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CONSEJO DE ESTADO
SECCION TERCERA
‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’
DOCUMENTO DE TRABAJO
RESPONSABILIDAD
EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
Noviembre de 2010
‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’
RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO
1.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICA
(i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología:
La tipología en mención corresponde a los daños sufridos por los pacientes con
ocasión de la actividad médico hospitalaria –acto quirúrgico, acto anestésico,
obstetricia–, diagnóstico y tratamiento en las distintas áreas de la salud, así como
por el cumplimiento de las obligaciones de seguridad frente al paciente.
(ii) Posición actual sobre el régimen de responsabilidad:
Constituye posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual
la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza
subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación
bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica
hospitalaria.1
(iii) Evolución:
El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la
responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.2
A partir del segundo semestre del año de 1992, la Sala acogió el criterio según el
cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se
1
Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de
octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de
2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15
de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de
enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de
2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010,
expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente
18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
2
Sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902. Sentencias de septiembre 13 de 1.991
expediente 6253, M. P. Carlos Betancur Jaramillo; febrero 14 de 1.992, expediente 6477, M.P.
Carlos Betancur Jaramillo; marzo 26 de 1.992, expediente 6255, M. P. Julio César Uribe Acosta;
marzo 26 de 1.992, expediente 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández.
2
juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de
falla del servicio.3
Con la expedición de la sentencia 10 de febrero de 20004
se acepta el régimen de
carga dinámica de la prueba y el régimen de falla del servicio presunta deja de ser
el régimen general de responsabilidad por la actividad médica hospitalaria5
, hasta
que mediante providencia del 31 de agosto de 20066
se abandonó completamente
tal criterio para volver al régimen general de falla probada del servicio7
.
(iv) Variaciones:
a) Gineco – obstetricia
Respecto de lo dicho cabe destacar que en en este campo de la medicina la
responsabilidad ha presentado diversas tendencias.
Así, en sentencia de agosto 17 de 20008
la Sala sostuvo que cuando se trata de
un embarazo normal y el daño se causa durante el parto, la responsabilidad
tiende a ser objetiva, toda vez que en ese evento surge una obligación de
resultado, dado que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con
una patología”.
Este criterio se mantuvo hasta la expedición de la sentencia de julio 14 de 20059
en la cual la Sala consideró que el título de imputación es la falla del servicio, aun
cuando se pueda facilitar la demostración de tal falla mediante la prueba indiciaria.
3
Sentencias de 30 de julio de 1.992, expediente 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández y del 24 de
agosto de 1992, exp. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
4
Exp. 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez.
5
Sentencia de febrero 10 de 2000, expediente 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez.
Sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421, M.P. Alier E. Hernández Enríquez.
Sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
6
Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de
31 de agosto de 2006, exp. 15.283, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencias de 30 de noviembre
de 2006, exps. 15.201 y 25.063, C.P. Alier E. Hernández Enríquez.
7
En sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 15.726. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, el
Consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto señalando que no debe plantearse de manera definitiva
el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio.
8
Expediente 12.123. M.P. Alier E. Hernández Enríquez
9
Expediente 15.276. M.P. Myriam Guerrero de Escobar
3
Finalmente, a partir de la sentencia proferida el 26 de marzo de 200810
la Sala ha
venido considerando que el daño causado durante el parto de un embarazo
normal constituye indicio de falla del servicio. Pero si el proceso de gestación
presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio.11
b) Obligación de seguridad en la atención hospitalaria
En una primera etapa la Sala distinguió entre las obligaciones de vigilancia y
custodia exigibles a los centros hospitalarios dependiendo de si se ocupaban de la
atención de pacientes siquiátricos o no; de tal suerte que respecto de las
entidades especializadas en la atención de esta clase de pacientes se entendió
que les era exigible una específica y especial obligación de seguridad personal del
paciente.12
Posteriormente tal distinción fue superada en el sentido de señalar que respecto
de todo pacientes resultan materialmente exigibles las mismas obligaciones de
vigilancia, custodia y seguridad toda vez que las mismas se originan en los
mandatos legales que rigen el Sistema Obligatorio de Calidad de la Atención en
Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto por el Decreto
1011 de 2006.13
c) Consentimiento informado
La omisión de ilustrar e informar al paciente sobre las condiciones y
consecuencias del acto médico constituyó, en un primer momento de la
jurisprudencia, un elemento indicativo de la indebida prestación del servicio de
salud.14
Posteriormente se ha venido sosteniendo que tal omisión es en sí misma una falla
del servicio, salvo que éste no se haya podido obtener por tratarse de una
10
Expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa.
11
Criterio reiterado en sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente 27268, M.P. Enrique Gil
Botero. Sentencia de febrero 25 de 2009, expediente 15852, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
12
Sentencia de 11 de abril de 2002., exp. 13.122, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el mismo
sentido se encuentran las sentencias de 15 de diciembre de 2004, exp. 14.250, Ruth Stella Correa
Palacio y de 27 de abril de 2006, exp. 15.352, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
13
Sentencia de agosto 19 de 2009, expediente 17733, M.P. Enrique Gil Botero.
14
Sentencias de 24 de enero de 2002, expediente 12706 y del 5 de diciembre de 2002, expediente
13546, con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo.
4
situación de urgencia o de peligro inminente para la vida del paciente que hiciera
indispensable su inmediata intervención. Así, la falta de consentimiento previo e
idóneo es un elemento constitutivo de falla del servicio en tanto comporta el
incumplimiento de un deber legal y por lo tanto la carga de la prueba del adecuado
cumplimiento de tal obligación radica exclusivamente en la entidad prestadora del
servicio.15
Se entiende igualmente a partir de las consideraciones expuestas por la Sala en la
sentencia de 3 de mayo de 200716
, que la no obtención del consentimiento
informado puede presentarse, respecto del paciente, como un daño autónomo
indemnizable.
d) Pérdida de oportunidad
Se admite que la pérdida de oportunidad de curación o sobrevida constituye un
daño autónomo indemnizable17
que puede comprometer la responsabilidad
patrimonial del Estado siempre que se demuestre que tal daño proviene de la
indebida prestación del servicio de salud.18
e) Falta de prestación del servicio de salud
De reciente elaboración es el criterio de la Sala respecto de la configuración de la
responsabilidad estatal por la falta de prestación del servicio de salud, el cual trae
como consecuencia que el Estado compromete su responsabilidad patrimonial por
el hecho mismo de no haber brindado asistencia médica, aun cuando tal
circunstancia no hubiere incidido en el estado de salud del paciente,
constituyéndose así esta omisión en un daño resarcible de manera autónoma,
15
Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16098, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 15
de octubre de 2008, expediente 16350, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de
febrero de 2009, expediente 14726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar.
16
Expediente 16.085. M.P. Ruth Stella Correa Palacio
17
Sin embargo, en oportunidad reciente se presentaron argumentos disidentes al respecto,
señalando que la pérdida de una oportunidad constituye un elemento de análisis para efectos de la
determinación del nexo causal. Esta discrepancia se advierte en las sentencias proferidas el 1 de
octubre de 2008, expediente 17001, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, Salvamento de Voto del
Dr. Enrique Gil Botero y expediente 27.268, M.P. Enrique Gil Botero. Aclaración de Voto del Dr.
Enrique Gil Botero.
18
Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del
26 de marzo de 2008, expediente 15725, M.P. Ruth Stella Correa.
5
pues se considera que con tal proceder se vulnera el derecho “a recibir una
eficiente prestación del servicio de salud”.19
(v) Nexo causal:
La Sala ha sostenido de manera reiterada que el demandante tiene la carga de la
prueba del nexo causal, pero modera dicha exigencia aceptando la prueba
indirecta de este elemento de la responsabilidad, al tiempo que no se requiere
certeza en la determinación la causa, sino que se admite la acreditación de una
causa probable.20
El hecho exclusivo y determinante de la víctima como causa extraña que impide el
surgimiento de la responsabilidad estatal se entiende configurado cuando el daño
sufrido por el paciente se origina en una condición adversa de su propio estado de
salud.21
(vi) Aspectos procesales de interés:
a) Jurisdicción competente
La competencia atribuida por la Ley 712 de 2001 a la Jurisdicción Ordinaria
para conocer de las controversias originadas en el Sistema de Seguridad
Social NO EXCLUYE la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso
Administrativo para conocer de los asuntos de responsabilidad médica.22
19
Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35.656, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de
18 de febrero de 2010, exp. 17.866, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia esta última
suscrita con Salvamento de Voto por el Dr. Enrique Gil Botero quien considera que tal criterio
comporta la aplicación de una presunción de responsabilidad y además da lugar a que la falla del
servicio se analice “desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio”
cuando ésta “debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo,
modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción
del daño”.
20
Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo.
Sentencia de febrero 3 de 1995, expediente 9142. Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente
11.169; sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente 12.655. Sentencia del 22 de marzo de
2001, exp. 13166, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente
11.901. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
Sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de 4 de
junio de 2008, expediente 16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra.
21
Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
22
Sentencia del 24 de abril de 2008. Expediente No. 17062. C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del
7 de octubre de 2009, expediente 18373, M.P. Ruth Stella Correa.
6
b) Caducidad
En la contabilización del término de caducidad se aplica el principio pro
damnato de manera que se tendrá en cuenta la fecha de conocimiento del
daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.23
Respecto de las demandas de reparación directa dirigidas en contra del
entonces Instituto de los Seguros Sociales, la Sala de manera consistente y
reiterada ha sostenido que ante la incertidumbre suscitada respecto de la
determinación de la jurisdicción competente para conocer de los procesos
por responsabilidad extracontractual de dicha entidad había lugar a
garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia considerando
oportuna la presentación de las demandas que fueron inicialmente
interpuestas ante la jurisdicción ordinaria.24
2.- RESPONSABILIDAD POR ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA
En este capítulo se tratara sobre los criterios adoptados por la Sala en relación
con la responsabilidad por: (i) error judicial; (ii) privación injusta de la libertad, y
(iii) indebido funcionamiento de la Administración de Justicia.
1.1. En relación con estos daños se aplican los regímenes ordinarios
de responsabilidad
De manera unánime ha considerado la Sala que una vez identificado el supuesto
de responsabilidad -privación injusta de la libertad, error jurisdiccional, o
defectuoso funcionamiento de la administración de justicia-, se deberá determinar
el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema
subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo25
.
23
Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez.
24
Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16089, M.P. Enrique Gil Botero.
25
Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero
7
1.2. Responsabilidad patrimonial por el error judicial
Antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991, la Sección distinguió entre:
(i) la responsabilidad derivada de la administración de justicia, que se asimiló a la
responsabilidad administrativa por falla del servicio, la cual consideró admisible26
,
y (ii) la derivada del error judicial, que fue rechazada, por considerar que su
admisión implicaría el desconocimiento del principio de la cosa juzgada, en virtud
del cual no es posible que un punto ya decidido sea fallado nuevamente, por lo
que los daños causados como consecuencia de la actividad judicial sólo
generaban responsabilidad personal del funcionario judicial, en los términos del
artículo 40 del Código de Procedimiento Civil27
, esto es, cuando fueran causados
como consecuencia de un error inexcusable.
No obstante, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 16 de diciembre
de 198728
, consideró que había lugar a la responsabilidad del Estado cuando el
funcionario judicial, aún en el ejercicio de sus funciones acudiera a una vía de
hecho y causara lesión a una de las partes, sus apoderados, un auxiliar de la
justicia o un tercero.
En vigencia de la Constitución de 1991 se admitió la responsabilidad del Estado
por error judicial, aunque se precisó que dicho error no podía predicarse de
26
Se consideraba que había lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en el
servicio de Administración de Justicia, por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que
ocasionaran grave deterioro a los bienes, o por la sustracción de títulos o bienes que se
encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales. Ver sentencias de 10 de noviembre de
1967, exp: 868, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez; 31 de julio de 1976, exp: 1808, C.P. Alfonso Castilla
Sáenz y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451, C.P.Julio Cesar Uribe Acosta.
27
El art. 40 del C.P.C. disponía: “Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la
ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los
siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o
retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con
error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo del recurso que la
parte dejó de interponer”. En sentencia C-244A de 30 de mayo de 1996, la Corte Constitucional
declaró que esta norma fue subrogada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que
reguló totalmente el tema.
28
Exp: R-01, C.P. Gaspar Caballero Sierra. En esa oportunidad dijo la Sala Plena: “…Pero otra
cosa es cuando el juez, aun dentro del ejercicio de sus funciones, acude a las vías de hecho o
irregulares de todas maneras, y causa lesión a una de las partes o a su apoderado, o a un auxiliar
de la justicia, o a un tercero en general. No es esta, entonces, una simple responsabilidad personal
del juez, sino una manifestación evidente de que tan importante servicio público o cometido
esencial ha fallado en su funcionamiento, que compromete indudablemente al Estado. Exigirle al
Administrado, víctima del desborde público, que tenga que individualizar al protagonista mismo de
la función mal prestada y enderezar y obtener de éste la digna reparación implica regresar los
avances del derecho público a los años de la franca irresponsabilidad estatal”.
8
cualquier equivocación o demora en la decisión, sino que procedía frente a
decisiones que resultaran absolutamente contrarias a los más elementales
principios lógicos, legales y jurídicos, que fuera ostensible y manifiestamente
errado el comportamiento del Juez y que generara graves perjuicios29
.
En los artículos 232 y siguientes decreto 2700 de 1991 se estableció la acción de
revisión, mediante la cual se permite reabrir un juicio ya clausurado, cuando se ha
incurrido en error judicial. Dicha acción constituye una excepción a la intangibilidad
de la cosa juzgada. El artículo 242 ibídem estableció el derecho a la
indemnización de los perjuicios que se hubieran causado con dicho proceso. La
responsabilidad patrimonial por este aspecto ha sido reconocida por la Sección sin
dificultad alguna30
.
Pero fue con la expedición de la ley 270 de 1996 que se reguló la responsabilidad
patrimonial del Estado por el error judicial. Para que proceda la responsabilidad
patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes
requisitos: (i) que dicho error esté contenido en una providencia; (ii) que la misma
sea expedida por un funcionario investido de autoridad judicial, y (iii) que el
afectado hubiera interpuesto contra ésta los recursos procedentes.
29
Mediante sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández se
condenó patrimonialmente al Estado por el error judicial en el que incurrió un Juez de Orden
Público al negar la suspensión del auto de detención a un sindicado, a pesar de que éste se
hallaba gravemente enfermo. En esa ocasión dijo la Sala: “Si bien, el Consejo de Estado se ha
mostrado renuente a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera
la Sala que tal posición jurisprudencial no puede ser tan inflexible ni volver la espalda a
determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios
ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales,
ocurridas en la prestación de dicho servicio. Desde luego, no se trata de reconocer
responsabilidad administrativa a cargo del Estado como consecuencia de un fallo, sentencia o
providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada, por la simple equivocación conceptual en
que pueda incurrir el juzgador. Al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando
sus jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho y generadores de
daños y perjuicios materiales y morales, junto con su personal responsable, originan también en el
propio Estado la obligación resarcitoria. Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy
especiales y corresponden a determinaciones también muy especiales, de aquellas en que por ser
tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del Juez, con su proyección hacia los
asociados, ocasione perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y su significación
patrimonial, económica y moral en su parentela”. En el mismo sentido, sentencias de 13 de agosto
de 1993, exp. 7869, C.P. Daniel Suárez Hernández. Ver también sentencia de 18 de septiembre de
1997, exp. 12.686, C.P. Carlos Betancur Jaramillo.
30
Por ejemplo, en sentencias de 30 de mayo de 2002, exp. 13.275, C.P. Alier E. Hernández
Enríquez. También se trató sobre el tema en sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P.
Ricardo Hoyos Duque, aunque en esa oportunidad se negaron las pretensiones de la demanda,
por haber operado la caducidad.
9
Al resolver los casos presentados por error judicial se han desarrollado criterios
jurisprudenciales sobre los siguientes temas: (i) el alcance del concepto de error
judicial, (ii) la responsabilidad por el error cometido por las Altas Cortes.
1.2.1. Alcances del concepto error judicial
Sobre el concepto de error judicial, la Sala ha precisado lo siguiente:
-Puede incurrirse en error judicial en providencias por medio de las cuales se
interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo31
.
-Dicha responsabilidad también se predica de los errores en que incurran los
otros agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la
función de administrar justicia32
.
-El error judicial puede ser de hecho o de derecho, por interpretación errónea, falta
de aplicación de la norma que corresponde o de la indebida aplicación de la
misma. Además, deben entenderse incluidas en la definición de error jurisdiccional
las providencias contrarias a la Constitución33
.
-No es necesario que la providencia sea constitutiva de una vía de hecho, esto
es, que se trate de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y
flagrantemente violatoria del debido proceso, que obedezca a las motivaciones
internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, como lo
entendió la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 66 de
la ley 270 de 199634
, porque esto implicaría desconocer la fuente constitucional
de la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Carta, según
31
Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez
32
Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.528, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
33
Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo
sentido, sentencia de “... el error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede
incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las
pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En
efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a
derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada
aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado
en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha
logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado
por una decisión judicial errada”. También sobre el tema, sentencia de 28 de enero de 1999, exp.
14.399, C.P. Daniel Suárez Hernández.
34
Sentencia C-037 de 1996.
10
el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que ocasione, con
prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa35
; que como
el artículo 90 de la Constitución y la ley 270 de 1996 conciben el error judicial de
una manera objetiva, bastando para su configuración, el que la providencia que lo
contenga sea “contraria a la ley”, sólo debe hacerse remisión a las nociones de
culpa grave o dolo del error “inexcusable”, en relación con la responsabilidad
personal del funcionario.
-El concepto de error judicial que ha definido el Consejo de Estado, puede estar
vinculado a alguna de las denominadas por la Corte Constitucional - causales de
procedibilidad -, esto es a: un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un
defecto fáctico, un error inducido, una decisión sin motivación, un
desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución, aunque
tales conceptos no se identifican, en tanto el error judicial puede configurarse al
margen de dichas causales36
.
-El error judicial debe estar contenido en una providencia judicial que de manera
normal o anormal ponga fin al proceso, pero dicha providencia no debe ser
analizada en forma aislada, sino en relación con los demás actos procesales37
.
-Deben reconocerse los límites del razonamiento jurídico y, en consecuencia, que
no frente a todos los problemas jurídicos será posible identificar una única
respuesta o solución; que frente a un mismo punto de hecho, pueden darse
varias interpretaciones o soluciones de derecho, todas jurídicamente admisibles
en cuanto correctamente justificadas. Entonces, que sólo las decisiones carentes
35
Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 28 de enero
de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández.
36
Sentencias de 28 de enero de 1999, exp. 14.399, C. P. Daniel Suárez Hernández; de 2 de mayo
de 2007, exp. 15.576 ; CP: Mauricio Fajardo y de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P.
Ramiro Saavedra Becerra.
37
Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “…la Sala
precisa que el error judicial siempre está contenido en una providencia judicial, por medio de la cual
se pone fin, en forma normal o anormal al proceso, por esta razón el yerro sólo se configura
cuando se han agotado los recursos previstos en la ley para impugnar la providencia judicial. Su
configuración se logra mediante el análisis comparativo entre las fuentes del derecho que rigen la
función de administrar justicia y la providencia judicial respecto de la cual se predica el error
judicial, a cuyo efecto deberá considerarse también el conjunto de actos procesales que integran el
correspondiente proceso. En efecto, no es dable tomar como hecho independiente o autónomo
únicamente la providencia judicial, pues esta debe analizarse mediante el estudio de los otros
actos procesales, demanda, contestación, pruebas, etc. Pues sólo de esta manera es dable
deducir la inconformidad de la providencia con el deber ser definido por el ordenamiento jurídico,
en su aspecto sustancial y procedimental”.
11
de una justificación o argumentación coherentes, razonables o jurídicamente
atendibles- pueden considerarse incursas en error judicial38
.
1.2.2. Error cometido por las altas cortes
Aunque la Corte Constitucional haya condicionado la exequibilidad del art. 66 de
la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no hay lugar a declarar la
responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional cometido por las
cortes de cierre, porque ello equivaldría a reconocer que por encima de los
órganos límite se encuentran otros órganos superiores, la jurisprudencia de la
Sección consideró que dicha responsabilidad sí era procedente en los casos en
los cuales la decisión de una de dichas corporaciones fuera constitutiva de una
vía de hecho, esto es, cuando incurrieran en errores que pudieran ser advertidos
sin que se requiera realizar labor hermenéutica para encontrarlos configurados39
.
En sentencia de 5 de diciembre de 200740
, la Sala reiteró el criterio fijado en la
sentencia proferida el 4 de diciembre de 1997 en relación con la responsabilidad
patrimonial del Estado por el error en el que hubieran incurrido las altas cortes y,
agregó, que la declaratoria de responsabilidad patrimonial por tales errores no
atenta contra la independencia de los jueces ni contra la seguridad jurídica; que
dichas corporaciones también incurre en error judicial determinante de su
responsabilidad patrimonial del Estado, porque el artículo 90 de la Constitución
no hace distinciones y porque éstas no son infalibles, y que el Consejo de Estado,
que es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, no está limitado por
la investidura del juez que incurra en error judicial, al momento de definir la
responsabilidad patrimonial del Estado.
Además, se aclaró en esa providencia que como el caso concreto había ocurrido
antes de que entrara en vigencia la ley 270 de 1996, la decisión de la Sala no
38
Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 18.059 y de 2 de mayo de 2007; exp. 15.576.
39
Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en la
sentencia: “La exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional debe entenderse, entonces,
desde la misma perspectiva que ha manejado esa Corporación respecto de la procedencia de la
tutela contra providencias judiciales cuando la autoridad pública investida de la potestad de
administrar justicia ha incurrido en vía de hecho; es decir, que sólo excepcionalmente será
admisible la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial cometido por las
altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea
absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo
configurado”.
40
Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
12
estaba condicionada por la interpretación que la Corte Constitucional dio al
artículo 66 de esa ley, en la sentencia C-037 de 1996, pero que en todo caso
tenerse en cuenta que la misma Corte, en sentencia C-038 de 2006, al resolver
sobre la constitucionalidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo
modificado por la ley 446 de 1998, varió su posición con respecto a la
procedencia de juicios de responsabilidad del Estado por las acciones u
omisiones de sus altos dignatarios.
1.3. Responsabilidad por la privación injusta de la libertad
Por la privación de la libertad se reconoció la responsabilidad patrimonial del
Estado desde la Constitución de 1991, pero deben distinguirse dos momentos: (i)
la vigencia del artículo 414 del decreto 2700 de 1991, y (ii) la expedición de la ley
270 de 1996.
1.3.1. Interpretación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991
En relación con el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, se han dado en la
jurisprudencia varias interpretaciones: (i) se entendía que la responsabilidad del
Estado, por la privación injusta de la libertad de las personas, se fundamentaba
en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber
que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa
valoración, seria y razonable, de las distintas circunstancias del caso41
.
Posteriormente, se indicó que la investigación de un delito cuando medien
indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una
carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la
absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la
detención42
; (ii) se entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414
del C.P.P., absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la
conducta no estaba tipificada como punible, la responsabilidad patrimonial del
Estado es objetiva43
. Se consideró, además, que en tales eventos la ley presume
que se presenta una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos
41
Sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández.
42
Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo
43
Sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
13
no subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al demandante acreditar
el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de
la detención44
, y (iii) se amplió, en casos concretos, el espectro de
responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de
la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los
eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal
del in dubio pro reo45
.
Cabe anotar que la primera interpretación señalada del artículo 414 del decreto
2700 de 1991 se considera ya superada. En relación con la responsabilidad
objetiva en los casos expresamente previstos en la misma no hay discusión en la
Sala. Pero, en relación con la aplicación extensiva de la responsabilidad objetiva
a los eventos de absolución en aplicación del principio in dubio pro reo, aunque
esa ha sido la tendencia mayoritaria, no existe unanimidad en la Sala46
.
1.3.2. El artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se aplica aún después
de entrar en vigencia la ley 270 de 1996
Ha considerado la Sala que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del
decreto 2700 de 1991 mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la
responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las
cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace
referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de
199647
, pero no como aplicación ultractiva de la norma sino de los supuestos
previstos en ella48
.
44
Sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta
45
Sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández.
46
En relación con ese criterio, las Consejeras Ruth Stella Correa Palacio y Myriam Guerrero de
Escobar salvaron su voto. Para ese efecto se apoyaron entre otras razones, en lo sostenido por la
Sección en sentencias de 27 de noviembre de 2003, exps. 14.530 y 14.698, C.P. María Elena
Giraldo Gómez, en las cuales se consideró que el tenor literal de la norma era claro y que, por lo
tanto, el juez administrativo no puede aplicar un criterio de interpretación extensiva a hipótesis
diferentes de las tres expresamente previstas allí; lo que da tanto como afirmar que estos eventos
exigían por parte del juez la valoración de la situación específica, a fin de establecer si existía o no
un daño antijurídico y fundamento para imputarle al Estado la obligación de indemnizar.
47
Sentencias de 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168 y de 2 de mayo de 2001, expediente: 15.463,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
48
En sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero se dijo: “…la Sala no
avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino
de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se
absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la
conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por
consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad
14
1.3.3. Absolución por indubio pro reo
Para efectos de definir la responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la
libertad en aquellos eventos en los cuales la providencia del juez penal señala que
la motivación es la aplicación de la duda a favor del procesado, la Sala hace
distinción entre la absolución por ausencia de pruebas y absolución por aplicación
del principio in dubio pro reo -strictu sensu-49
.
Se considera que en aquéllos eventos en los cuales la absolución se produce por
ausencia de pruebas, la responsabilidad se deriva a título de falla del servicio y
que, por consiguiente, es necesario que la parte demandante demuestre que la
privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema,
derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva.
Pero que, cuando las pretensiones indemnizatorias se fundamentan en la
absolución por la aplicación estricta del principio de indubio pro reo, la
responsabilidad se deriva a título objetivo. Esa diferenciación en la aplicación de
regímenes, que demandan en cada caso una mayor o menor carga probatoria a
favor del demandante, aparece justificada por la Sala en estos términos:
“…la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución
o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a
favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo,
pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal
al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente
debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o
acusado–, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena
certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible.
“En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea
objetivo como quiera que imponerle al demandante la carga de demostrar
una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya
que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda
razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se
traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención.
“…con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el
bien esencial de la libertad, razón por la que en estos eventos no se
demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa”.
49
Sentencias de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández; 4 de
diciembre de 2006, exp. 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 2 de mayo de 2007, exp. 15.463,
C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 27 de octubre de 2005, exp. 15.367, C.P. María Elena Giraldo
Gómez; 5 de abril de 2008, exp. 16.819, C.P. Enrique Gil Botero; 9 de junio de 2010, exp. 19.312,
C.P. Enrique Gil Botero, y 7 de octubre de 2009, exp. 17.117, Myriam Guerrero de Escobar.
15
desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza
objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez
que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le
limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso,
razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones
subjetivas.
…
“La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias
probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del
servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir
de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por
consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el
proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera
clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del
funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que
sustentara la detención preventiva.
…
“No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de
exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no
se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque
materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en
ninguno de los extremos de la relación procesal–, es necesario demostrar
que la medida de aseguramiento fue arbitraria.
El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo
de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la
entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente
mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida
de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del
funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave
desencadenó el daño.
Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la
privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el
contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa
circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo
valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto”50
.
1.3.4. La responsabilidad por privación de la libertad es objetiva
cuando el proceso concluye con sentencia absolutoria
En sentencia proferida en el 2009, expresamente dijo la Sala que en los eventos
en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, y que lo será
siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria, se está ante
un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo
dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de
absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las
causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de
responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo51
.
50
Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero.
51
Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 16.692, C.P. Ramiro Saavedra Becerra.
16
Pero esta no es una posición unánime de la Sala. Como ya se señaló, bajo la
égida del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se ha sostenido la tesis de
aplicar la responsabilidad objetiva bajo los supuestos previstos en la norma, e
inclusive para la mayoría de la Sala también en los eventos en los que la
absolución se produzca en aplicación del in dubio pro reo, pero de aplicar el
régimen subjetivo de falla del servicio en los demás eventos52
.
1.3.5. Sobre el sentido de las causales de exoneración en eventos de
privación injusta de la libertad
El artículo 70 de la ley 270 de 1996 define como causales de exoneración de
responsabilidad del Estado la culpa grave o el dolo de la víctima y el que no se
hayan interpuesto los recursos de ley, supuestos todos que se califican de culpa
exclusiva de la víctima.
Las discrepancias en la Sala se han presentado al momento de valorar la culpa de
la víctima en los casos concretos, particularmente, al calificar dicha culpa en
relación con las actuaciones que hubieran dado lugar a la iniciación del proceso
penal, que finalmente culmina con sentencia favorable al sindicado53
.
En cuanto a la exigencia de formular los recursos de ley, la jurisprudencia ha
señalado que se trata de los recursos ordinarios y no de los extraordinarios54
.
1.3.6. La limitación a la libertad de locomoción y de residencia
Consideró la Sala que casos diferentes a la detención, pero que constituyan una
limitación al derecho a la libertad, como sucede en los eventos en los cuales se
restringe el derecho de locomoción, también hay lugar a la reparación, aunque el
52
Por ejemplo, en sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, se afirmó
que: “…en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde
determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a
efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera
que no toda absolución, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento penal , se
deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se
deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza
objetiva”.
53
Por ejemplo: sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 17.741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar,
con salvamento de voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio.
54
Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque.
17
fundamento de esa reparación no es el artículo 414 del decreto 2700 de 1991,
porque la claridad de la norma impide al juzgador aplicarla a casos no
comprendidos en ella55
.
1.3.7. Daños causados por otras medidas cautelares
la Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en
situaciones distintas a la detención preventiva de personas, como cuando se
restringen las libertades de locomoción y circulación, se imponen cauciones
prendarias, o se dispone la incautación de bienes de las personas sindicadas,
siempre tales restricciones y medidas resultan injustificadas y el afectado con las
mismas no hubiera originado el hecho que de lugar a la medida cautelar56
.
1.4. Por el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia.
Dilaciones injustificadas.
Como antes se señaló aún antes de que entrara en vigencia la Constitución de
1991 la Sección ha admitido que procede la responsabilidad patrimonial del
Estado por las falla en el servicio de Administración de Justicia (que no por el
error judicial). No obstante, se rechazaba la responsabilidad por retardo en la
administración de justicia57
.
Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala ha reconocido el derecho a la
indemnización por fallas en la administración de justicia y, en particular, por el
retardo injustificado de adoptar decisiones que causan daño a las partes o a
terceros58
.
55
Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
56
Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa y de 7 de octubre de
2009, exp. 17.377, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.
57
Sentencia de 24 de mayo de 1990, expediente No. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta.
58
Por ejemplo, el deterioro de un vehículo puesto a disposición de un juzgado penal, que no se
entregó al secuestre sino que se ordenó su remisión a un patio donde permaneció a la intemperie
por un período prolongado. Sentencia del 3 de junio de 1993, exp.7859, C.P. Julio Cesar Uribe
Acosta; o por el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un
juez dentro de un proceso ejecutivo, y que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que
era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp:
12.791, C.P. German Rodríguez Villamizar.
18
En la ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del
Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los
supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función
jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la
libertad, por no provenir de una decisión judicial.
La Sala ha admitido la responsabilidad del Estado por fallas en la Administración
de Justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones y ha señalado que con el
fin de establecer si un caso concreto hubo o no retardo, deben tenerse en cuenta
lo siguiente:
“…para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del
Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en
adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado,
conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el
comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el
volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares
de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en
la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se
demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un
Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia
con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la
limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla”59
.
3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR
(i) Supuestos:
En la jurisprudencia de la Sección Tercera sólo existen dos casos relacionadas
con la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Las dos permiten
deducir los títulos de imputación aplicables en este tipo de eventos, daño especial
y falla del servicio.
(ii) Daño especial:
Se demandó en reparación directa al Ministerio de Relaciones Exteriores y al
Congreso de la República, por la muerte del esposo de la demandante, quien fue
atropellado por un automotor de propiedad de la embajada de los Estados Unidos,
59
Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 13.539 y de 3 de febrero de 2010, exp. 17.293, C.P. Ruth
Stella Correa Palacio.
19
conducido por un funcionario de la misma. La ciudadana no podía demandar en
acción ordinaria, pues la Corte Suprema de Justicia declaró que carecía de
jurisdicción, en virtud de la ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena,
que establecía la inmunidad diplomática; la providencia dijo:
“En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la
responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar
cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso
presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la
convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una
operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y
firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a
los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su
aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas
públicas que los actores no deben soportar.
(…)
“La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad
conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento
colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la
inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que
tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces
naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les
garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser
demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento
de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus
calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que
resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el
hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las
cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al
Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se
dijo”.
“En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el
cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el
rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la
actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la
República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado
no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser
colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que
sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la
obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es
cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la
igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P”60
.
(iii) Falla del servicio:
60
Sentencia del 25 de agosto de 1998, expediente IJ 001, C.P.: Jesús María Carrillo. Con varias
aclaraciones voto, en su mayoría sobre acceso a la justicia.
20
Si bien, en la sentencia que la consideró, se negaron pretensiones de la demanda,
la Sala ha señalado que es posible declarar la responsabilidad patrimonial del
Estado cuando se trata de leyes contrarias a la Carta que dan lugar a un daño
antijurídico. En el caso concreto el municipio demandante solicitó que se le
reparara el daño causado por la inexequibilidad de la norma que dio tratamiento
de recursos de capital a los ingresos de la Nación por concepto telefonía celular,
cuando eran recursos ordinarios que debían transferirse a entidades territoriales.
Se negaron pretensiones porque la ley de presupuesto posterior, que procedió a
cumplir la sentencia, es decir a transferir los recursos a los municipios, fue declara
exequible. En ella se trasladaban los recursos a partir de la fecha de la sentencia
de inexequibilidad de la ley, que los declaraba recursos de capital, y no desde la
promulgación de esa ley, como lo solicitaron los municipios en la demanda de
reparación directa. La Sala expreso sobre el fundamento de la responsabilidad:
“Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la
posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios
causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y
legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que
las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en
relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos. Es,
entonces, en estos eventos, ese desequilibrio –que se materializa en un
daño especial– lo que constituye el fundamento de la obligación de
indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser
representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República,
conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código
Contencioso Administrativo.
“Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la
Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de
responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según
lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último,
situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente
a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral
2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los
recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular,
antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y
dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no
existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la
notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de
1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso
administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar.
“Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes,
igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros
recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil
celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el
21
demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue
considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante
sentencia C-413 de 1995. La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue
declarada por la misma corporación en sentencia C-270 de 2000”61
.
4.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PARA
RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS CON ACTOS
ADMINISTRATIVOS
1.1. Responsabilidad por acto administrativo legal
Ha considerado la Sala que cuando no se discute la validez del acto
administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es
la de reparación directa. La responsabilidad en estos eventos se imputa a título
objetivo, por daño especial62
.
1.2. Responsabilidad por acto revocado directamente por la Administración
En decisiones precedentes, la Sección Tercera admitió como idónea la acción de
reparación directa para solicitar la reparación del daño causado con un acto
revocado directamente por la administración, por considerar que debía darse
prevalencia al derechos sustancial sobre el meramente formal, y que el
reconocimiento de la ilegalidad del acto por la propia administración ponía de
manifiesto una falla del servicio63
.
No obstante, en sentencia más reciente varío su posición, por considerar que la
prevalencia del derecho sustancial no puede ser el fundamento para modificar la
voluntad, el objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que
presentan condiciones legales que determinan su procedencia; que la acción de
nulidad y restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la
reparación de los perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se
considera ilegal, en tanto dicha acción tiene por objeto la nulidad del acto y el
restablecimiento del derecho que con el mismo se conculcó; que la circunstancia de
61
Sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente: 20.945, demandante: Municipio de Prado,
C.P.: Alier Hernández. Debe señalarse que fueron cientos las sentencias proferidas por la Sala
sobre el mismo tema, sin embargo la ratio decidendi siempre fue la misma.
62
Sentencias de 27 de abril de 2006, exp. No. 16.079, Ramiro Saavedra Becerra y de 8 de marzo de
2007, exp. 16.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio.
63
Sentencia de 24 de agosto de 1998, exp. 13.685, C.P. Daniel Suárez Hernández.
22
que los actos administrativos fuente del daño hayan sido revocados
posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la
reparación de los perjuicios derivados del mismo, máxime si la revocatoria directa
se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha
caducado, y que la circunstancia de que la revocatoria directa de un acto
administrativo no produzca el restablecimiento del daño causado con el mismo, no
conduce a entender como procedente la acción de reparación directa64
.
No obstante, en esos fallos se precisó que la acción de reparación directa si
resulta provente “cuando la administración ha revocado el acto administrativo de
carácter particular y concreto de manera directa, invocando a tal efecto causales
de ilegalidad o inconstitucionalidad manifiesta, y cobre fuerza ejecutoria el acto
revocatorio dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y
restablecimiento del derecho, es decir, dentro de los 4 meses previstos por el
numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En este caso no sólo podría intentar la
acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad
que resta, sino que podría optar por acudir a la acción de reparación directa
dentro del mismo término”.
1.3. Responsabilidad por el acto administrativo general declarado nulo
La Sección ha admitido, igualmente, la acción de reparación directa para obtener la
reparación de los perjuicios causados con actos de carácter general que hubieran
sido declarados nulos. Se fundamenta la tesis jurisprudencial expuesta, en el hecho
de que la declaratoria de nulidad pone de presente la ilegalidad del acto, es decir la
anomalía en que incurrió la administración al expedir el acto, y exige para la
procedencia de la acción de reparación directa con el fin de obtener la reparación del
daño causado con ese acto administrativo, que entre el daño antijurídico causado y
el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que deba ser
atacado en sede jurisdiccional65
.
64
Sentencias de 13 de mayo de 2009, exps. 27.422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y 15.652,
Myriam Guerrero de Escobar, ambas con salvamento de voto de la Doctora Ruth Stella Correa
Palacio.
65
Auto de 19 de abril de 2001, exp. 19.517, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Tesis reiterada en
sentencia de 5 de junio de 2006, exp. 21.051, Ruth Stella Correa Palacio.
23
5.- RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS
(i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología:
Aunque el concepto de actividad peligrosa es relativo, el Consejo de Estado se
refiere a la responsabilidad del Estado por el ejercicio de actividades peligrosas o
utilización de cosas peligrosas que en sí mismas generan un riesgo para los
demás.
(ii) Tipologías de actividades peligrosas:
1.- Armas de dotación oficial
2.- Conducción de vehículos automotores
3.- Obra pública
4.- Conducción de energía eléctrica
1. Armas de dotación oficial
1.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución
Por regla general, hasta 1989, el Consejo de Estado resolvió estos asuntos bajo el
régimen de responsabilidad subjetiva con fundamento en la falla probada del
servicio66
.
A partir de 1989, en Sentencia de 31 de julio del mismo año67
, acogió la tesis de la
falla presunta por los daños resultantes de la manipulación de armas de dotación
oficial. La entidad para exonerarse debía acreditar la ausencia de falla consistente
en la actuación diligente y cuidadosa. Posteriormente, en Sentencia de 24 de
agosto de 199268
abandonó el régimen de responsabilidad subjetiva y favoreció
como regla de principio el régimen de responsabilidad objetiva tratándose de
actividades peligrosas, dando paso a la presunción de responsabilidad.69
66
Sentencia de 21 de octubre de 1982. Radicación No. 413 M.P. Dr. Jorge Dangond Flórez
67
Radicación No. 2852 M.P. Antonio de Irrisari Restrepo
68
Radicación No. 6754 M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo
69
En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 16 de septiembre de 1999 Exp. 10922 MP
Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la cual aplica el test de conexidad del elemento instrumental con el
servicio para declarar la responsabilidad del Estado, y la Sentencia de 30 de julio de 1998 Exp.
10981 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque, entre otras decisiones.
24
La Sala en Sentencia de 22 de abril de 200470
descartó la presunción de
responsabilidad por considerar que en la aplicación de dicho título de imputación,
se presumían todos los elementos que comprometían la responsabilidad, el hecho,
el daño y el nexo causal; con el propósito de favorecer el título de imputación del
riesgo excepcional el cual se subsume en el régimen de responsabilidad objetiva.71
En aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias ha
privilegiado la falla del servicio, porque este título de imputación también es
aplicable en las actividades peligrosas, para identificar y censurar las falencias
que se presentan en ejercicio de la actividad administrativa y, como una
advertencia para hechos futuros.72
De cara a esta posición, el Doctor Enrique Gil
Botero se aparta del planteamiento así presentado, en el entendido de que la falla
del servicio no puede ser fijada como el título de imputación principal, porque en
atención a la naturaleza de los hechos que por su propia lógica, ameritan un
análisis a través de los títulos de responsabilidad objetiva, por razones jurídicas o
motivos de equidad y solidaridad.73
1.2.- Daños causados a sujetos perseguidos por la acción del Estado
El Estado detenta el monopolio de la fuerza y por lo tanto cuando en ejercicio de la
represión del delito, el mismo causa daños con un arma de dotación oficial al
sujeto perseguido por la acción del Estado, en principio no opera el régimen de
responsabilidad objetiva, deberá demostrarse la falla del servicio.74
1.3.- Daños causados accidentalmente
70
Expediente No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez.
71
En la misma línea de argumentación están las sentencias: 12696 de 14 de julio de 2001 MP. Dr.
Alier Eduardo Hernández, 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez,
15739 de 8 de marzo de 2007 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra, 17318 de 11 de febrero de 2009
MP. Dr. Ruth Stella Correa Palacio, 17827 de 2 de septiembre de 2009 MP Dr. Mauricio Fajardo
Gómez.1
72
Sentencias Nos 17318 de 11 de febrero de 2009 MP Dra. Ruth Stella Correa, 18349 de 20 de
noviembre de 2008 MP Dra. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras decisiones.
73
Aclaración de voto de 23 de junio de 2009 a la sentencia No. 18070 MP Ruth Stella Correa
Palacio
74
Así lo ha señalado el Consejo de Estado en las Sentencias 10517 de 18 de febrero de 1999 MP
Dr. Ricardo Hoyos Duque, 11831 de 18 de diciembre de 1997 MP Dr. Daniel Suárez Hernández,
10910 de 29 de octubre de 1998 MP Dr. Germán Rodríguez Villamizar
25
Se desprenden de aquellos daños causados cuando un arma es disparada
accidentalmente, “la actuación comprobada, ubica el caso en el plano de la
responsabilidad objetiva, como quiera que las lesiones se ocasionaron con un
arma de dotación oficial accionada por un agente de la Policía Nacional75
“.
1.4.- Daños causados en legítima defensa
En principio los daños causados bajo la legítima defensa rompen el nexo causal
por cuanto la víctima se expuso imprudentemente al daño.
• La legítima defensa objetiva se presenta cuando se está frente a una
agresión ilegítima, grave, actual e inminente que rompe el nexo causal con
el servicio.76
• La legítima defensa putativa se presenta cuando se actúa con la convicción
errada e invencible de que estaba amparado por una causal de justificación.
No rompe el nexo causal con el servicio y compromete la responsabilidad
de la entidad demandada.77
1.5.- Culpa personal
La culpa personal desligada del servicio no compromete la responsabilidad de la
Administración, así el agente esté vinculado al servicio. Para que así sea, el daño
debe tener vínculo con el servicio, caso en el cual se aplicaba anteriormente el test
de conexidad.78
75
Sentencia de 6 de septiembre de 2001 Radicación No. 13474 MP Dr. Jesús María Carrillo
Ballesteros
76
Sentencias Nos 18466 de 9 de junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero; 12696 de 14 de julio
de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra.
Maria Elena Giraldo Gómez; 17834 de 3 de febrero de 2010 MP Dra. Miriam Guerrero de Escobar.
77
Sentencias Nos 12696 de 14 de julio de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández; 18466 de 9 de
junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero.
78
Sentencias Nos. 8200 de 6 de octubre de 1994 MP Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 12303
de 3 de abril de 1997 MP. Dr. Juan de Dios Montés Hernández; 11091 de 6 de noviembre de 1997
MP. Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 11684 de 10 de marzo de 1997 o MP Jesús María
Carrillo Ballesteros; 10981 de 30 de julio de 1998 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque; 10922 de 16 de
septiembre de 1999 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque.
26
1.6.- Guarda de la actividad peligrosa
Cuando se utilizan armas de dotación oficial, aquél a quien corresponde
jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por el riesgo
creado. En suma, la responsabilidad surge no solo por el hecho propio sino por las
cosas que se tienen bajo su custodia, por el deber de vigilancia y cuidado por
parte de quienes ejercen poder sobre ellas.
En sentencia de 18 de marzo de 200479
la Sala distinguió entre guarda jurídica y
guarda material, bien trátese de quien detenta la propiedad o aún para el que tiene
la tenencia o el uso de la cosa. En este caso aplicó el régimen de responsabilidad
objetiva por riesgo excepcional, en el entendido que el daño es imputable a quien
ostenta la guarda o vigilancia de los elementos vinculados a la actividad
generadora del riesgo.
Igualmente, en Sentencia de 22 de abril de 200480
aplicó el título de imputación de
riesgo excepcional y distinguió sobre la guarda material y guarda jurídica, como
elementos causales que comprometen la responsabilidad de la Administración.
Bajo la misma línea de argumentación, la Sala en Sentencia de 2 de septiembre
de 200981
declaró la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en
el título de imputación del riesgo excepcional por considerar que cuando se utilizan
armas que estén bajo su guarda también compromete la responsabilidad de la
misma.
Sobre guarda material, se profirió la Sentencia de 30 de marzo de 200682
en el
caso de la explosión de una granda en terrenos oficiales de la entidad.
2. Conducción de vehículos automotores
La conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una
actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, y en
79
Proceso No. 14003 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez.
80
Proceso No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez
81
Sentencia No. 17827 MP Dr. Mauricio Fajardo Gómez
82
Sentencia No. 15441 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra.
27
consecuencia no resulta necesario que se pruebe la existencia de una falla del
servicio, porque, la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó
dicha acción.
2.1. Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación
En innumerables decisiones la Sala ha tratado estos eventos como daños
causados en ejercicio de actividades peligrosas señalando que el título de
imputación aplicable es el de riesgo excepcional.83
Igualmente en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas
sentencias relacionadas con la conducción de automotores, ha modificado el título
de imputación, pues partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte,
descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de
acuerdo con los hechos probados, y en estos casos ha privilegiado la falla
probada del servicio.84
.
2.2. Distintos supuestos que se subsumen dentro de la tipología
i) Cuando el vehículo de dotación oficial y el del particular ejercen la
misma actividad
De manera constante el Consejo de Estado ha considerado que en aquellos
asuntos en los cuales la actividad peligrosa es desarrollada por el vehículo oficial y
por el particular la actividad se neutraliza de manera que no podría gobernarse
bajo el régimen de responsabilidad objetiva en el entendido de que ambas
actividades resultan equivalentes lo cual implica demostrar la falla del servicio. Así,
83
Sentencias Nos. 10024 de 16 de junio de 1997 MP Ricardo Hoyos Duque; 12420 de 27 de enero
de 2000 MP María Elena Giraldo; 11401 de 2 de marzo de 2000 MP Alier Eduardo Hernández,
11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP
María Elena Giraldo Gómez; 12707 de 18 de octubre de 2000 MP Ricardo Hoyos Duque; 14694 y
15640 de 11 de mayo de 2006 MP Ramiro Saavedra Becerra; 14974 de 4 de diciembre de 2006
Ruth Stella Correa Palacio; 16365 de 22 de julio de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez; 15055 de
29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar; No. 18967 de 14 de abril de 2010 MP
Enrique Gil Botero.
84
Sentencias Nos. 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo Gómez; 22918 de 30 de
agosto de 2006 MP Alier Eduardo Hernández; 14780 de 26 de marzo de 2008 Ruth Stella Correa
Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010
MP Gladys Agudelo Ordóñez .
28
en la sentencias No. 16180 de 3 de mayo de 200785
expresamente señaló: “No
obstante cuando se presente la colisión de vehículos en movimiento, existe una
concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa y por lo tanto se creo un
riesgo para los dos, en tales circunstancias el criterio objetivo de imputación se
presenta inoperante y surge la necesidad de establecer la causa del accidente ,
para determinar si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor
oficial o alguna circunstancia constitutiva de falla del servicio.”86
No obstante lo anterior, aunque la Sala no ha abandonado de manera definitiva
dicha posición, recientemente en Sentencia de 23 de junio de 201087
sostuvo que
cuando se presenta colisión de vehículos automotores no puede mutarse el título
de responsabilidad de uno objetivo a uno subjetivo por lo siguiente:
“En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación
fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la
trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la
posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el
desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no
enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles
a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la
producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente a uno
de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su
participación.
En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en
este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades
riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos,
desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva
concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es
atribuible la generación o producción del daño.
Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos
supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de
los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con
que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino,
precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en
ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el
daño antijurídico.”
85
MP Ramiro Saavedra Becerra.
86
En la misma línea de pensamiento estás las sentencias Nos 14694 de 11 de mayo de 2006 MP
Ramiro Saavedra Becerra; 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio, 16518
de 18 de junio de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio
Fajardo Gómez, entre otras.
87
Proceso No 19007 MP Enrique Gil Botero.
29
En términos similares había expuesto su pensamiento en la Sentencia de 14 de
abril de 201088
, en cuanto sostuvo que al margen de que las dos actividades
peligrosas concurran o entren en colisión al momento de materializarse el daño,
ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva, sino que
mantiene la responsabilidad objetiva. Además, en términos de una imputación
objetiva deberá determinarse cual de las dos actividades riesgosas en términos
causales o fácticos desencadenó el daño y cual concretó el riesgo.
ii) Cuando el vehículo oficial genera mayor potencialidad de riesgo
Si el vehículo oficial es de mayor tamaño y potencialidad que el del particular,
puede generar mayor daño, lo que permite inferir un mayor grado de peligrosidad,
en estos casos prevalece la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por
riesgo excepcional.89
iii) Cuando la entidad oficial ejerce la guarda del vehículo con el cual
se causó el daño
Sobre el particular la Sala ha distinguido entre la guarda jurídica y la guarda
material, para concluir que así no ejerza la tenencia material del vehículo, si la
guarda jurídica estaba a su cargo y no acredita la causa jurídica que lo releva de
su condición de guardián de la cosa peligrosa, la administración no podrá
exonerarse de responsabilidad. Adicionalmente, porque el propietario de la
actividad peligrosa se presume guardián de la misma.90
Así mismo ha señalado que aunque no se pruebe la propiedad del vehículo en
cabeza de la entidad demandada, pero si éste estaba destinado al servicio de la
misma para la fecha de los hechos, ejerciendo la guarda material y dirección de la
actividad peligrosa, compromete la responsabilidad de la administración.91
88
Proceso No. 18967 MP Enrique Gil Botero
89
Este criterio ha sido puesto de presente en las Sentencias Nos. 11842 de 19 de julio de 2000 MP
Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo; 14083 de 10 de
julio de 2003 MP María Elena Giraldo, 16180 de 3 de mayo de 2007 MP Ramiro Saavedra Becerra,
14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio.
90
Sentencia 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández.
91
Sentencias Nos. 14076 de 18 de abril de 2002 MP Ricardo Hoyos Duque; 16365 de 22 de junio
de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez, 18541 de 28 de abril de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez,
18967 de 14 de abril de 2010 MP Enrique Gil Botero, 19007 de 23 de junio de 2010 MP Enrique Gil
Botero.
30
iv) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento
La Sala ha sostenido que cuando el daño se produce no como consecuencia del
ejercicio de la actividad de conducción de vehículos automotores, aunque sí con
dichos bienes, la responsabilidad recaerá en la Administración, a título de falla del
servicio, y en ese sentido ha distinguido entre la peligrosidad de la estructura y la
peligrosidad en el comportamiento de las cosas inanimadas, y en suma ha
indicado que hay peligrosidad en la estructura cuando “la cosa tiene un dinamismo
propio o, a pesar de no tenerlo, conserva la posibilidad de dañar dada su
ubicación, construcción o materiales utilizados” y existe peligrosidad en el
comportamiento cuando “una cosa o actividad que pueden tener o no dinamismo
propio son utilizadas en tal forma que de ese uso surge la peligrosidad”, como
sucede con los vehículos en movimiento92
.
v) Cuando aparece acreditada una falla del servicio.
En distintos casos la Sala ha privilegiado la falla probada del servicio por
encontrarse presentes todos los elementos que configuran dicho título de
imputación, bien porque hubo violación de normas reglamentarias o aún porque el
automotor no estaba en buenas condiciones de funcionamiento.93
3.- Obra pública
3.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución
El régimen de responsabilidad que se aplica tratándose de la ejecución de obras
públicas es el objetivo, en el entendido de que es la administración la que expone
a un riesgo a los asociados.94
92
Sentencia No. 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio.
93
Sentencias Nos 19968 de 10 de noviembre de 2005, 16518 de 18 de junio de 2008 MP Ruth
Stella Correa Palacio, 17635 de 26 de mayo de 2010 MP Gladis Agudelo, 18376 de 23 de junio de
2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010 MP Gladis Agudelo Ordóñez.
94
Sentencias Nos 6515 de 31 de octubre de 1991 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 13540 de 8 de
junio de 1997 MP Daniel Suárez Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo
Hernández; 16089 de 7 de junio de 2007 MP Mauricio Fajardo Gómez; 14397 de 28 de noviembre
de 2002 MP Alier Eduardo Hernández.
31
Dentro de esta tipología se subsumen distintos supuestos:
i) Cuando la entidad contrata la ejecución de la obra
Cuando la administración contrata la ejecución de una obra es como si la
ejecutara directamente, pues es ella la dueña de la obra y la que se beneficia de
ella. En estos casos no varía el régimen de responsabilidad, por cuanto la
actividad es riesgosa.95
ii) El régimen de responsabilidad depende de la calidad de la víctima
La jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea
la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que
ejecuta la obra, el usuario o el tercero. Inicialmente, entendió que cuando el daño
lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros
vinculados por el contratista o subcontratista de la administración, eran verdaderos
terceros, frente a los cuales resultaba aplicable o bien la falla probada del servicio
y ante la falta de prueba la del riesgo excepcional. En cambio, si se trata del
trabajador vinculado a la entidad oficial, el derecho a ser resarcido por ese daño
surge únicamente cuando ha sido expuesto a un riesgo superior al normal.96
No
obstante lo anterior en sentencia de 7 de junio de 200797
aplicó el régimen de
responsabilidad objetiva por riesgo creado, con independencia de la calidad de la
víctima, y su vinculación, en el entendido de que la administración para
exonerarse deberá demostrar la causa extraña.
En cambio en sentencias más recientes ha sostenido que no hay razón para dar
un tratamiento diferenciado al servidor estatal y otro al colaborador estatal, para
efectos de establecer el régimen de responsabilidad, porque en ambos casos
quienes ejercen la actividad participan de sus riesgos. En consecuencia, si se
trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración,
(vinculado a la entidad estatal o al contratista) el régimen aplicable sería el de la
95
Sentencias Nos 4556 de 3 de octubre de 1985 MP Carlos Betancur Jaramillo; 10504 de 25 de
junio de 1997 MP Jesús María Carrillo; 14397 de 28 de noviembre de 2002 MP Alier Eduardo
Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo Hernández; 15284 de 1º de marzo
de 2006 MP María Elena Giraldo; 15967 de 8 de noviembre de 2007 MP Ruth Stella Correa
Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar
96
Sentencia No 15284 de 1º de marzo de 2006. M.P. Maria Elena Giraldo
97
Sentencia No 16089 MP Mauricio Fajardo Gómez
32
responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En
cambio, si la víctima del daño es el tercero ajeno a dicha actividad, el régimen
adecuado sería el de la responsabilidad objetiva.98
iii) Falta de señalización con ocasión de la ejecución de la obra
En los casos en que la administración incurre en un incumplimiento de sus
obligaciones referidas a la adecuada señalización, por el riesgo que genera para
quienes transitan por el lugar, dichos asuntos se han gobernado bajo el régimen
de responsabilidad subjetiva por falla del servicio.99
4. Conducción de energía eléctrica
La conducción de energía eléctrica constituye una actividad de suyo peligrosa, que
crea riesgos a terceros, cuando invade jurídicamente bienes y espacios públicos o
privados, para poder prestar el servicio que no solo favorece a la comunidad sino
que genera un provecho para la entidad prestadora del servicio derivado del
principio de donde está la utilidad está la carga, y por ende la responsabilidad por
los daños causados recae sobre el creador de la situación de riesgo.100
4.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación
Tradicionalmente la Sala ha considerado la conducción de energía eléctrica como
una actividad peligrosa, y así expuso su pensamiento de tiempo atrás101
Los daños causados como consecuencia de su realización serán gobernados con
fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva, bajo el título de imputación
del riesgo excepcional.
98
Sentencias Nos 15284 de 1º de marzo de 2006 MP María Elena Giraldo Gómez; 15967 de 8 de
noviembre de 2007 Ruth Stella Correa Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero
de Escobar.
99
Sentencias Nos. 12161 de 16 de febrero de 2001 MP Jesús María Carrillo Ballesteros; 14452 de
17 de junio de 2004 MP María Elena Giraldo Gómez, 15630 de 14 de abril de 2005 MP Ramiro
Saavedra Becerra; 15648 de 11 de agosto de 2005 MP María Elena Giraldo, 14536 de 5 de
diciembre de 2005 Alier Eduardo Hernández.
100
Sentencia 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julo Cesar Uribe Acosta
101
Sentencias 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 6754 de 24 de agosto
de 1992 MP Carlos Betancur Jaramillo.
33
Sobre el tema, la Sala en Sentencia de 23 de enero de 2003102
señaló:
“En efecto, la conducción de energía eléctrica, mediante cables de alta tensión,
ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y fue
precisamente, en casos referidos a la existencia de daños causados como
consecuencia de su realización que se dio aplicación a la teoría del riesgo
excepcional, por primera vez, por parte del Consejo de Estado. No se trata de un
régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado
podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor
le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre
éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad
riesgosa.”
En suma, en distintas oportunidades ha entendido que la conducción de energía
eléctrica, actividad lícita del Estado constituye un riesgo de naturaleza excepcional
y su realización constituye la causa jurídica que compromete la responsabilidad de
la administración.103
No obstante lo anterior, en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en
distintas sentencias ha modificado el título de imputación, pues partiendo de los
hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por
los actores y aplicar el respectivo, de acuerdo con los hechos probados, y así ha
privilegiado la falla probada del servicio, por incumplimiento de las normas
reglamentarias en cuanto a las distancias mínimas de ubicación de la redes, o por
falta de mantenimiento de las mismas.104
4. 2 Supuestos que se subsumen dentro de la tipología
i) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento
La Sala ha distinguido cuando el daño se produce como consecuencia del
transporte de energía eléctrica y/o de la estructura mediante la cual se desarrolla
la misma, en el primer supuesto se trata de la peligrosidad de la actividad (guarda
en el comportamiento), y en el segundo, porque se domina la cosa (guarda en la
estructura), y la posibilidad de predicar la acumulación de las mismas, para
102
Sentencia No. 12955 MP Alier Eduardo Hernández Enríquez
103
Sentencias Nos.15260 de 9 de junio de 2005 MP María Elena Giraldo, 16898 de 31 de mayo de
2007 MP Enrique Gil Botero, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa Palacio.
104
Sentencias Nos. 13406 de 6 de julio de 2005 MP Alier Eduardo Hernández; 13949 de 6 de julio
de 2005 MP Alier Eduardo Hernández, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa
Palacio; 16694 de 22 de abril de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar.
34
determinar si en estos casos existe o no responsabilidad solidaria en la
producción de un determinado daño antijurídico imputable al Estado a título de
riesgo excepcional.105
6.- RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS
(i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología:
En los casos de actos terroristas, se parte del supuesto que los hechos dañosos
son perpetrados por terceros ajenos al Estado, trátese de delincuencia
organizada, subversión o terrorismo.
De entrada se advierte que el Consejo de Estado no tiene una posición
consolidada y constante en materia de responsabilidad del Estado por actos
terroristas. En estos casos ha favorecido, indistintamente, los siguientes títulos de
imputación:
a).- Falla probada del servicio.
b).- Riesgo excepcional.
c).- Daño especial
La falla del servicio constituye el título por excelencia del régimen de
responsabilidad subjetiva, en cambio, el riesgo excepcional y el daño especial
constituyen títulos de imputación del régimen de responsabilidad objetiva.
(ii) Títulos de imputación aplicable:
1.- Régimen de Responsabilidad Subjetiva
1.1. Falla del servicio probada para los siguientes supuestos:
El Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado por falla del
servicio cuando la Administración incurre en omisión frente a los llamados de la
105
Sentencias Nos. 17042 de 13 de agosto de 2008 MP Enrique Gil Botero; 14.780 de 26 de marzo
de 2008 M.P. Ruth Stella Correa Palacio.
35
comunidad, de un particular o frente a situaciones donde se pueda prever la
amenaza inminente de un atentado terrorista, en razón a que no desplegó el
equipo de seguridad o prevención, ni aumentó el pie de fuerza para conjurar las
posibilidades de un ataque u omitió repeler la agresión en defensa de la
comunidad.
La actuación irregular de la Administración radica en la no utilización de todos los
elementos que tenía a su alcance, con conocimiento previo y específico, para
repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero, caso en el cual resulta
censurable la conducta de la Administración.
En Sentencia de 27 de noviembre de 2002106
aplicó dicho título de imputación con
ocasión de los hechos sucedidos el 17 de mayo de 1990 en la ciudad de
Cartagena, cuando estalló un carro bomba que fue ubicado en el costado nor-
oriental del Centro Comercial de Boca Grande. La Nación – Ministerio de Defensa
tuvo conocimiento previo de las amenazas que se cernían sobre el centro
comercial y no adoptó las medidas necesarias tendientes a evitar el ataque. El
asunto fue gobernado con fundamento en la falla probada del servicio, aunque se
hicieron reflexiones importantes sobre el riesgo excepcional. En esta oportunidad,
concluyó que la conducta omisiva fue determinante y eficaz en la producción del
daño, de manera que el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y
legales comprometieron la responsabilidad de la Administración.107
En sentencia de 9 de abril de 2008108
, la Sala favoreció este título de imputación
y declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en la toma
guerrillera contra el Municipio de “La Calera” en hechos ocurridos el 19 de julio
de 1994, cuando un número de aproximadamente 50 guerrilleros de los frentes
53 y 54 de las FARC, se tomaron violentamente el mencionado municipio
atacando el puesto de Policía ubicado en el costado sur del parque central, el
cual quedó totalmente destruido, y simultáneamente arremetieron contra las
instalaciones de la Caja Agraria y del Banco de Colombia ubicadas hacia los
costados norte y occidental del parque, por considerar que i) las autoridades
106
Sentencia No. 13774, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo.
107
En la misma línea de argumentación están las Sentencias de 13 de mayo de 1996 Exp. 10654
MP Daniel Suárez Hernández; 3 de abril de 1997 Exp. 12378 Jesús María Carrillo Ballesteros
108
Expediente No. 18.769 MP Mauricio Fajardo Gómez
36
militares y de policía no adoptaron las medidas necesarias para proteger a la
población frente a esta clase de atentados terroristas, a pesar de tener
conocimiento de la posible ocurrencia de los mismos; ii) las fuerzas militares
tardaron más de dos horas en llegar al lugar de los hechos, pese a que fueron
informados del arribo de los guerrilleros y del ataque, a pesar de que el
municipio de La Calera se encuentra ubicado a tan sólo 30 minutos del Distrito
Capital de Bogotá, por vía terrestre.
En términos similares el Consejo de Estado en el atentado terrorista perpetrado
contra las instalaciones del Edificio del DAS favoreció el título de imputación de la
falla probada del servicio, por incumplimiento de las obligaciones de control y
vigilancia en las inmediaciones de dicha sede.109
Asimismo, el Consejo de Estado en casos como la toma del Palacio de Justicia
encontró probada la falla del servicio.110
1.2. Daños no imputables al Estado.
La Sala en Sentencia de 27 de enero de 2000111
, abordó la tesis de la falla relativa
del servicio, analizó la responsabilidad del Estado en el caso de un ataque
realizado por la guerrilla en las instalaciones de una mina localizada a pocos
kilómetros de un puesto del Ejército. En dicha oportunidad, no encontró probada la
falla del servicio y negó las súplicas de la demanda, aseguró que la Nación –
Ministerio de Defensa cumplió con las labores de vigilancia que los particulares le
solicitaron para proteger la dinamita empleada para la explotación carbonífera.
Consideró que las labores de vigilancia del Estado no eran de carácter absoluto, y
aunque los efectivos acantonados eran insuficientes no se puede pretender la
instalación de un puesto de policía por cada predio, finca o inmueble de carácter
particular, de manera que no podría exigirse lo imposible. El ataque estuvo dirigido
contra una mina particular y no contra bienes del Estado, el cual no pudo ser
109
Así en Sentencias de 13 de julio de 2005 Exp. 11372 Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra
Becerra, 14 de julio de 2004 Exp. 14592 M.P. Alier Eduardo Hernández, 11 de abril de 2002 Exp.
10119 MP Alier Eduardo Hernández.
110
Sentencias Nos. 422 de Sala Plena de 16 de julio de 1994, Sección Tercera de 19 de agosto de
1994 9276 MP Daniel Suárez Hernández, 13 de octubre de 1994 Exp. 9557 MP Daniel Suárez
Hernández; 29 de marzo de 1996 Exp. 10920 MP Carlos Betancur Jaramillo, o en el caso de la
masacre de “La Rochela” Sentencia de 15 de agosto de 1995 Exp 10286 MP Daniel Suárez
Hernández.
111
Exp. No. 8490 MP Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros
37
evitado. Además, la presencia de efectivos militares indica un ánimo protector y de
cumplimiento de las obligaciones de protección y vigilancia a favor del
demandante.
La Sala en sentencia de 21 de febrero de 2002112
en el caso de una bomba que
estalló el día 12 de mayo de 1990 en el barrio Quirigua de la ciudad de Bogotá, no
encontró que el daño fuera imputable a la entidad demandada ni a título de falla
probada del servicio ni de riesgo excepcional, pues a pesar que la violencia
desatada por las organizaciones delincuenciales, para esa época constituía un
hecho notorio, no había lugar a condenar al Estado, porque éste hecho no era
previsible. Adicionalmente, porque la actuación no estuvo dirigida contra un
objetivo estatal concreto, es decir, no se dirigió contra ningún bien del Estado ni
contra ninguna autoridad representativa del poder público y tampoco se produjo
como consecuencia de un riesgo creado por el mismo Estado.
Asimismo, en Sentencia de 9 de junio de 2010,113
, en el caso de una bomba que
estalló frente a un establecimiento comercial, la Sala consideró que se trató de un
atentado terrorista dirigido indiscriminadamente contra habitantes de la ciudad de
Montería, cuyo objetivo no era la afectación de personas o establecimientos
específicos de carácter estatal, sino la alteración del orden público, la intimidación
y la creación de un ambiente de zozobra en la comunidad. En términos similares
se ha pronunciado la Sala cuando se trata de atentados terroristas perpetrados de
manera indiscriminada.
2.- Régimen de Responsabilidad Objetiva
2.1. Riesgo excepcional para los siguientes supuestos
Cuando un actuar legítimo de la autoridad coloca en riesgo a las personas o a sus
bienes, en aras de amparar a la comunidad, para protegerla de ataques
propiciados por terceros se compromete la responsabilidad del Estado.
112
Sentencia No. 13.661 MP Ricardo Hoyos Duque
113
Sentencia No. 18536 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio
38
Los elementos que deben estar presentes para comprometer dicha
responsabilidad son esencialmente: el hecho, el daño y el nexo causal, sin
embargo es preciso destacar las siguientes características:
i) se trata de una conducta legítima del Estado, ii) una actividad que origina un
riesgo de naturaleza anormal, iii) el ataque es dirigido por terceros que luchan
contra el Estado, concretamente contra un establecimiento militar o de policía,
un centro de comunicaciones, un personaje representativo de la cúpula estatal
y, v) rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.114
En aplicación de dicho título de imputación la Sala se pronunció en estos casos:
Sentencia de 11 de diciembre de 2003115
. En dicha oportunidad la Sala consideró
que no existía razón para limitar la responsabilidad a los eventos en los cuales el
ataque terrorista se dirigía contra un objetivo militar o de policía, sino que debe
extenderse “a todos aquellos casos en los que el blanco sea un objeto claramente
identificable como Estado, ya que la justificación para establecer el vínculo causal
es el mismo riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegida
por los terroristas como objetivo, tal es el caso del oleoducto”.
Sentencia de 28 de julio de 2006116
con ocasión de la explosión de una bomba en
un comando de la policía de Bello Antioquia, ocurrido el 23 de febrero de 1994, la
Sala consideró que el daño es imputable al Estado no a título de falla del servicio
porque no aparece demostrado en el expediente la omisión atribuida a las
autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque
estuvo dirigido contra el Comando de Policía. La decisión se aprobó con
salvamento de voto del Dr. Fajardo, quien considero que la entidad demandada no
generó la situación de riesgo.
En la misma decisión sostuvo que en aplicación del principio Iura novit curia, en
los eventos en los cuales no aparezca demostrada la falla del servicio, el asunto
podría ser resuelto bajo el título de imputación de riesgo excepcional.
114
Sentencia No. No. 13774 Actor Sociedad Jassir Gómez y otro, Consejero Ponente Dra. Maria
Elena Giraldo
115
Procesos acumulados 12916 y 13627 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque
116
Exp. 16630 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio
39
En Sentencia 6 de octubre de 2005117
la Sala declaró la responsabilidad
patrimonial de la Nación Policía Nacional como consecuencia de la destrucción o
avería de las casas y enseres de propiedad de los demandantes ubicados en el
Municipio de Algeciras Huila, como consecuencia de la toma guerrillera llevada a
cabo el 26 de junio de 2000, en cuanto quedó acreditado que el ataque fue dirigido
específicamente contra la Estación de Policía y no contra la población en general.
A lo que se agrega la clase de instrumentos que se utilizaron durante el ataque y
la defensa, resultando destruidos, total o parcialmente los bienes y las viviendas
de los demandantes, la inminencia del mismo, la ubicación de la estación de
policía en el centro de la ciudad colocando en situación de riesgo a sus vecinos.
En síntesis se accedió a las súplicas de la demanda favoreciendo este título de
imputación.
No obstante las orientaciones anteriores, en sentencia de 27 de noviembre de
2003118
, la Sala revocó la decisión del Tribunal y negó las suplicas de la demanda
con ocasión del ataque perpetrado el 13 de enero de 1995 por miembros de la
guerrilla de las FARC, en la localidad de Herrera, municipio de Rioblanco,
Departamento del Tolima, porque el solo hecho de que los demandantes
residieran al lado de la Estación de Policía, no indicaba per se que debían ser
indemnizados, como quiera que la cercanía a las instalaciones militares y de
policía implica posibilidades de atentados terroristas, las cuales no son previsibles
si no existen indicios que demuestren la inminencia sobre la ocurrencia de los
mismos, de manera que el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente,
omnipresente ni omnipotente para responder por los daños causados. En esta
oportunidad no aplicó la teoría del riesgo excepcional.
2.2. Daño especial
En los mismos supuestos de hecho del riesgo excepcional, es decir cuando el
ataque terrorista estuvo dirigido contra un establecimiento militar, un centro de
comunicaciones o contra un funcionario representativo del Estado o contra un
“objetivo claramente identificable como Estado”, enfrentamiento entre fuerza
117
AG 2001-0094801 Acción de Grupo M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido
el Consejo de Estado se pronunció en sentencias de 18 de octubre de 2005 Exp. 11834 MP Dr.
Alier Eduardo Hernández y en sentencia de 5 de diciembre de 2006 Exp. 28459 MP. Ruth Stella
Correa Palacio.1
118
Sentencia No. 14220 MP Ramiro Saavedra Becerra
40
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  • 1. CONSEJO DE ESTADO SECCION TERCERA ‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’ DOCUMENTO DE TRABAJO RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO Noviembre de 2010
  • 2. ‘LÍNEAS JURISPRUDENCIALES’ RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL ESTADO 1.- RESPONSABILIDAD POR ACTIVIDAD MÉDICA (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: La tipología en mención corresponde a los daños sufridos por los pacientes con ocasión de la actividad médico hospitalaria –acto quirúrgico, acto anestésico, obstetricia–, diagnóstico y tratamiento en las distintas áreas de la salud, así como por el cumplimiento de las obligaciones de seguridad frente al paciente. (ii) Posición actual sobre el régimen de responsabilidad: Constituye posición consolidada de la Sala en esta materia aquella según la cual la responsabilidad por la prestación del servicio de salud es de naturaleza subjetiva, advirtiendo que es la falla probada del servicio el título de imputación bajo el cual es posible configurar la responsabilidad estatal por la actividad médica hospitalaria.1 (iii) Evolución: El desarrollo inicial de la jurisprudencia estuvo orientado por el estudio de la responsabilidad estatal bajo un régimen subjetivo de falla probada del servicio.2 A partir del segundo semestre del año de 1992, la Sala acogió el criterio según el cual los casos de responsabilidad por la prestación del servicio médico se 1 Sentencia de agosto 31 de 2006, expediente 15772, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 16.402, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 23 de abril de 2008, expediente 15.750; del 1 de octubre de 2008, expedientes 16843 y 16933. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16270. M.P. Myriam Guerrero de Escobar. Sentencia del 28 de enero de 2009, expediente 16700. M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 16080, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia del 9 de junio de 2010, expediente 18.683, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 2 Sentencia de 24 de octubre de 1990, expediente 5902. Sentencias de septiembre 13 de 1.991 expediente 6253, M. P. Carlos Betancur Jaramillo; febrero 14 de 1.992, expediente 6477, M.P. Carlos Betancur Jaramillo; marzo 26 de 1.992, expediente 6255, M. P. Julio César Uribe Acosta; marzo 26 de 1.992, expediente 6654, M.P. Daniel Suárez Hernández. 2
  • 3. juzgarían de manera general bajo un régimen subjetivo pero con presunción de falla del servicio.3 Con la expedición de la sentencia 10 de febrero de 20004 se acepta el régimen de carga dinámica de la prueba y el régimen de falla del servicio presunta deja de ser el régimen general de responsabilidad por la actividad médica hospitalaria5 , hasta que mediante providencia del 31 de agosto de 20066 se abandonó completamente tal criterio para volver al régimen general de falla probada del servicio7 . (iv) Variaciones: a) Gineco – obstetricia Respecto de lo dicho cabe destacar que en en este campo de la medicina la responsabilidad ha presentado diversas tendencias. Así, en sentencia de agosto 17 de 20008 la Sala sostuvo que cuando se trata de un embarazo normal y el daño se causa durante el parto, la responsabilidad tiende a ser objetiva, toda vez que en ese evento surge una obligación de resultado, dado que “tiene que ver con un proceso normal y natural y no con una patología”. Este criterio se mantuvo hasta la expedición de la sentencia de julio 14 de 20059 en la cual la Sala consideró que el título de imputación es la falla del servicio, aun cuando se pueda facilitar la demostración de tal falla mediante la prueba indiciaria. 3 Sentencias de 30 de julio de 1.992, expediente 6897, M.P. Daniel Suárez Hernández y del 24 de agosto de 1992, exp. 6754, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. 4 Exp. 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez. 5 Sentencia de febrero 10 de 2000, expediente 11.878. M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 7 de diciembre de 2004, expediente 14.421, M.P. Alier E. Hernández Enríquez. Sentencia del 11 de mayo de 2006, expediente 14.400, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 6 Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.772, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 15.283, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; Sentencias de 30 de noviembre de 2006, exps. 15.201 y 25.063, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. 7 En sentencia del 30 de julio de 2008, expediente 15.726. M.P. Myriam Guerrero de Escobar, el Consejero Enrique Gil Botero aclaró el voto señalando que no debe plantearse de manera definitiva el abandono de la aplicación del régimen de falla presunta del servicio. 8 Expediente 12.123. M.P. Alier E. Hernández Enríquez 9 Expediente 15.276. M.P. Myriam Guerrero de Escobar 3
  • 4. Finalmente, a partir de la sentencia proferida el 26 de marzo de 200810 la Sala ha venido considerando que el daño causado durante el parto de un embarazo normal constituye indicio de falla del servicio. Pero si el proceso de gestación presenta alguna patología o riesgo, no opera tal indicio.11 b) Obligación de seguridad en la atención hospitalaria En una primera etapa la Sala distinguió entre las obligaciones de vigilancia y custodia exigibles a los centros hospitalarios dependiendo de si se ocupaban de la atención de pacientes siquiátricos o no; de tal suerte que respecto de las entidades especializadas en la atención de esta clase de pacientes se entendió que les era exigible una específica y especial obligación de seguridad personal del paciente.12 Posteriormente tal distinción fue superada en el sentido de señalar que respecto de todo pacientes resultan materialmente exigibles las mismas obligaciones de vigilancia, custodia y seguridad toda vez que las mismas se originan en los mandatos legales que rigen el Sistema Obligatorio de Calidad de la Atención en Salud del Sistema General de Seguridad Social en Salud previsto por el Decreto 1011 de 2006.13 c) Consentimiento informado La omisión de ilustrar e informar al paciente sobre las condiciones y consecuencias del acto médico constituyó, en un primer momento de la jurisprudencia, un elemento indicativo de la indebida prestación del servicio de salud.14 Posteriormente se ha venido sosteniendo que tal omisión es en sí misma una falla del servicio, salvo que éste no se haya podido obtener por tratarse de una 10 Expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa. 11 Criterio reiterado en sentencia del 1 de octubre de 2008, expediente 27268, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia de febrero 25 de 2009, expediente 15852, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 12 Sentencia de 11 de abril de 2002., exp. 13.122, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 15 de diciembre de 2004, exp. 14.250, Ruth Stella Correa Palacio y de 27 de abril de 2006, exp. 15.352, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 13 Sentencia de agosto 19 de 2009, expediente 17733, M.P. Enrique Gil Botero. 14 Sentencias de 24 de enero de 2002, expediente 12706 y del 5 de diciembre de 2002, expediente 13546, con ponencia del Consejero Jesús María Carrillo. 4
  • 5. situación de urgencia o de peligro inminente para la vida del paciente que hiciera indispensable su inmediata intervención. Así, la falta de consentimiento previo e idóneo es un elemento constitutivo de falla del servicio en tanto comporta el incumplimiento de un deber legal y por lo tanto la carga de la prueba del adecuado cumplimiento de tal obligación radica exclusivamente en la entidad prestadora del servicio.15 Se entiende igualmente a partir de las consideraciones expuestas por la Sala en la sentencia de 3 de mayo de 200716 , que la no obtención del consentimiento informado puede presentarse, respecto del paciente, como un daño autónomo indemnizable. d) Pérdida de oportunidad Se admite que la pérdida de oportunidad de curación o sobrevida constituye un daño autónomo indemnizable17 que puede comprometer la responsabilidad patrimonial del Estado siempre que se demuestre que tal daño proviene de la indebida prestación del servicio de salud.18 e) Falta de prestación del servicio de salud De reciente elaboración es el criterio de la Sala respecto de la configuración de la responsabilidad estatal por la falta de prestación del servicio de salud, el cual trae como consecuencia que el Estado compromete su responsabilidad patrimonial por el hecho mismo de no haber brindado asistencia médica, aun cuando tal circunstancia no hubiere incidido en el estado de salud del paciente, constituyéndose así esta omisión en un daño resarcible de manera autónoma, 15 Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16098, M.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 15 de octubre de 2008, expediente 16350, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia del 11 de febrero de 2009, expediente 14726, M.P. Myriam Guerrero de Escobar. 16 Expediente 16.085. M.P. Ruth Stella Correa Palacio 17 Sin embargo, en oportunidad reciente se presentaron argumentos disidentes al respecto, señalando que la pérdida de una oportunidad constituye un elemento de análisis para efectos de la determinación del nexo causal. Esta discrepancia se advierte en las sentencias proferidas el 1 de octubre de 2008, expediente 17001, M.P. Myriam Guerrero de Escobar, Salvamento de Voto del Dr. Enrique Gil Botero y expediente 27.268, M.P. Enrique Gil Botero. Aclaración de Voto del Dr. Enrique Gil Botero. 18 Sentencia del 31 de agosto de 2006, exp. 15772, M.P. Ruth Stella Correa Palacio. Sentencia del 26 de marzo de 2008, expediente 15725, M.P. Ruth Stella Correa. 5
  • 6. pues se considera que con tal proceder se vulnera el derecho “a recibir una eficiente prestación del servicio de salud”.19 (v) Nexo causal: La Sala ha sostenido de manera reiterada que el demandante tiene la carga de la prueba del nexo causal, pero modera dicha exigencia aceptando la prueba indirecta de este elemento de la responsabilidad, al tiempo que no se requiere certeza en la determinación la causa, sino que se admite la acreditación de una causa probable.20 El hecho exclusivo y determinante de la víctima como causa extraña que impide el surgimiento de la responsabilidad estatal se entiende configurado cuando el daño sufrido por el paciente se origina en una condición adversa de su propio estado de salud.21 (vi) Aspectos procesales de interés: a) Jurisdicción competente La competencia atribuida por la Ley 712 de 2001 a la Jurisdicción Ordinaria para conocer de las controversias originadas en el Sistema de Seguridad Social NO EXCLUYE la competencia de la Jurisdicción de lo Contencioso Administrativo para conocer de los asuntos de responsabilidad médica.22 19 Sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 35.656, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. Sentencia de 18 de febrero de 2010, exp. 17.866, C.P. Ruth Stella Correa Palacio, providencia esta última suscrita con Salvamento de Voto por el Dr. Enrique Gil Botero quien considera que tal criterio comporta la aplicación de una presunción de responsabilidad y además da lugar a que la falla del servicio se analice “desde una perspectiva ideal, crítica o abstracta del funcionamiento del servicio” cuando ésta “debe ser estudiada desde un ámbito real que consulte las circunstancias de tiempo, modo, lugar y capacidad administrativa de la administración pública a al momento de producción del daño”. 20 Sentencia de septiembre 13 de 1991, expediente 6253, M.P. Carlos Betancur Jaramillo. Sentencia de febrero 3 de 1995, expediente 9142. Sentencia de mayo 3 de 1999, expediente 11.169; sentencia de 7 de octubre de 1999, expediente 12.655. Sentencia del 22 de marzo de 2001, exp. 13166, M.P. Ricardo Hoyos Duque. Sentencia del 14 de junio de 2001, expediente 11.901. Sentencia de octubre 3 de 2007, expediente 12270, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. Sentencia de marzo 26 de 2008, expediente 16085, M.P. Ruth Stella Correa. Sentencia de 4 de junio de 2008, expediente 16646, M.P. Ramiro Saavedra Becerra. 21 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 17606, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 22 Sentencia del 24 de abril de 2008. Expediente No. 17062. C.P. Enrique Gil Botero. Sentencia del 7 de octubre de 2009, expediente 18373, M.P. Ruth Stella Correa. 6
  • 7. b) Caducidad En la contabilización del término de caducidad se aplica el principio pro damnato de manera que se tendrá en cuenta la fecha de conocimiento del daño, no así el de la ocurrencia del hecho que dio origen al mismo.23 Respecto de las demandas de reparación directa dirigidas en contra del entonces Instituto de los Seguros Sociales, la Sala de manera consistente y reiterada ha sostenido que ante la incertidumbre suscitada respecto de la determinación de la jurisdicción competente para conocer de los procesos por responsabilidad extracontractual de dicha entidad había lugar a garantizar el efectivo acceso a la administración de justicia considerando oportuna la presentación de las demandas que fueron inicialmente interpuestas ante la jurisdicción ordinaria.24 2.- RESPONSABILIDAD POR ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA En este capítulo se tratara sobre los criterios adoptados por la Sala en relación con la responsabilidad por: (i) error judicial; (ii) privación injusta de la libertad, y (iii) indebido funcionamiento de la Administración de Justicia. 1.1. En relación con estos daños se aplican los regímenes ordinarios de responsabilidad De manera unánime ha considerado la Sala que una vez identificado el supuesto de responsabilidad -privación injusta de la libertad, error jurisdiccional, o defectuoso funcionamiento de la administración de justicia-, se deberá determinar el título de imputación aplicable al caso concreto, bien a través de un sistema subjetivo de falla del servicio, o mediante uno de naturaleza objetivo25 . 23 Sentencia del 18 de febrero de 2010, expediente 20536, M.P. Mauricio Fajardo Gómez. 24 Sentencia del 3 de mayo de 2007, expediente 16089, M.P. Enrique Gil Botero. 25 Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero 7
  • 8. 1.2. Responsabilidad patrimonial por el error judicial Antes de entrar en vigencia la Constitución de 1991, la Sección distinguió entre: (i) la responsabilidad derivada de la administración de justicia, que se asimiló a la responsabilidad administrativa por falla del servicio, la cual consideró admisible26 , y (ii) la derivada del error judicial, que fue rechazada, por considerar que su admisión implicaría el desconocimiento del principio de la cosa juzgada, en virtud del cual no es posible que un punto ya decidido sea fallado nuevamente, por lo que los daños causados como consecuencia de la actividad judicial sólo generaban responsabilidad personal del funcionario judicial, en los términos del artículo 40 del Código de Procedimiento Civil27 , esto es, cuando fueran causados como consecuencia de un error inexcusable. No obstante, la Sala Plena de la Corporación, en sentencia del 16 de diciembre de 198728 , consideró que había lugar a la responsabilidad del Estado cuando el funcionario judicial, aún en el ejercicio de sus funciones acudiera a una vía de hecho y causara lesión a una de las partes, sus apoderados, un auxiliar de la justicia o un tercero. En vigencia de la Constitución de 1991 se admitió la responsabilidad del Estado por error judicial, aunque se precisó que dicho error no podía predicarse de 26 Se consideraba que había lugar a la responsabilidad patrimonial del Estado por las fallas en el servicio de Administración de Justicia, por ejemplo, en relación con los actos de los secuestres que ocasionaran grave deterioro a los bienes, o por la sustracción de títulos o bienes que se encontraran bajo la custodia de las autoridades judiciales. Ver sentencias de 10 de noviembre de 1967, exp: 868, C.P. Gabriel Rojas Arbeláez; 31 de julio de 1976, exp: 1808, C.P. Alfonso Castilla Sáenz y del 24 de mayo de 1990, exp: 5451, C.P.Julio Cesar Uribe Acosta. 27 El art. 40 del C.P.C. disponía: “Además de las sanciones penales y disciplinarias que establece la ley, los magistrados y jueces responderán por los perjuicios que causen a las partes, en los siguientes casos: 1. Cuando procedan con dolo, fraude o abuso de autoridad. 2. Cuando omitan o retarden injustificadamente una providencia o el correspondiente proyecto. 3. Cuando obren con error inexcusable, salvo que hubiere podido evitarse el perjuicio con el empleo del recurso que la parte dejó de interponer”. En sentencia C-244A de 30 de mayo de 1996, la Corte Constitucional declaró que esta norma fue subrogada por la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia que reguló totalmente el tema. 28 Exp: R-01, C.P. Gaspar Caballero Sierra. En esa oportunidad dijo la Sala Plena: “…Pero otra cosa es cuando el juez, aun dentro del ejercicio de sus funciones, acude a las vías de hecho o irregulares de todas maneras, y causa lesión a una de las partes o a su apoderado, o a un auxiliar de la justicia, o a un tercero en general. No es esta, entonces, una simple responsabilidad personal del juez, sino una manifestación evidente de que tan importante servicio público o cometido esencial ha fallado en su funcionamiento, que compromete indudablemente al Estado. Exigirle al Administrado, víctima del desborde público, que tenga que individualizar al protagonista mismo de la función mal prestada y enderezar y obtener de éste la digna reparación implica regresar los avances del derecho público a los años de la franca irresponsabilidad estatal”. 8
  • 9. cualquier equivocación o demora en la decisión, sino que procedía frente a decisiones que resultaran absolutamente contrarias a los más elementales principios lógicos, legales y jurídicos, que fuera ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del Juez y que generara graves perjuicios29 . En los artículos 232 y siguientes decreto 2700 de 1991 se estableció la acción de revisión, mediante la cual se permite reabrir un juicio ya clausurado, cuando se ha incurrido en error judicial. Dicha acción constituye una excepción a la intangibilidad de la cosa juzgada. El artículo 242 ibídem estableció el derecho a la indemnización de los perjuicios que se hubieran causado con dicho proceso. La responsabilidad patrimonial por este aspecto ha sido reconocida por la Sección sin dificultad alguna30 . Pero fue con la expedición de la ley 270 de 1996 que se reguló la responsabilidad patrimonial del Estado por el error judicial. Para que proceda la responsabilidad patrimonial por el error judicial es necesario que concurran los siguientes requisitos: (i) que dicho error esté contenido en una providencia; (ii) que la misma sea expedida por un funcionario investido de autoridad judicial, y (iii) que el afectado hubiera interpuesto contra ésta los recursos procedentes. 29 Mediante sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández se condenó patrimonialmente al Estado por el error judicial en el que incurrió un Juez de Orden Público al negar la suspensión del auto de detención a un sindicado, a pesar de que éste se hallaba gravemente enfermo. En esa ocasión dijo la Sala: “Si bien, el Consejo de Estado se ha mostrado renuente a declarar la responsabilidad del Estado por falla del servicio judicial, considera la Sala que tal posición jurisprudencial no puede ser tan inflexible ni volver la espalda a determinadas realidades de equidad y justicia en cuanto se trata de resarcir los perjuicios ocasionados con acciones u omisiones escandalosamente injurídicas y abiertamente ilegales, ocurridas en la prestación de dicho servicio. Desde luego, no se trata de reconocer responsabilidad administrativa a cargo del Estado como consecuencia de un fallo, sentencia o providencia definitivas y con efectos de cosa juzgada, por la simple equivocación conceptual en que pueda incurrir el juzgador. Al contrario, se trata de que los administrados conozcan que cuando sus jueces incurren en eventuales conductas abiertamente contrarias a derecho y generadores de daños y perjuicios materiales y morales, junto con su personal responsable, originan también en el propio Estado la obligación resarcitoria. Las situaciones, desde luego, tienen que ser muy especiales y corresponden a determinaciones también muy especiales, de aquellas en que por ser tan ostensible y manifiestamente errado el comportamiento del Juez, con su proyección hacia los asociados, ocasione perjuicios graves como el fallecimiento de una persona y su significación patrimonial, económica y moral en su parentela”. En el mismo sentido, sentencias de 13 de agosto de 1993, exp. 7869, C.P. Daniel Suárez Hernández. Ver también sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 12.686, C.P. Carlos Betancur Jaramillo. 30 Por ejemplo, en sentencias de 30 de mayo de 2002, exp. 13.275, C.P. Alier E. Hernández Enríquez. También se trató sobre el tema en sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque, aunque en esa oportunidad se negaron las pretensiones de la demanda, por haber operado la caducidad. 9
  • 10. Al resolver los casos presentados por error judicial se han desarrollado criterios jurisprudenciales sobre los siguientes temas: (i) el alcance del concepto de error judicial, (ii) la responsabilidad por el error cometido por las Altas Cortes. 1.2.1. Alcances del concepto error judicial Sobre el concepto de error judicial, la Sala ha precisado lo siguiente: -Puede incurrirse en error judicial en providencias por medio de las cuales se interpreta, se declara o se hace efectivo el derecho subjetivo31 . -Dicha responsabilidad también se predica de los errores en que incurran los otros agentes del Estado que, sin pertenecer a la Rama Jurisdiccional, cumplan la función de administrar justicia32 . -El error judicial puede ser de hecho o de derecho, por interpretación errónea, falta de aplicación de la norma que corresponde o de la indebida aplicación de la misma. Además, deben entenderse incluidas en la definición de error jurisdiccional las providencias contrarias a la Constitución33 . -No es necesario que la providencia sea constitutiva de una vía de hecho, esto es, que se trate de una actuación subjetiva, caprichosa, arbitraria y flagrantemente violatoria del debido proceso, que obedezca a las motivaciones internas del juez que actúa sin fundamento objetivo y razonable, como lo entendió la Corte Constitucional al condicionar la exequibilidad del artículo 66 de la ley 270 de 199634 , porque esto implicaría desconocer la fuente constitucional de la responsabilidad del Estado consagrada en el artículo 90 de la Carta, según 31 Sentencia de 14 de agosto de 2008, exp. 16.594, C.P. Mauricio Fajardo Gómez 32 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.528, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 33 Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. En el mismo sentido, sentencia de “... el error judicial también incluye el error de hecho en el cual puede incurrir al no considerar un hecho debidamente probado o al no promover la realización de las pruebas conducentes para determinar el hecho que daría lugar a la aplicación del derecho. En efecto, lo que podríamos llamar la intuición jurídica, la intuición de lo que es justo y ajustado a derecho, nos señala en este caso que el error judicial procede no solamente por inadecuada aplicación del derecho, sino también porque se ha impuesto una decisión judicial que se ha basado en un hecho que posteriormente se ha demostrado que es falso, o porque posteriormente se ha logrado probar un hecho que da lugar a la absolución de responsabilidad de quien resultó afectado por una decisión judicial errada”. También sobre el tema, sentencia de 28 de enero de 1999, exp. 14.399, C.P. Daniel Suárez Hernández. 34 Sentencia C-037 de 1996. 10
  • 11. el cual éste debe indemnizar todo daño antijurídico que ocasione, con prescindencia de la eventual falta personal del agente que lo causa35 ; que como el artículo 90 de la Constitución y la ley 270 de 1996 conciben el error judicial de una manera objetiva, bastando para su configuración, el que la providencia que lo contenga sea “contraria a la ley”, sólo debe hacerse remisión a las nociones de culpa grave o dolo del error “inexcusable”, en relación con la responsabilidad personal del funcionario. -El concepto de error judicial que ha definido el Consejo de Estado, puede estar vinculado a alguna de las denominadas por la Corte Constitucional - causales de procedibilidad -, esto es a: un defecto sustantivo, orgánico o procedimental, un defecto fáctico, un error inducido, una decisión sin motivación, un desconocimiento del precedente o una violación directa de la Constitución, aunque tales conceptos no se identifican, en tanto el error judicial puede configurarse al margen de dichas causales36 . -El error judicial debe estar contenido en una providencia judicial que de manera normal o anormal ponga fin al proceso, pero dicha providencia no debe ser analizada en forma aislada, sino en relación con los demás actos procesales37 . -Deben reconocerse los límites del razonamiento jurídico y, en consecuencia, que no frente a todos los problemas jurídicos será posible identificar una única respuesta o solución; que frente a un mismo punto de hecho, pueden darse varias interpretaciones o soluciones de derecho, todas jurídicamente admisibles en cuanto correctamente justificadas. Entonces, que sólo las decisiones carentes 35 Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque y de 28 de enero de 1999, exp. 14399, C.P. Daniel Suárez Hernández. 36 Sentencias de 28 de enero de 1999, exp. 14.399, C. P. Daniel Suárez Hernández; de 2 de mayo de 2007, exp. 15.576 ; CP: Mauricio Fajardo y de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 37 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra: “…la Sala precisa que el error judicial siempre está contenido en una providencia judicial, por medio de la cual se pone fin, en forma normal o anormal al proceso, por esta razón el yerro sólo se configura cuando se han agotado los recursos previstos en la ley para impugnar la providencia judicial. Su configuración se logra mediante el análisis comparativo entre las fuentes del derecho que rigen la función de administrar justicia y la providencia judicial respecto de la cual se predica el error judicial, a cuyo efecto deberá considerarse también el conjunto de actos procesales que integran el correspondiente proceso. En efecto, no es dable tomar como hecho independiente o autónomo únicamente la providencia judicial, pues esta debe analizarse mediante el estudio de los otros actos procesales, demanda, contestación, pruebas, etc. Pues sólo de esta manera es dable deducir la inconformidad de la providencia con el deber ser definido por el ordenamiento jurídico, en su aspecto sustancial y procedimental”. 11
  • 12. de una justificación o argumentación coherentes, razonables o jurídicamente atendibles- pueden considerarse incursas en error judicial38 . 1.2.2. Error cometido por las altas cortes Aunque la Corte Constitucional haya condicionado la exequibilidad del art. 66 de la Ley 270 de 1996, en el sentido de que no hay lugar a declarar la responsabilidad del Estado a propósito del error jurisdiccional cometido por las cortes de cierre, porque ello equivaldría a reconocer que por encima de los órganos límite se encuentran otros órganos superiores, la jurisprudencia de la Sección consideró que dicha responsabilidad sí era procedente en los casos en los cuales la decisión de una de dichas corporaciones fuera constitutiva de una vía de hecho, esto es, cuando incurrieran en errores que pudieran ser advertidos sin que se requiera realizar labor hermenéutica para encontrarlos configurados39 . En sentencia de 5 de diciembre de 200740 , la Sala reiteró el criterio fijado en la sentencia proferida el 4 de diciembre de 1997 en relación con la responsabilidad patrimonial del Estado por el error en el que hubieran incurrido las altas cortes y, agregó, que la declaratoria de responsabilidad patrimonial por tales errores no atenta contra la independencia de los jueces ni contra la seguridad jurídica; que dichas corporaciones también incurre en error judicial determinante de su responsabilidad patrimonial del Estado, porque el artículo 90 de la Constitución no hace distinciones y porque éstas no son infalibles, y que el Consejo de Estado, que es el tribunal supremo de lo contencioso administrativo, no está limitado por la investidura del juez que incurra en error judicial, al momento de definir la responsabilidad patrimonial del Estado. Además, se aclaró en esa providencia que como el caso concreto había ocurrido antes de que entrara en vigencia la ley 270 de 1996, la decisión de la Sala no 38 Sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 18.059 y de 2 de mayo de 2007; exp. 15.576. 39 Sentencia de 4 de septiembre de 1997, exp. 10.285, C.P. Ricardo Hoyos Duque. Se dijo en la sentencia: “La exequibilidad condicionada de la Corte Constitucional debe entenderse, entonces, desde la misma perspectiva que ha manejado esa Corporación respecto de la procedencia de la tutela contra providencias judiciales cuando la autoridad pública investida de la potestad de administrar justicia ha incurrido en vía de hecho; es decir, que sólo excepcionalmente será admisible la responsabilidad patrimonial del Estado derivada del error judicial cometido por las altas corporaciones de justicia y demás tribunales y juzgados en los eventos en que éste sea absolutamente evidente y no se requiera realizar ninguna labor hermenéutica para hallarlo configurado”. 40 Sentencia de 5 de diciembre de 2007, exp. 15.128, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 12
  • 13. estaba condicionada por la interpretación que la Corte Constitucional dio al artículo 66 de esa ley, en la sentencia C-037 de 1996, pero que en todo caso tenerse en cuenta que la misma Corte, en sentencia C-038 de 2006, al resolver sobre la constitucionalidad del artículo 86 del Código Contencioso Administrativo modificado por la ley 446 de 1998, varió su posición con respecto a la procedencia de juicios de responsabilidad del Estado por las acciones u omisiones de sus altos dignatarios. 1.3. Responsabilidad por la privación injusta de la libertad Por la privación de la libertad se reconoció la responsabilidad patrimonial del Estado desde la Constitución de 1991, pero deben distinguirse dos momentos: (i) la vigencia del artículo 414 del decreto 2700 de 1991, y (ii) la expedición de la ley 270 de 1996. 1.3.1. Interpretación del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 En relación con el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, se han dado en la jurisprudencia varias interpretaciones: (i) se entendía que la responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad de las personas, se fundamentaba en el error judicial, que se produciría como consecuencia de la violación del deber que tiene todo juez de proferir sus resoluciones conforme a derecho, previa valoración, seria y razonable, de las distintas circunstancias del caso41 . Posteriormente, se indicó que la investigación de un delito cuando medien indicios serios contra una persona sindicada de haberlo cometido, es una carga que todas las personas deben soportar por igual, de manera que la absolución final no es indicativa de que hubo algo indebido en la detención42 ; (ii) se entendió que en los tres eventos previstos en el artículo 414 del C.P.P., absolución cuando el hecho no existió, el sindicado no lo cometió o la conducta no estaba tipificada como punible, la responsabilidad patrimonial del Estado es objetiva43 . Se consideró, además, que en tales eventos la ley presume que se presenta una privación injusta de la libertad, pero que en aquellos casos 41 Sentencia de 1º de octubre de 1992, exp. 7058, C.P. Daniel Suárez Hernández. 42 Sección Tercera, Sentencia de 25 de julio de 1.994, exp. 8666, C.P. Carlos Betancur Jaramillo 43 Sentencia de 15 de septiembre de 1994, exp. 9391, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. 13
  • 14. no subsumibles en tales hipótesis normativas, se exigiría al demandante acreditar el error jurisdiccional derivado no sólo del carácter “injusto” sino “injustificado” de la detención44 , y (iii) se amplió, en casos concretos, el espectro de responsabilidad por privación injusta de la libertad, fuera de los tres supuestos de la segunda parte del artículo 414 del citado código y, concretamente, a los eventos en que el sindicado fuese absuelto en aplicación del principio universal del in dubio pro reo45 . Cabe anotar que la primera interpretación señalada del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se considera ya superada. En relación con la responsabilidad objetiva en los casos expresamente previstos en la misma no hay discusión en la Sala. Pero, en relación con la aplicación extensiva de la responsabilidad objetiva a los eventos de absolución en aplicación del principio in dubio pro reo, aunque esa ha sido la tendencia mayoritaria, no existe unanimidad en la Sala46 . 1.3.2. El artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se aplica aún después de entrar en vigencia la ley 270 de 1996 Ha considerado la Sala que las hipótesis establecidas en el artículo 414 del decreto 2700 de 1991 mantienen vigencia para resolver, de manera objetiva, la responsabilidad del Estado derivada de privaciones injustas de la libertad, en las cuales se haya arribado a cualquiera de las conclusiones a las que hace referencia la citada disposición, inclusive, con posterioridad a la ley 270 de 199647 , pero no como aplicación ultractiva de la norma sino de los supuestos previstos en ella48 . 44 Sentencia de 17 de noviembre de 1995, exp. 10056, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta 45 Sentencia de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández. 46 En relación con ese criterio, las Consejeras Ruth Stella Correa Palacio y Myriam Guerrero de Escobar salvaron su voto. Para ese efecto se apoyaron entre otras razones, en lo sostenido por la Sección en sentencias de 27 de noviembre de 2003, exps. 14.530 y 14.698, C.P. María Elena Giraldo Gómez, en las cuales se consideró que el tenor literal de la norma era claro y que, por lo tanto, el juez administrativo no puede aplicar un criterio de interpretación extensiva a hipótesis diferentes de las tres expresamente previstas allí; lo que da tanto como afirmar que estos eventos exigían por parte del juez la valoración de la situación específica, a fin de establecer si existía o no un daño antijurídico y fundamento para imputarle al Estado la obligación de indemnizar. 47 Sentencias de 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168 y de 2 de mayo de 2001, expediente: 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 48 En sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero se dijo: “…la Sala no avala una aplicación ultractiva del citado precepto legal (art. 414) que se encuentra derogado, sino de los supuestos que se regulaban de manera específica en el mismo. Es decir, cuando se absuelve al sindicado o al procesado porque el hecho no existió, el investigado no lo cometió, o la conducta no constituía hecho punible el régimen de responsabilidad es el objetivo y, por consiguiente, no será determinante a la hora de establecer la responsabilidad de la entidad 14
  • 15. 1.3.3. Absolución por indubio pro reo Para efectos de definir la responsabilidad patrimonial por la privación injusta de la libertad en aquellos eventos en los cuales la providencia del juez penal señala que la motivación es la aplicación de la duda a favor del procesado, la Sala hace distinción entre la absolución por ausencia de pruebas y absolución por aplicación del principio in dubio pro reo -strictu sensu-49 . Se considera que en aquéllos eventos en los cuales la absolución se produce por ausencia de pruebas, la responsabilidad se deriva a título de falla del servicio y que, por consiguiente, es necesario que la parte demandante demuestre que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. Pero que, cuando las pretensiones indemnizatorias se fundamentan en la absolución por la aplicación estricta del principio de indubio pro reo, la responsabilidad se deriva a título objetivo. Esa diferenciación en la aplicación de regímenes, que demandan en cada caso una mayor o menor carga probatoria a favor del demandante, aparece justificada por la Sala en estos términos: “…la responsabilidad de la administración pública derivada de la absolución o su equivalente, con apoyo en la máxima de que la “duda se resuelve a favor del procesado”, se analiza y aplica a través de un régimen objetivo, pero siempre y cuando se logre verificar, fehacientemente, que el juez penal al momento de evaluar el material probatorio –que por cierto necesariamente debe existir con pruebas tanto en contra como a favor del sindicado o acusado–, manejó una duda razonable que le impidió llegar a la plena certeza sobre la materialización y autoría de la conducta punible. “En estos supuestos es lógico que el régimen de responsabilidad sea objetivo como quiera que imponerle al demandante la carga de demostrar una falla del servicio sería someterlo a una especie de probatio diabolica, ya que, en estos escenarios el problema es que no se pudo superar la duda razonable que opera como garantía constitucional de la persona, lo que se traduce en la necesidad de reparar el daño que se irrogó con la detención. “…con la citada herramienta en su vertiente estricta se hace prevalecer el bien esencial de la libertad, razón por la que en estos eventos no se demandada si actuó o no de manera diligente o cuidadosa”. 49 Sentencias de 18 de septiembre de 1997, exp. 11.754, C.P. Daniel Suárez Hernández; 4 de diciembre de 2006, exp. 13.168, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 2 de mayo de 2007, exp. 15.463, C.P. Mauricio Fajardo Gómez; 27 de octubre de 2005, exp. 15.367, C.P. María Elena Giraldo Gómez; 5 de abril de 2008, exp. 16.819, C.P. Enrique Gil Botero; 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero, y 7 de octubre de 2009, exp. 17.117, Myriam Guerrero de Escobar. 15
  • 16. desprende una falla del servicio, sino una responsabilidad de naturaleza objetiva fundamentada en el rompimiento de las cargas públicas, toda vez que el Estado somete al ciudadano a una situación restrictiva en la que le limita sus garantías públicas para garantizar su comparecencia al proceso, razón por la que se impone el deber resarcitorio sin consideraciones subjetivas. … “La absolución o preclusión de la investigación que emana de falencias probatorias en la instrucción o juicio penal, traduciría en verdad una falla del servicio que no puede considerarse como una conclusión establecida a partir de la aplicación del mencionado principio del in dubio pro reo. Por consiguiente, en estos eventos, es necesario que la parte demandante en el proceso contencioso administrativo de reparación, demuestre, de manera clara, que la privación de la libertad se produjo a partir del error del funcionario, o del sistema, derivado éste de una ausencia probatoria que sustentara la detención preventiva. … “No es que se sitúe, por capricho, a la persona en un grado mayor de exigencia probatoria, sino que en estos eventos en los cuales la decisión no se refiere a la aplicación del principio de la duda razonable –porque materialmente no hay incertidumbre, en tanto no hay medios probatorios en ninguno de los extremos de la relación procesal–, es necesario demostrar que la medida de aseguramiento fue arbitraria. El anterior planteamiento, lejos de desconocer el principio y valor supremo de la libertad, supone la importancia de decretar la responsabilidad de la entidad pública bajo la perspectiva subjetiva, lo que permitirá eventualmente mejorar las políticas públicas sobre la materia y, de paso, abrir en la medida de las posibilidades la viabilidad a la acción de repetición en contra del funcionario que eventualmente al actuar con dolo o culpa grave desencadenó el daño. Además, no se sitúa con esta hermenéutica a la parte afectada con la privación de la libertad en una situación probatoria en extremo difícil; por el contrario, si la detención fue arbitraria e ilegal, será fácil acreditar esa circunstancia lo que permitirá que el Juez de lo Contencioso Administrativo valore el grado de subjetividad con que se actuó en el caso concreto”50 . 1.3.4. La responsabilidad por privación de la libertad es objetiva cuando el proceso concluye con sentencia absolutoria En sentencia proferida en el 2009, expresamente dijo la Sala que en los eventos en que se demuestra que la privación de la libertad fue injusta, y que lo será siempre que el proceso no termine con una sentencia condenatoria, se está ante un daño imputable al Estado, que debe ser indemnizado con fundamento en lo dispuesto en el artículo 90 de la Constitución Política, así las razones de absolución o de preclusión de la investigación no obedezcan a ninguna de las causales previstas en el artículo 414 del antiguo C. de P. P. como causales de responsabilidad objetiva, o al indubio pro reo51 . 50 Sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.312, C.P. Enrique Gil Botero. 51 Sentencia de 10 de junio de 2009, exp. 16.692, C.P. Ramiro Saavedra Becerra. 16
  • 17. Pero esta no es una posición unánime de la Sala. Como ya se señaló, bajo la égida del artículo 414 del decreto 2700 de 1991 se ha sostenido la tesis de aplicar la responsabilidad objetiva bajo los supuestos previstos en la norma, e inclusive para la mayoría de la Sala también en los eventos en los que la absolución se produzca en aplicación del in dubio pro reo, pero de aplicar el régimen subjetivo de falla del servicio en los demás eventos52 . 1.3.5. Sobre el sentido de las causales de exoneración en eventos de privación injusta de la libertad El artículo 70 de la ley 270 de 1996 define como causales de exoneración de responsabilidad del Estado la culpa grave o el dolo de la víctima y el que no se hayan interpuesto los recursos de ley, supuestos todos que se califican de culpa exclusiva de la víctima. Las discrepancias en la Sala se han presentado al momento de valorar la culpa de la víctima en los casos concretos, particularmente, al calificar dicha culpa en relación con las actuaciones que hubieran dado lugar a la iniciación del proceso penal, que finalmente culmina con sentencia favorable al sindicado53 . En cuanto a la exigencia de formular los recursos de ley, la jurisprudencia ha señalado que se trata de los recursos ordinarios y no de los extraordinarios54 . 1.3.6. La limitación a la libertad de locomoción y de residencia Consideró la Sala que casos diferentes a la detención, pero que constituyan una limitación al derecho a la libertad, como sucede en los eventos en los cuales se restringe el derecho de locomoción, también hay lugar a la reparación, aunque el 52 Por ejemplo, en sentencia de 9 de junio de 2010, exp. 19.283, C.P. Enrique Gil Botero, se afirmó que: “…en cada caso concreto de reparación por privación injusta de la libertad, corresponde determinar a las partes y al operador jurídico en qué supuesto se enmarcó dicha privación, a efectos de tener claridad sobre el título de imputación aplicable al asunto respectivo, como quiera que no toda absolución, preclusión de la investigación o cesación de procedimiento penal , se deriva de la aplicación del instrumento del in dubio pro reo, motivo por el cual, no siempre se deducirá la responsabilidad de la organización pública a través de un régimen de naturaleza objetiva”. 53 Por ejemplo: sentencia de 25 de marzo de 2010, exp. 17.741, C.P. Myriam Guerrero de Escobar, con salvamento de voto de la Consejera Ruth Stella Correa Palacio. 54 Sentencia de 14 de agosto de 1997, exp. 13.258, C.P. Ricardo Hoyos Duque. 17
  • 18. fundamento de esa reparación no es el artículo 414 del decreto 2700 de 1991, porque la claridad de la norma impide al juzgador aplicarla a casos no comprendidos en ella55 . 1.3.7. Daños causados por otras medidas cautelares la Sala ha reconocido la existencia de daños antijurídicos originados en situaciones distintas a la detención preventiva de personas, como cuando se restringen las libertades de locomoción y circulación, se imponen cauciones prendarias, o se dispone la incautación de bienes de las personas sindicadas, siempre tales restricciones y medidas resultan injustificadas y el afectado con las mismas no hubiera originado el hecho que de lugar a la medida cautelar56 . 1.4. Por el indebido funcionamiento de la Administración de Justicia. Dilaciones injustificadas. Como antes se señaló aún antes de que entrara en vigencia la Constitución de 1991 la Sección ha admitido que procede la responsabilidad patrimonial del Estado por las falla en el servicio de Administración de Justicia (que no por el error judicial). No obstante, se rechazaba la responsabilidad por retardo en la administración de justicia57 . Ya en vigencia de la Constitución de 1991, la Sala ha reconocido el derecho a la indemnización por fallas en la administración de justicia y, en particular, por el retardo injustificado de adoptar decisiones que causan daño a las partes o a terceros58 . 55 Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 56 Sentencia de 6 de marzo de 2008, exp. 16.075, C.P. Ruth Stella Correa y de 7 de octubre de 2009, exp. 17.377, C.P. Mauricio Fajardo Gómez. 57 Sentencia de 24 de mayo de 1990, expediente No. 5451, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta. 58 Por ejemplo, el deterioro de un vehículo puesto a disposición de un juzgado penal, que no se entregó al secuestre sino que se ordenó su remisión a un patio donde permaneció a la intemperie por un período prolongado. Sentencia del 3 de junio de 1993, exp.7859, C.P. Julio Cesar Uribe Acosta; o por el embargo de un vehículo, que no era propiedad del demandado, decretado por un juez dentro de un proceso ejecutivo, y que permaneció varios años secuestrado, a pesar de que era fácil verificar la propiedad o posesión del bien. Sentencia del 4 de diciembre de 2002, exp: 12.791, C.P. German Rodríguez Villamizar. 18
  • 19. En la ley 270 de 1996 se estableció esta modalidad de responsabilidad del Estado como residual, con fundamento en la cual deben ser decididos los supuestos de daño antijurídico sufridos a consecuencia de la función jurisdiccional, que no constituyen error jurisdiccional o privación injusta de la libertad, por no provenir de una decisión judicial. La Sala ha admitido la responsabilidad del Estado por fallas en la Administración de Justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones y ha señalado que con el fin de establecer si un caso concreto hubo o no retardo, deben tenerse en cuenta lo siguiente: “…para resolver si en un caso concreto hay lugar a la responsabilidad del Estado por fallas en la administración de justicia derivadas del retardo en adoptar decisiones, debe decidirse si ese retardo estuvo o no justificado, conclusión a la cual se llegará luego de señalar la complejidad del asunto, el comportamiento del recurrente, la forma como haya sido llevado el caso, el volumen de trabajo que tenga el despacho de conocimiento y los estándares de funcionamiento, que no están referidos a los términos que se señalan en la ley, sino al promedio de duración de los procesos del tipo por el que se demanda la mora, ya que este es un asunto que hay que tratar no desde un Estado ideal sino desde la propia realidad de una administración de justicia con problemas de congestión, derivados de una demandada que supera la limitación de recursos humanos y materiales disponibles para atenderla”59 . 3.- RESPONSABILIDAD POR EL HECHO DEL LEGISLADOR (i) Supuestos: En la jurisprudencia de la Sección Tercera sólo existen dos casos relacionadas con la responsabilidad del Estado por el hecho del legislador. Las dos permiten deducir los títulos de imputación aplicables en este tipo de eventos, daño especial y falla del servicio. (ii) Daño especial: Se demandó en reparación directa al Ministerio de Relaciones Exteriores y al Congreso de la República, por la muerte del esposo de la demandante, quien fue atropellado por un automotor de propiedad de la embajada de los Estados Unidos, 59 Sentencia de 25 de noviembre de 2004, exp. 13.539 y de 3 de febrero de 2010, exp. 17.293, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 19
  • 20. conducido por un funcionario de la misma. La ciudadana no podía demandar en acción ordinaria, pues la Corte Suprema de Justicia declaró que carecía de jurisdicción, en virtud de la ley 6ª de 1972, aprobatoria de la Convención de Viena, que establecía la inmunidad diplomática; la providencia dijo: “En el sub-judice, estima la Sala, que es pertinente aplicar el régimen de la responsabilidad por daño especial, que es el que corresponde aplicar cuando por la actividad legítima del Estado se causa un daño. En el caso presente la incorporación a la legislación nacional del texto de la convención de Viena de fecha del 18 de abril de 1961, en desarrollo de una operación compleja de naturaleza pública consistente en la negociación y firma del dicho tratado, su incorporación como ley nacional y la sujeción a los controles jurisdiccionales de conformidad con la constitución y su aplicación produjo un daño consistente en el desequilibrio de las cargas públicas que los actores no deben soportar. (…) “La aplicación del texto normativo en el sentido de conferir la inmunidad conduce a un enfrentamiento de derechos reconocidos por el ordenamiento colombiano; de un lado la condición del diplomático que goza de la inmunidad para ante los jueces colombianos y de otro lado el derecho que tienen todos los residentes en Colombia para accionar ante sus jueces naturales para que se respeten sus derechos, se les proteja o se les garantice conforme al derecho positivo vigente, y demandar y ser demandados. Si excepcionalmente como en este caso y por un tratamiento de privilegio conferido por el Estado a una persona, atendidas sus calidades, se produce un desequilibrio en su favor y en contra de otro que resulta damnificado y sin la posibilidad de demandar con fundamento en el hecho dañino ante su juez natural, es claro que hay un desequilibrio de las cargas públicas y que por ello el particular está habilitado para demandar al Estado en reparación con fundamento en su actuar complejo como ya se dijo”. “En síntesis, puede afirmarse que el título de imputación jurídica sobre el cual se edifica el juicio de responsabilidad para el Estado, lo constituye el rompimiento del equilibrio de las cargas públicas, ocasionado por la actividad legítima de autoridades estatales (Congreso y Presidente de la República), que causa daño antijurídico, respecto del cual, el administrado no está en el deber de soportar, pues la carga pública que debe ser colectiva, no debe correr a cargo de una persona en particular. De ahí que sea equitativo, imponer al Estado en representación de la sociedad, la obligación de reparar el perjuicio irrogado a los actores. Esta solución no es cosa distinta que el cabal desarrollo y ejecución lógica del principio de la igualdad ante la ley, previsto en el artículo 13 de la C.P”60 . (iii) Falla del servicio: 60 Sentencia del 25 de agosto de 1998, expediente IJ 001, C.P.: Jesús María Carrillo. Con varias aclaraciones voto, en su mayoría sobre acceso a la justicia. 20
  • 21. Si bien, en la sentencia que la consideró, se negaron pretensiones de la demanda, la Sala ha señalado que es posible declarar la responsabilidad patrimonial del Estado cuando se trata de leyes contrarias a la Carta que dan lugar a un daño antijurídico. En el caso concreto el municipio demandante solicitó que se le reparara el daño causado por la inexequibilidad de la norma que dio tratamiento de recursos de capital a los ingresos de la Nación por concepto telefonía celular, cuando eran recursos ordinarios que debían transferirse a entidades territoriales. Se negaron pretensiones porque la ley de presupuesto posterior, que procedió a cumplir la sentencia, es decir a transferir los recursos a los municipios, fue declara exequible. En ella se trasladaban los recursos a partir de la fecha de la sentencia de inexequibilidad de la ley, que los declaraba recursos de capital, y no desde la promulgación de esa ley, como lo solicitaron los municipios en la demanda de reparación directa. La Sala expreso sobre el fundamento de la responsabilidad: “Se precisa, al respecto, que si bien esta Corporación ha aceptado la posibilidad de declarar la responsabilidad de la Nación por los perjuicios causados como consecuencia de la aplicación de normas constitucionales y legales, ella está referida a los casos en que el demandante demuestra que las mismas crean para él un desequilibrio frente a las cargas públicas, en relación con la situación en que se encuentran los demás ciudadanos. Es, entonces, en estos eventos, ese desequilibrio –que se materializa en un daño especial– lo que constituye el fundamento de la obligación de indemnizar que surge a cargo la Nación, la cual, por lo demás, debe ser representada en el proceso por el Presidente del Senado de la República, conforme a lo dispuesto en el artículo 149, inciso tercero, del Código Contencioso Administrativo. “Muy diferente es la situación que se plantea en el caso que hoy ocupa a la Sala; en efecto, como se ha expresado, la pretensión de declaración de responsabilidad está sustentada en el no pago de unos dineros que, según lo afirma el apoderado del municipio demandante, se deben a éste último, situación que constituye una típica falla del servicio, referida concretamente a la aplicación de una norma contraria a la Constitución, esto es, el numeral 2.7 del artículo 1º de la Ley 168 de 1994, para definir la naturaleza de los recursos recibidos por la concesión del servicio de telefonía móvil celular, antes de la declaratoria de inexequibilidad de la misma. Así las cosas y dado que, según lo explicado, la contradicción con la Carta Política no existe con respecto a las situaciones consolidadas con anterioridad a la notificación del pronunciamiento de la Corte contenido en el fallo C-423 de 1995, ni puede ser válidamente declarada por el juez contencioso administrativo, es claro que aquella pretensión no puede prosperar. “Los planteamientos que acaban de exponerse resultan pertinentes, igualmente, respecto de la pretensión referida al giro tardío de los dineros recibidos por concepto de la concesión del servicio de telefonía móvil celular, dado que la forma de pago de los mismos, cuestionada por el 21
  • 22. demandante y prevista en el artículo 5º de la Ley 217 de 1995, fue considerada por la Corte, ajustada a la decisión adoptada mediante sentencia C-413 de 1995. La exequibilidad de dicha norma, se reitera, fue declarada por la misma corporación en sentencia C-270 de 2000”61 . 4.- PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE REPARACIÓN DIRECTA PARA RECLAMAR LA INDEMNIZACIÓN DE DAÑOS CAUSADOS CON ACTOS ADMINISTRATIVOS 1.1. Responsabilidad por acto administrativo legal Ha considerado la Sala que cuando no se discute la validez del acto administrativo, y sólo se alega la causación de perjuicios, la acción procedente es la de reparación directa. La responsabilidad en estos eventos se imputa a título objetivo, por daño especial62 . 1.2. Responsabilidad por acto revocado directamente por la Administración En decisiones precedentes, la Sección Tercera admitió como idónea la acción de reparación directa para solicitar la reparación del daño causado con un acto revocado directamente por la administración, por considerar que debía darse prevalencia al derechos sustancial sobre el meramente formal, y que el reconocimiento de la ilegalidad del acto por la propia administración ponía de manifiesto una falla del servicio63 . No obstante, en sentencia más reciente varío su posición, por considerar que la prevalencia del derecho sustancial no puede ser el fundamento para modificar la voluntad, el objeto y la naturaleza de las acciones contencioso administrativas que presentan condiciones legales que determinan su procedencia; que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho es la pertinente para demandar la reparación de los perjuicios que tuvieron por causa un acto administrativo que se considera ilegal, en tanto dicha acción tiene por objeto la nulidad del acto y el restablecimiento del derecho que con el mismo se conculcó; que la circunstancia de 61 Sentencia del 26 de septiembre de 2002, expediente: 20.945, demandante: Municipio de Prado, C.P.: Alier Hernández. Debe señalarse que fueron cientos las sentencias proferidas por la Sala sobre el mismo tema, sin embargo la ratio decidendi siempre fue la misma. 62 Sentencias de 27 de abril de 2006, exp. No. 16.079, Ramiro Saavedra Becerra y de 8 de marzo de 2007, exp. 16.421, C.P. Ruth Stella Correa Palacio. 63 Sentencia de 24 de agosto de 1998, exp. 13.685, C.P. Daniel Suárez Hernández. 22
  • 23. que los actos administrativos fuente del daño hayan sido revocados posteriormente, no muta la acción originalmente prevista por la ley para obtener la reparación de los perjuicios derivados del mismo, máxime si la revocatoria directa se produce cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho ha caducado, y que la circunstancia de que la revocatoria directa de un acto administrativo no produzca el restablecimiento del daño causado con el mismo, no conduce a entender como procedente la acción de reparación directa64 . No obstante, en esos fallos se precisó que la acción de reparación directa si resulta provente “cuando la administración ha revocado el acto administrativo de carácter particular y concreto de manera directa, invocando a tal efecto causales de ilegalidad o inconstitucionalidad manifiesta, y cobre fuerza ejecutoria el acto revocatorio dentro del término de caducidad de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, dentro de los 4 meses previstos por el numeral 2 del artículo 136 del C.C.A. En este caso no sólo podría intentar la acción de nulidad y restablecimiento del derecho dentro del término de caducidad que resta, sino que podría optar por acudir a la acción de reparación directa dentro del mismo término”. 1.3. Responsabilidad por el acto administrativo general declarado nulo La Sección ha admitido, igualmente, la acción de reparación directa para obtener la reparación de los perjuicios causados con actos de carácter general que hubieran sido declarados nulos. Se fundamenta la tesis jurisprudencial expuesta, en el hecho de que la declaratoria de nulidad pone de presente la ilegalidad del acto, es decir la anomalía en que incurrió la administración al expedir el acto, y exige para la procedencia de la acción de reparación directa con el fin de obtener la reparación del daño causado con ese acto administrativo, que entre el daño antijurídico causado y el acto administrativo general no medie acto administrativo particular que deba ser atacado en sede jurisdiccional65 . 64 Sentencias de 13 de mayo de 2009, exps. 27.422, C.P. Ramiro Saavedra Becerra, y 15.652, Myriam Guerrero de Escobar, ambas con salvamento de voto de la Doctora Ruth Stella Correa Palacio. 65 Auto de 19 de abril de 2001, exp. 19.517, C.P. María Elena Giraldo Gómez. Tesis reiterada en sentencia de 5 de junio de 2006, exp. 21.051, Ruth Stella Correa Palacio. 23
  • 24. 5.- RESPONSABILIDAD POR EL EJERCICIO DE ACTIVIDADES PELIGROSAS (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: Aunque el concepto de actividad peligrosa es relativo, el Consejo de Estado se refiere a la responsabilidad del Estado por el ejercicio de actividades peligrosas o utilización de cosas peligrosas que en sí mismas generan un riesgo para los demás. (ii) Tipologías de actividades peligrosas: 1.- Armas de dotación oficial 2.- Conducción de vehículos automotores 3.- Obra pública 4.- Conducción de energía eléctrica 1. Armas de dotación oficial 1.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución Por regla general, hasta 1989, el Consejo de Estado resolvió estos asuntos bajo el régimen de responsabilidad subjetiva con fundamento en la falla probada del servicio66 . A partir de 1989, en Sentencia de 31 de julio del mismo año67 , acogió la tesis de la falla presunta por los daños resultantes de la manipulación de armas de dotación oficial. La entidad para exonerarse debía acreditar la ausencia de falla consistente en la actuación diligente y cuidadosa. Posteriormente, en Sentencia de 24 de agosto de 199268 abandonó el régimen de responsabilidad subjetiva y favoreció como regla de principio el régimen de responsabilidad objetiva tratándose de actividades peligrosas, dando paso a la presunción de responsabilidad.69 66 Sentencia de 21 de octubre de 1982. Radicación No. 413 M.P. Dr. Jorge Dangond Flórez 67 Radicación No. 2852 M.P. Antonio de Irrisari Restrepo 68 Radicación No. 6754 M.P. Dr. Carlos Betancur Jaramillo 69 En el mismo sentido se encuentran las sentencias de 16 de septiembre de 1999 Exp. 10922 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque, en la cual aplica el test de conexidad del elemento instrumental con el servicio para declarar la responsabilidad del Estado, y la Sentencia de 30 de julio de 1998 Exp. 10981 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque, entre otras decisiones. 24
  • 25. La Sala en Sentencia de 22 de abril de 200470 descartó la presunción de responsabilidad por considerar que en la aplicación de dicho título de imputación, se presumían todos los elementos que comprometían la responsabilidad, el hecho, el daño y el nexo causal; con el propósito de favorecer el título de imputación del riesgo excepcional el cual se subsume en el régimen de responsabilidad objetiva.71 En aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias ha privilegiado la falla del servicio, porque este título de imputación también es aplicable en las actividades peligrosas, para identificar y censurar las falencias que se presentan en ejercicio de la actividad administrativa y, como una advertencia para hechos futuros.72 De cara a esta posición, el Doctor Enrique Gil Botero se aparta del planteamiento así presentado, en el entendido de que la falla del servicio no puede ser fijada como el título de imputación principal, porque en atención a la naturaleza de los hechos que por su propia lógica, ameritan un análisis a través de los títulos de responsabilidad objetiva, por razones jurídicas o motivos de equidad y solidaridad.73 1.2.- Daños causados a sujetos perseguidos por la acción del Estado El Estado detenta el monopolio de la fuerza y por lo tanto cuando en ejercicio de la represión del delito, el mismo causa daños con un arma de dotación oficial al sujeto perseguido por la acción del Estado, en principio no opera el régimen de responsabilidad objetiva, deberá demostrarse la falla del servicio.74 1.3.- Daños causados accidentalmente 70 Expediente No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. 71 En la misma línea de argumentación están las sentencias: 12696 de 14 de julio de 2001 MP. Dr. Alier Eduardo Hernández, 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez, 15739 de 8 de marzo de 2007 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra, 17318 de 11 de febrero de 2009 MP. Dr. Ruth Stella Correa Palacio, 17827 de 2 de septiembre de 2009 MP Dr. Mauricio Fajardo Gómez.1 72 Sentencias Nos 17318 de 11 de febrero de 2009 MP Dra. Ruth Stella Correa, 18349 de 20 de noviembre de 2008 MP Dra. Ruth Stella Correa Palacio, entre otras decisiones. 73 Aclaración de voto de 23 de junio de 2009 a la sentencia No. 18070 MP Ruth Stella Correa Palacio 74 Así lo ha señalado el Consejo de Estado en las Sentencias 10517 de 18 de febrero de 1999 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque, 11831 de 18 de diciembre de 1997 MP Dr. Daniel Suárez Hernández, 10910 de 29 de octubre de 1998 MP Dr. Germán Rodríguez Villamizar 25
  • 26. Se desprenden de aquellos daños causados cuando un arma es disparada accidentalmente, “la actuación comprobada, ubica el caso en el plano de la responsabilidad objetiva, como quiera que las lesiones se ocasionaron con un arma de dotación oficial accionada por un agente de la Policía Nacional75 “. 1.4.- Daños causados en legítima defensa En principio los daños causados bajo la legítima defensa rompen el nexo causal por cuanto la víctima se expuso imprudentemente al daño. • La legítima defensa objetiva se presenta cuando se está frente a una agresión ilegítima, grave, actual e inminente que rompe el nexo causal con el servicio.76 • La legítima defensa putativa se presenta cuando se actúa con la convicción errada e invencible de que estaba amparado por una causal de justificación. No rompe el nexo causal con el servicio y compromete la responsabilidad de la entidad demandada.77 1.5.- Culpa personal La culpa personal desligada del servicio no compromete la responsabilidad de la Administración, así el agente esté vinculado al servicio. Para que así sea, el daño debe tener vínculo con el servicio, caso en el cual se aplicaba anteriormente el test de conexidad.78 75 Sentencia de 6 de septiembre de 2001 Radicación No. 13474 MP Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros 76 Sentencias Nos 18466 de 9 de junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero; 12696 de 14 de julio de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández Enríquez; 15127 de 10 de agosto de 2005 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez; 17834 de 3 de febrero de 2010 MP Dra. Miriam Guerrero de Escobar. 77 Sentencias Nos 12696 de 14 de julio de 2001 MP Dr. Alier Eduardo Hernández; 18466 de 9 de junio de 2010 MP Dr. Enrique Gil Botero. 78 Sentencias Nos. 8200 de 6 de octubre de 1994 MP Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 12303 de 3 de abril de 1997 MP. Dr. Juan de Dios Montés Hernández; 11091 de 6 de noviembre de 1997 MP. Dr. Juan de Dios Montes Hernández; 11684 de 10 de marzo de 1997 o MP Jesús María Carrillo Ballesteros; 10981 de 30 de julio de 1998 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque; 10922 de 16 de septiembre de 1999 MP Dr. Ricardo Hoyos Duque. 26
  • 27. 1.6.- Guarda de la actividad peligrosa Cuando se utilizan armas de dotación oficial, aquél a quien corresponde jurídicamente la guarda de la actividad quedará obligado a responder por el riesgo creado. En suma, la responsabilidad surge no solo por el hecho propio sino por las cosas que se tienen bajo su custodia, por el deber de vigilancia y cuidado por parte de quienes ejercen poder sobre ellas. En sentencia de 18 de marzo de 200479 la Sala distinguió entre guarda jurídica y guarda material, bien trátese de quien detenta la propiedad o aún para el que tiene la tenencia o el uso de la cosa. En este caso aplicó el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo excepcional, en el entendido que el daño es imputable a quien ostenta la guarda o vigilancia de los elementos vinculados a la actividad generadora del riesgo. Igualmente, en Sentencia de 22 de abril de 200480 aplicó el título de imputación de riesgo excepcional y distinguió sobre la guarda material y guarda jurídica, como elementos causales que comprometen la responsabilidad de la Administración. Bajo la misma línea de argumentación, la Sala en Sentencia de 2 de septiembre de 200981 declaró la responsabilidad de la entidad demandada con fundamento en el título de imputación del riesgo excepcional por considerar que cuando se utilizan armas que estén bajo su guarda también compromete la responsabilidad de la misma. Sobre guarda material, se profirió la Sentencia de 30 de marzo de 200682 en el caso de la explosión de una granda en terrenos oficiales de la entidad. 2. Conducción de vehículos automotores La conducción de vehículos automotores, comporta para quien la ejerce una actividad de suyo peligrosa, que origina un riesgo de naturaleza anormal, y en 79 Proceso No. 14003 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez. 80 Proceso No. 15088 MP Dra. Maria Elena Giraldo Gómez 81 Sentencia No. 17827 MP Dr. Mauricio Fajardo Gómez 82 Sentencia No. 15441 MP Dr. Ramiro Saavedra Becerra. 27
  • 28. consecuencia no resulta necesario que se pruebe la existencia de una falla del servicio, porque, la responsabilidad se atribuye objetivamente a quien desplegó dicha acción. 2.1. Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación En innumerables decisiones la Sala ha tratado estos eventos como daños causados en ejercicio de actividades peligrosas señalando que el título de imputación aplicable es el de riesgo excepcional.83 Igualmente en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias relacionadas con la conducción de automotores, ha modificado el título de imputación, pues partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de acuerdo con los hechos probados, y en estos casos ha privilegiado la falla probada del servicio.84 . 2.2. Distintos supuestos que se subsumen dentro de la tipología i) Cuando el vehículo de dotación oficial y el del particular ejercen la misma actividad De manera constante el Consejo de Estado ha considerado que en aquellos asuntos en los cuales la actividad peligrosa es desarrollada por el vehículo oficial y por el particular la actividad se neutraliza de manera que no podría gobernarse bajo el régimen de responsabilidad objetiva en el entendido de que ambas actividades resultan equivalentes lo cual implica demostrar la falla del servicio. Así, 83 Sentencias Nos. 10024 de 16 de junio de 1997 MP Ricardo Hoyos Duque; 12420 de 27 de enero de 2000 MP María Elena Giraldo; 11401 de 2 de marzo de 2000 MP Alier Eduardo Hernández, 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo Gómez; 12707 de 18 de octubre de 2000 MP Ricardo Hoyos Duque; 14694 y 15640 de 11 de mayo de 2006 MP Ramiro Saavedra Becerra; 14974 de 4 de diciembre de 2006 Ruth Stella Correa Palacio; 16365 de 22 de julio de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez; 15055 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar; No. 18967 de 14 de abril de 2010 MP Enrique Gil Botero. 84 Sentencias Nos. 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo Gómez; 22918 de 30 de agosto de 2006 MP Alier Eduardo Hernández; 14780 de 26 de marzo de 2008 Ruth Stella Correa Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010 MP Gladys Agudelo Ordóñez . 28
  • 29. en la sentencias No. 16180 de 3 de mayo de 200785 expresamente señaló: “No obstante cuando se presente la colisión de vehículos en movimiento, existe una concurrencia en el ejercicio de la actividad peligrosa y por lo tanto se creo un riesgo para los dos, en tales circunstancias el criterio objetivo de imputación se presenta inoperante y surge la necesidad de establecer la causa del accidente , para determinar si se presentó alguna actuación irregular por parte del conductor oficial o alguna circunstancia constitutiva de falla del servicio.”86 No obstante lo anterior, aunque la Sala no ha abandonado de manera definitiva dicha posición, recientemente en Sentencia de 23 de junio de 201087 sostuvo que cuando se presenta colisión de vehículos automotores no puede mutarse el título de responsabilidad de uno objetivo a uno subjetivo por lo siguiente: “En consecuencia, al establecer la causación del daño, en sede de imputación fáctica, es posible que entren en juego factores subjetivos vinculados con la trasgresión de reglamentos; el desconocimiento del principio de confianza; la posición de garante; la vulneración al deber objetivo de cuidado, o el desconocimiento del ordenamiento, entre otros, sin embargo los mismos no enmarcan la controversia en el plano de la falla del servicio, sino que serán útiles a efectos de establecer el grado de participación de cada agente en la producción del daño y, por lo tanto, si es posible imputarlo objetivamente a uno de los intervinientes o, si por el contrario, debe graduarse proporcionalmente su participación. En esa medida, lo fundamental al momento de establecer la imputación en este tipo de escenarios, es determinar cuál de las dos actividades riesgosas concurrentes fue la que, en términos causales o fácticos, desencadenó el daño, es decir, desde un análisis de imputación objetiva concluir a quién de los participantes en las actividades peligrosas le es atribuible la generación o producción del daño. Por consiguiente, en aras de fijar la imputación del daño en estos supuestos, no resulta relevante determinar el volumen, peso o potencia de los vehículos automotores, así como tampoco el grado de subjetividad con que obró cada uno de los sujetos participantes en el proceso causal, sino, precisamente, cuál de las dos actividades riesgosas que estaban en ejercicio fue la que materialmente concretó el riesgo y, por lo tanto, el daño antijurídico.” 85 MP Ramiro Saavedra Becerra. 86 En la misma línea de pensamiento estás las sentencias Nos 14694 de 11 de mayo de 2006 MP Ramiro Saavedra Becerra; 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio, 16518 de 18 de junio de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio; 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez, entre otras. 87 Proceso No 19007 MP Enrique Gil Botero. 29
  • 30. En términos similares había expuesto su pensamiento en la Sentencia de 14 de abril de 201088 , en cuanto sostuvo que al margen de que las dos actividades peligrosas concurran o entren en colisión al momento de materializarse el daño, ello no muta el título de imputación en uno de naturaleza subjetiva, sino que mantiene la responsabilidad objetiva. Además, en términos de una imputación objetiva deberá determinarse cual de las dos actividades riesgosas en términos causales o fácticos desencadenó el daño y cual concretó el riesgo. ii) Cuando el vehículo oficial genera mayor potencialidad de riesgo Si el vehículo oficial es de mayor tamaño y potencialidad que el del particular, puede generar mayor daño, lo que permite inferir un mayor grado de peligrosidad, en estos casos prevalece la aplicación del régimen objetivo de responsabilidad por riesgo excepcional.89 iii) Cuando la entidad oficial ejerce la guarda del vehículo con el cual se causó el daño Sobre el particular la Sala ha distinguido entre la guarda jurídica y la guarda material, para concluir que así no ejerza la tenencia material del vehículo, si la guarda jurídica estaba a su cargo y no acredita la causa jurídica que lo releva de su condición de guardián de la cosa peligrosa, la administración no podrá exonerarse de responsabilidad. Adicionalmente, porque el propietario de la actividad peligrosa se presume guardián de la misma.90 Así mismo ha señalado que aunque no se pruebe la propiedad del vehículo en cabeza de la entidad demandada, pero si éste estaba destinado al servicio de la misma para la fecha de los hechos, ejerciendo la guarda material y dirección de la actividad peligrosa, compromete la responsabilidad de la administración.91 88 Proceso No. 18967 MP Enrique Gil Botero 89 Este criterio ha sido puesto de presente en las Sentencias Nos. 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández; 12998 de 9 de agosto de 2001 MP María Elena Giraldo; 14083 de 10 de julio de 2003 MP María Elena Giraldo, 16180 de 3 de mayo de 2007 MP Ramiro Saavedra Becerra, 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio. 90 Sentencia 11842 de 19 de julio de 2000 MP Alier Eduardo Hernández. 91 Sentencias Nos. 14076 de 18 de abril de 2002 MP Ricardo Hoyos Duque; 16365 de 22 de junio de 2009 MP Mauricio Fajardo Gómez, 18541 de 28 de abril de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez, 18967 de 14 de abril de 2010 MP Enrique Gil Botero, 19007 de 23 de junio de 2010 MP Enrique Gil Botero. 30
  • 31. iv) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento La Sala ha sostenido que cuando el daño se produce no como consecuencia del ejercicio de la actividad de conducción de vehículos automotores, aunque sí con dichos bienes, la responsabilidad recaerá en la Administración, a título de falla del servicio, y en ese sentido ha distinguido entre la peligrosidad de la estructura y la peligrosidad en el comportamiento de las cosas inanimadas, y en suma ha indicado que hay peligrosidad en la estructura cuando “la cosa tiene un dinamismo propio o, a pesar de no tenerlo, conserva la posibilidad de dañar dada su ubicación, construcción o materiales utilizados” y existe peligrosidad en el comportamiento cuando “una cosa o actividad que pueden tener o no dinamismo propio son utilizadas en tal forma que de ese uso surge la peligrosidad”, como sucede con los vehículos en movimiento92 . v) Cuando aparece acreditada una falla del servicio. En distintos casos la Sala ha privilegiado la falla probada del servicio por encontrarse presentes todos los elementos que configuran dicho título de imputación, bien porque hubo violación de normas reglamentarias o aún porque el automotor no estaba en buenas condiciones de funcionamiento.93 3.- Obra pública 3.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación, evolución El régimen de responsabilidad que se aplica tratándose de la ejecución de obras públicas es el objetivo, en el entendido de que es la administración la que expone a un riesgo a los asociados.94 92 Sentencia No. 14780 de 26 de marzo de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio. 93 Sentencias Nos 19968 de 10 de noviembre de 2005, 16518 de 18 de junio de 2008 MP Ruth Stella Correa Palacio, 17635 de 26 de mayo de 2010 MP Gladis Agudelo, 18376 de 23 de junio de 2010 MP Mauricio Fajardo Gómez; 18078 de 9 de junio de 2010 MP Gladis Agudelo Ordóñez. 94 Sentencias Nos 6515 de 31 de octubre de 1991 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 13540 de 8 de junio de 1997 MP Daniel Suárez Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo Hernández; 16089 de 7 de junio de 2007 MP Mauricio Fajardo Gómez; 14397 de 28 de noviembre de 2002 MP Alier Eduardo Hernández. 31
  • 32. Dentro de esta tipología se subsumen distintos supuestos: i) Cuando la entidad contrata la ejecución de la obra Cuando la administración contrata la ejecución de una obra es como si la ejecutara directamente, pues es ella la dueña de la obra y la que se beneficia de ella. En estos casos no varía el régimen de responsabilidad, por cuanto la actividad es riesgosa.95 ii) El régimen de responsabilidad depende de la calidad de la víctima La jurisprudencia ha manejado distintos regímenes de responsabilidad según sea la calidad de la víctima que sufre el daño, el operador, es decir la persona que ejecuta la obra, el usuario o el tercero. Inicialmente, entendió que cuando el daño lo padecen quienes intervienen en su ejecución, como trabajadores u obreros vinculados por el contratista o subcontratista de la administración, eran verdaderos terceros, frente a los cuales resultaba aplicable o bien la falla probada del servicio y ante la falta de prueba la del riesgo excepcional. En cambio, si se trata del trabajador vinculado a la entidad oficial, el derecho a ser resarcido por ese daño surge únicamente cuando ha sido expuesto a un riesgo superior al normal.96 No obstante lo anterior en sentencia de 7 de junio de 200797 aplicó el régimen de responsabilidad objetiva por riesgo creado, con independencia de la calidad de la víctima, y su vinculación, en el entendido de que la administración para exonerarse deberá demostrar la causa extraña. En cambio en sentencias más recientes ha sostenido que no hay razón para dar un tratamiento diferenciado al servidor estatal y otro al colaborador estatal, para efectos de establecer el régimen de responsabilidad, porque en ambos casos quienes ejercen la actividad participan de sus riesgos. En consecuencia, si se trata del operador que ejecuta una obra pública en beneficio de la administración, (vinculado a la entidad estatal o al contratista) el régimen aplicable sería el de la 95 Sentencias Nos 4556 de 3 de octubre de 1985 MP Carlos Betancur Jaramillo; 10504 de 25 de junio de 1997 MP Jesús María Carrillo; 14397 de 28 de noviembre de 2002 MP Alier Eduardo Hernández; 12654 de 13 de febrero de 2003 MP Alier Eduardo Hernández; 15284 de 1º de marzo de 2006 MP María Elena Giraldo; 15967 de 8 de noviembre de 2007 MP Ruth Stella Correa Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar 96 Sentencia No 15284 de 1º de marzo de 2006. M.P. Maria Elena Giraldo 97 Sentencia No 16089 MP Mauricio Fajardo Gómez 32
  • 33. responsabilidad subjetiva bajo el título de imputación de la falla del servicio. En cambio, si la víctima del daño es el tercero ajeno a dicha actividad, el régimen adecuado sería el de la responsabilidad objetiva.98 iii) Falta de señalización con ocasión de la ejecución de la obra En los casos en que la administración incurre en un incumplimiento de sus obligaciones referidas a la adecuada señalización, por el riesgo que genera para quienes transitan por el lugar, dichos asuntos se han gobernado bajo el régimen de responsabilidad subjetiva por falla del servicio.99 4. Conducción de energía eléctrica La conducción de energía eléctrica constituye una actividad de suyo peligrosa, que crea riesgos a terceros, cuando invade jurídicamente bienes y espacios públicos o privados, para poder prestar el servicio que no solo favorece a la comunidad sino que genera un provecho para la entidad prestadora del servicio derivado del principio de donde está la utilidad está la carga, y por ende la responsabilidad por los daños causados recae sobre el creador de la situación de riesgo.100 4.1.- Régimen de responsabilidad aplicable, títulos de imputación Tradicionalmente la Sala ha considerado la conducción de energía eléctrica como una actividad peligrosa, y así expuso su pensamiento de tiempo atrás101 Los daños causados como consecuencia de su realización serán gobernados con fundamento en el régimen de responsabilidad objetiva, bajo el título de imputación del riesgo excepcional. 98 Sentencias Nos 15284 de 1º de marzo de 2006 MP María Elena Giraldo Gómez; 15967 de 8 de noviembre de 2007 Ruth Stella Correa Palacio; 16689 de 29 de enero de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar. 99 Sentencias Nos. 12161 de 16 de febrero de 2001 MP Jesús María Carrillo Ballesteros; 14452 de 17 de junio de 2004 MP María Elena Giraldo Gómez, 15630 de 14 de abril de 2005 MP Ramiro Saavedra Becerra; 15648 de 11 de agosto de 2005 MP María Elena Giraldo, 14536 de 5 de diciembre de 2005 Alier Eduardo Hernández. 100 Sentencia 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julo Cesar Uribe Acosta 101 Sentencias 7090 de 28 de mayo de 1992 MP Julio Cesar Uribe Acosta; 6754 de 24 de agosto de 1992 MP Carlos Betancur Jaramillo. 33
  • 34. Sobre el tema, la Sala en Sentencia de 23 de enero de 2003102 señaló: “En efecto, la conducción de energía eléctrica, mediante cables de alta tensión, ha sido tradicionalmente considerada una actividad peligrosa, y fue precisamente, en casos referidos a la existencia de daños causados como consecuencia de su realización que se dio aplicación a la teoría del riesgo excepcional, por primera vez, por parte del Consejo de Estado. No se trata de un régimen de falla del servicio probada, ni de falla presunta, en el que el Estado podría exonerarse demostrando que actuó en forma prudente y diligente. Al actor le bastará probar la existencia del daño y la relación de causalidad jurídica entre éste y el hecho de la administración, realizado en desarrollo de la actividad riesgosa.” En suma, en distintas oportunidades ha entendido que la conducción de energía eléctrica, actividad lícita del Estado constituye un riesgo de naturaleza excepcional y su realización constituye la causa jurídica que compromete la responsabilidad de la administración.103 No obstante lo anterior, en aplicación del principio Iura novit curia, la Sala en distintas sentencias ha modificado el título de imputación, pues partiendo de los hechos demostrados puede, de una parte, descartar el título jurídico invocado por los actores y aplicar el respectivo, de acuerdo con los hechos probados, y así ha privilegiado la falla probada del servicio, por incumplimiento de las normas reglamentarias en cuanto a las distancias mínimas de ubicación de la redes, o por falta de mantenimiento de las mismas.104 4. 2 Supuestos que se subsumen dentro de la tipología i) Guarda en la estructura y guarda en el comportamiento La Sala ha distinguido cuando el daño se produce como consecuencia del transporte de energía eléctrica y/o de la estructura mediante la cual se desarrolla la misma, en el primer supuesto se trata de la peligrosidad de la actividad (guarda en el comportamiento), y en el segundo, porque se domina la cosa (guarda en la estructura), y la posibilidad de predicar la acumulación de las mismas, para 102 Sentencia No. 12955 MP Alier Eduardo Hernández Enríquez 103 Sentencias Nos.15260 de 9 de junio de 2005 MP María Elena Giraldo, 16898 de 31 de mayo de 2007 MP Enrique Gil Botero, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa Palacio. 104 Sentencias Nos. 13406 de 6 de julio de 2005 MP Alier Eduardo Hernández; 13949 de 6 de julio de 2005 MP Alier Eduardo Hernández, 17957 de 19 de agosto de 2009 MP Ruth Stella Correa Palacio; 16694 de 22 de abril de 2009 MP Miriam Guerrero de Escobar. 34
  • 35. determinar si en estos casos existe o no responsabilidad solidaria en la producción de un determinado daño antijurídico imputable al Estado a título de riesgo excepcional.105 6.- RESPONSABILIDAD POR ACTOS TERRORISTAS (i) Descripción de los supuestos que comprende la tipología: En los casos de actos terroristas, se parte del supuesto que los hechos dañosos son perpetrados por terceros ajenos al Estado, trátese de delincuencia organizada, subversión o terrorismo. De entrada se advierte que el Consejo de Estado no tiene una posición consolidada y constante en materia de responsabilidad del Estado por actos terroristas. En estos casos ha favorecido, indistintamente, los siguientes títulos de imputación: a).- Falla probada del servicio. b).- Riesgo excepcional. c).- Daño especial La falla del servicio constituye el título por excelencia del régimen de responsabilidad subjetiva, en cambio, el riesgo excepcional y el daño especial constituyen títulos de imputación del régimen de responsabilidad objetiva. (ii) Títulos de imputación aplicable: 1.- Régimen de Responsabilidad Subjetiva 1.1. Falla del servicio probada para los siguientes supuestos: El Consejo de Estado ha declarado la responsabilidad del Estado por falla del servicio cuando la Administración incurre en omisión frente a los llamados de la 105 Sentencias Nos. 17042 de 13 de agosto de 2008 MP Enrique Gil Botero; 14.780 de 26 de marzo de 2008 M.P. Ruth Stella Correa Palacio. 35
  • 36. comunidad, de un particular o frente a situaciones donde se pueda prever la amenaza inminente de un atentado terrorista, en razón a que no desplegó el equipo de seguridad o prevención, ni aumentó el pie de fuerza para conjurar las posibilidades de un ataque u omitió repeler la agresión en defensa de la comunidad. La actuación irregular de la Administración radica en la no utilización de todos los elementos que tenía a su alcance, con conocimiento previo y específico, para repeler, evitar o atenuar el hecho dañoso del tercero, caso en el cual resulta censurable la conducta de la Administración. En Sentencia de 27 de noviembre de 2002106 aplicó dicho título de imputación con ocasión de los hechos sucedidos el 17 de mayo de 1990 en la ciudad de Cartagena, cuando estalló un carro bomba que fue ubicado en el costado nor- oriental del Centro Comercial de Boca Grande. La Nación – Ministerio de Defensa tuvo conocimiento previo de las amenazas que se cernían sobre el centro comercial y no adoptó las medidas necesarias tendientes a evitar el ataque. El asunto fue gobernado con fundamento en la falla probada del servicio, aunque se hicieron reflexiones importantes sobre el riesgo excepcional. En esta oportunidad, concluyó que la conducta omisiva fue determinante y eficaz en la producción del daño, de manera que el incumplimiento de sus obligaciones constitucionales y legales comprometieron la responsabilidad de la Administración.107 En sentencia de 9 de abril de 2008108 , la Sala favoreció este título de imputación y declaró la responsabilidad patrimonial de la entidad demandada, en la toma guerrillera contra el Municipio de “La Calera” en hechos ocurridos el 19 de julio de 1994, cuando un número de aproximadamente 50 guerrilleros de los frentes 53 y 54 de las FARC, se tomaron violentamente el mencionado municipio atacando el puesto de Policía ubicado en el costado sur del parque central, el cual quedó totalmente destruido, y simultáneamente arremetieron contra las instalaciones de la Caja Agraria y del Banco de Colombia ubicadas hacia los costados norte y occidental del parque, por considerar que i) las autoridades 106 Sentencia No. 13774, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo. 107 En la misma línea de argumentación están las Sentencias de 13 de mayo de 1996 Exp. 10654 MP Daniel Suárez Hernández; 3 de abril de 1997 Exp. 12378 Jesús María Carrillo Ballesteros 108 Expediente No. 18.769 MP Mauricio Fajardo Gómez 36
  • 37. militares y de policía no adoptaron las medidas necesarias para proteger a la población frente a esta clase de atentados terroristas, a pesar de tener conocimiento de la posible ocurrencia de los mismos; ii) las fuerzas militares tardaron más de dos horas en llegar al lugar de los hechos, pese a que fueron informados del arribo de los guerrilleros y del ataque, a pesar de que el municipio de La Calera se encuentra ubicado a tan sólo 30 minutos del Distrito Capital de Bogotá, por vía terrestre. En términos similares el Consejo de Estado en el atentado terrorista perpetrado contra las instalaciones del Edificio del DAS favoreció el título de imputación de la falla probada del servicio, por incumplimiento de las obligaciones de control y vigilancia en las inmediaciones de dicha sede.109 Asimismo, el Consejo de Estado en casos como la toma del Palacio de Justicia encontró probada la falla del servicio.110 1.2. Daños no imputables al Estado. La Sala en Sentencia de 27 de enero de 2000111 , abordó la tesis de la falla relativa del servicio, analizó la responsabilidad del Estado en el caso de un ataque realizado por la guerrilla en las instalaciones de una mina localizada a pocos kilómetros de un puesto del Ejército. En dicha oportunidad, no encontró probada la falla del servicio y negó las súplicas de la demanda, aseguró que la Nación – Ministerio de Defensa cumplió con las labores de vigilancia que los particulares le solicitaron para proteger la dinamita empleada para la explotación carbonífera. Consideró que las labores de vigilancia del Estado no eran de carácter absoluto, y aunque los efectivos acantonados eran insuficientes no se puede pretender la instalación de un puesto de policía por cada predio, finca o inmueble de carácter particular, de manera que no podría exigirse lo imposible. El ataque estuvo dirigido contra una mina particular y no contra bienes del Estado, el cual no pudo ser 109 Así en Sentencias de 13 de julio de 2005 Exp. 11372 Consejero Ponente Dr. Ramiro Saavedra Becerra, 14 de julio de 2004 Exp. 14592 M.P. Alier Eduardo Hernández, 11 de abril de 2002 Exp. 10119 MP Alier Eduardo Hernández. 110 Sentencias Nos. 422 de Sala Plena de 16 de julio de 1994, Sección Tercera de 19 de agosto de 1994 9276 MP Daniel Suárez Hernández, 13 de octubre de 1994 Exp. 9557 MP Daniel Suárez Hernández; 29 de marzo de 1996 Exp. 10920 MP Carlos Betancur Jaramillo, o en el caso de la masacre de “La Rochela” Sentencia de 15 de agosto de 1995 Exp 10286 MP Daniel Suárez Hernández. 111 Exp. No. 8490 MP Dr. Jesús María Carrillo Ballesteros 37
  • 38. evitado. Además, la presencia de efectivos militares indica un ánimo protector y de cumplimiento de las obligaciones de protección y vigilancia a favor del demandante. La Sala en sentencia de 21 de febrero de 2002112 en el caso de una bomba que estalló el día 12 de mayo de 1990 en el barrio Quirigua de la ciudad de Bogotá, no encontró que el daño fuera imputable a la entidad demandada ni a título de falla probada del servicio ni de riesgo excepcional, pues a pesar que la violencia desatada por las organizaciones delincuenciales, para esa época constituía un hecho notorio, no había lugar a condenar al Estado, porque éste hecho no era previsible. Adicionalmente, porque la actuación no estuvo dirigida contra un objetivo estatal concreto, es decir, no se dirigió contra ningún bien del Estado ni contra ninguna autoridad representativa del poder público y tampoco se produjo como consecuencia de un riesgo creado por el mismo Estado. Asimismo, en Sentencia de 9 de junio de 2010,113 , en el caso de una bomba que estalló frente a un establecimiento comercial, la Sala consideró que se trató de un atentado terrorista dirigido indiscriminadamente contra habitantes de la ciudad de Montería, cuyo objetivo no era la afectación de personas o establecimientos específicos de carácter estatal, sino la alteración del orden público, la intimidación y la creación de un ambiente de zozobra en la comunidad. En términos similares se ha pronunciado la Sala cuando se trata de atentados terroristas perpetrados de manera indiscriminada. 2.- Régimen de Responsabilidad Objetiva 2.1. Riesgo excepcional para los siguientes supuestos Cuando un actuar legítimo de la autoridad coloca en riesgo a las personas o a sus bienes, en aras de amparar a la comunidad, para protegerla de ataques propiciados por terceros se compromete la responsabilidad del Estado. 112 Sentencia No. 13.661 MP Ricardo Hoyos Duque 113 Sentencia No. 18536 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 38
  • 39. Los elementos que deben estar presentes para comprometer dicha responsabilidad son esencialmente: el hecho, el daño y el nexo causal, sin embargo es preciso destacar las siguientes características: i) se trata de una conducta legítima del Estado, ii) una actividad que origina un riesgo de naturaleza anormal, iii) el ataque es dirigido por terceros que luchan contra el Estado, concretamente contra un establecimiento militar o de policía, un centro de comunicaciones, un personaje representativo de la cúpula estatal y, v) rompe el principio de igualdad frente a las cargas públicas.114 En aplicación de dicho título de imputación la Sala se pronunció en estos casos: Sentencia de 11 de diciembre de 2003115 . En dicha oportunidad la Sala consideró que no existía razón para limitar la responsabilidad a los eventos en los cuales el ataque terrorista se dirigía contra un objetivo militar o de policía, sino que debe extenderse “a todos aquellos casos en los que el blanco sea un objeto claramente identificable como Estado, ya que la justificación para establecer el vínculo causal es el mismo riesgo particular que se crea con una actividad que ha sido elegida por los terroristas como objetivo, tal es el caso del oleoducto”. Sentencia de 28 de julio de 2006116 con ocasión de la explosión de una bomba en un comando de la policía de Bello Antioquia, ocurrido el 23 de febrero de 1994, la Sala consideró que el daño es imputable al Estado no a título de falla del servicio porque no aparece demostrado en el expediente la omisión atribuida a las autoridades de policía, pero sí a título de riesgo excepcional, porque el ataque estuvo dirigido contra el Comando de Policía. La decisión se aprobó con salvamento de voto del Dr. Fajardo, quien considero que la entidad demandada no generó la situación de riesgo. En la misma decisión sostuvo que en aplicación del principio Iura novit curia, en los eventos en los cuales no aparezca demostrada la falla del servicio, el asunto podría ser resuelto bajo el título de imputación de riesgo excepcional. 114 Sentencia No. No. 13774 Actor Sociedad Jassir Gómez y otro, Consejero Ponente Dra. Maria Elena Giraldo 115 Procesos acumulados 12916 y 13627 MP. Dr. Ricardo Hoyos Duque 116 Exp. 16630 M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio 39
  • 40. En Sentencia 6 de octubre de 2005117 la Sala declaró la responsabilidad patrimonial de la Nación Policía Nacional como consecuencia de la destrucción o avería de las casas y enseres de propiedad de los demandantes ubicados en el Municipio de Algeciras Huila, como consecuencia de la toma guerrillera llevada a cabo el 26 de junio de 2000, en cuanto quedó acreditado que el ataque fue dirigido específicamente contra la Estación de Policía y no contra la población en general. A lo que se agrega la clase de instrumentos que se utilizaron durante el ataque y la defensa, resultando destruidos, total o parcialmente los bienes y las viviendas de los demandantes, la inminencia del mismo, la ubicación de la estación de policía en el centro de la ciudad colocando en situación de riesgo a sus vecinos. En síntesis se accedió a las súplicas de la demanda favoreciendo este título de imputación. No obstante las orientaciones anteriores, en sentencia de 27 de noviembre de 2003118 , la Sala revocó la decisión del Tribunal y negó las suplicas de la demanda con ocasión del ataque perpetrado el 13 de enero de 1995 por miembros de la guerrilla de las FARC, en la localidad de Herrera, municipio de Rioblanco, Departamento del Tolima, porque el solo hecho de que los demandantes residieran al lado de la Estación de Policía, no indicaba per se que debían ser indemnizados, como quiera que la cercanía a las instalaciones militares y de policía implica posibilidades de atentados terroristas, las cuales no son previsibles si no existen indicios que demuestren la inminencia sobre la ocurrencia de los mismos, de manera que el Estado no puede constituirse en un ente omnisciente, omnipresente ni omnipotente para responder por los daños causados. En esta oportunidad no aplicó la teoría del riesgo excepcional. 2.2. Daño especial En los mismos supuestos de hecho del riesgo excepcional, es decir cuando el ataque terrorista estuvo dirigido contra un establecimiento militar, un centro de comunicaciones o contra un funcionario representativo del Estado o contra un “objetivo claramente identificable como Estado”, enfrentamiento entre fuerza 117 AG 2001-0094801 Acción de Grupo M.P. Dra. Ruth Stella Correa Palacio. En el mismo sentido el Consejo de Estado se pronunció en sentencias de 18 de octubre de 2005 Exp. 11834 MP Dr. Alier Eduardo Hernández y en sentencia de 5 de diciembre de 2006 Exp. 28459 MP. Ruth Stella Correa Palacio.1 118 Sentencia No. 14220 MP Ramiro Saavedra Becerra 40