Este documento presenta un recurso de abstención o carencia ante las Cortes Contencioso Administrativas contra el Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional por no responder a una solicitud de información. Se argumenta que la falta de respuesta viola los derechos a la libertad de expresión y acceso a la información pública. Se solicita que se ordene a la Comisión responder de manera inmediata a la petición de información.
Recurso de abstención ante Comisión de Contraloría
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Ciudadanos y ciudadanas,
MAGISTRADOS Y MAGISTRADAS
CORTES CONTENCIOSO ADMINISTRATIVAS
Su Despacho.-
Yo, OSWALDO RAFAEL CALI HERNÁNDEZ, venezolano, mayor de edad, de este
domicilio, y titular de la Cédula de Identidad No. 18.185.049, debidamente inscrito en el
INPREABOGADO bajo el No. 153.405, actuando en este acto a título personal y en nombre y
representación de la ASOCIACIÓN CIVIL ESPACIO PÚBLICO1
, representación que consta
en documento poder debidamente autenticado2
; ocurro ante ustedes de manera respetuosa, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 23, 27, 49, 51, 57, 58 y 143 de la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela (de ahora en adelante e indistintamente “la Constitución”);
19 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos; y, los artículos 24 y 65 de la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo, a los fines de interponer un RECUROS
DE ABSTENCIÓN O CARENCIA, en virtud de la abstención o carencia evidenciada por parte
de la ciudadano PEDRO MIGUEL CARREÑO ESCOBAR, en su carácter de PRESIDENTE
DE LA COMISIÓN PERMANENTE DE CONTRALORÍA DE LA ASAMBLEA
NACIONAL (de ahora en adelante e indistintamente el “Presidente de la Comisión”), al no
otorgar una oportuna y adecuada respuesta a la petición de información que enviamos a su
despacho en fecha veinte (20) de enero de 20153
, conjuntamente con una insistencia que se
entregó en su despacho en fecha veinticinco (25) de marzo de 20154
lo cual evidencia una clara
violación a los artículos 51, 57, 58 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de
1Anexo 1: Documento Constitutivo Estatutario de la Asociación Civil Espacio Público, protocolizado por
ante la Oficina Subalterna del Sexto Circuito de Registro del Municipio Libertador del Distrito Federal en
fecha veinte (20) de febrero de 2003, inscrita bajo el No. 28, Tomo 02, Protocolo Primero. / Anexo 2:
Reforma Estatutaria de la Asociación Civil Espacio Público, protocolizada ante el Registro Inmobiliario del
Sexto Circuito del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha tres (03) de julio de 2006, bajo el No.
08, Tomo 04, Protocolo Primero. / Anexo 3: Última renovación de cargos de la Asociación Civil Espacio
Público en acta de asamblea que se encuentra protocolizada por ante el Registro Público del Sexto Circuito
del Municipio Libertador del Distrito Capital en fecha veintiuno (21) de enero de 2014, bajo el No. 27, Folio
155, Tomo 38 del Protocolo de Transcripción del año 2014.
2
Anexo 4: Documento poder autenticado por ante la Notaría Pública Sexta del Municipio Baruta del Estado
Miranda en fecha once (11) de mayo de 2012, bajo el N° 55, Tomo 31 de los Libros de Autenticaciones
llevados en dicha Notaría.
3
Anexo 5: Petición de información entregada el día 20.01.2015.
4
Anexo 6: Documento de insistencia entregado el día 25.03.2015.
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Venezuela, reflejando en este caso una violación al derecho a la libertad de expresión y de acceso
a la información pública; así como también, un violación a los artículos 19 y 25 del Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos, al artículo 9 de la Ley Orgánica de la
Administración Pública y al artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos.
Solicitamos también que se acuerde una medida cautelar innominada en la cual se ordene un
inmediato restablecimiento de la situación jurídica infringida ordenando que la Comisión
Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional responda de manera inmediata la petición de
información que consta anexa con el número 5.
A tal fin, exponemos lo siguiente:
-I-
COMPETENCIA
El artículo 24 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece en su
ordinal 3, que los Juzgados Nacionales de la Jurisdicción Contencioso Administrativa conocerán
de “La abstención o la negativa delas autoridades distintas a las mencionadas en el numeral 3
del artículo 23 de esta Ley y en el numeral 4 del artículo 25 de esta Ley”. En este sentido, tal y
como se está demandando en este caso la abstención de un diputado de la Asamblea Nacional, y
tomando en cuenta que éste no ocupa el cargo de máxima autoridad de este ente ni tampoco es
una autoridad estadal o municipal, corresponde entonces a estas Cortes Contencioso
Administrativa conocer esta acción. Solicito que así sea declarado.
-II-
ADMISIBILIDAD
El presente recurso de abstención o carencia, cumple con todos los requisitos exigidos por la Ley
Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativa y la jurisprudencia emanada de los
Tribunales sobre el tema.
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El presente recurso cumple con los requisitos contenidos en el artículo 33 de la Ley Orgánica de
la Jurisdicción Contencioso Administrativa, pues contiene todos los requerimientos que debe
expresar una demanda. Además, de conformidad con el artículo 66 de la misma Ley, se
acompañan debidamente los documentos que acreditan la petición de información realizada y los
trámites efectuados ante la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional para
obtener respuesta a la solicitud de información, que como fueron mencionados anteriormente, se
encuentran anexos a este documento marcados con los números 5 y 6, respectivamente.
La Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de Justicia, ha establecido cuales son los
requisitos de procedencia del recurso por abstención o carencia, tal como lo señaló en la sentencia
del 13 de abril de 2005, (Caso: Nancy Díaz de Martínez, Estela Berroteran, Maritza Hernández,
Yves Josefina Culpa y Argelia Ascanio contra el Ministerio de Educación, Cultura y Deportes),
cuando expresa lo siguiente:
“Del contexto del precepto transcrito, se evidencia que los órganos de la jurisdicción contencioso
administrativa detentan las potestades de control sobre toda la universalidad de posibilidades de
actuación de la Administración, no sólo en lo concerniente a los actos expresos viciados de
inconstitucionalidad o ilegalidad, sino que va más allá, abarcando cualquier situación contraria a
derecho, en las que la autoridad pública sea incontrovertiblemente la causante de la lesión,
infringiendo o perturbando la esfera de los derechos subjetivos de los justiciables con motivo de
inactividades u omisiones ilegítimas.
En segundo lugar, es necesario recordar que la fundamentación legal del recurso por abstención
o carencia la encontramos, hoy en día, en el numeral 26, del artículo 5 de la Ley Orgánica del
Tribunal Supremo de Justicia de la República Bolivariana de Venezuela, norma que dispone lo
siguiente:
`Artículo 5. Es de la competencia del Tribunal Supremo de Justicia como más alto Tribunal de la
República:
... omissis ...
26. Conocer de la Abstención o negativa del Presidente o Presidenta de la República, del
Vicepresidente Ejecutivo o Vicepresidenta Ejecutiva de la República y de los Ministros y
Ministras del Ejecutivo Nacional, así como de las máximas autoridades de los demás organismos
de rango constitucional con autonomía funcional, financiera y administrativa y del Alcalde del
Distrito Capital a cumplir específicos y concretos actos a que estén obligados por las leyes ...´.
Del contenido del citado precepto legal, se desprende que el recurso allí previsto tiene como
objeto que el Juez Contencioso Administrativo condene a la Administración al cumplimiento de
determinados actos, pues la doctrina ha dicho que el recurso por abstención procede cuando las
autoridades administrativas se niegan a cumplir determinados actos a que estén obligadas por
Ley, recayendo, por tanto, sobre la omisión de esas autoridades para crear actos cuyos supuestos
de hecho expresamente se encuentran regulados por el legislador.
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Igualmente, la doctrina ha dicho que para que se configure este recurso, la obligación cuya
ejecución se pretenda debe ser de índole administrativa, sin que pueda constituirse en un sustituto
de las vías judiciales ordinarias, ni estar dirigido a lograr el cumplimiento de obligaciones
genéricas a cargo de la Administración.
Es así, como en lo que respecta a los requisitos de procedencia del recurso bajo análisis, debe
señalarse que la jurisprudencia de esta Sala ( v.gr. Fallo Nº 697, de fecha 21 de mayo de 2002,
dictado en el caso Ayari Coromoto Assing Vargas, y más recientemente en Sentencia Nº 1.976, de
fecha 17 de diciembre de 2003, dictada en el caso Comunidad Indígena Barí), ha establecido lo
siguiente:
1. ‘debe tratarse de una obligación concreta y precisa inscrita en la norma legal
correspondiente, la cual ha de presentarse como un paradigma de contraste que sirva para
verificar si la abstención existe, respecto del supuesto expresa y especialmente previsto en la
norma y, por tanto, si procede o no el respectivo recurso.
(...) se refiere a determinados actos (específicos) que los funcionarios estén obligados por las
leyes a adoptar cuando el cumplimiento de la obligación sea procedente en conformidad con
esas mismas leyes.’
2. ‘El objeto del recurso por abstención no es (...) sino la abstención o negativa del funcionario
público a actuar, es decir, a cumplir determinado acto –en el sentido de actuación- del cual el
supuesto de hecho se encuentra previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y
concreta la autoridad administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el
imperativo legal le impone’.
3. ‘(...) debe surgir la evidencia de una actitud omisa por parte de la Administración, en el
sentido de mostrarse ella remisa a emitir el acto o a realizar la actuación material cuya
obligación se encuentra específicamente contenida en una norma concreta’.
4. ‘El referido recurso conduciría a un pronunciamiento de la jurisdicción contencioso
administrativa sobre la obligatoriedad para la Administración de producir un determinado acto
o de realizar una actuación concreta en vista de un imperativo legal expreso y específico que,
según demuestra el recurrente, ella se niega a cumplir”. (Subrayado y negrillas añadidas)
Sin embargo, se debe señalar que el criterio de que el recurso por abstención o carencia es
aplicable al caso de que exista el incumplimiento de una obligación concreta y específica, fue
modificado por la Sala Constitucional ampliando su objeto a la pretensión de condena de
cumplimiento de una obligación administrativa sin diferenciar si la misma es específica o
genérica, tal como lo expresa en la sentencia del 4 de octubre de 2005, (caso: Luis María Olalde
Quintela),que a continuación se transcribe:
“En este sentido, la Sala ha establecido en sentencia del 6 de abril de 2004, expediente No. 03-
1085, (Caso: Ana Beatriz Madrid Agelvis), la procedencia del recurso abstención o carencia
como vía procesal idónea, cuando sostuvo:
‘… En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de dar respuesta a las
solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’. En primer lugar, porque toda obligación
jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de hacerse a través de
una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin perjuicio, también,
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de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien concurrente a una pluralidad
de sujetos, colectiva o individualmente considerados.
En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho –en este caso
órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación –en el caso de
autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e
individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación
específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa.
...omissis...
Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por
abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede –y debe- dar cabida a
la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que
se distinga si ésta es específica o genérica.” (Subrayado y negrillas añadidas)
Dicho criterio, también fue adoptado por la Sala Político Administrativa del Tribunal Supremo de
Justicia, tal como se observa de la sentencia dictada por el Juzgado de Sustanciación de la Sala
Político Administrativa dictada el 9 de junio de 2009, (Caso: Programa Venezolano de
Educación-Acción en Derechos Humanos (PROVEA), contra el Presidente de la República
Bolivariana de Venezuela), la cual se pronunció sobre la idoneidad del recurso de abstención o
carencia para solicitar la adecuada y oportuna respuesta a una petición formulada de acuerdo a los
artículos 51 de la Constitución, 2º de la Ley Orgánica de Procedimientos Administración, y 9 de
la Ley Orgánica de la Administración Pública, así como sobre el procedimiento aplicable lo
siguiente:
“Este Juzgado, antes de proveer, observa:
Según criterio establecido en sentencia de la Sala Constitucional N° 547 del 6 de abril de 2004,
ratificada, entre otras, por sentencia N° 1.305 dictada en fecha 12 de julio de 2004, se dejó
sentado que:
‘Así las cosas, para que una respuesta se entienda como oportuna y adecuada debe cumplir con
un mínimo de requisitos de forma y oportunidad, con independencia de que se otorgue o se niegue
el derecho -lato sensu- que se solicitó mediante la petición administrativa. De allí que el carácter
adecuado de la respuesta dependerá, formalmente, de que ésta se dicte de manera expresa y en
cumplimiento de los requisitos de forma que establece la Ley, y, materialmente, según se
desprende del criterio jurisprudencial que se citó, con subordinación a que la respuesta tenga
correlación directa con la solicitud planteada. En otros términos, el particular tiene, como
garantía del derecho de petición, el derecho a la obtención de una respuesta adecuada -expresa y
pertinente- y oportuna -en tiempo-, con independencia de que no se le conceda lo que pidió.
(...omissis...)
Ahora bien, y según se estableció en la misma decisión de 30-6-00, ‘no toda omisión genera una
lesión constitucional’ y de allí que sea imperativo el análisis de cada caso concreto para la
determinación de si, en el mismo, es procedente el amparo constitucional ante la violación del
derecho de petición, análisis que dependerá de si existen o no, frente a este caso, vías
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contencioso-administrativas ordinarias capaces de dar satisfacción al derecho de petición y
oportuna y adecuada respuesta.
La idoneidad de la vía procesal ordinaria para la satisfacción de ese derecho dependerá, en
primer lugar, de que pueda dar cabida a la misma pretensión que habría de plantearse en estos
casos a través de la demanda de amparo constitucional, pretensión que no es otra que la condena
a la Administración a que decida expresa y adecuadamente, que es a lo que da derecho, se insiste,
la garantía de oportuna y adecuada respuesta.
(...omissis...)
En segundo lugar, procede el análisis de la idoneidad de otra vía procesal: el recurso por
abstención o carencia. El objeto de este ‘recurso’, según la tradicional y pacífica jurisprudencia
contencioso-administrativa (entre otras muchas, desde las sentencias de la Sala Político-
Administrativa de 28-5-85, caso Eusebio Igor Vizcaya Paz; 13-6-91, casos: Rangel Bourgoing y
Elías José Sarquis Ramos; hasta las más recientes de 10-4-00 caso Instituto Educativo Henry
Clay; 23-5-00, caso: Sucesión Aquiles Monagas Hernández; y 29-6-00, caso: Francisco Pérez De
León y otros; así como de la Corte Primera de lo Contencioso-Administrativo, de 29-10-87, caso:
Alfredo Yanucci Fuciardi; 19-2-87, caso: Inmacolata Lambertini de De Pérgola y más reciente de
23-2-00, caso: José Moisés Motato), ha sido la pretensión de condena contra la Administración al
cumplimiento de una obligación específica de actuación. De allí que, en tales precedentes de la
jurisprudencia contencioso-administrativa, como en prácticamente todos los que se han referido
al tema, se ha entendido que el recurso por abstención no procede como garantía al derecho a
oportuna respuesta, pues la obligación de responder es un deber genérico de decidir (omisión
administrativa), y no una obligación específica de actuación (abstención administrativa), y, por
tanto, frente a ese deber genérico lo que opera es el silencio administrativo, cuya contrariedad a
derecho es ‘controlable’ a través de la demanda de amparo constitucional como garantía del
derecho de petición o bien a través del recurso contencioso-administrativo de anulación como
garantía del derecho a la defensa y siempre que, en este último caso, se trate de un ‘silencio de
segundo grado’ o confirmatorio de un previo acto expreso (sentencias de la Sala Político-
Administrativa de 10-4-00 y 23-5-00, antes citadas).
Ahora bien, aún tratándose de un criterio tradicional de la jurisprudencia contencioso-
administrativa, no puede ser compartido por esta Sala porque no se ajusta a los patrones
constitucionales de la materia. En efecto, no considera la Sala que la obligación administrativa de
dar respuesta a las solicitudes administrativas sea un ‘deber genérico’. En primer lugar, porque
toda obligación jurídica es, per se, específica, sin perjuicio de que su cumplimiento haya de
hacerse a través de una actuación formal (vgr. por escrito) o material (vgr. actuación física) y sin
perjuicio, también, de que sea una obligación exclusiva de un sujeto de derecho o bien
concurrente a una pluralidad de sujetos, colectiva o individualmente considerados.
En segundo lugar, porque aún en el supuesto de que distintos sujetos de derecho -en este caso
órganos administrativos- concurran a ser sujetos pasivos de una misma obligación -en el caso de
autos, el deber de todo órgano de dar oportuna y adecuada respuesta-, dicho deber se concreta e
individualiza en el marco de cada relación jurídico-administrativa, por lo que es una obligación
específica frente al sujeto determinado que planteó la petición administrativa. Y en tercer lugar,
porque bajo el imperio de la Constitución de 1999 el derecho constitucional de dirigir peticiones
a los funcionarios públicos abarca el derecho a la obtención de oportuna y adecuada respuesta,
lo que supone el cumplimiento de concretos lineamientos, en los términos que antes explanó esta
Sala, y, por ende, con independencia del contenido de la solicitud administrativa, la respuesta del
funcionario debe ser oportuna y adecuada, lo que excluye cualquier apreciación acerca de la
condición genérica de tal obligación. De allí que esta Sala Constitucional considera que el deber
constitucional de los funcionarios públicos de dar oportuna y adecuada respuesta a toda
petición es una obligación objetiva y subjetivamente específica.
(...omissis...)
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Las anteriores consideraciones llevan a la Sala a la consideración de que el recurso por
abstención o carencia es un medio contencioso administrativo que puede -y debe- dar cabida a
la pretensión de condena al cumplimiento de toda obligación administrativa incumplida, sin que
se distinga si ésta es específica o genérica. En consecuencia, puede incluso tener como objeto la
pretensión de condena a que la Administración decida expresamente una petición administrativa -
con independencia de que otorgue o rechace el derecho solicitado- en garantía del derecho de
petición’.” (Subrayado y negrillas añadidas)
En cuanto al presupuesto que señala que la obligación cuya ejecución se pretenda debe ser de
índole administrativa; se debe señalar que las obligaciones establecidas en los artículos 51 de la
Constitución, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administración, y 9 de la Ley Orgánica de
la Administración Pública, son de índole administrativa por cuanto las mismas son obligaciones
que debe realizar la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, referidas a dar
una oportuna y adecuada respuesta a las peticiones formuladas por los particulares, que en el caso
en concreto se evidencia con la solicitud de la Memoria y Cuenta de cada uno de los Ministerios
del Estado venezolano desde el año 2001 hasta el año 2014.
De igual manera, el criterio actual señala que la obligación puede ser concreta y precisa o
genérica, e inscrita en la norma legal correspondiente, requisito que se da en el presente caso por
cuanto la actuación que no fue realizada por la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional, consisten expresamente en darle una oportuna y adecuada respuesta a la
petición planteada, se encuentra establecida expresamente en el texto de los artículos 51 de la
Constitución, 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administración, y 9 de la Ley Orgánica de
la Administración Pública.
En cuanto al requisito de procedencia que se refiere a que la abstención o negativa del funcionario
público a actuar, es decir a cumplir determinado acto del cual el supuesto de hecho se encuentra
previsto en una ley específica, pero ante cuya ocurrencia real y concreta la autoridad
administrativa se abstuvo de extraer la consecuencia jurídica que el imperativo legal le impone, se
debe señalar que en el presente caso existe un supuesto de hecho el cual se solicitó a la Comisión
Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional información, ante lo cual este ente de
acuerdo a lo establecido en las normas jurídicas, debe dar una oportuna y adecuada respuesta a la
petición de información. Ante este supuesto de hecho, y ante la solicitud realizada, el Presidente
de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional se ha abstenido de realizar
los actos establecidos expresamente en el texto de los artículos 51 de la Constitución, 2 de la Ley
Orgánica de Procedimientos Administración, y 9 de la Ley Orgánica de la Administración
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Pública, que consisten en darle una oportuna y adecuada respuesta a las peticiones de
información.
Las obligaciones que no han sido realizadas por el Presidente de la Comisión Permanente de
Contraloría de la Asamblea Nacional en el presente caso, incumpliendo de esa forma con actos
que le son exigidos por la Ley, es la de dar oportuna y adecuada respuesta sobre la petición
formulada el 20 de enero de 2015.
Finalmente, la jurisprudencia establece que debe existir la evidencia de una actitud omisa por
parte de la Administración, lo cual queda demostrado en el presente recurso, pues el Presidente de
la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional no ha dado respuesta alguna por
escrito a los peticionarios.
Asimismo, el presente recurso se interpone en el lapso legalmente establecido para ello, tal como
se desprende del artículo 32 de la Ley de Jurisdicción Contencioso Administrativa. En el presente
caso la petición formulada presentada el 20 de enero de 2015 por lo que los veinte (20) días
hábiles que tenía la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional para dar
respuesta vencieron el 19 de febrero de 2015. Siendo ese el caso, se interpone el presente recurso
dentro de los 180 días continuos siguientes al vencimiento del lapso arriba señalado.
En consecuencia, el presente recurso de abstención o carencia cumple con todos los requisitos y
extremos exigidos en la ley; por lo que solicitamos a esa Corte que admita el presente recurso, y
lo tramite de acuerdo a lo previsto en la ley.
-III-
PROCEDIMIENTO Y LAPSOS APLICABLES
La Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales establece en su artículo
6, numeral 5, lo siguiente:
“No se admitirá la acción de amparo:
(…)
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5) Cuando el agraviado haya optado por recurrir a las vías judiciales ordinarias o hecho uso de
los medios judiciales preexistentes. En tal caso, al alegarse la violación o amenaza de violación
de un derecho o garantía constitucionales, el Juez deberá acogerse al procedimiento y a los
lapsos establecidos en los artículo 23, 24 y 26 de la presente Ley, a fin de ordenar la suspensión
provisional de los efectos del acto cuestionado. (…)”(Negritas y Subrayado añadidas
En este sentido, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, mediante sentencia N°
1.618 de fecha 30 de julio de 2007, (caso: Yvan José Vielma Castillo), señaló lo siguiente:
“…En concordancia con lo expuesto anteriormente, la Sala estima pertinente señalar que la
norma prevista en el artículo 6, numeral 5 de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y
Garantías Constitucionales, consagra simultáneamente el supuesto de admisibilidad e
inadmisibilidad de la acción de amparo.
Así, en primer término, se consagra claramente la inadmisión de la acción cuando el agraviado
haya optado por recurrir a la vías ordinarias o a los medios judiciales preexistentes, sobre el
fundamento de que todo juez de la República es constitucional y, a través del ejercicio de los
recursos que ofrece la jurisdicción ordinaria, se pueda alcanzar la tutela judicial efectiva de
derechos o garantías constitucionales.
No obstante, la misma norma es inconsistente, cuando consagra que, en el caso de la opción por
la vía ordinaria, si se alega violación o amenaza de violación de un derecho o garantía
constitucionales, la acción de amparo será admisible, caso en el cual el juez deberá acogerse al
procedimiento y a los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales, y su decisión versará exclusivamente sobre la
suspensión o no, de manera provisional, sobre el acto cuestionado de inconstitucionalidad.
En otras palabras, la acción de amparo es inadmisible cuando el agraviado haya optado por
recurrir a vías ordinarias o hecho uso de los medios judiciales preexistentes; por argumento a
contrario es admisible, entonces, si el agraviado alega injuria constitucional, en cuyo caso el
juez debe acogerse al procedimiento y a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la
Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales, a fin de ordenar la
suspensión provisional de los efectos del acto cuestionado.” (Negritas y Subrayado añadidas)
En concordancia con el citado artículo, los artículos 1 y 2 de la misma Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales establecen que:
“Artículo 1. - Toda persona natural habitante de la República, o persona jurídica domiciliada en
ésta, podrá solicitar ante los Tribunales competentes el amparo previsto en el artículo 49 de la
Constitución, para el goce y el ejercicio de los derechos y garantías constitucionales, aún de
aquellos derechos fundamentales de la persona humana que no figuren expresamente en la
Constitución, con el propósito de que se restablezca inmediatamente la situación jurídica
infringida o la situación que más se asemeje a ella.
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La garantía de la libertad personal que regula el habeas corpus constitucional, se regirá por esta
Ley.” (Negritas y Subrayado añadidas
“Artículo 2.- La acción de amparo procede contra cualquier hecho, acto u omisión provenientes
de los órganos del Poder Público Nacional, Estadal o Municipal. También procede contra el
hecho, acto u omisión originados por ciudadanos, personas jurídicas, grupos u organizaciones
privadas que hayan violado, violen o amenacen violar cualquiera de las garantías o derechos
amparados por esta Ley.
Se entenderá como amenaza válida para la procedencia de la acción de amparo aquella que sea
inminente.” (Negritas y Subrayado añadidas)
En este sentido, se desprende de las normas y la interpretación jurisprudencial previamente citada
realizada por la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia, que en los casos en los que
se viole un derecho constitucional, y en los cuales no sea posible el ejercicio de una acción de
amparo autónomo, los tribunales de la República, en calidad de jueces constitucionales, deberán
ajustarse a los lapsos establecidos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales a fin de restablecer de la manera más expedita
posible la situación jurídica infringida y el goce de los derechos fundamentales.
Ahora bien, como hemos expresado y más adelante explicaremos detalladamente, en este caso
estamos en presencia de una violación al derecho de petición, al derecho de ser informados por la
administración pública, y al derecho a la libertad de expresión y comunicación, contenidos en los
artículos 51, 57, 58 y 143 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela; y, los
artículos 19 y 25 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
De la misma manera, hacemos constar que, de acuerdo con la jurisprudencia reiterada de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia (Sentencia N° 805 del 18 de junio de 2012;
Sentencia N° 679 del 19 de marzo de 2012; Sentencia N° 782 del 05 de junio de 2012); también
criterio aplicado por la Corte Primera de lo Contencioso Administrativo (Sentencia del 10 de
febrero de 2011, caso Marianna Belalba, Carlos Correa y Asociación Civil Espacio Público contra
Venezolana de Televisión C.A.); no es posible interponer una acción de amparo constitucional
autónoma por la abstención de los funcionarios públicos de otorgar oportuna y adecuada respuesta
a las peticiones de información pública. Sin embargo, expresan estos tribunales que la acción
adecuada es el recurso de abstención o carencia; y señalan que a razón de que el juicio sea lo
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suficientemente expedito para resarcir la violación de derechos constitucionales, debe el juzgado
aplicar los lapsos señalados en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo sobre
Derechos y Garantías Constitucionales.
En conclusión, solicitamos a esta Corte, que de conformidad con los artículos y la jurisprudencia
citada, aplique los lapsos previstos en los artículos 23, 24 y 26 de la Ley Orgánica de Amparo
sobre Derechos y Garantías Constitucionales en la tramitación de este recurso, a fin de resarcir lo
más rápido posible la situación jurídica infringida y en tal sentido ordene a la brevedad posible el
otorgamiento de la información pública solicitada a la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional. Solicitamos que así sea decidido.
-IV-
HECHOS
En fecha veinte (20) de enero de 2014 se realizó una petición información al, para aquél entonces,
Presidente de la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, Pedro Miguel
Carreño Escobar; en la cual se solicitó la siguiente información:
“1. Provea la Memoria y Cuenta de cada uno de los Ministerios del Estado venezolano desde el año
2001 hasta el año 2014.
Luego de la petición originalmente enviada al despacho del Presidente de la Comisión, no se recibió
respuesta alguna, a pesar de que transcurrieron con creces los veinte (20) días hábiles de acuerdo con
el artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos. Posteriormente se realizó una
insistencia para la obtención de una respuesta oportuna y adecuada conforme a los parámetros
establecidos por la legislación venezolana; la cual fue entregada el día veinticinco (25) de marzo de
2015. Hasta la fecha no se ha recibido respuesta alguna.
Las peticiones de información si bien se consideran como un derecho tutelado por la legislación
venezolana, la misma establece un lapso prudencial por el cual las instituciones y demás entes
pertenecientes a la Administración Pública están obligados a responder de manera oportuna y
adecuada. Entre el derecho a realizar peticiones de información y el derecho a la libertad de
expresión y de información se evidencia una relación íntima que a luz de la legislación
venezolana se encuentra consagrada y amparada por nuestra Constitución.
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Ante la naturaleza de la petición de información enviada al Presidente de la Comisión Pedro
Miguel Carreño Escobar, destacamos que la misma versa sobre la memoria y cuenta de cada uno
de los Ministerios del Estado, lo que implica una recopilación de información sobre las gestiones
desempeñadas por tales instituciones desde el año 2001 al 2014. De ahí que, la naturaleza de la
información solicitada por la víctima radica en comprobar y analizar cómo se han ido
desempeñando los Ministerios de la Administración Pública con respecto a las necesidades
sociales del momento.
Es de nuestra importancia recordar que la abstención presentada por parte del Presidente de la
Comisión Pedro Miguel Carreño Escobar no solo representa una lesión a nuestro ordenamiento
jurídico por ser su conducta contraria a los principios constitucionalmente consagrados, sino
también una lesión al Derecho Internacional que es de igual importancia para nuestra
ordenamiento jurídico, como también para los tribunales de nuestro país a la hora de decidir sobre
determinadas controversias. El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra
explícitamente el derecho a la libertad de expresión, y éste al ser un tratado de derechos humanos
firmado y ratificado por la República Bolivariana de Venezuela se ubica dentro de una jerarquía
constitucional en nuestro ordenamiento jurídico.
En definitiva, la abstención presentada por parte del Presidente de la Comisión Pedro Miguel
Carreño Escobar además de lesionarle a la víctima su derecho al acceso a la información pública,
restringe sucesivamente que con el no otorgamiento de una respuesta oportuna y adecuada la
Asociación Civil Espacio Público no pueda desempeñar debidamente sus funciones de contraloría
social, ocasionando de esta manera una desinformación en la sociedad venezolana ya que la
información solicitada tampoco se encuentra para el acceso al público.
-V-
DEL INCUMPLIMIENTO DE SUS OBLIGACIONES POR PARTE DE LA COMISIÓN
PERMANENTE DE CONTRALORÍA DE LA ASAMBLEA NACIONAL
1. Del derecho a la libertad de expresión
1.1 De la violación del derecho a la libertad de expresión, en su vertiente de acceso a la
información pública
13. Página13
El derecho a la libertad de expresión se encuentra amparado y tutelado en la Constitución de la
República Bolivariana de Venezuela bajo los artículos 57 y 58, dentro de los cuales se evidencia
que:
“Artículo 57. Toda persona tiene derecho a expresar libremente sus pensamientos, sus ideas u
opiniones de viva voz, por escrito o mediante cualquier otra forma de expresión, y de hacer uso para
ello de cualquier medio de comunicación y difusión, sin que pueda establecerse censura. Quien haga
uso de este derecho asume plena responsabilidad por todo lo expresado. No se permite el anonimato,
ni la propaganda de guerra, ni los mensajes discriminatorios, ni los que promuevan la intolerancia
religiosa.
(…)
Artículo 58. La comunicación es libre y plural, y comporta los deberes y responsabilidades que
indique la ley. Toda persona tiene derecho a la información oportuna, veraz e imparcial, sin
censura, de acuerdo con los principios de esta Constitución, así como el derecho de réplica y
rectificación cuando se vean afectados directamente por informaciones inexactas o agraviantes. Los
niños, niñas y adolescentes tienen derecho a recibir información adecuada para su desarrollo
integral.” (Negritas y subrayado añadidas).
Respecto al acceso a la información pública también señala nuestra Constitución en su artículo 51
y 143 que:
“Artículo 51. Toda persona tiene el derecho de representar o dirigir peticiones ante cualquier
autoridad, funcionario público o funcionaria pública sobre los asuntos que sean de la competencia
de éstos, y a obtener oportuna y adecuada respuesta. Quienes violen este derecho serán sancionados
conforme a la ley, pudiendo ser destituidos del cargo respectivo.
(…)
Artículo 143. Los ciudadanos y ciudadanas tienen derecho a ser informados e informadas oportuna y
verazmente por la Administración Pública, sobre el estado de las actuaciones en que estén
directamente interesados e interesadas, y a conocer las resoluciones definitivas que se adopten sobre
el particular. Asimismo, tienen acceso a los archivos y registros administrativos, sin perjuicio de los
límites aceptables dentro de una sociedad democrática en materias relativas a seguridad interior y
exterior, a investigación criminal y a la intimidad de la vida privada, de conformidad con la ley que
regule la materia de clasificación de documentos de contenido confidencial o secreto. No se
permitirá censura alguna a los funcionarios públicos o funcionarias públicas que informen sobre
asuntos bajo su responsabilidad.” (Negritas y subrayado añadidas).
14. Página14
Asimismo, otras disposiciones normativas de nuestro ordenamiento jurídico han consagrado el
derecho al acceso a la información pública, tal como se evidencia en el artículo 9 de la Ley Orgánica
de la Administración Pública, cuando señala que:
“Artículo 9. Los funcionarios y funcionarias de la Administración Pública tienen la obligación
de recibir y atender, sin excepción, las representaciones, peticiones o solicitudes que les formulen
los particulares en las materias de su competencia ya sea vía fax, telefónica, electrónica, escrita u
oral; así como de responder oportuna y adecuadamente tales solicitudes, independientemente
del derecho que tienen los particulares de ejercer los recursos administrativos o judiciales
correspondientes, de conformidad con la ley.
En caso de que un funcionario público o funcionaria pública se abstenga de recibir las
representaciones o peticiones de los particulares o no den adecuada y oportuna respuesta a las
mismas, serán sancionados de conformidad con la ley.” (Negritas y subrayado añadidas)
Igualmente, en el artículo 2 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos, se establece:
“Artículo 2. Toda persona interesada podrá, por sí o por medio de su representante, dirigir
instancias o peticiones a cualquier organismo, entidad o autoridad administrativa. Estos deberán
resolver las instancias o peticiones que se les dirijan o bien declarar, en su caso, los motivos que
tuvieren para no hacerlo.” (Subrayado y negrillas añadidas)
De lo anterior, la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia se ha pronunciado en el caso
Sociedad Mercantil Estación de Servicio Los Pinos respecto al derecho al acceso a la información
pública, señalando que:
“Tal como lo exige el artículo 51 de la Constitución, toda persona tiene derecho a obtener una
respuesta ‘oportuna’ y ‘adecuada’. Ahora bien, en cuanto a que la respuesta sea ‘oportuna’,
esto se refiere a una condición de tiempo, es decir, que la respuesta se produzca en el momento
apropiado, evitando así que se haga inútil el fin de dicha respuesta. En cuanto a que la
respuesta deba ser ‘adecuada’, esto se refiere a la correlación o adecuación de esa respuesta
con la solicitud planteada. Que la respuesta sea adecuada en modo alguno se refiere a que ésta
deba ser afirmativa o exenta de errores; lo que quiere decir la norma es que la respuesta debe
tener relación directa con la solicitud planteada. En este sentido, lo que intenta proteger la
Constitución a través del artículo 51, es que la autoridad o funcionario responsable responda
oportunamente y que dicha respuesta se refiera específicamente al planteamiento realizado por el
solicitante.” (Negritas y subrayado añadidas)
Así como también en el caso Cruz Elvira Marín:
“(...) La disposición transcrita, por una parte, consagra el derecho de petición, cuyo objeto es
permitir a los particulares acceder a los órganos de la Administración Pública a los fines de
ventilar los asuntos de su interés en sede gubernativa. Asimismo, el artículo aludido, contempla el
derecho que inviste a estos particulares de obtener la respuesta pertinente en un término
prudencial. Sin embargo, el mismo texto constitucional aclara que el derecho de petición debe
guardar relación entre la solicitud planteada y las competencias que le han sido conferidas al
funcionario público ante el cual es presentada tal petición. De esta forma, no hay lugar a dudas,
en cuanto a que la exigencia de oportuna y adecuada respuesta supone que la misma se encuentre
ajustada a derecho.” (Negritas y subrayado añadidas).
15. Página15
Por lo tanto, ni para nuestra Constitución, ni para nuestro Tribunal Supremo de Justicia pasa
desapercibido el derecho a la libertad de expresión, en su vertiente como acceso a la información
pública, tomando en cuenta que ningún órgano y tribunal podrá actuar o decidir contrario a las
disposiciones anteriormente citadas. De ahí que, la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional al no contestar de manera oportuna y adecuada a la petición de información de
la víctima, incurrió en una violación a sus obligaciones como órgano de la Administración Pública
Nacional, así como también en un cercenamiento al libre ejercicio del derecho a libertad de
expresión y del acceso a la información pública de la víctima.
El artículo 5 de la Ley Orgánica de Procedimientos Administrativos establece explícitamente que:
“Artículo 5. A falta de disposición expresa toda petición, representación o solicitud de naturaleza
administrativa dirigida por los particulares a los órganos de la administración pública y que no
requiera substanciación, deberá ser resuelta dentro de los veinte (20) días siguientes a su
presentación o a la fecha posterior en la que el interesado hubiere cumplido los requisitos legales
exigidos. La administración informará al interesado por escrito, y dentro de los cinco (5) días
siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud, la omisión o incumplimiento por este de algún
requisito.” (Negritas y subrayado añadidas).
De ahí que, para el momento en el cual le fue enviada la petición de información al Presidente de la
Comisión se excedió de ese plazo límite, tomando en cuenta que la víctima interpuso la petición de
información el 20 de enero de 2015 y hasta la fecha no ha recibido respuesta alguna, reflejando en
este caso una violación y cercenamiento a su derecho constitucional de acceder a la información
pública.
Por otro lado, no cabe duda alguna que la petición de información mantiene una relación íntima con
las competencias atribuidas a la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional,
debido a que en el Reglamento de Interior y Debates de la Asamblea Nacional se evidencia en su
artículo 39 respecto a las comisiones permanentes que:
“Comisión Permanente de Contraloría: tendrá a su cargo la vigilancia sobre la inversión y utilización
de los fondos públicos en todos los sectores y niveles de la Administración Pública, así como sobre la
transparencia a que están obligados los entes financieros y públicos con las solas limitaciones que
establece la Constitución de la República y la ley.”5
5
16. Página16
Por lo que alegar que este Ministerio mantiene competencias contrarias a la de la naturaleza de la
petición, sería totalmente inequívoco e incluso violatorio con los principios constitucionales y de
derechos humanos.
1.2 De la íntima relación entre el derecho a la libertad de expresión y el acceso a la
información pública.
Respecto a este apartado debemos de entender que “las libertades de información y de expresión
son piedras angulares de toda sociedad democrática”6
, por lo que su importancia viene dada a que
todo individuo debe de poder ejercer y gozar de su derecho a opinar y expresarse libremente, como
también de poder “buscar”, “recibir” y “difundir” informaciones sin limitación de fronteras u otros
impedimentos que puedan cercenar el libre desarrollo de este derecho humano.
Lo que conlleva a determinar que el derecho al acceso a la información pública vendría siendo un
apéndice del derecho a la libertad de expresión en cuanto y tanto el ciudadano o individuo,
cohabitante de una sociedad tuviese la voluntad de poder bajo sus propios medios realizar
determinadas preguntas ante distintas instituciones del Estado, recabando de esta manera
informaciones que si bien son de utilidad para el individuo éstas a su vez pueden ser usadas para
informar a la colectividad sobre las funciones y actividades desempeñadas por la institución;
comprobando de esta manera si la gestión realizada por la institución va de acorde a los principios
democráticos y a las necesidades de la sociedad para aquél entonces.
Para un mejor entendimiento de la relación entre ambos derechos aludimos a lo expresado por el
Comité de Derechos Humanos en su Observación General No. 34 cuando señala que:
“La libertad de opinión y la libertad de expresión son condiciones indispensables para el pleno
desarrollo de la persona. Son fundamentales para toda sociedad7
y constituyen la piedra angular de
todas las sociedades libres y democráticas. Ambas libertades están estrechamente relacionadas entre
sí, dado que la libertad de expresión constituye el medio para intercambiar y formular opiniones.”8
(Subrayado y negritas añadidas).
En añadidura señala que:
6 Comité de Derechos Humanos, caso Aduayom y otros c. Togo, párr. 7.4.
7Véanse las comunicaciones Nº 1173/2003, Benhadj c. Argelia, dictamen aprobado el 20 de julio de 2007, y
Nº 628/1995, Park c. la República de Corea, dictamen aprobado el 5 de julio de 1996.
8 Comité de Derecho Humanos (2011). Observación General No. 34, Artículo 19 Libertad de opinión y
libertad de expresión, CCPR/C/GC/34, párrafo 2.
17. Página17
“El párrafo 2 del artículo 19 enuncia un derecho de acceso a la información en poder de los
organismos públicos. Esta información comprende los registros de que disponga el organismo
público, independientemente de la forma en que esté almacenada la información, su fuente y la
fecha de producción”9
. (Negritas y subrayado añaidas).
De lo anterior, el Comité de Derechos Humanos en su Observación General No. 34, evidencia la
importancia y la necesidad de asegurar el acceso a la información pública por parte de los Estado, en
el cual:
“Para dar efecto al derecho de acceso a la información, los Estados partes deberían proceder
activamente a la incorporación al dominio público de la información del gobierno que sea de interés
público. Los Estados partes deberían hacer todo lo posible para garantizar un acceso fácil, rápido,
efectivo y práctico a esa información. Además, los Estados partes deberían poner en aplicación los
procedimientos necesarios para tener acceso a la información, por ejemplo leyes sobre la libertad de
información10
. Los procedimientos deberían disponer que las solicitudes de información se
tramitaran con puntualidad y conforme a normas claras que fueran compatibles con el Pacto.
Respecto de las solicitudes de información no deberían percibirse derechos que llegaran a constituir
un obstáculo no razonable al acceso a la información”.11
(Negritas y subrayado añadidas).
De ahí que, la relación entre el derecho a la libertad de expresión y el acceso a la información
pública no puede pasar por desapercibida, tomando en cuenta su importancia y necesidad en
cualquier sociedad democrática donde sus ciudadanos puedan libremente recabar cualquier
información de carácter pública, y opinar y sobre todo criticar acerca de esta información,
sometiéndola a debate con otros individuos para determinar la eficacia y eficiencia de la institución
con respecto a la sociedad.
1.3 De la naturaleza de la información solicitada para hacer contraloría social
La información solicitada por parte de la víctima no contiene, ni abarca ningún elemento por el
cual la información pueda ser negada o restringida por parte de la Comisión Permanente de
Contraloría de la Asamblea Nacional, debido a que la información no transgrede con los límites
aceptables dentro de una sociedad democrática, no vulnera el derecho a la privacidad o algún
derecho o reputación de otras personas, ni tampoco puede de alguna manera afectar al seguridad
nacional, el orden público o la salud o la moral pública.
9 Comité de Derecho Humanos (2011). Observación General No. 34, CCPR/C/GC/34, parágrafo 18.
10Observaciones finales sobre Azerbaiyán (CCPR/C/79/Add.38 (1994)).
11 Comité de Derecho Humanos (2011). Observación General No. 34, CCPR/C/GC/34, parágrafo 19.
18. Página18
Por el contrario resulta imperioso que en una sociedad democrática los ciudadanos conozcan las
memorias y cuentas de los entes públicos y éstos documentos puedan circular libremente y ser
debatidos por las personas interesadas. De tal manera esta información permite a su vez pensar
libremente acerca de esta situación, de hacer valer la participación popular para aportar ideas y
opiniones que puedan hacer mejorar la situación existente y que permita concientizar a la
población de los hechos y las acciones emprendidas por el gobierno a la hora de hacer una
elección popular.
De igual manera, señalamos que en toda sociedad democrática la Asociación Civil Espacio
Público, así como las víctimas, en su calidad de defensores de los derechos humanos, tienen el
derecho de difundir y transmitir aquella información que sea de suma relevancia para el desarrollo
y la protección de los derechos humanos, siempre y cuando sus actos no transgredan con los
límites anteriormente mencionados. Ello tiene especial relevancia con la tesis sostenida por el
Comité de Derechos Humanos en el caso Toktakunov c. Kirguistán12
y el Tribunal Europeo de
Derechos Humanos en el caso Társaság a Szabadságjogokért c. Hungría13
, donde se resalta que
los “watchsdogs” – guardianes públicos – como lo vendría siendo los demandantes, quienes
ejercen una contraloría social de los actos de gobierno indispensables dentro de una sociedad
democrática. Específicamente, el derecho a conocer, recabar, obtener, recibir y poseer
información sobre todos los derechos humanos y libertades fundamentales, tal como lo consagra
el artículo 6 de la Declaración de los defensores de los derechos humanos de la Asamblea General
de Naciones Unidas14
.
Por otro lado, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos es bastante explícito en cuanto al
derecho al acceso a la información pública y el ejercicio de la contraloría social, cuando señala en
el caso mencionado ut supra que:
“La Corte considera que los obstáculos creados con el fin de impedir el acceso a la información
de interés público pueden desalentar a aquellos que trabajan en medios de comunicación o en
12 Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 1470/2006, Nurbek Toktakunov vs. Kyrgyzstan,
adoptada el 21 de abril de 2011, parágrafo 6.3.
13 Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary.
No. 37374/0, 14 de Abril 2009. Párrafo 38.
14 Naciones Unidas, Asamblea General (1999). A/RES/53/144. Declaración sobre el derecho y el deber de
los individuos, los grupos y las instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las
libertades fundamentales universalmente reconocidos.
19. Página19
áreas relacionadas para perseguir estos asuntos. Como resultado, ellos ya no podrían ser capaces
de desempeñar su papel vital como "public watchdogs” (guardianes públicos) y por ende podría
verse negativamente afectada su capacidad para proporcionar una información precisa y
confiable”.15
(Traducción propia / Negritas subrayado añadidas).
Por lo tanto, la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional al negar de forma
oportuna y adecuada la entrega de la información solicitada por parte de las víctimas contravino
con el ejercicio fundamental de ésta de ser vocero y difusor de la información, impidiendo de esta
manera que su labor como contralor social de los derechos humanos se vea restringida;
desalentando por ello a aquellas asociaciones civiles y defensores de derechos humanos que
intenten adquirir una determinada información pública que resida en poder del Estado.
En relación a la naturaleza de este apartado, es de nuestra incumbencia determinar que el ejercicio
de peticionar no requiere que la información que se esté solicitando por parte de la institución
mantenga un interés directo para su obtención o una afectación personal, salvo en los casos que se
aplique una legítima restricción, tal como se consagra en diversos estándares internacionales. De
ahí que, la Sentencia vinculante de la Sala Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia de
fecha 15 de julio de 2010, No. 745; es contraria a este principio de Derecho Internacional cuando
señala lo siguiente:
“…que en ausencia de ley expresa, y para salvaguardar los límites del ejercicio del derecho
fundamental a la información, se hace necesario: i) que el o la solicitante de la información
manifieste expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información; y ii)
que la magnitud de la información que se solicita sea proporcional con la utilización y uso que se
pretenda dar a la información solicitada…”
Vale mencionar en el contexto de este punto, que este criterio es contrario a los estándares
internacionales de derechos humanos expresados en decisiones de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos y por lo tanto no debe ser acatado por este Tribunal ni por ningún otro ente
público.
En este sentido, la Corte Interamericana de Derechos Humanos, en el caso Claude Reyes y otros
vs. Chile, ha establecido lo siguiente:
77. En lo que respecta a los hechos del presente caso, la Corte estima que el artículo 13 de la
Convención, al estipular expresamente los derechos a “buscar” y a “recibir” “informaciones”,
15
Tribunal Europeo de Derechos Humanos. Caso Társaság a Szabadságjogokért v. Hungary.
No. 37374/0, 14 de Abril 2009. Párrafo 38.
20. Página20
protege el derecho que tiene toda persona a solicitar el acceso a la información bajo el control del
Estado, con las salvedades permitidas bajo el régimen de restricciones de la Convención.
Consecuentemente, dicho artículo ampara el derecho de las personas a recibir dicha información y
la obligación positiva del Estado de suministrarla, de forma tal que la persona pueda tener acceso
a conocer esa información o reciba una respuesta fundamentada cuando por algún motivo
permitido por la Convención el Estado pueda limitar el acceso a la misma para el caso concreto.
Dicha información debe ser entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su
obtención o una afectación personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima
restricción. Su entrega a una persona puede permitir a su vez que ésta circule en la sociedad de
manera que pueda conocerla, acceder a ella y valorarla. De esta forma, el derecho a la libertad
de pensamiento y de expresión contempla la protección del derecho de acceso a la información
bajo el control del Estado, el cual también contiene de manera clara las dos dimensiones,
individual y social, del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión, las cuales deben ser
garantizadas por el Estado de forma simultánea. (Negritas y subrayado añadidas)
Es clara la opinión de la Corte entonces, en que la información pública que se solicita debe ser
entregada sin necesidad de acreditar un interés directo para su obtención o una afectación
personal, salvo en los casos en que se aplique una legítima restricción. La información que se
solicita en este caso es información pública, que no incurre en ninguna restricción legítima pues
no afecta los derechos de intimidad de ninguna persona, no se encuentra relacionada con la
seguridad y defensa nacional, no se encuentra relacionada con el ámbito internacional y no existe
ninguna otra disposición de la Constitución o de alguna ley que así lo determine. Por lo tanto debe
proveerse esta información sin necesidad de que se acredite ningún interés directo para su
obtención o una afectación personal; con lo cual tampoco sería necesario que se manifieste
expresamente las razones o los propósitos por los cuales requiere la información; ni que la
magnitud de la información que se solicita sea proporcional con la utilización y uso que se
pretenda dar a la información solicitada.
Conviene citar en este punto la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela que
establece lo siguiente:
“Artículo 19. El Estado garantizará a toda persona, conforme al principio de progresividad y sin
discriminación alguna, el goce y ejercicio irrenunciable, indivisible e interdependiente de los
derechos humanos. Su respeto y garantía son obligatorios para los órganos del Poder Público de
conformidad con esta Constitución, con los tratados sobre derechos humanos suscritos y
ratificados por la República y con las leyes que los desarrollen.” (Negritas y subrayado añadidas)
“Artículo 23. Los tratados, pactos y convenciones relativos a derechos humanos, suscritos y
ratificados por Venezuela, tienen jerarquía constitucional y prevalecen en el orden interno, en la
medida en que contengan normas sobre su goce y ejercicio más favorables a las establecidas por
esta Constitución y en las leyes de la República, y son de aplicación inmediata y directa por los
tribunales y demás órganos del Poder Público.” (Negritas y subrayado añadidas)
21. Página21
En este sentido, tal y como existe una colisión entre una decisión emanada de la Sala
Constitucional del Tribunal Supremo de Justicia y otra proveniente de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, esta institución deberá aplicar, tal y como lo establece el artículo 23 de
nuestra Carta Magna, y conforme al principio de progresividad de los derechos humanos
establecido en el artículo 19 del mismo texto, el criterio que contenga normas más favorables para
las personas. En este caso, las más favorables son las establecidas por la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, que interpretan el alcance del artículo 13 de la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, pues favorecen el ejercicio del derecho humano a la libertad de pensamiento
y de expresión. Además, tal y como lo señala el citado artículo 23, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos es de aplicación inmediata y directa por este órgano del Poder Público y
así debe aplicar su criterio.
No obstante, debido al interés que mantiene la víctima de obtener la información solicitada, y a
fin de no obstaculizar el ejercicio del derecho al acceso a la información, se manifestó
expresamente, en la comunicación de fecha 20 de enero de 2015, que ésta información se
requiere para realizar informes con motivo del Pacto Internacional de Derechos Civiles y
Políticos y el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales.
Al respecto a esto es menester mencionar que el Comité de Derechos Humanos, en su más
reciente informe sobre la situación de los derechos civiles y políticos en Venezuela16
expresó
su preocupación por el limitado acceso a la información de interés público, y recomendó
“garantizar un acceso fácil, rápido, efectivo y práctico a la información de interés público”.
Además, para nosotros es importante conocer esta información en nuestro ejercicio de Contraloría
Social de conformidad con lo expuesto en el artículo 62 de la Constitución de la República
Bolivariana de Venezuela que expresa: “Todos los ciudadanos y ciudadanas tiene el derecho de
participar libremente en los asuntos públicos, directamente o por medios de sus representantes
electos. La participación del pueblo en la formación, ejecución y Control de la gestión pública es
el medio necesario para lograr el protagonismo que garantice su completo desarrollo tanto
individual como colectivo. Es obligación del Estado y deber de la sociedad facilitar la generación
de las condiciones más favorables para su práctica”; y también de conformidad con el artículo 6
16
Comité de Derechos Humanos (2015). Observaciones finales sobre el cuarto informe periódico de la República
Bolivariana de Venezuela, párrafo 19.
22. Página22
de la Ley de Orgánica de Participación Ciudadana y Poder Popular en el cual se establece que
todos los ciudadanos, sin ningún tipo de discriminación, tienen derecho de participar en los
asuntos públicos, para lo cual se garantizará la información oportuna y veraz que soliciten a los
entes públicos del Estado.
En conclusión, la víctima con respecto a la información solicitada, pretende ejercer una
contraloría social y evaluar el correcto desempeño de los Ministerios de la administración pública
nacional, actuación que al tratarse del libre ejercicio de un derecho humano va en sintonía con los
principios y garantías consagrados en nuestra Constitución.
2. De los estándares internacionales en cuanto al derecho al acceso a la información pública
El Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos consagra el derecho a la libertad de
expresión en su artículo 19, estableciendo que:
“Artículo 19
1. Nadie podrá ser molestado a causa de sus opiniones.
2. Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de
buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya
sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su
elección.
3. El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y
responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones, que
deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para:
a) Asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás;
b) La protección de la seguridad nacional, el orden público o la salud o la moral públicas.”
Por otro lado, la Convención Americana sobre Derechos Humanos (de ahora en adelante e
indistintamente “la Convención”) señala en su artículo 13 que:
“1. Toda persona tiene derecho a la libertad de pensamiento y de expresión. Este derecho
comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin
consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por
cualquier otro procedimiento de su elección.”
23. Página23
En el mismo contexto, el Comité de Derechos Humanos en el caso Toktakunov c.
Kirguistán expresa que:
“El otorgamiento de información a un individuo puede, en este sentido, permitir que ésta circule en la
sociedad, de forma que ésta pueda ser conocida por ella, tener acceso a ella y valorarla. En este sentido, el
derecho a la libertad de pensamiento y expresión incluye la protección del derecho al acceso a la
información en poder del Estado, la cual también claramente incluye las dos dimensiones, individual y
social, del derecho a la libertad de pensamiento y expresión que debe ser garantizado de forma simultánea
por el Estado. En estas circunstancias, el Comité sostiene la opinión de que el Estado parte tiene la
obligación tanto de proveer al autor de la información solicitada o justificar alguna de las restricciones del
derecho para recibir información en poder del Estado bajo el artículo 19, párrafo 3 del Pacto”17
.
(Traducción propia / Negritas y subrayado añadidas).
De forma similar, el caso Mavlonov y Sa’di c. Uzbekistán, conocido por el Comité de Derechos
Humanos estableció lo siguiente: “El Comité nota que el público tiene derecho a recibir
información como consecuencia de la función específica de un periodista y/o editor para
impartir información”18
La Corte Interamericana de Derechos Humanos por su lado ha señalado en el caso La Última
Tentación de Cristo que:
“En cuanto al contenido del derecho a la libertad de pensamiento y de expresión,
quienes están bajo la protección de la Convención tienen no sólo el derecho y la
libertad de expresar su propio pensamiento, sino también el derecho y la libertad
de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole. Es por ello que
la libertad de expresión tiene una dimensión individual y una dimensión social,
a saber: ésta requiere, por un lado, que nadie sea arbitrariamente menoscabado
o impedido de manifestar su propio pensamiento y representa, por tanto, un
derecho de cada individuo; pero implica también, por otro lado, un derecho
colectivo a recibir cualquier información y a conocer la expresión del
pensamiento ajeno.”19
(Negritas y subrayado añadidas).
De ahí que, según lo demostrado por los estándares internacionales el derecho a la libertad de
expresión y el de acceso a la información pública se encuentran perfectamente tutelados, lo que
implica una mayor responsabilidad por parte del Estado venezolano en garantizar que a los
ciudadanos les sean permitidos el libre ejercicio de sus derechos humanos, tomando en cuenta que
17 Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 1470/2006, Nurbek Toktakunov vs. Kyrgyzstan,
adoptada el 21 de abril de 2011, parágrafo 7.4.
18 Comité de Derechos Humanos. Comunicación No. 1334/2004, Rakhim Mavlonov and Mr. Shansiy Sa’Di vs.
Uzbekistan, adoptada el 19 de marzo de 2009, párrafo 8.4.
19 Corte Interamericana de Derechos Humanos, caso La Última Tentación de Cristo (5/02/2001), párrafo 64
24. Página24
nuestra propia Constitución bajo los artículos 19 y 23 señala la responsabilidad y obligación del
Estado en garantizar el pleno goce y ejercicio de los derechos humanos; como también el de
reconocer que los tratados internacionales suscritos por Venezuela son de jerarquía constitucional,
por ejemplo en el caso del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
2.1 Del carácter bidimensional del derecho al acceso a la información pública
Es necesario en este apartado, hacer alusión a que los mismos estándares internacionales
anteriormente mencionados consagran el llamado “carácter bidimensional” del derecho al acceso
a la imprimación pública, en el cual si bien la Corte Interamericana de derechos Humanos
consagra que la dimensión individual del derecho al acceso a la información pública se considera
como el derecho de toda persona a buscar y obtener la información que le interesa; ello no
excluye, que bajo la dimensión social el público goce del derecho al acceso a la información
pública para recibir informaciones e ideas de diversas fuentes sin interferencias que las
distorsionen.
De ahí que, la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional al hacer caso omiso
a sus obligaciones de proporcionarle a la víctima una respuesta oportuna y adecuada, contravino y
violó este “carácter bidimensional” del derecho al acceso a la información pública, dado que
impidió que la víctima obtuviese la información solicitada y que la sociedad dejase de percibir y
recibir tal información pública.
3. De los obstáculos a nuestros deberes establecidos en el artículo 132 de la Constitución.
Finalmente quiero destacar que tanto el derecho de petición ejercido ante la Comisión Permanente
de Contraloría de la Asamblea Nacional como el presente recurso constituyen un ejercicio
práctico de la obligación que nos impone el artículo 132 de la Constitución de promover y
defender los derechos humanos como una manera de ejercer el protagonismo para el desarrollo
individual y colectivo. En tal sentido es obligación de los Poderes Públicos de conformidad con el
artículo 62 de la Constitución a través de sus entes y órganos facilitar a todas y todos en el país el
cumplimiento de nuestros deberes ciudadanos y facilitar como ciudadano y ciudadanas nuestro
accionar protagónico. Es fundamental por lo tanto para esta Sala remover los obstáculos que
puedan impedir el cumplimiento de nuestro deber de defender los derechos humanos.
25. Página25
VI
PROMOCIÓN DE PRUEBAS
De acuerdo con lo establecido en el artículo 31 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa; en concordancia con el artículo 436 del Código de Procedimiento Civil,
solicitamos que se ordene a la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional, que
exhiba los siguientes documentos que se encuentran en su poder:
a) Original de la comunicación entregada en fecha veinte (20) de enero de 2015, suscrita por
el ciudadano Oswaldo Rafael Cali Hernández, anteriormente identificado, actuando a
título personal y en representación de la Asociación Civil Espacio Público; recibida por la
Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional; de la cual consignamos
como medio de prueba que dicho documento se encuentra en poder del mencionado ente,
copia con original de sello húmedo de recibido, que anexamos al presente escrito marcado
con el número 5.
b) Original de la comunicación entregada en fecha veinticinco (25) de marzo de 2015,
suscrita por el ciudadano Oswaldo Rafael Cali Hernández, anteriormente identificado,
actuando a título personal y en representación de la Asociación Civil Espacio Público;
recibida por la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional; de la cual
consignamos como medio de prueba que dicho documento se encuentra en poder del
mencionado ente, copia con original de sello húmedo de recibido, que anexamos al
presente escrito marcado con el número 6.
El objeto de estas pruebas es demostrar que efectivamente los recurrentes realizaron la petición de
información que se ha alegado y realizaron trámites para obtener la respuesta a la solicitud de
información; y demostrar además que el hecho de que no obtengamos una oportuna y adecuada
respuesta por parte de este ente público vulnera los derechos de petición, acceso a la información
pública y libertad de expresión, tal y como se ha argumentado.
VII
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MEDIDA CAUTELAR
El artículo 69 de la Ley Orgánica de la Jurisdicción Contencioso Administrativo establece lo
siguiente: “Admitida la demanda, el tribunal podrá de oficio o a instancia de parte, realizar las
actuaciones que estime procedentes para constatar la situación denunciada y dictar medidas
cautelares. La oposición a la medida cautelar será resuelta a la mayor brevedad”.
Los requisitos de la jurisprudencia que debe verificar el juez para decretar medidas cautelares son:
(1) que exista prueba del riesgo manifiesto de que quede ilusoria la ejecución del fallo, y (2) que
exista prueba suficiente del derecho que se reclama en juicio. Ambos constituyen lo que se
entiende como el periculum in mora y el fumus boni iuris. A ellos se agrega otro requisito, según
las tendencias más recientes de la jurisprudencia: la necesidad de que el juez efectúe una
ponderación de los intereses en juego, para determinar si son más graves los daños que se causan
con la medida cautelar que aquéllos que puedan causarse por su negativa.
Esta Sala Político Administrativa, en sentencia del 5 de abril de 2006, caso Alcaldía del
Municipio Urdaneta del Estado Trujillo, señaló lo siguiente respecto a las medidas cautelares:
“El poder cautelar debe ejercerse con sujeción estricta a las disposiciones legales que lo
confieren, y por ello la providencia cautelar innominada sólo se concede cuando existan medios de
pruebas suficientes que constituyan presunción grave del riesgo manifiesto de quedar ilusoria la
ejecución del fallo, así como el derecho que se reclama (fumus boni iuris); el peligro grave de que
resulte ilusoria la ejecución de la decisión definitiva (periculum in mora) y el fundado temor de
que una de las partes pueda causar lesiones graves o de difícil reparación a la otra (periculum in
mora).
En lo que respecta al primero de los requisitos mencionados (fumus boni iuris), su confirmación
consiste en la existencia de apariencia de buen derecho, pues cuando se acuerda la tutela cautelar,
no puede prejuzgarse sobre el fondo del asunto planteado. Puede comprenderse entonces como un
cálculo preventivo o juicio de probabilidad y verosimilitus sobre la pretensión del demandante;
correspondiéndole al Juez analizar los recaudos o elementos presentados junto con el libelo de la
demanda, a los fines de indagar sobre la existencia del derecho que se reclama.
En cuanto al segundo de los requisitos (periculum in mora), ha sido reiterado pacíficamente por la
doctrina y la jurisprudencia, que su verificación no se limita a la mera hipótesis o suposición, sino
a la presunción grave del temor al daño por violación o desconocimiento del derecho si éste
existiese, bien por la tardanza de la tramitación del juicio, bien por los hechos del demandado
durante ese tiempo tendentes a burlar o desmejorar la efectividad de la sentencia esperada.
Y en lo que se refiere al tercer requisito periculum in damni, éste constituye en el fundamento de la
medida cautelar innominada para que el tribunal pueda actuar, autorizando o prohibiendo la
ejecución de determinados actos y adoptando las providencias necesarias para evitar las lesiones
que una de las partes pueda ocasionar a la otra”.
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En el caso de autos, están cumplidos los requisitos exigidos para la procedencia de la medida
cautelar solicitada y así lo detallamos ahora.
- Fumus boni iuris:
El fumus boni iuris está sin duda presente. En esta etapa procesal el juez actúa con base en una
apariencia de buen derecho, como se suele traducir al español la famosa frase en latín con la que
el Derecho Procesal ha identificado el primero de los requisitos de procedencia de la medida de
tutela provisional. No puede el juez efectuar, con carácter definitivo, su análisis de fondo, pero sí
debe tomar en cuenta la apariencia de que la parte solicitante de la medida tiene razón.
En un caso como el presente, en el que es evidente que existe presunción del fumus boni iuris,
pues se consigna en los anexos 5 y 6 en los cuales constan las comunicaciones enviadas a la
Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional con la petición de información y
las gestiones realizadas ante este organismo.
- Periculum in mora:
En relación con el periculum in mora, se evidencia que exista un riesgo manifiesto de que quede
ilusoria la ejecución del fallo debido a que, como hemos argumentado, la información se
requiere con carácter de urgencia para poder ejercer nuestros derechos de contraloría social y
libertad de expresión; los cuales es indispensables que se realicen a la brevedad de tiempo
posible.
Si no obtenemos esta información la brevedad posible, podrían verse cercenado el derecho a la
libertad de expresión e información de ciudadanos y ciudadanas venezolanas además del derecho
de realizar contraloría ciudadana sobre los actos de la administración pública y de participar en la
elaboración de las políticas públicas.
- Ponderación de intereses:
En relación con la ponderación de intereses, resulta claro que es un derecho constitucional el que
la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional otorgue una oportuna y
adecuada respuesta a la solicitud de información. En este sentido no existirá ningún daño si la
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información es entregada en este momento, pudiendo con el fondo del caso definirse si
efectivamente este violó o no los derechos que aquí se alegan.
En este sentido, viendo la urgencia y la necesidad por el cual requerimos que no sea contestada la
petición de manera oportuna y adecuada por parte de la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional y en base a nuestra pretensión de que se garantice el derecho a la tutela
judicial efectiva, consagrado en el artículo 16 de la Constitución; solicitamos a este tribunal que
acuerde una medida cautelar innominada en la cual se ordene un inmediato restablecimiento de la
situación jurídica infringida ordenando que la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional responda de manera inmediata la petición de información que consta bajo el
anexo número 5.
VIII
PETITORIO
Por las razones de hecho y de derecho anteriormente expuestas, al haber incumplido la Comisión
Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional con una obligación consagrada en la
Constitución y las leyes solicitamos a esta Corte que:
1. ADMITA el presente recurso de abstención o carencia;
2. TRAMITE este caso de acuerdo con los lapsos señalados en los artículos 23, 24 y 26
de la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías Constitucionales; de
conformidad con lo dispuesto en la Ley Orgánica de Amparo sobre Derechos y Garantías
Constitucionales en su artículo 6, numeral 5.
3. DICTE MEDIDA CAUTELAR en la que ordene una respuesta inmediata a la
petición de información por parte de la Comisión Permanente de Contraloría de la
Asamblea Nacional.
3. DECLARE CON LUGAR el presente recurso de abstención o carencia, y en
consecuencia:
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Ordene a la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional que suministre la
información solicitada acerca de los requerimientos realizados en la comunicación en referencia y
en tal sentido provea la siguiente información de manera adecuada y oportuna:
1. Provea la Memoria y Cuenta de cada uno de los Ministerios del Estado venezolano
desde el año 2001 hasta el año 2014.
VII
DOMICILIO PROCESAL
En cumplimiento de lo ordenado por el artículo 174 del Código de Procedimiento Civil, indico
como agraviante a la Comisión Permanente de Contraloría de la Asamblea Nacional y su
domicilio es el siguiente: Edificio José María Vargas, Sede Administrativa, Esquina de Pajaritos,
El Silencio, Caracas.
Asimismo, indico como agraviados a OSWALDO RAFAEL CALI HERNÁNDEZ, así como la
ASOCIACIÓN CIVIL ESPACIO PÚBLICO y señalo como domicilio procesal de dichas
partes la siguiente dirección: Avenida Universidad, Esquinas Traposos a Chorro, Edificio Centro
Empresarial, Piso 12, Oficina H, Urb. Catedral, Municipio Libertador, Caracas, Venezuela.
Es Justicia que esperamos en la ciudad de Caracas, a la fecha de su presentación.