanas en los casos de adopción interna-
cional (artículo 48.4 ET). Por el contrario, en
el caso de la suspensión por paternidad la Ley
concede un amplio margen para que el padre
u otro progenitor, en la terminología de la
LOIMH, pueda escoger el momento para el
disfrute de la suspensión. Por lo tanto cuenta
con un período de hasta dieciséis semanas
para programar, en conjunto con su pareja, el
mejor momento para solicitar la suspensión.
Pensar en una coincidencia de la suspensión
por paternidad con las vacaciones anuales,
resulta complejo.
Ahora bien, esta argumentación cuenta
con un punto débil en la propia LOIMH. En
efecto, en su artículo 59 y dentro de las medi-
das de igualdad en el empleo para la Admi-
197

nistración General del Estado y para los
organismos públicos vinculados o dependien-
tes de ella, se recoge la misma previsión que
para el supuesto de maternidad se articula en
el Estatuto de los Trabajadores. Pues bien,
mientras que en lo dispuesto para el Estatuto
de los Trabajadores no se hace mención algu-
na a la suspensión por paternidad, sí que se
hace un mención expresa en lo que a la fun-
ción pública se refiere. En efecto en el artícu-
lo 59 «in fine» se indica que «gozarán de este
mismo derecho, (derecho a disfrutar de las
vacaciones en fecha distinta) quienes están
disfrutando de permiso de paternidad».
Si en ambas regulaciones la situación de la
maternidad es idéntica, (artículo 48.4 ET y
artículo 49.a) EBFP), ¿por qué efectuar esa
distinción tan flagrante entre una y otra
regulación? La explicación resulta compleja,
dado que indicar que se debe a un olvido para
el caso de la regulación del Estatuto de los
Trabajadores, parece difícil de justificar,
igual de difícil, por otra parte resulta justifi-
car que se trata de un privilegio concedido a
la función pública. Sea como fuere, lo cierto es
que la mención a esta situación en el caso de
la suspensión por paternidad no reviste espe-
cial relevancia por lo ya indicado, razón por lo
que resulta intrascendente su mención, sino
como una protección reforzada en el caso de
los funcionarios públicos.
2.5. Otras cuestiones relativas
a la suspensión por paternidad
A lo largo del tiempo, todas las situaciones
ligadas a la maternidad, como el embarazo, el
parto, la lactancia, el cuidado de los hijos, ha
ido desarrollando un alto nivel de protección,
en aras a garantizar los derechos personales
y familiares de los trabajadores. Ya la Direc-
tiva 92/85 del Consejo, de 19 de octubre de
1992, recogía medidas para promover la
mejora de la seguridad y salud en el trabajo
de la trabajadora embarazada, que hubiera
dado a luz o se encontrara en período de lac-
tancia. En ella se instaba a los Estados miem-
bros a articular medidas de cara a salvaguar-
dar a los trabajadores frente a despidos basa-
dos en estas causas.
Nuestra legislación ha dado entrada a esta
directiva comunitaria en los artículos 53 y 55
del Estatuto de los Trabajadores, consideran-
do nulo todo despido que tenga su origen en
un móvil discriminatorio por razón del emba-
razo o maternidad. La actual construcción
jurisprudencial de esta figura ha ido derivan-
do hacia la objetividad en la apreciación del
despido como nulo, llegando a no ser necesa-
rio el conocimiento del estado de gestación de
la trabajadora para que el despido se conside-
rara nulo. Esta deriva ha sido corregida por el
Tribunal Supremo en su reciente sentencia
de 19 de julio de 2006, en la que señala que es
requisito constitutivo para la apreciación de
la nulidad que la empresa tenga conocimien-
to de esta situación. «Parece claro que el pre-
supuesto de que un despido sea «motivado»
por el embarazo de una trabajadora es el
conocimiento por parte del empresario que
despide de dicho estado de gestación. Siendo
ello así, la tesis de la «nulidad objetiva» del
despido por embarazo, que por hipótesis pres-
cinde del móvil de la decisión extintiva, no se
ajusta a la finalidad de la norma expresa e
inequívocamente formulada en la parte expo-
sitiva de la Ley». Conviene no obstante adver-
tir que la sentencia, dictada en sala general,
cuenta con el voto particular de dos magistra-
dos.
Esta situación atinente a la maternidad
ha encontrado su reflejo en la suspensión de
paternidad. En efecto, los artículos 53 y 55
del Estatuto de los Trabajadores y 108 y 122
de la Ley de Procedimiento Laboral, tras la
modificación operada por la LOIMH, presu-
men que son nulos los despidos, ya sean disci-
plinarios u objetivos, de aquellos trabajado-
res que se encuentren disfrutando de la sus-
pensión de su contrato por causa de la pater-
nidad y de todos aquellos también que sean
despedidos una vez se hayan reincorporado a
su puesto de trabajo tras su disfrute, siempre
ESTUDIOS
198

y cuando no hayan transcurrido nueve meses
desde el hecho causante de la suspensión, ya
sea nacimiento, adopción o acogimiento. En
estos casos sí se trata de una medida objetiva
que elimina el requisito de probar la existen-
cia de móvil discriminatorio, presumiéndose
su existencia por el mero hecho de producirse
el despido dentro de la franja de tiempo esta-
blecida.
Esta protección que otorga la LOIMH es
cercenada si embargo por la LETA. Causa
gran sorpresa el artículo 16.3 de la norma
recién aprobada, según el cual: «Las causas
de interrupción de la actividad previstas en
los apartados anteriores –maternidad, pater-
nidad, riesgo durante el embarazo, riesgo
durante la lactancia y adopción o acogimien-
to, tanto preadoptivo como permanente o
simple– no podrán fundamentar la extinción
contractual por voluntad del cliente prevista
en la letra f) del apartado 1 del artículo ante-
rior, –causa justificada– todo ello sin perjui-
cio de otros efectos que para dichos supuestos
puedan acordar las partes. Si el cliente diera
por extinguido el contrato, tal circunstancia
se consideraría como una falta de justifica-
ción a los efectos de lo dispuesto en el aparta-
do 3 del artículo anterior –indemnización
económica–. No obstante, cuando en los
supuestos contemplados en las letras d) y f)
del apartado 1 –incapacidad temporal,
maternidad o paternidad y fuerza mayor– la
interrupción ocasione un perjuicio importante
al cliente que paralice o perturbe el normal
desarrollo de su actividad, podrá considerar-
se justificada la extinción del contrato, a efec-
tos de lo dispuesto en la letra f) del apartado 1
del artículo anterior».
Lo dispuesto en el artículo transcrito de la
LETA, conduce a dos conclusiones contrarias
a lo legislado hasta el momento en esta mate-
ria tanto para los trabajadores por cuenta
ajena como para la función pública, lo que no
deja de llamar la atención, dado que supone o
parece suponer un paso atrás en la protección
garantizada a los trabajadores. Por lo tanto,
los trabajadores autónomos dependientes (en
adelante TRADE) a los que es de aplicación
este artículo se encuentran con una protec-
ción sensiblemente inferior a la estudiada
hasta el momento.
En primer término, en el caso de que el
cliente decida proceder a la extinción de la
relación contractual con el TRADE, se enten-
derá que no existe causa para tal conducta.
Sin embargo, la consecuencia no será la nuli-
dad de la actuación, como ocurriría en los
casos estudiados hasta el momento, sino que
la consecuencia será la obligación de abonar
al TRADE una indemnización por los daños y
perjuicios que se hayan ocasionado.
En segundo término, nos encontramos con
una situación que incluso chirría más que
anterior. En efecto, el artículo permite en los
supuestos en los que el TRADE interrumpa
sus servicios para disfrutar del derecho a la
paternidad, si esto le ocasiona al cliente la
paralización de su actividad o simplemente la
perturba, está legitimado para extinguir la
relación sin obligación de abonar indemniza-
ción alguna, con la única condición de efec-
tuar el correspondiente preaviso.
En ambos casos, pero quizás más en el
segundo, nos hayamos ante un paso atrás en
lo logrado en cuanto a protección y salvaguar-
da de los derechos de los trabajadores, sean
estos asalariados o por cuenta propia, como
en este caso. Parece que aquí el legislador ha
primado el interés empresarial, o del cliente,
frente a los derechos a favor de la familia y de
la infancia. Dicho cambio en la protección
otorgada no parece encontrar justificación de
política social suficiente, dado que esta des-
protección redundará en que el TRADE a
quien su cliente, –recordemos además que los
ingresos de estos profesionales dependen al
menos en un setenta y cinco por ciento de este
cliente de quien se habla– exponga la dificul-
tad de continuar con la prestación en el caso
de que se acoja a la interrupción por paterni-
dad, muy probablemente desista en su inten-
ción.
199

Conviene señalar igualmente como mien-
tras la LGSS otorga a trabajadores por cuenta
ajena y trabajadores autónomos los mismos
niveles en las prestaciones –con la misma
extensión y en los mismos términos y condicio-
nes previstos para los trabajadores del Régi-
men General– la normativa sustantiva no
otorga las mismas condiciones y protección.
3. CONCLUSIONES
Resulta claro que el género es un elemento
de vital importancia que debe tenerse muy
presente a la hora de afrontar la regulación
de las relaciones laborales. Tanto desde un
punto de vista material y sustantivo, ya sea
en las condiciones de trabajo, medidas de con-
ciliación o incluso prevención de riesgos,
como desde el punto de vista procesal. La
LOIMH constituye en este sentido un hito en
la consecución de igualdad de oportunidades
en las empresas, a la vez que incide en la
corresponsabilidad familiar. En este sentido
es preciso superar la consideración social-cul-
tural según la cual se entiende que las cues-
tiones de la familia corresponden a las muje-
res, siendo el papel de los hombres muy
secundario o marginal. Según se ha verifica-
do en este estudio, la suspensión por paterni-
dad y su correlativa prestación de Seguridad
Social contribuyen a cambiar esta tendencia
universalizando una medida que hasta el
momento sólo se atribuía a la madre, que no
obstante podía cederla parcialmente, si bien
hay que decir que esta cesión no era algo que
se efectuara, existiendo toda una batería de
cifras que evidencian como los padres no
hacen uso de esta posibilidad, siendo muy
exiguo, tanto en el sector privado como en la
Administración Pública el número de padres
que se benefician de este derecho.
Han transcurrido algo más de seis meses
desde la aplicación de la medida y aún son
pocos los datos que se poseen sobre la efecti-
vidad de las medidas aplicadas, en concreto,
sobre la suspensión por paternidad y su
impacto en las empresas. En este sentido
resultará aleccionador comparar la correla-
ción existente entre las madres que se acogen
a la prestación y suspensión por maternidad
y los padres que hacen lo suyo con su propio
derecho. Podemos prever una práctica equi-
valencia entre unas y otras y no la diferencia
existente entre las madres y los padres que
disfrutan de la maternidad cedible. En efecto,
en este punto las cifran son realmente signifi-
cativas. Según los datos que proporcionados
por la Unión Europea en 2004, el ochenta y
cinco de los hombres de la UE dice no haber
compartido la suspensión por maternidad con
su pareja o no pensar hacerlo, mientras que
en España estas cifras se elevan aún más.
Según la información estadística del Ministe-
rio de Trabajo y Asuntos Sociales, en 2004
fueron 279.519 las madres que percibieron la
prestación por maternidad y 4.591 los padres
que hicieron otro tanto. La proporción de
padres perceptores fue del uno coma seis por
ciento. Pero es que en el año 2003 esta pro-
porción fue del uno coma cuatro por ciento,
frente al uno coma cinco por ciento del año
2002. El hecho de que la prestación por pater-
nidad sea un derecho independiente al de la
madre, reconocido expresamente por la legis-
lación, rompe la barrera psicológica que sin
duda atenaza al profesional para solicitar la
suspensión de su contrato por uno o dos
meses, lo que no quiere decir que el disfrute
masivo de la suspensión por paternidad vaya
a significar un incremento significativo de las
prestaciones por maternidad disfrutadas
parcialmente por los padres.
Dentro del análisis efectuado sobre esta
figura de la suspensión por paternidad con-
viene tener en cuenta un factor de interés. Si
bien es cierto que la protección pública supo-
ne que el coste del ejercicio del derecho de
suspensión contractual por paternidad se
dirija a la Administración, no es menos cierto
que las empresas también soportan un coste,
consistente en la pérdida de la productividad
durante este período, que si breve, puede ser
importante dependiendo de las circunstan-
ESTUDIOS
200

cias de tiempos y lugares. Sin embargo tam-
bién es cierto que las empresas pueden sorte-
ar estas dificultades recurriendo, por ejemplo
al sistema de organización seguido para los
períodos de vacaciones.
Respecto a la dinámica propia de la sus-
pensión por paternidad han quedado al des-
cubierto diversos factores que hacen esta
medida perfeccionable para el futuro más o
menos inmediato.
En el caso del permiso por paternidad
recogido en el Estatuto de los Trabajadores,
se ha perdido la oportunidad, tras los cambios
operados en la LOIMH, para equiparar la
figura para que pueda ser disfrutada por los
padres, tanto en los casos de paternidad
biológica como legal, sin que esta diferencia
de trato encuentre ya justificación, por lo que
debe ser considerada discriminatoria respec-
to a estos segundos casos.
Del mismo modo se aprecia como en la
prestación por maternidad a cargo de la
Seguridad Social se introduce una situación
por la que no es preciso haber efectuado coti-
zaciones, mientras que esta misma posibili-
dad se descarta en los casos de paternidad y
sin que exista una situación real que justifi-
que la diferencia en el trato de ambas figuras.
Se ha puesto igualmente de manifiesto la
diferencia existente para el disfrute concate-
nado de las prestaciones por paternidad y
maternidad por una misma persona en los
casos de familias monoparentales. Mientras
la Seguridad Social afirma que en estos casos
no es posible la concatenación por ser necesa-
ria la presencia de dos progenitores para que
esto se haga posible, entendemos que lo que
debe primar en todo momento es el interés
del menor, que en los casos de familias no
monoparentales cuentan con una mayor pro-
tección, mientras que en estos casos de espe-
cial necesidad, no en vano existe un solo pro-
genitor. A esta realidad social, se une el
hecho de que en circunstancias como el falle-
cimiento de la madre durante el parto, sea
posible al padre la concatenación de ambas
prestaciones, siendo éste un caso de familia
monoparental, quizás podríamos decir,
sobrevenida, en la que sí que se permite esta
circunstancia.
Otro elemento en que se debiera incidir en
ulteriores modificaciones legislativas es en la
ampliación de la suspensión por paternidad
en los casos de adopción de hijos con discapa-
cidad. Mientras que se permite la adición de
dos días en los casos de parto, adopción o aco-
gimiento múltiples, al igual que ocurre con la
suspensión por maternidad, en la que lo que
se adiciona son dos semana, esta misma posi-
bilidad no se contempla en los casos de adop-
ción o acogimiento de hijo con discapacidad.
La discriminación surge cuando, por el con-
trario, esta posibilidad de adicionar más tiem-
po a la suspensión sí se contempla en el caso
de la suspensión por maternidad. La única
razón que se encuentra para este trato dispar
recae en el olvido del legislador, sin que exista
una posible causa que permita entender una
omisión querida de esta circunstancia.
Por último hay que hacer mención a la
situación creada tras la aprobación de la
LETA, en la que surge la figura del TRADE.
Ha quedado debidamente explicadas las
razones que llevan a entender que existe un
grave paso hacia atrás en la protección de
este colectivo que se encuentra con los mis-
mos derechos y condiciones en materia de
Seguridad Social que los trabajadores por
cuenta ajena, mientras que en lo que se refie-
re a su situación regulatoria en materia sus-
tantiva es claramente dispar, produciéndose
un claro perjuicio.
A pesar de estas cuestiones criticables, la
implantación de la suspensión por paterni-
dad supone, tanto un esfuerzo financiero
para la Seguridad Social, como un beneficio
claro y necesario para los trabajadores. En los
próximos años asistiremos a la extensión del
derecho hasta llegar a las cuatro semanas, lo
que supondrá un claro avance en la concien-
ciación respecto a las labores de conciliación
entre trabajo y familia.
201

ESTUDIOS
202
RESUMEN La suspensión por paternidad instaurada «ex novo» por la LOIMH supone un hito de espe-
cial trascendencia en la instauración de la corresponsabilidad dentro de las familias en un
intento por alejar la percepción altamente instaurada en nuestra sociedad de que es la
mujer quien debe desarrollar un papel esencial en estas tareas. La prestación anexa a la
suspensión del contrato, fijada de momento en trece días, se irá ampliando en los próximos
años hasta alcanzar las cuatro semanas de duración. Esta medida abarca en su aplicación
a los trabajadores por cuenta ajena, la función pública y, tras la reciente aprobación y
entrada en vigor de la LETA, a los trabajadores autónomos dependientes, (situación confi-
gurada como una interrupción en la prestación de servicios). La regulación de esta medida
arroja resultados eminentemente positivos. No obstante también se aprecian deficiencias
que se ponen de relieve en este estudio en un afán por poner de manifiesto realidades que
dan lugar a un trato discriminatorio de unos colectivos frente a otros, dentro del mismo
ámbito de la suspensión por paternidad o un trato diferenciado respecto a la suspensión
por maternidad, sin que se aprecien razones de política legislativa o social que amparen
estas discrepancias, que en algunos cabe señalar como notables.

La prestación por paternidad en los casos de paternidad biológica, adopción y acogimiento. Análisis crítico. ANA MARÍA PÉREZ CASTILLO

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