privacion ilegal de la libertad usc palmira

1. PENAL ESPECIAL:DOCENTE:JUDASJA1RO EVELIO SANTA PARRA
ARTÍCULO 174—Privación ilegal de libertad
E! servidor público que abusando de sus funciones, prive a otro de su libertad, incurrirá en prisión de tres (3) a cinco (5) años (hoy cuarenta y ocho
(48) meses a noventa (90) meses) (§1154).
CLASIFICACIÓN: 1. De resultado: Exige expresa o taxativamente que la conducta descrita produzca determinado efecto (en sentido naturalístico,
como modificación del mundo exterior), 3. De conducta instantánea: la realización se agota en un solo momento.
TIP1CIDAD ANTUURICIDAD CULPABILIDAD PUNIBILIDAD
Resultado
Lesión
- Conducta permanente
Sujeto activo: Cualificado jurídicamente y
singular. Servidor público que tenga dentro
de sus competencias privar de su libertad a
las personas.
Sujeto pasivo: Indeterminado singular.
Conducta:
Verbo determlnador simple: Privar a otro de
su libertad.
Elementos descriptivos:
De modo: La conducta se debe cometer
abusando de las funciones.
Objeto jurídico prevaiente: Libertad
individual.
Objeto jurídico secundario: Impartición
de justicia.
Objeto material: Personal. Sujeto dete-
nido arbitrariamente.
Concurso:
Heterogéneo sucesivo: Arts. 205, 404
Se excluye: Art. 416.
Tentativa: Sí admite. Tipo Plurisubsls-
tente.
Coparticipación: Admite determinación y
complicidad
Antijuricidad material: libertad
individual
ARTICULO 11. ANTUURIDICIDAD.
Para que una conducta típica sea
punible se requiere que lesione o
ponga efectivamente en peligro,
sin justa causa, el bien
jurídicamente tutelado por la ley
penal.
Conducta dolosa:
ARTICULO 22. DOLO. La conducta
es dolosa cuando el agente conoce
los hechos constitutivos de la
infracción penal y quiere su
realización.
DOLO EN LA PRIVACIÓN ABUSIVA
DE LA LIBERTAD DE OTRO
prisión de tres (3) a cinco (5) años
(hoy cuarenta y ocho (48) meses a
noventa (90) meses) (§1154).
Fuentes formales, constitucionales: 1. Normas constitución:
2. Corte Constitucional: C-024 DE 1994 Y C-176 DE 2008, C-720 DE 2007
7.2 La detención preventiva en el derecho constitucional colombiano
En el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva administrativa no ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel doctrina! ni
en el plano jurisprudencial. Y eso era explicable por cuanto la Constitución de 1886 no había establecido una reserva judicial de la libertad sino que
simplemente establecía que la orden de privación de la libertad debía provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser ésta la autoridad
1

2. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PARRA
policíva o administrativa. No había entonces por qué discutir a nivel de la doctrina constitucional las características y la normación de esa
detención administrativa por cuanto su regulación estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitución de 1991 consagró como regla generalla
reserva judicial en materia de privación de la libertad, es necesarioque la Corte establezcacriterios que precisen los alcances de la detención
preventiva consagrada en el inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades
policiales sino que es una aprehensiónmaterial que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesarios para que la policía pueda
cumplir su función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechosy libertades pública, y
para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art 218 CP).
Antes que nada, es necesario no confundir esta posibilidad de detención preventiva administrativa con dos fenómenos que parecen similares pero
que son diversos. De un lado, la detención preventiva consagradaen el artículo 28 superior no puede confundirse con la detención preventiva o
prisión provisional decretada por el funcionario judicial, una vez que el detenido pasa a su disposición. En efecto, mientras que la segundase
efectúa por un funcionario judicial, como medida de aseguramiento, dentro de un procesojudicial contra una persona contra quien obran indicios
de su responsabilidadpor la comisión de un hecho punible, la otra es una medida administrativa con estrictas limitaciones temporales que se
autoriza a tomar debido a la urgencia de los hechosy por fuera del proceso penal en sentido estricto.
Y, tampoco debe confundirse esta detención preventiva derivada de la aprehensión material y con el fin de verificar ciertos hechos con la retención
administrativa existente en el artículo 28 de la Constitución de 1886 y que, con justa razón, fue severamentecriticada por la Asamblea
Constituyente a punto de establecersesu supresión en el derecho constitucional colombiano. Mientras que la segunda permitía al Gobierno
retener hasta por diez días por una orden administrativa a aquellas personascontra quienes hubiere indicios de que atentaban contra la paz
pública, la primera es una medida de policía estrictamente limitada a la verificación de ciertos hechos. Así, la retención administrativa del artículo
28 de la Constitución de 1886 consagraba un poder excesivo del ejecutivo que recuerda procedimientos como las "lettres de cachet" del monarca
francés, en virtud de las cuales una orden con el sello del rey bastaba para detener portiempo indeterminado a cualquier subdito. Por eso tuvo
razón la Constituyente en abolir esa norma contraria al Estado de derecho y que fue utilizada en ocasiones como instrumento de persecución
política. En cambio, la detención preventiva permite aprehender por un tiempo máximo estrictamente determinado a un ciudadano con el fin de
verificar ciertos hechos. Esta facultad existe en la gran mayoría de las constituciones democráticasde las postguerra puesto que se considera que
es un instrumento necesario para que lasautoridades policiales cumplan con su papel precautelativo y su deber constitucional de mantener el
orden público, condición necesaria para el libre ejercicio de las libertades democráticas.Así, la Constitución española lo consagra en el numeral
segundo del artículo 17 y la Constitución italiana lo establece en el inciso segundo del artículo 13. Igualmente, en Estados Unidos, lasautoridades
policiales pueden efectuar arrestos sin orden judicial, siempre y cuando exista "causa probable" que justifique el procedimiento. Franciapresenta
una institución similar a la detención preventiva (la "garde á vue"} y en Alemania el Código de Procedimiento Penal admite las detenciones
preventivas en casos de urgencia que conviertan en irrazonable la exigencia de la orden judicial previa. Igualmente, como loseñalamos
anteriormente, estas retencionesadministrativas están autorizadas por los instrumentos internacionales de derechos humanos, siempre ycuando
exista un controljudicial de la legitimidad de la misma, el cual puede ser posteriora la aprehensión material de la persona.
Era razonable que la Constitución colombiana consagrara entonces la figura de la detención preventiva administrativa en el inciso segundo del

3. PENAL ESPECIAL; DOCENTE: JUDAS JA1RO EVELIO SANTA PARRA
artículo 28. Los poderes globales de policía deben ser eficaces dentro de la normalidad, ya que la insuficiencia de las atribuciones ordinarias de las
autoridades de Policía condenaríaal país a permanecer en un estado de excepción permanente. En efecto, la Constitución estableció en el artículo
213 que "en caso de grave perturbación del orden público que atente de manera inminente contra la estabilidad institucional, la segundad del
Estado, o la convivencia ciudadana, y que no pueda ser conjurada mediante el uso de las atribuciones ordinarias de las autoridades de Policía, el
Presidente de la República, con la firma de todos los ministros, podrá declarar el Estado de Conmoción Interior" (subrayado de la Corte). LaCarta
debía entonces conferir a lasautoridades facultades de policía ordinarias suficientes para evitar permanentes declaratorias de .conmoción interior.
En tales circunstancias, entra la Corte a determinar las característicasconstitucionales de la detención preventiva regulada por el inciso segundo del
artículo 28, las cuáles derivan de la naturaleza excepcional de este tipo de aprehensiones y del régimen constitucional de la policía en un Estado
social de derecho.
En primer término, la detención preventiva gubernativa tiene que basarse en razones objetivas, en motivos fundados. Esta exigencia busca tanto
proteger los derechos ciudadanos contra injerencias policiales arbitrarias como permitir que la legitimidad de !a aprehensión pueda ser controlada
tanto por los superiores del funcionario que la practicó como por lasautoridades judiciales y los organismos de vigilancia y control del Estado.
Pero, ¿qué entiende la Corte Constitucional por "motivos fundados"?
La Corte considera aplicables a la realidad nacional los criterios desarrollados sobre el terna tanto por la Corte Suprema de los Estados Unidos como
por la Comisión y la Corte Europea de los DerechosHumanos, puesto que en este aspecto las regulaciones normativas de la Convención Europea y
la Constitución estadounidenseson similares a la colombiana. De la reiterada jurisprudencia de estos tribunalesl se desprende que los motivos
fundados son hechos, situaciones fácticas, que si bien no tienen la inmediatez de los casos de flagrancia sino una relación mediata con el momento
de la aprehensión material, deben ser suficientemente claros y urgentes para justificar la detención. El motivo fundado que justifica una
aprehensión material es entonces un conjunto articulado de hechosque permitan inferir de manera objetiva que la persona que va a ser
aprehendida es probablemente autora de una infracción o partícipe de ella. Por consiguiente, la mera sospecha o la simple convicción del agente
policial no constituye motivo fundado. Así, la Corte Suprema de Estados Unidos, en el caso Beck vs Ohio, 379 U.S 89 (1964), excluyó de! proceso la
evidencia proveniente de un arresto que se basó en la creencia subjetiva del oficial de policía de que tenía bases para actuar, cuando en realidad
esas bases objetivamente no existían. Para la Corte Suprema de los Estados Unidos e! arresto había sido entonces arbitrario. Igualmente, la Corte
Europea de Derechos Humanos, en la sentencia del 30 de agosto de 1990 de Fox, Campbelly Hartley contra el Reino Unido, estableció que un
arresto basado en una sospechade buena fe de que alguien era terrorista había sido arbitrario, y había violado el artículo 5-1 de laConvención
1 Para la Corte Suprema de los Estados Unidos ver, entre otros, los casos Brinegar vs Estados Unidos, 338, US
ISO (1949) y Mallory vs Estados Unidos 354 US 449 (1957). Para el sistema europeo, ver entre otros las
siguientes decisiones de la Comisión Europea: Neumeister contra Austria del 6 de julio de 1964; Stogmuller
contra Austria del 1 de octubre de 1964; Kl caso X contra RFAdel 7 de diciembre de 1981. Igualmente de la
Corte Europea ver, entre otros, los fallos de Ciulla contra Italia del 22 de febrero de 1989; el fallo Irlanda
contra el Reino Unido del 18 de enero de 1978; el fallo Guzzardi contra Italia del 6 de noviembre de 1980; el
fallo Fox,Campbell y Hartley contra el Reino Unido de 1990.
3

4. PENAL ESPECIAL: DOCENTE: JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PARRA
Europea, por cuanto a pesar de la buena fe del agente, las explicacionesdadas por el gobierno del Reino Unido no permitieron concluir que la
administración había actuado con base en razonesobjetivas plausibles.
Más allá de la simple sospecha,la detención debe estar entonces basada en situaciones objetivas que permitan concluir con cierta probabilidad y
plausibilidad que la persona está vinculada a actividadescriminales.
En segundotérmino, la detención preventiva debe ser necesaria,esto es, debe operar en situaciones de apremio en las cuáles no pueda exigirse la
orden judicial, porque si la autoridad policial tuviera que esperar a ella para actuar, ya probablemente la orden resultaría ineficaz. Por eso, sólo en
aquellos casos en los cuáles se deba proceder con urgencia para no perjudicar la investigación judicial o cuando la demora implique un peligro
inminente, podrá la autoridad policial procederá una detención preventiva sin orden judicial. Estaríamos frente a una detención arbitraria si no se
dan estas situaciones de urgencia o de evidente peligro, y las autoridades policiales deciden detener preventivamente, incluso con motivo fundado,
simplemente por eludir el control judicial previo o ahorrar tiempo o trabajo. Esto significa que la retención sólo esconstitucionalmente legítima si
es la única alternativa para que la Policía pueda cumplir de manera adecuada sus deberes constitucionales Admitir otra interpretación sería
convertir la excepción -detención sin orden judicial- en la regla.
Un ejemplo de lajurisprudencia estadounidense permite ilustrar los alcances del motivo fundado y de las situaciones de urgencia. En el caso
Estados Unidos vs Sokolow (1989), la Corte Suprema consideró justificada la detención de una persona en un aeropuerto, mientras que los perros
entrenados para detectar droga olían su equipaje, por cuanto lasautoridades tuvieron en consideración además los siguientes hechos: el acusado
había pagado su tiquete en efectivo; había viajado con un nombre que no correspondíaal número de teléfono que había dado; se había negado a
registrar su equipaje; y, había permanecido sólo 48 horas en una ciudad conocida como de tránsito de droga (Míami) a pesar de que el tiempo de
vuelo a esa ciudad demoraba varias horas. Eseconjunto de hechos configuraba entonces una razón objetiva para la detención y en sentido estricto
no existía flagrancia.Además, la autoridad administrativa debía actuar inmediatamente por lo cual la aprehensión estaba justificada.
En tercer término, esta detención preventiva tiene como único objeto verificar de manera breve los hechos relacionados con los motivos fundados
de la aprehensión o la identidad de la personay, si es el caso, poner a disposición de las autoridadesjudiciales competentes a lapersona
aprehendida para que se investigue su conducta. Espues una aprehensión material con estrictos fines de verificación a fin de constatar si hay
motivos para que las autoridades judiciales adelanten la correspondiente investigación.
En cuarto término, esta facultad tiene estrictas limitaciones temporales. La detención preventiva tiene un límite máximo que no puede en ningún
caso ser sobrepasado: antes de 36 horas la persona debe ser liberada o puesta a disposición de la autoridad judicial competente.
Pero la Corte Constitucional resalta que éste es un límite máximo puesto que la policía sólo podrá retener a la persona por el tiempo estrictamente
necesario para verificar ciertos hechos.Así, cuando se trate únicamente de controlar la identidad de una persona,el plazo no deberíasuperarsino
unas pocas horas, de acuerdo a la capacidad técnica del sistema de información. Por ejemplo, la ley francesa del 10 de junio de 1983 consagraque
una retención para verificar una identidad no puede sobrepasar las cuatro horas. Y ella sólo opera cuando el agente no ha logrado verificar la

5. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PARRA
identidad de la persona en e! sitio mismo en que se efectuó el control de identidad2. Esto significa que si la autoridad administrativa prolonga la
retención por más de 36 horas habrá incurrido en una violación de la Constitución. Pero también estaría cometiendo una retención arbitraria
sancionada penal y disciplinariamente si ésta se prolonga más allá de lo estrictamente necesario, incluso sin superar las 36 horas, puesto que,
considera la Corte, que esta retención no podrá durar más del tiempo estrictamente necesario para la realización de aquellas averiguaciones que
puedan justificar la retención y, si es el caso, poner inmediatamente a disposición de las autoridades judiciales a la persona aprehendida.
Por eso, en quinto término, la aprehensión no sólo se debe dirigir a cumplir un fin preciso -verificar ciertos hechoso identidades- adecuadamente
comprendido dentro de la órbita de las autoridades de policía sino que además debe ser proporcionada. Debe tener en cuenta la gravedad del
hecho y no se puede traducir en una limitación desproporcionada de la libertad de la persona. Así, analizando un fenómeno similar, la Corte
Suprema de los Estados Unidos consideró en el caso Welsh vs Wis (1984) desproporcionado un allanamiento sin orden judicial efectuado por la
Policía a fin de controlar e! nivel de alcoholemia de una persona, cuando no había ocurrido ningún delito. Por consiguiente, hay límites dentro de
los cuales la aprehensión respeta el principio de proporcionalidad, pero si se desbordan tales límites estaríamos frente a una detención arbitraria.
Por eso es deber de las autoridades policiales utilizar todos los medios técnicos disponibles a fin de reducir al mínimo esas aprehensiones
materiales, no sólo en el sentido de limitarsu número a lo estrictamente necesario sino también de reducirtanto como sea posible la duración de
las mismas. Para ello deberán, por ejemplo, establecer sistemas ágiles de verificación de identidad que permitan establecer antecedentes
criminales en los lugares mismos de la aprehensión.
En sexto término, como es obvio, para estos casos se aplica plenamente e! derecho de Habeas Corpus como una garantía del control de la
aprehensión, puesto que el artículo 30 señala que éste se podrá invocar "en todo tiempo". Por consiguiente, todo ciudadano que considere que ha
sido objeto de una detención gubernativa ilegal tiene derecho a invocar el Habeas Corpus.
En séptimo término, esas aprehensiones no pueden traducirse en la práctica en una violación del principio de igualdad de los ciudadanos. Por eso
ellas no pueden ser discriminatorias y derivar en formas de hostilidad hacia ciertos grupos sociales debido a la eventual existencia de prejuicios
peligrosistas de las autoridades policiales contra ciertas poblaciones marginales o grupos deciudadanos.
En octavo término, reitera la Corte, que la inviolabilidad de domicilio tiene estricta reserva judicial, pues, salvo los casos de flagrancia, el
allanamiento sólo puede ser ordenado por autoridad judicial. Por consiguiente, no podrán aducir las autoridades policiales la práctica de una
detención preventiva para efectuar de manera abusiva registros domiciliarios sin orden judicial. La única hipótesis en que la práctica de una
detención preventiva autoriza constitucionalmente un allanamiento sin orden judicial es cuando la persona se resiste a la aprehensión y se refugia
en un domicilio, puesto que el caso se asimila entonces a una flagrancia y la urgencia de la situación impide la obtención previa de la autorización
judicial.
2Claude Albert Colliard. Libertes publiques. (7 Ed): París: Dalloz, p 250.

6. PENAL ESPECIAL: DOCENTE: JUDAS JA1RO EVELIO SANTA PARRA
Pero, reitera la Corte, se requiere que exista la urgencia. Así, la Corte Suprema de los Estados Unidos ha aceptado que un allanamiento sin
autorización puede ser efectuado como consecuencia de un arresto, pero ha señalado que debe existir urgencia o evidente peligro que justifique el
procedimiento policial. Así, en el caso Trupiano vs Estados Unidos, 334, US699 (1948), la policía allanó durante la época de la prohibición una
destilería para capturar a una persona contra la que existía mandato judicial, pero la Corte Suprema sostuvo que el allanamiento era ¡lega! porque
el gobierno sabía con anterioridad de la existencia de la destilería y los oficiales de policía tenían tiempo suficiente para obtener la orden judicial de
registro.
En todos los otros casos sigue entonces operando la estricta reservajudicial sobre el derecho a la inviolabilidad del domicilio.
En noveno término, la persona objeto de una detención preventiva no sólo debe ser "tratada humanamente y con el respeto debido a la dignidad
inherente al ser humano" (Art 10-1 Pacto Internacional de derechos civiles y políticos, CP Art 5} sino que además se le deberá informar de las
razones de la detención y de sus derechos constitucionales y legales, como el derecho a ser asistido por un abogado (CPArt 29) o el derecho a no
declarar contra sí mismo o contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad o primero civil (CP Art 33).
Finalmente, y como es obvio en un Estado social de derecho en donde la administración está sometida al principio de legalidad, la regulación de las
detenciones preventivas es materia legal, a fin de que se establezcanlas formalidades que debe reunir toda detención preventiva y se delimiten los
eventos y motivos en los que ella puede operar.
Por consiguiente, una detención preventiva caprichosa-es decir que no esté justificada por los fines constitucionales que competen a las
autoridades de policía o no esté basada en motivos fundados-, o innecesaria -por cuanto se podía obtener la orden judicial-, o desproporcionada, o
que afecte injustificadamente a ciertos grupos sociales, viola la Constitución, incluso si en aparienciase respetan las limitaciones formales y
temporales que regulan la materia.
Por todo lo anterior, corresponde a la Procuraduría General de la Nación, a! Defensor del Pueblo y PersonerosMunicipales, a tas autoridades
judiciales y a los órganos de control interno de la propia Policía vigilar de manera permanente que las detenciones preventivas o los allanamientos
sin orden judicial se efectúen dentro de los marcos anteriormente establecidos..
La Corte Constitucional no desconoce la aguda situación delincuencialque vive el país, para las cuales la Constitución consagró instrumentos
jurídicos como la detención preventiva a fin de asegurar la eficacia de la acción de las autoridades.
Pero tampoco puede la Corte Constitucional desconocerla crítica situación de derechos humanos que ha conocido e! país en los últimos años, por
lo cual es trascendental la labor de los organismos de vigilancia y control del Estado, debiendo entonces la propia Policía Nacional facilitar esa labor
de control.
Para la Corte Constitucional es esencialque estos procedimientos policiales se efectúen dentro del estricto respeto de los derechos humanos. De

7. l'ENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS (AIRO EVELIO SANTA PARRA
ello depende no sólo la segundad ciudadana y la legitimidad de la acción de las autoridades sino incluso la propia eficacia de la investigación y
sanción de los delitos. En efecto, pruebas obtenidas con base en allanamientos o detenciones arbitrarias podrían luego ser excluidas de los
procesos por las autoridades judiciales con base en la cláusula de exclusión consagrada en el inciso final del artículo 29 de la Constitución, según la
cual "es nula, de pleno derecho, la prueba obtenida con violación del debido proceso". Además, la sociología criminal ha mostrado que la eficacia
en la lucha contra el delito depende en gran medida de la confianza que la población tenga en las autoridades, la cual deriva del actuar conforme a
los derechos humanos de estas últimas.
7. Síntesis sobre el examen anterior.
En síntesis, la libertad personaly la inviolabilidad de domicilio tienen estricta reserva legal; por eso, la definición de las formalidades, los motivos y
los eventos en que es factible la privación de la libertad o el registro domiciliario corresponde exclusivamente a! Congreso.
Igualmente, estos derechos tienen por regla general reserva judicial, por lo cual los registros domiciliarios y las privaciones de libertad cuando se
efectúan por autoridades policiales deben tener sustento en una orden judicial. Pero puede existir aprehensión en ¡os casos de flagrancia -por la
inmediatez de los hechos-, y de detención preventiva -por la existencia de hechos con una relación más mediata con la aprehensión-, pero que
constituyan motivos fundados y urgentes para la misma. Y, en estos únicos dos casos,si la persona se refugia en un domicilio, puede operar un
allanamiento sin orden judicial.
C-176DE2007
Inconstitucíonalidad de la captura por vía administrativa
(...)
En consecuencia, el problema jurídico que debe resolverla Córtese circunscribe a averiguar si la privación de la libertad "previo mandamiento
escrito de autoridad competente" viola el artículo 28 de la Constitución, porque, ajuicio de los demandantes, amplía el marco de competencia de
las autoridades que tienen a su cargo la competencia para restringir la libertad de las personas.
9. Sin embargo, antes de resolver dicho cuestionamiento, es necesario precisar cuál es el sentido de la disposición acusada, pues mientras los
demandantes entienden que la norma acusada regula la regla general de restricción de la libertad (captura mediante orden de autoridad
competente), algunos de los intervinientes la consideran una excepción a la obligación de obtener autorización para privar de la libertad a una
persona que se justifica con la figura de la detención preventiva con control de legalidad posterior por parte de los jueces competentes.

8. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PARRA
En tal virtud, a pesar de que, como en varias oportunidades lo ha explicado esta Corporación3, a ella no !e corresponde adelantar la interpretación
de la ley, en ocasiones,es indispensable establecer su hermenéutica porque de ésta depende la eficacia del control de constitucionalidad. De
hecho, cuando existe duda sobre el verdaderosentido de la norma acusada o de su entendimiento judicial dominante, la propia dinámica del
control constitucional exige la precisión de la interpretación lega! autorizada.Por lo tanto, antes de analizar la constitucionalidad del literal a) del
artículo 56 del Código de Policía es necesario precisar cuál es la lectura correcta de esa disposición.
Pues bien, la interpretación literal del inciso acusado permitiría suponer que la orden escrita de "autoridad competente" es uno de los casos en los
que se puede privar de la libertad a una persona, pero que podrían existir otras autorizaciones legales.Sin embargo, la lectura sistemática y del
contexto general del artículo 56 del Decreto 1355 de 1970, muestra que aquella regula los dos únicos casos en los que procede la privación de !a
libertad por parte de la Policía, a saber: i) cuando existe previo mandamiento escrito de autoridad competente y ¡i) en caso de flagrancia o
cuasiflagrancia. Enotras palabras,mientras la lectura aislada del primer literal del artículo objeto de estudio permitiría suponer que existen varias
posibilidades de restricción de la libertad, la interpretación integral de la norma muestra que la privación de la libertad por parte de la Policía
únicamente es legítima si se está en una de las dos situaciones contempladas en la norma. Luego, la disposición acusada no está dirigida a regular
los casos de excepciónsino la regla general de restricción del derecho a la libertad: esto es, la privación de la libertad cuando medía orden escrita
de autoridad, con lo cual se incluye, de esta forma, la restricción de la libertad ordenada por autoridades de policía.
Por esta razón, el control de constitucionalidad que debe adelantar esta Corporación se dirige a cuestionar la validez de esa regla general -la
privación de la libertad por mandamiento escrito de autoridad competente-y no de la excepciónque la Constitución y otras disposicionespodrían
señalar.
10. El artículo 28 de la Constitución protege el derecho a la libertad física de la persona con la regulación de una serie de garantíasque buscan
asegurar el ejercicio legítimo del derechoy el adecuado control al abuso del poder. De hecho, como bien lo describe la doctrina4, la libertad
constituye un presupuesto fundamental para la eficacia de los demás derechos y el instrumento "primario" del ser humano para vivir ensociedad.
Por esta razón, el constituyente no sólo otorgó a la libertad el triple carácter: valor (preámbulo), principio que irradia la acción del Estado (artículo
22} y derecho (artículo 28), sino que diseñó un conjunto de piezasfundamentales de protección a la libertad física de las personas que aunque se
derivan de ella se convierten en garantías autónomas e indispensables para su protección en casos de restricción. Dentro de estos se encuentran
los derechos a ser informado sobre los motivos de la detención, a ser detenido por motivos previamente definidos por el legislador y a ser detenido
en virtud de mandamiento escrito de autoridad judicial competente (artículos 28 y 29 de la Constitución).
3 Entre muchas otras, pueden verse las sentencias C-135 de 1994, C-496 de 1994, C-389 de 1996, C-
4888 de 2000, C-128 de 2002 y C-820 de 2006.
4 Sobre la importancia del derecho a la libertad física y la descripción de sus garantías en los
Estados Democráticos, se consultó a Freixes San Juan, Teresa y Remotti, José Carlos en "El Derecho
a la Libertad Personal". Editorial PPU, S.A. Barcelona. Primera Edición. 1993.

9. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PAPJtA
Es evidente, entonces, que al lado de la protección al "derecho primario" de la libertad, existen otros "derechos-garantía" que están dirigidos a
prohibir las restricciones de libertad arbitrarias o ilegítimas, de tal forma que la decisión que limita el derecho de libertad está sometida a una serie
de mecanismos de control de validez de la decisión. De hecho, no se trata de prohibir la privación de la libertad cuando ésta busca desarrollar
objetivos y finalidades constitucionalmente válidas, se trata de circundar al ejercicio de libertad de garantíasobligatorias y vinculantes que limitan
la orden estatal y evitan el arbitrio punitivo.
11. Precisamente, uno de !os derechos-garantía de la libertad física a que hace referencia el artículo 28 de la Constitución, es el mandamiento
escrito de autoridad judicial competente para su privación. Enefecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha sido reiterada en sostener que el
carácter garantista y humanista de la Constitución de 1991 exige como mecanismo de protección fundamental del derecho a la libertad y corno
condición sine qua non para disponer la privación de la libertad de una persona, el mandamiento escrito de autoridad judicial competente. En
efecto, como lo advirtió la sentencia C-024 de 1994, la reserva judicial de la libertad fue plasmada por el constituyente de manera expresay
consensuada, pues la simple comparación entre los artículos 23 de la Constitución de 1886 y 28 de la actual Carta muestran que el primero
señalaba la detención por orden de la "autoridad competente", mientras que el segundo dispone que "nadie puede ser... detenido... sino en virtud
de mandamiento escrito de autoridad judicial competente, con ¡asformalidades legales y por motivo previamente definido en la ley". Entonces, es
claro que la voluntad del constituyente estuvo expresamente dirigida a prohibir la privación de la libertad por orden de autoridades
administrativas, cuya facultad estuvo autorizada por la norma constitucional derogada.
De hecho, la atribución del control de legalidad y de los motivos y finalidades de la privación de la libertad únicamente a las autoridades judiciales
es una clara manifestación de la concepción actual de democracia y del objetivo del derecho pena! en el EstadoSocial de Derecho, pues se parte de
la base de que e! juez tiene a su cargo la tarea de vivenciar al derecho punitivo no sólo como un instrumento de defensa y garantía de losderechos
de la sociedad mayoritaria, incluyendo el interés de la víctima a la reparación integral del daño, sino también los derechos del delincuente que
expresa los intereses de una minoría frente al poder del Estado.Así, la concepción del derecho penal mínimo o garantismo penal, en palabras de
Luígi Ferrajoli, "se justifica si y solo si, ademásde prevenir los delitos-cosa que conseguirían hacer igualmente bien los sistemas policiales
desregulados y los de justicia privada salvaje-, logra también minimizarla violencia de las reaccionesfrente a los delitos. SÍ y solo si, en
consecuencia, logra ser instrumento de defensa y garantía de todos: de la mayoría no desviada, pero también de la mayoría desviada"5.
De esta forma, se concibe al juez como garante de los derechos involucrados en el derecho punitivo del Estado porque claramente sus decisiones
se encuentran, de un lado, limitadas por el principio de legalidad y, de otro, sometidas a las garantías sustancialesy procesales de protección
constitucional del derecho a ¡a libertad. Por ese motivo, se entrega al juez la responsabilidad de analizar la situación fáctica para autorizar la
privación de la libertad de una persona en aquellos casos en los que exista motivo previamente definido en la ley, con las formalidades legales y
5 Ferrajoli, Luigi. Artículo "Garantías y Derecho Penal", traducción de Marina Gascón Abellán
publicado en "Garantismo y Derecho Penal". Coordinador Juan Oberto Sotomayor Acosta, Editorial
Temis. Bogotá. 2006. Página 9

10. PENAL ESPECIAL: DOCENTE: JUDASJAIRO EVELIO SANTA PARRA
con el procedimiento establecidoen las normas pertinentes.
12. Ental contexto, la jurisprudencia de esta Corporaciónha sido clara en señalar el carácter imperativo de la reserva judicial previa a la privación
de la libertad como una garantía fundamenta! de las personas.Así,en la sentencia C-024 de 1994, a! confrontar la norma ahora acusada con el
artículo 28 de la Carta y, en especia!, con la figura de la detención preventiva contenida en su inciso segundo, la Corte dijo:
"En el derecho constitucional colombiano, la detención preventiva administrativa no ha recibido un tratamiento sistemático, ni a nivel doctrina! ni
en e! plano jurisprudencial. Yeso era explicable por cuanto la Constitución de 1886 no había establecido una reservajudicial de la libertad sino que
simplemente establecía que la orden de privación de la libertad debía provenir de autoridad competente, pudiendo entonces ser ésta ¡a autoridad
poüciva o administrativa. No había entonces por qué discutir a nivel de la doctrina constitucional las características y la normadón de esa detención
administrativa por cuanto su regulación estaba referida a la ley. En cambio, como la Constitución de 1991 consagró como regla genera! la reserva
judicial en materia de privación de la libertad, es necesario que la Corte establezca criterios que precisen ¡os alcances de la detención preventiva
consagrada en e! inciso segundo del artículo 28, puesto que ésta no implica una posibilidad de retención arbitraria por autoridades policiales sino
que es una aprehensión material que tiene como único objeto verificar ciertos hechos que sean necesariospara que la policía pueda cumplir su
función constitucional, a saber "el mantenimiento de las condiciones necesarias para e! ejercicio de los derechos y libertades pública, y para
asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz" (Art218 CP).
(...)
La Corte Constitucional comparte parcialmente el planteamiento de ¡a Procuraduría, como quiera que se inscribe en lafilosofía de la Constitución
Política, pues en un Estadosocial de derecho es inadmisible toda captura cuyo presupuesto no,sea el mandamiento escrito de autoridad judicial,
salvo que se trate deflagrancia o de detención preventiva administrativa, casos en los cuáles en sentido estricto no existe un mandamiento escrito
sino la aprehensión material de la persona debido a ¡a presión misma de los hechos sobre las autoridades de policía".
En e! mismo sentido, la sentencia C-237 de 2005, al declararla ¡nexequibilidad de la expresión"Si la persona citada no cumple la orden de
comparendo deberá ser capturada" contenida en el artículo 69 del Decreto Ley 1355 de 1970, la Corte reiteró la aplicación del principio de reserva
judicial para la privación de la libertad, así:
"... la cláusula general de la libertad personal así como su límite y sus excepcionesfueron establecidas en la Constitución Colombiana de 1991 en ¡os
artículos 6,17 y 28. Este último artículo preceptúa la libertad inmanente de toda persona (cláusula general), su privación a través de autoridad
judicial competente (límite); además e! artículo 32 Constitucional permite la privación de la libertad en caso deflagrancia (excepción).
El respeto por los valores establecidos en e! preámbulo de la Constitución, por los parámetros señalados en los principios del Estado Colombiano y
10

11. PENAL ESPECIAL: DOCENTE: JUDAS JAI RO EVELIO SANTA PARRA
por losfines del mismo, conllevan a que en determinados eventosse limite el derecho fundamenta! a la libertad personal y en consecuencia se prive
o restrinja de éste a un ser humano.
En consecuencia, en aras de! respeto indicado, la propia Constitución determinó los requisitos indispensablespara poder privar o restringir la
libertad personal; estos consisten en: L Mandamiento escrito de autoridad judicial competente, ¡í. Ajustado a lasformalidades legales y iil Por
motivos previamente determinados por la ley.
...De lo expuesto, es claro que la Constitución establece una reserva judicial que beneficia a! derechofundamental a la libertad personal, debido a la
exigencia de los requisitos ya señalados. Asilas cosas, sólo las autoridades judiciales cuentan con ¡a competencia para privar de la libertad. En
consecuencia, las autoridades administrativas no poseen la facultad, motu propio, de privar de la libertad sea directa o indirectamente, al menos
que esta decisión provenga de la autoridad judicial competente.
Por ende, dicha reserva judicial, no es sino e! resultado délo trídívisión del poder al interior de un Estado Democrático, en el cual se excluye la
posibilidad que una autoridad administrativa límite el ejercicio de la libertad persona! sin el Heno de los parámetros exigidospor la Constitución. Lo
anterior, por cuanto la libertad personal es un derecho fundamental esencial al Estado Social de Derecho como principio fundante de! Estado
Colombiano.
En resumen se puede afirmar, que la privación de la libertad, a través de la captura, entendida como el acto material de aprehensión que puede
realizarse durante o después de un proceso, encuentrafundamento constitucional en el artículo 28 de la Carta Política que, a su vez, determina las
garantías que deben rodearla. Esdecir, la detención de una persona sólo procede (1) por motivos previamente definidos en la ley, (2) con
acatamiento de lasformalidades legales y (3) por mandamiento escrito de autoridad judicial competente. Con ello puede concluirse que la Carta
establece una estricta reserva judicial en materia de libertad personal"
Posteriormente, mediante sentencia C-730 de 2005, la Corte declaró la inexequibiüdad de las expresiones "En ¡as capturas enflagrancia y en
aquellas en donde la Fiscalía General de la Nación, existiendo motivos fundados, razonablemente carezca de la oportunidad de solicitar el
mandamiento escrito", contenidas en el inciso final del artículo 2^ de la Ley 906 de 2004. Y, en sentencia C-1001de 2005, esta Corporación retiró
del ordenamientojurídico el artículo 300 de esa misma normativa que autorizaba 3 la Fiscalía a proferir órdenesde captura excepcionales en los
casos allí señalados. Uno de los argumentos que sirvió de apoyo a esas decisiones fue el de violación al principio de reserva judicial para la
restricción de la libertad. Al respecto, en la primera providenciacitada, la Corte dijo:
"la intervención judicial se convierte entonces en importante garantía de la libertad, pues en último análisisserá e!juez el llamado a velar por el
cumplimiento y efectividad de los mandatos constitucionales y legales en cada caso en particular. La libertad encuentra así solo en la ley su posible
límite y en eljuez su legítimo garante enfunción de la autonomía e independencia que la Constitución reconoce asus decisiones precisamente
11

12. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA PARRA
porque es oíjuez a quien le está encomendada la tarea de ordenar restringir el derecho a la libertad en ¡osprecisos términos señalados en la ley, de
la misma manera que es a él a quien corresponde controlar ¡as condiciones en las que esa privación de la libertad se efectúa y mantiene".
Esa posición nuevamentefue reiterada por la Corte en sentencia C-850 de 2005, al declarar la inexequibilidad del inciso primero del artículo 70 del
Decreto 1355 de 1970, norma que autorizaba la captura de los testigos de contravenciones por parte de la policía. Al respecto expresó:
"la libertad como derecho fundamental es ¡a cláusula general protegida por la Constitución, no obstante su límite solo puede ser efectuado por
intermedio de ordenjudicial, situación no contemplada en lafrase acusada, sino que por el contrarióse deja al arbitrio de una autoridad
administrativa, en este caso las autoridades de policía, ¡a conducción a iafuerza de los testigos que hayan presenciado una contravención. Esta
situación constata una privación de la libertad violatotia del artículo 28 Constitucional, por cuanto se quebranta el principio de reserva judicial
como límite de la libertad personal".
Esa posición unánime6 de este Tribunal no sólo encuentrasustento en la interpretación literal de! artículo 28 superior, sino en la lecturasistemática
de los artículos12, 22, 113 y 250 de la Constitución, puesto que la estricta reserva judicial para el ejercicio legítimo de la restricción de la libertad
física de las personas surge de los principios democrático y de separación de las ramas del poder público que dejan a cargo del órganojudicial la
armonización de los derechos e interesesen tensión cuando se investigan conductas que afectan bienesjurídicamenteprotegidos. De esta forma,
ia privaciónde la libertad se ubica entre el deber estatal de perseguir eficazmente el delito y proteger la vida, honra y bienes de las personas y el
deber estatal de asegurar el ámbito legítimo de !a libertad del ciudadano.
13. Elanterior análisis muestra que, evidentemente, en el actualsistemajurídico colombiano, por regla general,la autoridadjudicial cuya
competencia determina la iey, es la única facultada para privar legítima y válidamentela libertad de las personas. Por consiguiente, la expresión
"autoridad competente" previstaen el literal a) del artículo 56 del Código de Policía, resulta inconstitucional, en tanto que, conformea la anterior
filosofía constitucional que sirvió de fundamento a esa normativa, permite que otras autoridades, distintas a la judicial, y, en especial, las
autoridades de policía a quienes está dirigida la normativa que contiene la regulación acusada, ordenenválidamente la privación de la libertad.
5 A pesar de que en algunas de las providencias citadas existen salvamentos de voto, la existencia
de la reserva judicial a la restricción a la libertad nunca se ha discutido, pues la discrepancia
minoritaria se ha circunscrito al análisis de otros problemas jurídicos que, para efectos del
presente asunto, no son relevantes.
12

13. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JAIRO EVELIO SANTA I'ARRA
Así las cosas y, en aplicación del principio de conservacióndel derecho7, según el cual "los tribunales constitucionales deben siempre buscar
conservar al máximo las disposiciones emanadasdel legislador, en virtud del respeto al principio democrático"8, la Corte Constitucional sólo debe
declarar la inexequibilidad de una norma cuando ésta no puede interpretarse conforme a la Constitución ni puede integrarse de acuerdo con las
normas superiores, pues el intérprete debe mantener al máximo la "obra del legislador". Por ello, la Corte proyectará el artículo 28 de la
Constitución para integrarlo al literal acusado, de tal manera que cuando el artículo 56, literal a, del Decreto 1355 de 1970 se refiere a "autoridad
competente" deberá entenderse "autoridad judicial competente".
(...)
31. Con todo, otras opiniones consideran que debe contestarse afirmativamente a la pregunta formulada. Enefecto, el Ministerio del Interior y de
Justicia y la Universidad del Rosario,intervinientes en este proceso, consideran que el legislador sí puede regular otra excepción al deber de
obtener mandamiento escrito de autoridad judicial competente y autorizar a la Policía a privar válidamente de la libertad a una persona, por
cuanto esta facultad tiene origen en la restricción de derechos para prevenir graves situaciones de alteración de orden público y asegurarla
convivencia ensociedad.
Sin embargo, pese a la aparente fuerza del argumento, la Corte no lo comparte porque confunde dos conceptos distintos. En efecto, la detención
por orden administrativa que regula la norma acusada (artículo 62, inciso 2^, del Código de Policía) no puede asimilarse a la figura de restricción
momentánea de la libertad (artículos 192 y 186 del Decreto 1355 de 1970), pues las situaciones a las que se refiere la demanda involucran los casos
en los que, en cumplimiento de las funciones preventiva y correccional a cargo de las autoridades de policía, restringen derechosy libertades
ciudadanas para mantener las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz
(artículo 218 de la Constitución).
De hecho, como se dijo en precedencia,la naturaleza esencial de ía actividad de policía está dirigida a prevenir conductasque buscan evitar el
abuso de los propios derechoso la afectación de los derechos de las demás personas. Por ese hecho, es evidente que, aquellos casos en los que las
autoridades de policía limitan ei derecho a la libertad o la libre circulación por períodos muy cortos de tiempo, para prevenir la ocurrencia de
delitos o de conductas que afecten derechosde terceros, no se está en presencia de la captura por orden administrativa que regula la norma
acusada, sino de la restricción momentánea del derecho a la libertad que reglamentan otras disposiciones, cuyo control de constitucionalidad no
corresponde a la Corte en esta oportunidad porque no han sido objeto de demanda ciudadana. Por esas razones, los argumentos en defensa de la
constitucionalidad de la norma acusada no son de recibo.
7 Bntre otras pueden consultarse las sentencias C-038 de 2006, C-652 de 2003, O1071 de 2002, C-652
de 2003 y C-1153 de 2005. En la doctrina comparada, resulta interesante el texto de Enrique Alonso
García. La Interpretación de la Constitución. Centro de Estudios Constitucionales. Madrid. 1984.
8 Sentencias C-273 de 1999 yC-995 de2001.
13

14. PENAL ESPECIAL: DOCENTE: JUDAS JAIRO E^'ELIO SANTA PARRA
En consecuencia, la captura por orden administrativa consagradaen el segundo inciso del artículo 62 del Código de Policía es contraria a los
artículos 28 y 250 de la Constitución, este último tal y como fue modificado por el Acto Legislativo número 3 de 2002, esa disposición será
declarada inexequible.
32. Finalmente, la Sala recuerda que a pesar de que inicialmente fue demandado el inciso tercero del artículo 62 de! Código de Policía, mediante
auto del 7 de septiembre de 2006, el Magistrado Ponente la rechazó por ineptitud de los cargos formulados contra esa disposición, por lo que, en
esta oportunidad, la Corte no entra a pronunciarse al respecto. No obstante, se considera necesario advertir que esa norma debe entenderse en el
contexto general de la garantía a! derecho a la libertad de las personas a que se ha venido refiriendo la Sala, esto es, que la privación de la libertad
para obtener la plena identificación del aprehendido y la comprobación de la existencia de otras órdenes de captura debe regirse por las
condiciones establecidasen la previa orden judicial de captura, pues, en todo caso, el principio general de reserva judicial a la privación de la
libertad de las personasse impone.
Fuentes convencionales (bloque de constitucionalidad) Declaración Universal de Derechos humanos (10-12-48); DeclaraciónAmericana de los
Derechos y Deberes del Hombre (04-48); Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos (16-1266) adoptado por la Ley 74 de 1968;
Convención Americana sobre Derechos Humanos (22-10-69), adoptada por la Ley 16 de 1972
. Convención Americanasobre Derechos Humanos, Pacto de SanJosé de Costa Rica.
ART. 7S—Derecho a la libertad personal. 1. Toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad personales.
2. Nadie puede ser privado de su libertad física, salvo por las causas y en las condiciones fijadas de antemano por las constituciones políticas de los
Estados Partes o por las leyes dictadas conforme a ellas.
3. Nadie puede ser sometido a detención o encarcelamiento arbitrarios.
4. Toda persona detenida o retenida debe ser Informada de las razonesde su detención y notificada, sin demora, del cargo o cargos formulados
contra ella.
5. Toda persona detenida o retenida debe ser llevada, sin demora, ante un juez u otro funcionarlo autorizado por la ley para ejercer funciones
judiciales y tendrá derecho a ser juzgada dentro de un plazo razonable o a ser puesta en libertad, sin perjuicio de que continúe el proceso.Su
libertad podrá estar condicionada a garantíasque asegurensu comparecencia en el juicio.
6. Toda persona privada de libertad tiene derecho a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la
legalidad de su arresto o detención y ordene su libertad si el arresto o la detención fueran ¡legales. En los Estados Partes cuyas leyes prevén que
toda persona que se viera amenazadade ser privada de su libertad tiene derecho a recurrir a un juez o tribunal competente a fin de que éste
decida sobre la legalidad de tal amenaza,dicho recurso no puede ser restringido ni abolido. Los recursos podrán Interponerse por si o por otra
persona.
Nadie será detenido por deudas. Este principio no limita los mandatos de autoridad judicial competente dictados por incumplimiento de deberes
alimentarios
14

15. PENAL ESPECIAL: DOCENTE:JUDAS JA1RO EVELIO SANTA PARRA m
Jurisprudencia Corte Suprema de Justicia: (CSJ!, Cas.Penal, Sent dic. 1912012, Rad. 39109. M.P. Fernando Alberto Castro Caballero)..-Estructura
del delito de privación ¡legal de la libertad. "3. El punible de que se trata, tiene lugar mediante el abuso de susfunciones por parte del servidor
público, ¡o que supone que el servidor esté investido de competencia o que entre sus fundones se encuentre la de disponer de ¡a libertad. Cabe
precisar que en términos generales solo losfiscales y losjueces pueden afectar la libertad de ¡as personas en el marco de sus competencias.
El verbo rector del tipo esprivar de La libertad a una persona, lo que comporta Impedirle o limitarle la Ubre locomoción.
La privación debe ser ilegal, esto es, no corresponder a los supuestos en que, de acuerdo con la ley procede la afectación a la libertad ambulatoria.
Aquellos eventos en que procede la privación de la libertad se encuentran definidos en la ley procesal penal, para el caso colombiano en los dos
estatutos procesales que coexisten, las leyes 600 de 2000 y 906 de 2004. Grosso modo, cabe mencionar ¡os casos de captura para recepdonar
indagatoria y para el cumplimiento de ¡a detención preventiva.
(...).
Para el caso de! tipo penal en estudio, el dolo presupuesta de una parte el conocimiento de la ilicitud del comportamiento, esto es, que el agente
tenga claro cuáles son los elementos del hecho punible, la indubitable consciencia de que al privar de la locomoción a una persona, ¡o está haciendo
contrariando el ordenamiento legal, en tanto no se cumplen los presupuestos legales para ello. Por otro lado, se integra como elemento la voluntad,
pues a pesar de ¡a claridad que se tiene de la ilegalidad que comporta privar a la persona de la libertad, se opta por realizar dicho comportamiento
de manera Ubre y autónomas.
(8) Sobre el dolo en este tipo de delito, puede revisarseigualmente la sentenciadel 4 de febrero de 2004, Radicación 21050.
TALLER
1. Desarrolle el tema: 1. De !a reserva legal, 2. La reserva judicial DE LA PRIVACIÓN DE LA LIBERTAD
2. Desarrolle el terna de la inexequibilidad de las capturas administrativas
3. En las sentencias C-024 de 1994 y C-176 de 2007 relacioneel tema de la flagrancia.
4. Defina sobre la excepcionalidad de la privación de la libertad frente a un proceso. Infórmese del caso Suarez Rosero Vs Ecuador de
noviembre de 1997.
15