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Lecturas juridicas número 27

Este documento presenta una breve reseña histórica de la teoría pedagógica y las teorías conductuales del aprendizaje. Luego describe las teorías conductuales, las cuales enfocan la conducta y sostienen que está determinada por estímulos ambientales. Finalmente, señala que si bien estas teorías aportan a la modificación de conductas, también tienen limitaciones como predecir respuestas individuales y pueden conllevar a un control excesivo del comportamiento.

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6 Contenido 8 BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 16 ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO 26 EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 45 LOS TRIBUTOS EN LA EPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 52 EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 79 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 94 ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y A LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA Roberto AUDE DÍAZ 114 EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 127 ¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? Ana Luisa LOYA MARTÍNEZ
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8 BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 1 SUMARIO: I. Breve panorámica histórica. II. Las teorías conductuales del aprendizaje. III. Aportación de los postulados conductuales a la teoría pedagógica. IV. Bibliografía. I. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA Si bien el fenómeno enseñanza-aprendizaje ha venido siendo objeto de la atención de los pensadores, desde la antigua Grecia en que Platón y Aristóteles abordaron la temática de la actual Psicología cognitiva; bástenos recordar la famosa “Mayéutica” del griego “maieutiké”, arte de los partos, método de Sócrates mediante el cual a través de una serie de preguntas hábilmente formuladas, conducía a su interlocutor al descubrimiento de la verdad, procedimiento que tiene analogía con los auxilios que se prestan a la parturienta; la psicología educacional ha debido sortear tanto el problema conceptual de la definición de su objeto, como el problema teleológico en relación a la precisión de los fines que persigue y se ha venido nutriendo a lo largo de la historia del pensamiento, desde el protagonismo de las ideas innatas de Descartes, hasta el pragmatismo de Locke, lo cual ha parecido dispersar la precisión de su campo científico, dificultando el logro de su propia identidad en el campo del conocimiento científico; así, ha tenido épocas en que se enfatiza la forma de hacer más efectiva la enseñanza a través de conceptos psicológicos (procesos de percepción y memoria); pasando por procesos orientados hacia el aprendizaje por observación y experiencial, influidos por Rousseau; etapas que acusan la influencia Kantiana, resaltando la potencialización del aprendizaje a través del interés (paradigma educativo del siglo XIX), idea que campea aún en la actualidad. 1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 9 En este orden de ideas, la mayoría de los autores coinciden en que no es sino hasta el siglo pasado en donde se sitúa el nacimiento de la Psicología de la Educación. A partir de entonces, presenciamos desde la invención de los primeros tests de medición de la inteligencia (Galton 1822-1911), hasta los planteamientos de la Psicología conductual en los años de 1970 a 1980, que pronto recibieron los embates de la crítica por parte de la Psicología humanista y cognitiva, que comienzan a plantear sus propias ideas en torno a la temática del ciclo vital, la del diseño instruccional y la importancia de considerar las variables interacciónales y contextuales en el proceso de enseñanza-aprendizaje, partiendo de que éste último permite a la Psicología educativa encontrar un hilo conductor en su afanosa búsqueda por sus propios contenidos, su propia investigación, identidad y autonomía científicas. De cualquier manera, la historia de la educación nos permite comprender la evolución, los procesos de cambio, las aceleraciones, los retrocesos, y nos faculta para hacer un balance más claro y sobre todo más inteligible de la situación educativa actual. También nos aporta, por la vía de la comparación, elementos de reflexión y de comprensión indispensables para la cultura general del educador. En la actualidad, podemos encontrar tres corrientes bien diferenciadas o Teorías Pedagógicas en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje: Las Teorías Conductuales; las Teorías Cognitivas y las Teorías Constructivistas, si bien, como habíamos apuntado líneas arriba, la Pedagogía, disciplina aún en formación, se nutre principalmente de las aportaciones de la Psicología, por lo que más propiamente pudiéramos señalar a éstas tres corrientes antes mencionadas como "modelos" para utilizar la terminología de Leland C. Swenson,2 cuando nos dice: "Las teorías son esencialmente instrumentos que nos permiten comprender sucesos complejos. Son versiones simplificadas de la realidad y, si se las diseña bien, pueden predecir lo 2 Leland C. Swenson: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113.
César RODRÍGUEZ CHACÓN 10 que ocurrirá en la realidad. Las teorías son, por lo tanto, ‘modelos’ de la realidad...” La mayoría de las teorías psicológicas son de carácter amplio y procuran explicar una vasta gama de conductas; en cambio, las teorías de alcance más limitado, las concepciones en miniatura, suelen llamarse "modelos" en vez de teorías. El empleo del término "modelo" no le resta a una teoría su carácter de tal y los comentarios sobre el empleo de teorías valen plenamente para los modelos. La tendencia para la formulación de modelos acerca de tipos limitados de aprendizaje refleja el creciente conocimiento de investigaciones continuas. A medida que aumenta el total de nuestros conocimientos, más difícil se torna hacer coincidir todos los distintos tipos de comprobaciones en una teoría que las comprenda a todas. Las teorías han contribuido a promover una actividad inmensa en el campo de la investigación, al obligar a sus creadores a defender su propia obra y desacreditar la de sus adversarios. El progreso de los psicólogos que procuran comprender el aprendizaje ha sido con frecuencia lento, y si los teóricos no fuesen motivados a defender y atacar teorías se habría hecho mucho menos trabajo importante y útil del que realmente se hizo. II. LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Las teorías conductuales del aprendizaje, como su nombre lo indica, hacen de la conducta la columna vertebral de sus propuestas: parten de que la conducta está regida por leyes y que se encuentra además preponderantemente determinada por variables de tipo ambiental, que influyen en el individuo y lo inducen a actuar de maneras específicas, para realizar determinada conducta o bien para evitarla, de tal suerte que algunos autores estiman que el psicólogo debe ser
BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 11 considerado como un “ingeniero conductual”3 cuya función se traduce en la investigación y desde luego, al manejo de dichas variables, entrenándose para efectos educacionales en la detección de las mismas, y a través de su manipulación, producir o dejar de producir las respuestas internas deseadas; postulando que las respuestas internas que producen conductas negativas o no deseadas fueron a su vez aprendidas y que modificando los estímulos que las produjeron, se logra modificar las conductas, los sentimientos y las actitudes correspondientes, basándose para ello en la experiencia empírica de manipulación de las condiciones de estímulo. Sin embargo, quienes sostienen éstas teorías han debido admitir que las metas conductuales deben ser específicas, discretas e individualizadas, ya que en la práctica se observa tanto que dos respuestas externas semejantes (conductas) pueden provenir de estímulos diferentes; como que un mismo estímulo no puede producir siempre la misma respuesta en dos personas, lo que implica una enorme limitante de las teorías conductuales en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje, ya que las respuestas de los alumnos de un grupo, en relación con los estímulos proporcionados o manipulados por el docente, no son uniformes. Y si bien hay autores como Papalia y Wendkos,4 que definen el aprendizaje desde el punto de vista de la teoría conductual, como un cambio relativamente permanente en el comportamiento, que refleja una adquisición de conocimientos o habilidades a través de la experiencia, con exclusión, por ejemplo, de cualquier cambio obtenido por maduración, y afirman que los cambios conductuales deben ser razonablemente objetivos, y por lo tanto, deben y pueden ser medidos, pretendiendo con ello obtener leyes o reglas sacadas del método experimental; debe estimarse que dicha medición resultaría de muy poca utilidad científica, partiendo de la base de que la misma solo sería útil para el sujeto o grupo medidos, fieles a las propias 3 Arancibia, C.V., Herrera, P.P. y Strasser, S.K.: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Página 46. 4 Ibídem.
César RODRÍGUEZ CHACÓN 12 demostraciones de la evidencia empírica que refieren los mismos teóricos del conductismo, en el sentido de que no necesariamente un mismo estímulo produce la misma respuesta. Por lo que si bien es cierto que estas teorías llaman la atención sobre la importancia de considerar las variables ambientales en el aprendizaje; realizan un aporte al manejo de los niños en la sala de clases; permiten conocer el mecanismo por el cual se pueden modificar conductas indeseadas e instaurar conductas mas adaptativas, también es cierto que resultan muy claras sus implicaciones éticas, debido a que sus planteamientos pueden conllevar a un control o manejo del comportamiento de los individuos (manipulación), que coarte su libertad o autonomía; y el hecho de que sus efectos suelen tener un mayor impacto a corto que largo plazo, y de que sus planteamientos teóricos no permiten explicar fenómenos psicológicos más complejos, que involucran tanto aspectos afectivos como cognitivos, así como que sus postulados visualizan al aprendiz como un ser pasivo, no haciéndolo responsable por el proceso de su aprendizaje, poniendo la responsabilidad del mismo en el profesor en vez del alumno; todo ello puede hacernos descartar a las teorías conductuales como las más viables para ser aplicadas en la formación pedagógica del maestro moderno, ya que en ésta tesitura el maestro debería adaptar su análisis conductual y desarrollar una teoría específica para cada uno de sus alumnos en forma personalizada, por lo que consideramos que con tales instrumentos es difícil diseñar una regla o parámetro general de contribución positiva en el proceso de enseñanza-aprendizaje, que nos permita un grado plausible de seguridad en la expectativa de obtener los resultados deseados. Aunque para el modelo neoliberal, por el contrario, parece que las teorías conductuales le han aportado grandes dividendos, como lo explica
BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 13 Noam Chomsky, el lingüista, filósofo y activista estadounidense al hablar sobre la manera como el modelo empresarial en el que se inscriben instituciones de educación superior precariza la calidad de la enseñanza y el aprendizaje, sosteniendo que contratos inestables, profesores temporales, flexibilización laboral, sobrecarga de trabajo, salarios injustos, escasa participación de la comunidad universitaria en la toma de decisiones, aumento de puestos administrativos y burocráticos, autoritarismo y exclusión, jóvenes sometidos a la presión de los créditos y las deudas, cursos superfluos, precios cada vez más elevados, estudiantes que se limitan a tomar apuntes y a recitarlos de manera literal a la hora de la evaluación. “Todo esto sucede cuando las universidades se convierten en empresas, como ha venido ocurriendo durante las últimas décadas, cuando el neoliberalismo ha ido tomando por asalto cada una de las dimensiones de la vida”, dijo Noam Chomsky durante una reunión del Sindicato Universitario de Pittsburgh, Estados Unidos, en la que participó vía Skype.5 Con todo, los estudios e investigaciones de tipo conductual han implicado, desde luego, aportaciones interesantes a la teoría pedagógica, según es de verse en el siguiente apartado. III. APORTACIÓN DE LOS POSTULADOS CONDUCTUALES A LA TEORÍA PEDAGÓGICA Como contribuciones importantes de la teoría conductista, se encuentran el hecho de haber llamado la atención acerca de una tecnología educativa, los sistemas de fichas en las tareas de laboratorio para el desarrollo de la investigación, y las consecuencias del análisis del programa de manipulación de conductas, como lo son la 5 http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo-asalto-universidades-noam- chomsk-articulo-480438
César RODRÍGUEZ CHACÓN 14 desensibilización sistemática, a través de la reiteración de ejercicios de estímulos y el diseño de materiales programados para tales tareas. En cuanto a Skinner, el aporte más importante según connotados autores lo constituye su teoría sobre los programas de refuerzo; al respecto Leland C. Swenson nos dice: "Skinner consagró la mayor parte de su esfuerzo experimentales a investigar y describir con detalle los efectos que tiene el aporte de reforzadores positivos. Este procedimiento, desde luego, se llama refuerzo positivo y se parece mucho a la concepción popular del otorgamiento de recompensas.”6 Skinner se dedicó a trabajar en torno de la forma en que se presenta el refuerzo, (programa de refuerzo). Tan detallado fue este análisis, y tan poderosos los efectos delineados en él, que probablemente haya sido la principal contribución de Skinner a la comprensión de las variables que influyen sobre el aprendizaje. Al respecto, concluimos nosotros, ciertamente la aportación del conductismo fue demostrarnos cómo las variables externas influyen en la cantidad y calidad de comprensión del docente en el proceso de enseñanza aprendizaje. IV. BIBLIOGRAFÍA Arancibia, Violeta, HERRERA Paulina y STRASSER Catherine: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Swenson, Leland C.: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113. http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo- asalto-universidades-noam-chomsk-articulo-480438 6 Igual a la Nota 2 anterior.
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16 ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO SUMARIO: I. Introducción. II. Economía de Opción. III. Elusión y Evasión en materia tributaria. IV. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN Pocos aspectos del Derecho Fiscal han tenido mayor desarrollo conceptual que los vinculados con las figuras de la Economía de Opción, la Evasión y la Elusión. Este desarrollo conceptual se debe fundamentalmente a los avances en los estudios teóricos en torno al tema, a la promulgación de nuevos ordenamientos jurídicos y al surgimiento de criterios novedosos por parte de los Tribunales Federales, que han incorporado tales desarrollos conceptuales. Economía de Opción, Evasión y Elusión son conceptos que suelen confundirse, por lo que con frecuencia se emplean de manera equivocada, incluso nuestros propios Tribunales los han utilizado de modo incorrecto, generando con ello confusiones conceptuales. Por ello, hemos estimado que resultará de trascendencia efectuar algunas reflexiones con relación a tales conceptos, a efecto de clarificarlos y distinguirlos. II. ECONOMÍA DE OPCIÓN La Economía de Opción es una institución de Derecho Fiscal (también conocida como Planificación Fiscal) que encuentra su sustrato en la libertad económica y en los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley. Por Economía de Opción debemos entender la potestad con la que cuenta todo contribuyente de elegir la alternativa tributaria menos gravosa, que de manera explícita o implícita, se encuentre prevista en la ley y a través de la cual se logre evitar, sin quebrantar el orden jurídico,
ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 17 la actualización del hecho tributario o realización del hecho generador del tributo. Así pues, la Economía de Opción implica que nadie se halla obligado a tomar el camino más oneroso para el entero de las contribuciones, dada la libertad de elección con la que cuenta el ciudadano para determinar la forma jurídica que más conveniente le resulte para cumplir con los fines económicos que se haya propuesto. Ahora bien, es importante resaltar que el camino que decida tomar el contribuyente a efecto de evitar cargas fiscales gravosas, debe ser legal, de manera tal que la forma o negocio jurídico que se adopte no constituya una pantalla fraudulenta; de lo contrario no se estaría evitando la actualización del hecho tributario o disminuyendo el débito fiscal, sino más bien se estaría generando un mecanismo artificioso para que detrás del negocio jurídico subsista la verdadera operación sin incidencia fiscal. La Economía de Opción siempre tiene presente el aspecto tributario, ya que se trata de la facultad de seleccionar las opciones fiscales más convenientes para el causante dentro de una variedad de posibilidades que permiten obtener similares objetivos a los que se busca. Se trata, pues, de una libertad que el derecho privado brinda al individuo y que el Derecho Fiscal no debe de ninguna manera mutilar. En la también llamada Planificación Fiscal, el negocio jurídico escogido por el contribuyente para configurar el hecho imponible, es transparente, abierto, legítimo y es plenamente coincidente con la intención real de las personas que participan en él. La figura que venimos estudiando, excluye por completo el fraude a la ley impositiva, habida cuenta de que el causante se acoge a la norma enteramente aplicable al caso particular y constituye una alternativa lícita y válida que el propio orden jurídico brinda. En esta tesitura, la elección de la opción fiscal menos costosa para el administrado, de ninguna manera implicará distorsiones atípicas del acto jurídico que pudiesen actualizar alguna simulación o el quebranto mismo al espíritu de la ley tributaria. En suma, la Economía de Opción es una institución del derecho tributario que se inspira en la libertad subyacente en el derecho privado para concertar obligaciones y contratos, de forma tal que se pueda elegir
Roberto DÍAZ ROMERO 18 la forma jurídica más conveniente para el cumplimiento de los fines económicos que se proponen las partes.7 I. ELUSIÓN Y EVASIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, eludir significa evitar con astucia una dificultad o una obligación; esquivar el encuentro con alguien o con algo; no tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente.8 Beatriz González de Rechter considera que la elusión es: un fenómeno económico exteriorizado mediante procedimientos jurídicos, ello así porque está dirigido a evitar el nacimiento del hecho económico que el legislador eligió como imponible (…) La elusión fiscal lícita sólo se produce cuando las personas no incurren en abusos de las formas jurídicas para evitar o aminorar la carga fiscal (…) Consideramos consecuentemente que la elusión fiscal no constituye una infracción y por ello no es punible.9 En este orden de ideas, se ha entendido que en la economía de opción, el contribuyente sabe que está actuado dentro de las posibilidades que la ley le brinda y la pasividad del intérprete le ratifica que la norma no ha querido gravar el resultado alcanzado. En la elusión, el contribuyente cree que está alcanzando un ahorro fiscal legítimo, pero su conducta es recalificada fiscalmente por que produce una tensión con el propósito atribuido a la ley fiscal, que se propuso alcanzar esa situación. Finalmente, en la evasión, el contribuyente sabe que está quebrantando la ley, que no evita el hecho imponible, sino que sólo intenta sustraerse a la obligación tributaria mediante ocultaciones maliciosas o declaraciones engañosas, que pueden hallar soporte 7 PISTONE, Pasquale. Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 200, p.72. 8 http://lema.rae.es/drae/?val=eludir 9 GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983.
ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 19 funcional en el empleo de formas jurídicas verdaderamente inadecuadas que se exhiben como mera pantalla para ocultar la realidad.10 En términos generales muchos doctrinarios admiten que se trata de una figura diferente a la evasión; ésta se ha considerado como una práctica contraria a la ley y por ende susceptible de ser castigada, puesto que a través de ella el causante instrumenta conductas dirigidas a obtener un beneficio indebido, ocasionándole un menoscabo patrimonial a la hacienda pública, a través de la reducción o franca omisión del pago de una contribución debida; en cambio, la elusión constituiría una práctica jurídicamente válida, que si bien, en un momento dado, muestra una finalidad similar a la de la evasión (la disminución u omisión del gravamen fiscal), se desarrollará dentro del ámbito de la legalidad al esquivar al hecho imponible, evitando el acaecimiento del hecho generador y por ende la actualización de la hipótesis o supuesto tributario. Así, la elusión será lícita en la medida en que la actividad sea real, no simulada, y que la forma jurídica elegida no sea anómala con relación al fin perseguido, es decir, que no se configure un fraude a la ley. Cierto sector de la doctrina sostiene que en los actos que pueden ser estimados como simulados, si persigue un beneficio fiscal (reducción u omisión de la carga impositiva) a través de un negocio aparente, será nulo por falsedad en su causa. Es esta manipulación artificiosa de la causa lo que se propone como criterio diferenciador de ambas maneras de obrar: la lícita y la ilícita. Se ha entendido que son tres las condiciones de punibilidad de una conducta fiscal determinada, calificable como elusiva o evasiva, a saber: 1. Uso de formas o estructuras ostensiblemente inapropiadas. 2. Intencionalidad o propósito deliberado de reducir la carga fiscal o incluso suprimirlas por completo. 10 Op. Cit. p. 79.
Roberto DÍAZ ROMERO 20 3. Razonabilidad en la apreciación del elemento subjetivo.11 Por nuestra parte, si bien es cierto admitimos que la generalidad de la doctrina fiscal distingue la evasión de la elusión, consideramos que los límites conceptuales, pero sobre todo prácticos, hacen sumamente frágil su diferenciación. Pero primordialmente, en los hechos, ambas prácticas son proscritas por nuestros órganos jurisdiccionales, estimándolas como perjudiciales para la economía nacional. Los criterios de nuestro Tribunales Federales en torno al punto en cuestión, coinciden en que se trata de prácticas artificiosas y manipuladoras que deben desterrarse por completo, en aras de salvaguardar el interés del fisco y con ello el interés de la colectividad. A guisa de ejemplo transcribimos las siguientes tesis: DELITOS FISCALES. EL ARTÍCULO 101 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE PROHÍBE LA SUSTITUCIÓN Y CONMUTACIÓN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO A LOS SENTENCIADOS POR ESTOS DELITOS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE DEBIDA MOTIVACIÓN PREVISTA EN EL DIVERSO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Si bien es cierto que el legislador en el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación negó a los sentenciados por delitos fiscales la sustitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio, concretamente respecto de las conductas tipificadas en el numeral 109 del citado ordenamiento legal, también lo es que en la exposición de motivos de trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de esa anualidad, precisó las razones que tuvo para hacerlo, expresando que se propone un conjunto de 11 En la doctrina internacional véase, entre otros a PÉREZ ROYO, F. Derecho Financiero y Tributario, Civitas, Madrid, 2000, p. 199; Díaz V. O. La criminalización de las infracciones tributarias, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 175.
ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 21 modificaciones tendientes a combatir más eficazmente la evasión y elusión fiscal, toda vez que aquélla, además de ser contraria a la obligación constitucional de contribuir de manera proporcional y equitativa al gasto público, provoca inequidad y competencia desleal entre contribuyentes; en consecuencia, la negativa de cualquier beneficio en los casos específicos señalados por la ley en el citado artículo 101, no viola la garantía individual de una debida motivación prevista en el diverso 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se delimitó ni restringió la potestad y facultad discrecional de la autoridad judicial para imponer las penas establecidas en el artículo 21 constitucional.12 ACTIVO. EL ACREDITAMIENTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 9o. DE LA LEY DE AQUEL IMPUESTO, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. En nuevas reflexiones sobre el objeto del impuesto al activo, este Tribunal Pleno abandonó el criterio de que aquél recaía en la utilidad mínima presunta para considerar, en la actualidad, que radica en los activos susceptibles de concurrir en la obtención de utilidades. De esta manera, pierde sustento la postura sobre la inequidad del acreditamiento del impuesto sobre la renta a que se refiere el artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Activo, basada en la imposibilidad de desvirtuar la ganancia mínima presunta. En efecto, el citado precepto establece los plazos y condiciones para que los contribuyentes estén en aptitud de acreditar la cantidad que les haya correspondido enterar en el ejercicio fiscal respectivo por concepto de impuesto sobre la renta; esquema de acreditamiento que se ajusta a los principios de equidad y proporcionalidad tributarias plasmados en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque los contribuyentes parten del mismo parámetro para su ejercicio, basado en la especial forma de operación o utilización de sus 12 Tesis: I.7o.P.96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Agosto de 2007, página: 1612
Roberto DÍAZ ROMERO 22 activos, por lo que si determinado contribuyente ha realizado una mejor inversión y empleo de aquéllos, evidentemente obtendrá una utilidad superior en relación con quien no lo hizo, estando en aptitud de realizar el acreditamiento correspondiente, lo que resulta acorde con la consecución de los propósitos que dieron origen al tributo, ya que revela que de obtenerse utilidades, el impuesto al activo no afectará la esfera económica del contribuyente, situación que incentiva la eficiencia empresarial y el desarrollo económico del país, dado que la empresa que no se ubica en el supuesto descrito pone de manifiesto que no es productiva o que practica la evasión o la elusión del tributo, en ambos casos en detrimento de la economía del país. Por lo anterior, la tenencia de activos presupone que la empresa cuenta todavía con expectativas de éxito inmediata, sino que deberán generarse dentro del lapso que previsiblemente se haya estimado dentro de la planeación de mercado relativa, en el entendido de que es insostenible, jurídica y fácticamente, que continúen en la práctica de su objeto social a pesar de siempre tener pérdidas económicas en dicho lapso, el cual se encuentra contemplado por la ley, al eximir del pago del impuesto a las empresas durante su periodo preoperativo y los tres primeros ejercicios fiscales, en que se presupone que la empresa todavía no ha adquirido el auge comercial necesario que le permita obtener utilidades, sino que tal hipótesis deberá actualizarse dentro de los diez ejercicios fiscales siguientes; plazo en el que aun cuando no se hubiesen producido utilidades, esto no conlleva a declarar la inconstitucionalidad del mecanismo relativo, porque, de llegar a generarse aquéllas, el contribuyente estará en aptitud de acreditar el impuesto sobre la renta relativo y, si no se producen tales utilidades, quedará evidenciado que la empresa, cuando menos, percibió los rendimientos que garantizaron su funcionamiento y la tenencia de los activos correspondientes, situación que revela capacidad contributiva, en razón de que dichos activos, en su momento, se encontraron afectos a la expectativa de
ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 23 obtener utilidades, cumpliendo con la concepción actual del objeto del tributo.13 De los criterios precedentes se advierte que los órganos jurisdiccionales han estimado que con las prácticas tanto evasivas como económico, aunque las utilidades no se produzcan de manera elusivas. El ciudadano incumple con la obligación pública establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según la cual es deber de todos los mexicanos contribuir al gasto público de la Federación, Estado o Municipio en que residan de la manera proporcional y equitativa en que dispongan las leyes. El incumplimiento de tal obligación pública, le brinda al contribuyente remiso una ventaja indebida en relación a los demás contribuyentes, pues obtiene una reducción de la carga tributaria o incluso la total omisión en el pago del impuesto. Lo anterior, genera un contexto de inequidad sumamente pernicioso, que desalienta a los ciudadanos a contribuir al gasto público, pues mientras unos pagan cabalmente sus tributos, otros, mediante mecanismos engañosos, obtienen beneficios indebidos a costa del interés del fisco, lo cual definitivamente desincentiva al ciudadano a pagar contribuciones en forma. Es también criterio de nuestros juzgadores que tanto la evasión como la elusión generan competencia desleal, habida cuenta de que aquellos que se inclinan por el empleo de tales prácticas se colocan en una posición económicamente más ventajosa que aquellos que no las emplean. En efecto, los contribuyentes que eluden o evaden obtienen un ahorro o incluso un lucro, al cual los demás causantes no tienen acceso, lo cual sitúa el evasor en una situación de privilegio, obteniendo un beneficio indebido que mejora su posicionamiento en el mercado en relación con sus competidores. 13 Tesis: P./J. 115/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Noviembre de 1999, página: 7.
Roberto DÍAZ ROMERO 24 En suma, los órganos jurisdiccionales en nuestro país estiman a la evasión y a la elusión como prácticas que deben ser erradicadas, toda vez que afectan en grado sumo al erario público, en la medida de que la principal fuente de ingresos del Estado está constituida precisamente por las contribuciones, lo cual trae como consecuencia una terrible afectación del interés general de la sociedad, que ante un Administración Pública con magros recursos no podrá ver colmadas sus necesidades de manera eficiente y efectiva. Desde nuestra óptica, las opiniones que hablan de elusión lícita realmente se están refiriendo a la llamada Economía de Opción, práctica plenamente admitida en nuestra legislación nacional. Siempre que se utilicen por el causante formas lícitas y reales para la generación de un ahorro tributario, congruentes con la intención del creador de la norma impositiva, estaremos en presencia de la Planificación Fiscal; si, en cambio, para evitar el peso de la carga tributaria, se emplean formas inadecuadas, opuestas a la intención que tuvo el legislador al momento de confeccionar la norma fiscal, o bien se simulan actos, se estará actualizando la figura de la evasión o elusión ilícita. IV. BIBLIOGRAFÍA GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983. JARACH, Dino, El Hechos Imponible, 4ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974. PISTONE, Pasquale, Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000. VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Edi torial Astrea, Argentina, 2005.
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26 EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE SUMARIO: I. Resumen. II. Abstract. III. Introducción. IV. Antecedentes de defensa de los indígenas. V. El debido proceso. VI. Derecho a la defensa. VII. El derecho a la defensa técnica en el Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. VIII. Conclusiones. IX. Propuesta; X. Bibliografía. I. RESUMEN La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en pueblos indígenas, estos grupos a lo largo de la historia del México actual ha sufrido de grandes desigualdades e inequidades, los códigos penales locales y recientemente el Código Nacional de Procedimientos Penales han tratado de adecuarse con las disposiciones constitucionales así como las internacionales, que procuran la protección a este grupo vulnerable, quedándose aún así, un paso atrás. Palabras claves: derecho de defensa, indígena, debido proceso, defensa especializada. II. ABSTRACT The Mexican Nation has a multicultural composition originally founded by indigenous peoples, these groups throughout the history of Mexico current has suffered from great inequalities and inequities, local penal codes and recently the national code of criminal procedure have tried to be suitable with the constitutional provisions as well as the international, who seek protection in this vulnerable group, staying, even so a step backwards.
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 27 Key Words: right of defense, indigenous, due process, specialized defense. III. INTRODUCCIÓN En el presente artículo, abordaremos el tema de “El derecho de defensa técnica de los indígenas”, este derecho, el cual es vulnerado en innumerables ocasiones, se puede considerar como un derecho humano y fundamental, reflejado en los artículos 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)14 y en los artículos 2° y 20 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos15 , trataremos de exponer el por qué no existe una completa protección a este derecho. Finalmente, concluiremos proponiendo una reforma a las leyes vigentes, así como sugiriendo una política pública, para así lograr la plena protección a este derecho. Por lo cual, es menester exponer lo siguiente: La Nación mexicana tiene una rica y profunda historia, al igual que su diversidad poblacional y cultural, que se debe en gran medida a la población indígena.16 La cual ha sido víctima de grandes injusticias y desigualdades, sin embargo, en distintos hechos históricos se demuestra que han luchado arduamente, por lograr no solo un trato justo sino también equitativo, en protección de sus derechos y del respeto a sus usos y costumbres ancestrales. La Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 2°, párrafo segundo y tercero, establece que: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que 14 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 15 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. 16 Vease. INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000.Pág. IX
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 28 conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.”17 El respeto a esta composición pluricultural, se ha entendido solamente en el concepto, esto es, se han convertido en una norma ideal, pues se ha quedado como una meta o fin a alcanzar, en innumerables ocasiones hemos podido observar que es derecho vigente pero no positivo. Al mencionar la pluriculturalidad de nuestro país, hablamos de un concepto real, es decir, “en 2005 la población indígena representa el 9.8% de la población total del país, es decir, la población indígena en el país en 2005 era de 10,103,571 personas.”18 Tan solo en nuestro Estado (Chihuahua), existe una población indígena total de 144,641 personas;19 población proveniente de cuatro grupos principalmente, los cuales son guarijío, pima, tarahumara y tepehuán. Esta población, en su mayoría sufre de grandes carencias de educación, alimentación, salud, vivienda, etc., estas circunstancias convierte a este grupo poblacional, en un grupo vulnerable y proclive a que sus derechos humanos sean violentados, el claro ejemplo se encuentra cuando alguno de ellos trata de tener acceso al sistema de justicia que el Estado proporciona. “La población indígena recluida en los centros penitenciarios de nuestro país es en la actualidad de 8 mil 486 personas, de las cuales 290 son mujeres y 8 mil 196 hombres que enfrentan problemas de discriminación, deficiente atención médica, falta de información sobre los derechos humanos que los asisten, carencia de recursos y escaso contacto familiar por la lejanía que suele haber entre los centros de 17 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. Art. 2° 18 INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005 19 Ibidem.
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 29 reclusión y sus comunidades y desconocimiento de los beneficios de libertad anticipada que pueden solicitar de acuerdo con el nuevo sistema de justicia penal, entre otros”.20 “Se ha detectado que en la mayoría de los casos, las personas en esta situación, desconocen la razón por la que son sometidas a proceso y privadas de su libertad. En muchas ocasiones se viola su derecho al debido proceso porque no reciben asesoría jurídica inmediata, carecen de intérpretes, traductores o defensores públicos especializados, lo cual se agrava si además son víctimas de detenciones arbitrarias o maltrato. En nuestro país hay carencia de Jueces, Agentes del Ministerio Público y defensores con conocimientos de los usos, costumbres, tradiciones, cultura e idioma de la población indígena.”21 IV. ANTECEDENTES DE DEFENSA DE LOS INDÍGENAS. La defensa a indígenas, no es un tema que haya surgido con el auge reciente de la protección de los derechos humanos, con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, con la Declaración Universal de los derechos humanos o con las creación de diversos organismos internacionales, esta es una preocupación legítima analizada y defendida, desde la época de la colonia. Uno de los defensores más reconocidos, incluso llamado “Procurador o protector universal de todos los indios de las Indias”, fue Fray Bartolomé de las Casas, el cual expresa su preocupación en un texto leído en el pleno del Consejo de Indias, el cual dice: “Muy poderosos y soberanos Señores: El obispo que fue de Chiapa besa a V. A. las manos, y suplico tenga por bien con atención oír lo que dijere &c. A V. A. ya consta, y a toda España y por todas las Indias es notorio, cómo ha muchos años que ando en esta real corte y ante este real consejo de las Indias, negociando y procurando el remedio de las 20 CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”.Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 21 CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 30 gentes y naturales de las que llamamos Indias, y que cesen los estragos y matanzas que en ellos se hacen contra toda razón y justicia; y puesto que la voluntad de los reyes que en estos reinos por estos tiempos han reinado y sus consejos ha sido proveerlos de justicia y conservarlos en ella, y no consentir que les fuesen hechos daños y agravios, y así lo han mostrado por sus muchas leyes y provisiones, pero llegadas allá no se han cumplido…”22 La defensa por las personas, pertenecientes a una etnia, siguió gestándose y positivizándose, a través de los siglos, el primer instrumento legal e internacional sobre la situación de los pueblos indígenas y de las tribus fue adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1957 (Convención núm. 107). En 1989, la OIT adoptó el Convenio núm. 169, en relación a los Pueblos Indígenas y Tribus dentro de Países Independientes (1989), la cual es una revisión del Convenio 107. El Convenio 169 de la OIT es el único instrumento legalmente establecido para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Mientras este convenio fue adoptado con una inusual mayoría, a mediados de marzo del 2003, solo fue ratificado por diecisiete Estados. En mayo de 1982, el ECOSOC estableció un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas para revisar los desarrollos concernientes a la promoción y la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas, y formular normas para la protección de sus derechos. El Grupo de Trabajo está compuesto de cinco expertos independientes de la Sub-Comisión sobre la Promoción y Protección de Derechos Humanos. En 1985, el Grupo de Trabajo inició el borrador de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ese borrador fue transmitido a la Sub-Comisión en 1993, y transferido por ella sin cambios a la Comisión sobre Derechos Humanos, en 1994. La Comisión estableció un grupo de trabajo abierto-cerrado para estudiar el borrador de la declaración. Para mayo del 2003, la Comisión no había adoptado todavía un texto final. La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena Austria, junio 1993) reconoció la contribución de los pueblos indígenas a la 22 Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562.
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 31 sociedad plural, y recomendó que esa consideración tuviera que ser tomada en cuenta para el establecimiento de un foro permanente sobre los pueblos indígenas, dentro del sistema de Naciones Unidas. La Asamblea General endosó esta recomendación en sus resoluciones 48/163 y 49/214. La primera reunión del Foro Permanente sobre Problemas Indígenas tomó lugar en mayo del 2002. El foro está compuesto de dieciséis expertos independientes, ocho de los cuales son nominados por los Estados, mientras que los otros ocho son designados por el presidente del ECOSOC, sobre la base de consultas formales con los Estados y con organizaciones indígenas. Otra facultad importante en relación a la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas fue asignada por la Comisión de Naciones Unidas sobre un mandato especial para manejar la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas (el mandato ha sido designado, en el 2001, por un término de tres años). La Asamblea General de Naciones Unidas además proclamó la Década Internacional de los Pueblos Indígenas en el Mundo (1994-2004), y adoptó un programa de acción para la década. El Día Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo es el 9 de agosto de cada año. V. EL DEBIDO PROCESO El debido proceso cuenta con dos aspectos: uno sustantivo, que lo refiere como un medio de controlar la actividad del Estado para salvaguardar o tutelar los derechos esenciales del individuo; y uno adjetivo que lo constituye por el llamado “juicio justo” cuyas garantías para el mismo se encuentran contempladas por el artículo 8 de la Convención Americana. Para García Ramírez, el debido proceso constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 32 estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.23 Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.24 El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que implica, entre otras cosas, el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos.25 La Corte Interamericana señaló en su jurisprudencia que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.26 VI. DERECHO A LA DEFENSA. Dentro de las garantías del debido proceso existe un "núcleo duro", que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, en cuanto al "núcleo duro", las garantías del debido proceso que aplican a cualquier 23 GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012; p. 22 24 Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 25 Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 26 Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 33 procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la "garantía de audiencia", las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.", sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (I) la notificación del inicio del procedimiento; (II) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (III) la oportunidad de alegar; y, (IV) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 34 y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.27 De lo anterior podemos señalar que el derecho de defensa es una garantía para un debido proceso, es una formalidad esencial a seguir, sin la cual ninguna persona puede ser privada de su libertad, propiedades, posesiones o derechos. Par poder proseguir con el examen de este tema debemos saber qué conceptualización y vertientes tiene el derecho de defensa, partiendo de la definición de la Real Academia de la Lengua Española, que nos menciona que el derecho de defensa es la razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensión del demandante. Abogado defensor del litigante o del reo.28 Para MONTERO AROCA, el derecho de defensa, "se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial" se trataría de una de las facetas del principio a la contradicción, que consistiría a su vez en un "mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el Órgano judicial". HORVITZ señala que el derecho de defensa se descompone en dos grandes aspectos: el material y, la técnica. El material estaría integrado por derechos de información, derechos de intervención en el procedimiento y derechos que imponen un deber de abstención a las autoridades de persecución penal pública; el segundo grupo estaría 27 , Tesis: 1a./J. 11/2014; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Primera Sala; Jurisprudencia; Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I Materia Constitucional; Página: 396 28 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 22ª edición; www.rae.es
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 35 integrado por el derecho a la designación y sustitución del defensor, la defensa necesaria y los derechos y facultades del defensor mismo.29 Al considerar indispensable la concurrencia del defensor, la Corte Interamericana ha tenido en cuenta los estándares internacionales en esta materia que van mucho más allá de la mera designación de un abogado. En este orden, la jurisprudencia interamericana recuerda que “el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares para el ejercicio que (a) toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. De esa regla, así como de las disposiciones contenidas en diversos instrumentos –la Convención Americana -no una defensa aparente- se desprenden diversos datos de la defensa efectiva. Atañen a la designación de defensor, la oportunidad para hacerlo, la relación entre el defensor y el justiciable, la posibilidad efectiva de allegar pruebas de descargo y controvertir las de cargo…es preciso que se allane la comunicación entre el defensor y el defendido. Si en el desarrollo de las actuaciones realizadas por los jueces… se pusieron obstáculos a la comunicación libre y privada entre [el imputado o demandado] y su defensor, [resulta] imposible ejercer una “adecuada defensa”.30 DEFENSA ADECUADA. SI EL INCULPADO ES UNA PERSONA INDÍGENA, EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE HACER DE SU CONOCIMIENTO, A TRAVÉS DE UN INTÉRPRETE QUE CONOZCA SU LENGUA Y CULTURA, EL DERECHO QUE TIENE A NOMBRAR, SI ASÍ LO DESEA, A UN DEFENSOR CON DICHOS CONOCIMIENTOS. Del artículo 2o., apartado A, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que dicho numeral tiene como finalidad, entre otras, la de garantizar a los indígenas de México el acceso pleno a la jurisdicción estatal a través de una adecuada defensa; para 29 HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002, p. 77 30 GARCÍA RAMÍREZ; op. cit. nota al pie 1 pp. 42 y 43.
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 36 proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. En esos términos, cuando el inculpado sea una persona indígena, además de los derechos reconocidos por el artículo 20, apartado A, de nuestra Carta Magna, el Juez de la causa debe hacer de su conocimiento, a través de un intérprete que conozca su lengua y cultura, del diverso derecho que tiene a nombrar, si así lo desea, a un defensor que también tenga conocimiento de su lengua y cultura, asegurándose con todos los medios legales a su alcance que se satisfacen tales circunstancias. Lo anterior es así, toda vez que la garantía de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) entraña también el diverso derecho contenido en el citado artículo 2o.31 “Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.”32 Estimamos que este principio está relacionado con la oportunidad de las personas de poder defender sus intereses, ya sea su causa de 31 Tesis: XXVII.1o; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época; Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3; Materia Constitucional; Página: 2275 32 Artículo 40 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 37 pedir o desacreditar la pretensión del demandante, de acuerdo con el debido proceso legal y como garantía fundamental del juicio justo. VII. EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. El Código Nacional de Procedimientos Penales publicado el Diario Oficial de la Federación en fecha cinco de marzo del año en curso, habla sobre el derecho de la persona imputada a una adecuada defensa tanto técnica como material; así en los artículos 17, 115 y 116, dispone al igual que en la legislación internacional en materia de derechos humanos, que la defensa es un derecho fundamental e irrenunciable que asiste a todo imputado, y que como tal deberá ejercerlo siempre con la asistencia de su defensor ó a través de éste. Define a la defensa técnica como aquella que deberá realizar el defensor, la cual el imputado puede elegir libremente o bien el defensor público que le corresponda, para que le asista desde el momento de su detención y a lo largo del proceso. El artículo 117 de esta normatividad regula una serie de obligaciones que el o los defensores de los imputados deben observar a lo largo del proceso penal, todas ellas por regla general se cumplen en idioma español, en ocasiones tendrá el defensor que ser asistido por un intérprete o traductor según se trate de una persona perteneciente a alguna comunidad indígena o un extranjero, y es de cabal importancia que el defensor las cumpla y el imputado comprenda que puede exigir su cumplimiento al defensor, pues se encuentran en íntima relación con sus derechos que le asisten como persona imputada, llámense “garantías Judiciales” como lo hace el Pacto de San José o “Derechos del Imputado” como los denominan tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 113, por lo que serán explicadas de manera sucinta al no ser materia del presente trabajo, las obligaciones del defensor y su relación con los derechos del imputado, siendo las siguientes: El derecho de la persona imputada a que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez de Control, los hechos que se le imputan y los
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 38 derechos que le asisten, así como, en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra: a) El deber de entrevistar al imputado para conocer directamente su versión de los hechos que motivan la investigación, a fin de ofrecer los datos y medios de prueba pertinentes que sean necesarios para llevar a cabo una adecuada defensa; y preparar una teoría del caso con la que se desvirtúe la estrategia de la Representación Social y en consecuencia se demuestre la inocencia del imputado b) Asesorar al imputado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos punibles que se le atribuyen; c) Asistir jurídicamente al imputado en el momento en que decida rendir su declaración, as í como en cualquier diligencia o audiencia que establezca la ley; d) Comunicarse directa y personalmente con el imputado, cuando lo estime conveniente; e) Derecho del imputado a tener acceso él y su defensa a los registros de la investigación, así como a obtener copia gratuita de los mismos. f) Derecho de la persona imputada a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete en el caso de que no comprenda o hable el idioma español; cuando el imputado perteneciere a un pueblo o comunidad indígena, el Defensor deberá tener conocimiento de su lengua y cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar asistido de un intérprete de la cultura y lengua de que se trate. g) Presentar los argumentos y datos de prueba que desvirtúen la existencia del hecho que la ley señala como delito, o aquellos que permitan hacer valer la procedencia de alguna causal de inimputabilidad, sobreseimiento o excluyente de responsabilidad a favor del imputado y la prescripción de la acción penal o cualquier otra causal legal que sea en beneficio del imputado; h) Ofrecer los datos o medios de prueba en la audiencia correspondientes y promover la exclusión de los ofrecidos por el
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 39 i) Ministerio Público o la víctima u ofendido cuando no se ajusten a la ley; j) Promover a favor del imputado la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de conformidad con las disposiciones aplicables; k) Participar en la audiencia de juicio, en la que podrá exponer sus alegatos de apertura, desahogar las pruebas ofrecidas , controvertir las de los otros intervinientes , hacer las objeciones que procedan y formular sus alegatos finales; l) Mantener informado al imputado sobre el desarrollo y seguimiento del procedimiento o juicio; m)Informar a los imputados y a sus familiares la situación jurídica en que se encuentre su defensa. De todas estos deberes del defensor y garantías a favor del imputado, se puede decir que en caso de que la persona imputada no comprenda el idioma castellano al pertenecer a alguna comunidad indígena, debe ser asistido por un intérprete para conocer los derechos que le asisten, y poder ejercerlos ya sea personalmente o a través de su defensor, con quien debe tener una auténtica comunicación; el defensor, para poder ejercer una adecuada defensa técnica deberá conocer tanto la lengua o dialecto como los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece la persona imputada, para así, poder comunicarse con él y defenderlo de manera adecuada, pues si no conoce la lengua el defensor no podrá comunicarle al imputado como se está desarrollando el proceso, como tampoco podrá comprender el defensor la versión del imputado en la que relate como sucedieron los hechos, si resulta conveniente que declare o no y si cuenta o no con medios de prueba por desahogar. Lo anterior es trascendente pues puede darse la hipótesis de que si la persona realizó una conducta; que bajo la lupa de un juzgador, pueda constituir un delito; pero que si se toman en cuenta los usos y costumbres de la comunidad indígena a través de un dictamen pericial en materia de antropología, dicha conducta, al no afectar intereses colectivos y es
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 40 realizada de manera consuetudinaria por los miembros de esa población puede no constituir delito alguno. VIII. CONCLUSIONES. El debido proceso, sostenemos, debe ser entendido como una especie de acción orientada a subsanar o reducirlas desventajas que sufren los pueblos indígenas para acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. El reconocimiento de los derechos de las personas indígenas implica que el Estado y sus autoridades encaminadas a la procuración e impartición de justicia partan de: Que las personas que pertenecen a los pueblos indígenas, son individuos con organización e instituciones propias, dentro de las que se comprenden instituciones jurídicas y políticas y que tienen su raíz en una cultura diferente que debe ser respetada y apoyada en su desarrollo; y La obligación por parte del Estado y sus autoridades de considerar las normas de estos pueblos con el fin de valorarlas correctamente en el contexto y significado real de los hechos. Ello significa que una persona perteneciente a alguna etnia desde el momento en que es detenido por su probable intervención en la comisión de un hecho que la ley señala como delito, a que no sólo le sean dados a conocer los derechos que le asisten como persona imputada, sino que además, tenga acceso a los medios necesarios, para poder defenderse de manera adecuada, como lo es el estar asistido por un defensor de su preferencia o el que el grupo o etnia al cual pertenezca le designe o en caso de que no pueda o no quiera hacerlo, por un defensor público y un traductor que conozca su lengua o dialecto y que sea a través de estos que pueda conocer y comprender a cabalidad los hechos por los que está siendo investigado y se encuentre en posibilidad de investigar, aportar pruebas y contrainterrogar e impugnar las de la parte acusadora, a partir de su propia identidad cultural.
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 41 La esencia de este derecho consiste en la oportunidad que tenga la defensa para participar en el proceso penal, en condiciones de igualdad respecto a la acusación, para hacer valer su perspectiva sobre los hechos (defensa material) y el derecho (defensa técnica). Es evidente que para una persona lega en materia jurídica, ajena a los códigos y el lenguaje técnico propio del derecho, usado en el tribunal, el derecho a la defensa implica la provisión de un especialista con conocimiento de la lengua y la cultura del implicado. Este derecho es fundamental y esto no sería posible si el defensor y el imputado no comparten la lengua materna de la persona o no cuentan con traductor y si éste no tiene nociones de la dimensión cultural en que se socializó su defendido y sus implicaciones para el proceso. Debido a lo anterior la CNDH ha manifestado lo siguiente: “En las visitas realizadas por la CNDH a los centros penitenciarios del país se ha confirmado que los actos violatorios de los derechos humanos que se perpetran contra los habitantes de los pueblos originarios, son con mayor frecuencia: la detención arbitraria, la incomunicación, los tratos crueles, la falta de asesoría jurídica inmediata y la falta de traductores en sus lenguas.”33 Por lo que podemos concluir que este derecho se ha soslayado en gran parte del país, pues el Estado no ha implementado las medidas necesarias y pertinentes, para cumplir su obligación de promoverlo, respetarlo, protegerlo y garantizarlo. Esto es, como lo mencionamos anteriormente, se ha convertido en una norma ideal, un dogma a seguir, pero que simplemente no se lleva a la práctica en la mayoría de los casos, como debiera de hacerse. 33 CNDH. Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas "Comunicado de Prensa CGCP/200/13." México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 42 IX. PROPUESTA. Se propone en primer término una reforma al nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, atendiendo a la pluriculturalidad existente en nuestra nación, adicionando al artículo 3°, referente al glosario, un nuevo concepto, quedando de la siguiente manera: XVII. Defensor especializado: El defensor público federal, defensor público o de oficio de las entidades federativas o defensor particular, debiendo ser licenciado en derecho, con título debidamente registrado, con conocimiento suficiente de los usos, costumbres y lengua de la comunidad indígena al que pertenezca el imputado. Adición al artículo 17 del siguiente párrafo, “Se entenderá por defensa técnica especializada, la que deberá realizar el defensor particular que el imputado elija libremente o el defensor público especializado que le corresponda, para que le asista desde su detención y a lo largo de todo el procedimiento, sin perjuicio de los actos de defensa material que el propio imputado pueda llevar a cabo, observando en todo momento el respeto a la conciencia que el imputado posee de su identidad indígena.” Adición al final del primer párrafo del artículo 45 del siguiente contenido: “lo anterior en el caso extraordinario de no poder asistido por un defensor especializado, procurando, en todo momento, que el imputado cuente con defensa especializada.” Adición al primer párrafo, última parte del artículo 115, el siguiente texto: “tratándose de imputados que pertenezcan a comunidad indígena, deberá ser preferentemente defensor especializado.” Adicionar un número romano al artículo 134, quedando de la siguiente forma: “VIII. Resolver los asuntos sometidos a su consideración recurriendo a los usos y costumbres de las comunidades étnicas a las que pertenece el imputado al momento de interpretar y aplicar las normas establecidas en el presente código”
EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 43 Se sugiere, para cumplir cabalmente con las adiciones anteriores, implementar una política pública para especializar a defensores públicos o becar a estudiantes destacados de las comunidades indígenas, en escuelas de derecho, a fin de que sean ellos quienes se conviertan en defensores públicos especializados, pues quien mejor que ellos, para conocer la problemática de sus pueblos. X. BIBLIOGRAFÍA. a) BIBLIOGRÁFICAS 1) GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012 2) HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002 3) Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562. b) INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 1) Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 2) Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. c) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1) Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 2) Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 3) Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27 d) LEGISLACIÓN NACIONAL 1) Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos 2) Código Nacional de Procedimientos Penales
Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 44 e) Electrónicas 1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española www.rae.es f) OTRAS FUENTES 1) CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”. Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 2) CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1 3) Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación 4) INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000. Pág. IX 5) INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005
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46 LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ SUMARIO: I. Precolonial. II. Colonial. III. Bibliografía. I. Precolonial Antes de la llegada de los españoles, los Aztecas, los Texcocanos y los de Tlacopan, compartían el producto de los tributos pagados por los pueblos sometidos. Dichos tributos se clasifican en interiores que pagaban los pueblos arriba citados y los exteriores de los pueblos sometidos. (1) Armando Porras y López nos dice que en esta época el poderoso imperio Azteca imponía altas contribuciones a los pueblos vencidos. De esto consta en los Códices pre y post-cortesianos que nos dicen de las interminables listas de mercancías: algodón, telas de variadas fibras, oro y plata así como mancebos que posteriormente serían sacrificados en ceremonias religiosas. (2) Por su parte, Gutiérrez Tibón nos dice: “Los antiguos morelenses tuvieron que ser muy industriosos, porque los emperadores aztecas les exigían tributos enormes. Cada año debían entregar al señor de México dieciséis mil cargas de ropa (vestidos de algodón y de fibra de maguey para los capitalinos de entonces), y treinta y dos mil resmas de papel. Cada resma constaba de 20 hojas; cantidad asombrosa, que habla a favor del desarrollo de la industria de aquellos días prehispánicos”. (3)
LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 47 Nos dice el caricaturista, Abel Quezada, que los aztecas comprendieron la importancia de los tributos y para mejorar su técnica de cobro, emplearon a los “Calpixquis” que se identificaban con una vara en una mano y un abanico en la otra. Era costumbre “obsequiar” a los cobradores, lo cual se hizo costumbre en nuestro país. Al llegar Cortés a la Nueva España, sorprendido del abuso en el cobro de los impuestos por aztecas, ideó usar como argumento para sublevar a los oprimidos contra tal conducta. Encarceló a los “Calpixquis” prometiendo a los naturales su liberación de tan grave carga. Continúa Abel Quezada, “¡Oh desilusión! Su condición no sólo siguió igual sino que empeoró. Hernán Cortés les dijo que en adelante, en lugar de tributar para los señores de México, Texcoco y Tlacopan, lo harían para él y no sólo con flores y frutos. Además de las contribuciones, el conquistador les quitó tierras y otros bienes para repartirlos como botín entre sus generales. “La quinta de las diez plagas con que Dios castigó a estas gentes”, llamó Fran Benavente a esta tributación. Alguien consiguió que los indios pagaran solamente un peso al año, más siete reales en moneda o maíz y una gallina. La gallina que no fueron capaces de criarla (por la situación que padecían) y hubieron de comprarla a los propios españoles, a tres reales cada una. Establecida la Colonia, los naturales, además de impuestos, pagaban con trabajo --- a veces de por vida--- en minas, haciendas y granjas. En 1573 fue implantada la alcabala (pago de mercancía de un estado a otro) y después el peaje (derecho de paso). Los indios debían llevar consigo su “carta de pago de tributo”, o pagarlo otra vez. Los impuestos se multiplicaron: había de quinto de plata, de ensaye de oro y plata, de vajilla, de amonedación, de censos, de papel sellado, de juego de gallos y de “caldos” no aplicado a la sopa sino a los vinos y aguardientes. También se cobraron impuestos extraordinarios como el de “muralla” (para hacer un gran en Veracruz). (4)
Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 48 Los tributos extraordinarios se pagaban en especie, plumas, escudos, algodón, cacao, chile, etc. y en servicios como la construcción de obras colectivas. Los impuestos podían ser de guerra, religiosos y comerciales. De estas breves palabras podemos decir que en los impuestos Pre- coloniales no se observaba el más mínimo principio de equidad, sino todo lo contrario, se tenía presente el capricho de los soberanos como llegó a ser el sacrificio humano. Este legado está vigente aunque de diferente forma. II. Colonial Por acuerdo del Rey, Diego de Velázquez dictó órdenes a Hernán Cortés para que a los indios se les mostrase amistad pero que se rescataran de éstos, objetos preciosos como el oro, la plata, piedras preciosas, metales, como cualquier mercancía que se considerara difícil de encontrar. Fue Carlos V quien estableció los virreinatos de México y de Perú, siendo éstos los que más contribuyeron a la grandeza de España. Los ingresos bajo la colonia española, se dividían en cuatro grupos: 2.1. Los “comunes” que se destinaban a los gastos corrientes del virreinato tales como:
LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 49 2.1.1. Derechos de real ensaye de oro y plata 2.1.2. Diezmos sobre minas y placeres 2.1.3. Real Derecho del quinto de la plata 2.1.4. Derechos de vajilla 2.1.5. Ramos de alumbre, cobre, estaño y plomo 2.1.6. Tributos reales 2.1.7. Derechos de censos 2.1.8. Papel sellado 2.1.9. Derecho de ventas, composiciones y afirmaciones de tierras y aguas 2.1.10. Derecho de pulperías 2.1.11. Impuesto sobre el añil y vainilla 2.1.12. Impuesto sobre lotería y peleas de gallos 2.2. Los “remisibles” que se enviaban a la Capital 2.2.1. Eran los Estancos de los naipes y del tabaco 2.2.2. Azogues 2.3. Los “particulares” que tenían un fin específico. 2.3.1. Bulas de las cruzadas 2.3.2. Vacantes mayores y menores 2.3.3. Medias anatas y masadas eclesiásticas 2.4. Los “ajenos” que no pertenecían al erario pero que estaban bajo la supervisión del gobierno.
Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 50 2.4.1. Fondo piadoso de California 2.4.2. Peaje 2.4.3. Temporalidades 2.4.4. Medio Real de Hospital 2.4.5. Gastos de Justicia 2.4.6. Desagüe de Huehuetoca Desafortunadamente la mayor parte de las contribuciones de origen Peninsular, fueron aplicadas a la de la colonia, dando en la mayoría de los casos, funestos resultados. El comercio exterior de la Nueva España estaba limitado a comerciar con la Metrópoli; o sea que este comercio cerrado y monopolista favorecía indiscutiblemente a los peninsulares. Adicionalmente los impuestos de avería que consistía en el pago que hacían a prorrata los propietarios de las mercancías que se pagaba por los gastos de los galeones que escoltaban a las naves que venían iban y venían de la Península al Puerto de Veracruz.. El impuesto del almirantazgo era pagado por los dueños de las mercancías por la carga y descarga de éstas en los puertos, favoreciendo al Almirante de Castilla. El impuesto de almofarifazgo gravaba, tanto en la colonia como en España las mercancías que entraban y salían de sus puerto, y que posteriormente se convirtió en impuesto aduanal.
LOS TRIBUTOS EN LA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 51 Sin embargo, cabe señalar que el impuesto que más perjudicó a la actividad económica en general fue el de “alcabalas” que consistía en pagar sobre la venta y trueque de bienes y servicios. Cabe decir que este gravamen principió con la tasa del 2% y terminó con el 8%, estando algunas mercancías populares exentas de este como el maíz, harina, y productos de la tierra. La similitud de este impuesto con el del Valor Agregado no es una casualidad. La minería fue factor para enriquecer las arcas de los peninsulares. (5) III. BIBLIOGRAFÍA 1. Apuntes Históricos, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Ingresos Coordinación General de Coordinación, 1970, México, D.F. s/n página. 2. Porras y López A. Derecho Fiscal. Textos Universitarios S.A. 1ª. Edición 1967, México, D.F. p. 41. 3. Tibón Gutiérrez, Aventuras en México, 1937-1983, 5ª, impresión. Febrero de 1985. p. 192. 4. Quezada Abel, “Breve Historia de los Impuestos en México”, Secretaría de Hacienda y Crédito Públicos, México, D.F. pp. 2-9. Porras y López A. op. cit. pp. 43-44.
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53 EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA SUMARIO: I. Preámbulo. II. La Actividad del Notario. III. Consideraciones del Notario sobre los actos jurídicos que otorguen los extranjeros. IV. Problemas prácticos relacionados con la condición jurídica de los mexicanos y de los extranjeros. V. Adquisición del Dominio Directo de Inmuebles VI. Capacidad jurídica para adquirir inmuebles en México. VII. Obligaciones previstas en Ley de Inversión Extranjera y su reglamento en atención al Registro para los fedatarios públicos. VIII. Casos prácticos. IX. Bibliografía. I. Preámbulo. El presente estudio es una recopilación de dos conferencias del Curso de Actualización Notarial en el año 2014, para lo cual tuve el encargo de llevar a cabo una recopilación de los puntos más importantes de los expositores que me fue encomendada por la comisión de estudios del Colegio de Notarios del Distrito Morelos de la ciudad de Chihuahua. El notario Cardenas González es una persona destacada en el tema desde hace mucho tiempo, lo cual nos facilitó desde principio a fin su comprensión. Coincidiendo en gran parte con la exposición del tema que tuvo lugar el día 7 de junio del año en curso debemos tener presente dejar de lado el antiguo ordenamiento jurídico establecido en la Ley General de Población. Desde hace tiempo éste se había quedado atrás en comparación con el ordenamiento jurídico de otros países, en atención a ese sin número de calidades migratorias que lo hacían todo más complicado. Resulta que ese ordenamiento jurídico, entre muchos otros no estaba adecuado a los principios establecidos en la Constitución Mexicana, refiriéndonos específicamente al capítulo I, denominado a partir del 10 de junio de 2011, como “De los Derechos Humanos y sus Garantías”.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 54 Art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En este sentido, quizá podamos entender el cumulo de reformas a nuestro orden jurídico, las cuales se tratan de adecuar a los tiempos que vivimos, ya sean de carácter Federal como estatal. Si procedemos a dar lectura al contenido del art. 1 de la Ley de Migración que establece: <1>. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de observancia general en toda la República y tienen por objeto regular lo
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 55 relativo al ingreso y salida de mexicanos y extranjeros al territorio de los Estados Unidos Mexicanos y el tránsito y la estancia de los extranjeros en el mismo, en un marco de respeto, protección y salvaguarda de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y de la seguridad nacionales. II. LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO. Así pues, nuestra travesía empieza aquí. La lectura de este precepto legal nos señala que la actividad del notario34 se desarrollara al intervenir en el otorgamiento de actos jurídicos que tengan por objeto: a) La autorización de salida de menores de edad que sean mexicanos y extranjeros de territorio nacional. b) Así como, cualesquier otro acto que le sea requerido por algún extranjero en el ejercicio de sus funciones. Para comprender mejor el tema, y sobre todo el extracto de información que me fue requerido que se elaborase para la exposición conviene resaltar la diferenciación entre una “visa”, “pasaporte” y “documento migratorio”35 . -La Visa: Es la autorización que se otorga en una oficina consular36 que evidencia la acreditación de los requisitos para obtener posteriormente una condición de estancia en el país y que se expresa mediante un documento que se imprime, adhiere o adjunta a un pasaporte u otro documento. La visa también se puede otorgar a través de medios electrónicos, denominándose visa electrónica o virtual. La visa autoriza al extranjero para presentarse en un lugar destinado al tránsito internacional de personas y solicitar, según el tipo 34 Debe tenerse en cuenta que la Ley del Notariado en el Estado no solo contempla que la función notarial habrá de ejercerla el Notario, o en su momento el Aspirante que legalmente lo sustituya, sino también prevé los casos establecidos en los arts. 30 y 31, a los Jueces de Primera Instancia, así como a los Jueces Menores en que no hubiere Notario, previa autorización del Departamento del Notariado. Debemos advertir, que sobre estos supuestos deben estar preparados e informados aquellos funcionarios que accidentalmente desempeñen la función notarial, situación que no es fácil pero que si requiere de dicha información. 35 Vid. pág, web: http://www.inm.gob.mx/index.php/page/Preguntas_Frecuentes_POT 36 Vid. Art. 41 Ley de Migración.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 56 de visado su estancia, siempre que se reúnan los demás requisitos para el ingreso. Es importante aclarar que no autoriza el ingreso al territorio nacional. -Pasaporte: Es el documento de viaje expedido por las autoridades de un país, que acredita la identidad y nacionalidad del titular del mismo, y por el que se solicita permitir el libre paso, proporcionar ayuda y protección y, en su caso, dispensar las cortesías e inmunidades que correspondan al cargo o representación de su titular; -Documento migratorio: Es el documento expedido por la autoridad migratoria que permite a la persona extranjera acreditar una condición de estancia en el territorio nacional. En el caso de México éstos se expiden de acuerdo con los “Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios”; así como a la circular referente a los “Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración”, ambos publicados en el Diario Oficial de la Federación el día 8 de noviembre del año 2012: 1. Tarjeta de residente temporal37 . 37 Art. 52 Ley de Migración, fracción VII. Residente temporal. Autoriza al extranjero para permanecer en el país por un tiempo no mayor a cuatro años, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, sujeto a una oferta de empleo con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y con derecho a la preservación de la unidad familiar por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente la internación de las personas que se señalan a continuación, quienes podrán residir regularmente en territorio nacional por el tiempo que dure el permiso del residente temporal: a) Hijos del residente temporal y los hijos del cónyuge, concubinario o concubina, siempre y cuando sean niñas, niños y adolescentes y no hayan contraído matrimonio, o se encuentren bajo su tutela o custodia; b) Cónyuge; c) Concubinario, concubina o figura equivalente, acreditando dicha situación jurídica conforme a los supuestos que señala la legislación mexicana, y d) Padre o madre del residente temporal. Las personas a que se refieren los incisos anteriores serán autorizados para residir regularmente en territorio nacional bajo la condición de estancia de residente temporal, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país sujeto a una oferta de empleo, y con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo deseen. En el caso de que el residente temporal cuente con una oferta de empleo, se le otorgará permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, en la actividad relacionada con dicha oferta de empleo. Los extranjeros a quienes se les otorgue la condición de estancia de residentes temporales podrán introducir sus bienes muebles, en la forma y términos que determine la legislación aplicable.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 57 2. Tarjeta de residente temporal estudiante38 3. Tarjeta de residente permanente39 . 4. Tarjeta de visitante con fines de adopción40 . 5. Tarjeta de visitante por razones humanitarias41 . 6. Tarjeta de visitante regional42 . 38 Art. 52 Ley de Migración, fracción VIII. Residente temporal estudiante. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional por el tiempo que duren los cursos, estudios, proyectos de investigación o formación que acredite que va a realizar en instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo nacional, hasta la obtención del certificado, constancia, diploma, título o grado académico correspondiente, con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee, con permiso para realizar actividades remuneradas cuando se trate de estudios de nivel superior, posgrado e investigación. La autorización de estancia de los estudiantes está sujeta a la presentación por parte del extranjero de la carta de invitación o de aceptación de la institución educativa correspondiente y deberá renovarse anualmente, para lo cual el extranjero acreditará que subsisten las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial. La autorización para realizar actividades remuneradas se otorgará por el Instituto cuando exista carta de conformidad de la institución educativa correspondiente y estará sujeta a una oferta de trabajo en actividades relacionadas con la materia de sus estudios. El residente temporal estudiante tendrá derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y contará también con el derecho a la preservación de la unidad familiar, por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente el ingreso de las personas que se señalan en la fracción anterior. 39 Art. 52 Ley de Migración, fracción IX. Residente permanente. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país. Cfr. circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Tercero, fracción V. Esta tarjeta permite a la persona extranjera entradas y salidas múltiples a territorio nacional; tendrá vigencia indefinida, salvo para menores de tres años de edad en cuyo caso se requiere renovar el documento migratorio cada año hasta que cumplan tres años de edad. Los mayores de tres años y menores de dieciocho años de edad deberán renovar su documento cada cuatro años. 40 Ley de Migración, art. 52 fracción VI. Visitante con fines de adopción (vigencia de 1 año contado a partir de su internación y permite entradas y salidas múltiples, podrá ser renovada cuantas veces sea necesario hasta que se dicte la resolución ejecutoriada, se inscriba en el Registro Civil el acta y cuantos trámites sean necesarios). Autoriza al extranjero vinculado con un proceso de adopción en los Estados Unidos Mexicanos, a permanecer en el país hasta en tanto se dicte la resolución ejecutoriada y en su caso, se inscriba en el registro civil la nueva acta del niño, niña o adolescente adoptado, así como se expida el pasaporte respectivo y todos los trámites necesarios para garantizar la salida del niño, niña o adolescente del país. La expedición de esta autorización solo procederá respecto de ciudadanos de países con los que los Estados Unidos Mexicanos haya suscrito algún convenio en la materia. 41 Vid. Ley de Migración, art. 52 fracción V. 42 Crf. Art. 52 fracción III, Ley de Migración. Cfr. Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios. Visitante Regional (vigencia de 5 años y es gratuita). Artículo 72. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños y las personas extranjeras que residan de manera permanente en dichos países. Artículo 73. Para efectos de este capítulo la región fronteriza está conformada por las ciudades y municipios de las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Tabasco y Quintana Roo,…
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 58 7. Tarjeta de visitante trabajador fronterizo43 . 8. Forma Migratoria Múltiple (FMM)44 . 9. Documento Provisional45 . 10. Permiso de Salida y Regreso46 . 11. Permiso colectivo47 43 Ibidem. Visitante trabajador fronterizo (vigencia de 1 año sin posibilidad de renovación) Cfr. Artículo 75. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños que tengan 16 años o más y cuenten con una oferta de empleo. Artículo 76. Esta condición permite a su titular ingresar, transitar y trabajar a cambio de una remuneración en las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Quintana Roo y Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos. 44 Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto segundo: La Forma migratoria múltiple (FMM) es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite a los extranjeros acreditar su “situación migratoria regular” en el país en las siguientes condiciones de estancia: I. Visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas; II. Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas, y III. Visitante por razones humanitarias hasta por 180 días. La FMM no permite entradas y salidas múltiples. La FMM permite a los titulares de visa de visitante para realizar trámites de adopción, visa de residente temporal o visa de residente permanente, permanecer en territorio nacional por 30 días para obtener la tarjeta que corresponda. La Forma Migratoria Múltiple también permite recabar información estadística del ingreso de extranjeros titulares de pasaportes no ordinarios o titulares de una tarjeta de residente, de visitante con fines de adopción o de visitante por razones humanitarias. El Instituto Nacional de Migración podrá recabar por medios electrónicos la información estadística contenida en la FMM. 45 El documento provisional. Permite al extranjero acreditar la condición de estancia de visitante para realizar actividades renumeradas cuando el extranjero se ubica en los supuestos que no se encuentre información fehaciente sobre su identidad o nacionalidad, o cuando sus consulados requieran más tiempo para expedir los documentos de identidad y viaje; o bien exista impedimentos de tránsito a otros países, etc. 46 Permiso de entrada y salida. Es un documento que por excepción acredita condición de estancia regular en México cuando se tiene un trámite pendiente de resolver. 47 Ibidem. Objeto octavo. Del permiso colectivo. Es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite acreditar la condición de estancia de visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas, a las personas extranjeras que integran los listados electrónicos de pasajeros y tripulantes de buques crucero en travesía internacional. El permiso colectivo permite el desembarco provisional de pasajeros y tripulantes en cualquier puerto mexicano que forme parte de la travesía turística del buque crucero para que visiten el puerto y las zonas aledañas del territorio nacional, siempre y cuando embarquen en el mismo buque para continuar su viaje. El permiso colectivo se expide en el lugar destinado al tránsito internacional de personas correspondiente al primer puerto de arribo al país del buque crucero, y tiene una vigencia de 21 días naturales. Respecto al permiso colectivo, para los estados de la republica que no estamos rodeados de playas y costas no sea realmente trascendente. Sin embargo, estimo lo contrario por que puede darse el caso del otorgamiento de algún acto jurídico ante notario en el puerto de desembarque que a su vez deba ejercitarse, o surtir sus efectos, en algún otro estado como puede ser en el norte del país. Ejemplo: El otorgamiento de un mandato, testamento entre otros.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 59 Cabe señalar que estos tres últimos documentos por excepción acreditan condición de estancia regular en México, ya que existe otro documento que es una Tarjeta de personas de Negocios ABTC48 para las economías Asía Pacifico, que permite a su titular ingresar y realizar negocios en las economías participantes sin necesidad de realizar otro trámite migratorio. La ABTC es una tarjeta multivisa que surge como respuesta a la necesidad de agilizar la movilidad internacional de las personas de negocios a las economías de referencia, a fin de promover:  Actividades de negocios, comercio e inversión.  Reuniones, congresos y eventos de negocios.  Fomentar el flujo comercial. La ABTC es expedida por las autoridades de gobierno de cada país49 . En el caso de los mexicanos la autoridad competente es el Instituto Nacional de Migración. Tiene vigencia de 3 años (generalmente se ajusta a la vigencia del pasaporte), durante los cuales las personas de negocios podrán entrar a las economía participantes por una estancia de 3 meses En este orden, solo acreditando la situación migratoria regular del extranjero, este quedará legitimado para celebrar cualquier acto jurídico en el que sea necesaria la intervención del notario, teniendo en consideración que lo mismo ocurrirá para el caso de que se desee acudir con algún corredor público en virtud del asunto y competencia que le sea atribuida. 48 Vid. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Décimo, fracción IV. Formato para obtener tarjeta ABTC. Se da a conocer mediante anexo 16 y deberá ser llenado por el mexicano que realice o pretenda realizar actividades relacionadas con el comercio y la inversión en la región de Asia-Pacífico y deseen ingresar como persona de negocios a cualquiera de las economías participantes, y por el funcionario de gobierno cuya actividad oficial se deba llevar a cabo directamente en el marco de APEC. 49 Actualmente la componen las economías de 21 países. En el marco de la XV Reunión de Líderes de las Economías celebrada en Australia el 7 de septiembre de 2007, se firmó el protocolo de adhesión por la Comisionada del Instituto de Migración.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 60 Es importante que tengamos en cuenta que la Ley de Migración dejo en el pasado el principio que a todos nos hacía ruido para analizar y considerar la capacidad del extranjero para celebrar actos y negocios jurídicos en territorio nacional, toda vez que ésta dependía de su calidad y modalidad migratoria que hemos dejado de lado, a partir de la promulgación de la ley que fue publicada el día 25 de mayo del 2011; y su reglamento publicado el 28 de septiembre del 2012 que entró en vigor el 12 de noviembre del 2012. Ahora el escenario es diferente, la ley concede al extranjero la capacidad para celebrar asuntos, siempre y cuando se acredite su “situación migratoria regular”50 . Coincido con Cárdenas González que la legislación de la materia es generosa y abre las puertas a la migración prometiéndoles a todos los derechos y así, con esta medida recibir una diversificación cultural y económica en beneficio de la nación. Pero no dejo ver el flujo desmesurado de inmigrantes por la frontera sur, su problemática y los riegos a lo que están expuestos al tratar de cruzar el territorio Mexicano para llegar a los Estados Unidos de América. Me preocupa el tráfico de personas que se ha suscitado y que va en aumento. Al preparar el tema en comento me di la tarea de acudir a la delegación del Instituto Nacional de Migración51 , y de quienes me fue transmitido que se cuenta con muy poco presupuesto para la implementación de un control terrestre en las entradas y salidas, ya sean mexicanos o extranjeros. Se tiene solamente estadísticas confiables en los aeropuertos y quizá los puertos, a razón del flujo turístico. Su preocupación es latente y quizá en un futuro no muy lejano se tengan los recursos necesarios para hacer lo necesario o bien mitigar la problemática muy difícil de erradicar. Se nos plantea ahora el problema que muchos de los migrantes no han podido cruzar la 50 Vid. Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros- Sociedades. Editorial Porrúa. Quinta Edición. México 2013. Pág. 152. El autor acertadamente nos ayuda a identificar esta capacidad al lanzar la interrogante respecto a con qué documentos, respondiendo concretamente:…”con cualquier condición de estancia, pues ésta siempre justifica la situación migratoria regular del extranjero en el país”. 51 Un agradecimiento al Lic. José David Noriega Lara. Jefe de Departamento de Regulación Migratoria. Delegación Local Chihuahua. INM.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 61 frontera con el riesgo latente que permanezcan en nuestro territorio a merced de muchos factores. Estamos, por tanto, ante una problemática humanitaria que actualmente es conocida a nivel internacional. III. CONSIDERACIONES DEL NOTARIO SOBRE LOS ACTOS JURÍDICOS QUE OTORGUEN LOS EXTRANJEROS. Para iniciar cualquier trámite o bien preparar la documentación que se nos solicita mediante el principio de rogación habrá de consistir en si el extranjero nos presenta: 1.- El Pasaporte que acredite su nacionalidad y la Forma Migratoria Múltiple, también conocida como la FMM. Este formato además de tener efectos estadísticos nos acredita una situación migratoria regular con estancia máxima de 180 días a: *Visitante actividad no reemunerada *Visitante actividad reemunerada *Visitante razones humanitarias Independiente del tipo de visa que hayan solicitado para obtener la tarjeta correspondiente al trámite migratorio que realizaran deberán contar con este formato y acudir en el plazo de 30 días a la delegación que corresponda del Instituto Nacional de Migración, siendo requisito indispensable que los extranjeros al ingresar al país llenen este formato para así obtener el canje correspondiente contando para tales efectos con un período de 60 días. No existe problema alguno cuando el ingreso es por vías aéreas, la problemática es la vía terrestre por que los módulos en algunos lugares no son visibles, a diferencia de la aduana. Además, por esta última vía hay que pagar los derechos que correspondan en atención a la Ley Federal de Derechos. 2.- Habiendo hecho el canje el extranjero contará con la tarjeta que haya solicitado de visitante y de residente medirán 8.5 X 5.4
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 62 centímetros. En su diseño se destacará en primer plano el Escudo Nacional, sobre un fondo donde predominarán los colores verde y rosa, sobre una imagen abstracta de símbolos representativos de México52 . En estos casos no será necesaria la presentación del pasaporte, toda vez que el documento migratorio tendrá una foto. Sin embargo, se deja a criterio del notario este requisito, toda vez que en cumplimiento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Reglamento, Reglas de Carácter General y demás resoluciones el notario por las actividades vulnerables que se otorguen ante su fe debe de llenar los formatos oficiales y proceder a los avisos de las operaciones. Habrá de tomarse en cuenta que se tratará de los anexos “3”, “5”, “6”, que requieren la exhibición del pasaporte y el documento migratorio, y por lo que respecta al portal solamente es posible seleccionar uno de ellos como podrá corroborarse. De manera enunciativa y no limitativa el extranjero que acredite su situación migratoria regular dentro de territorio nacional está facultado para celebrar actos jurídicos ante el notario o corredor dentro de sus facultades. Así pues, la Ley de Migración establece que: Art. 60. Los extranjeros independientemente de su condición de estancia, por sí o mediante apoderado, podrán, sin que para ello requieran permiso del Instituto, adquirir valores de renta fija o variable y realizar depósitos bancarios, así como adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las 52 Cfr. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto cuarto. Características de las tarjetas. Aun cuando, nos presenten las tarjetas existe la posibilidad de preguntar al Instituto si el extranjero puede obtener el certificado a que hace referencia el art. 13 de la Ley Federal de Derechos en el que haga constar su situación migratoria para el caso de las libretas que no han sido canjeadas como lo es la FM2, toda vez que muchas personas no las han solicitado por el costo que anteriormente era muy elevado, lo cual ha cambiado a la fecha y es más accesible corroborándolo en el correspondiente pago de derechos.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 63 restricciones señaladas en el artículo 27 de la Constitución y demás disposiciones aplicables. Art. 65. Los extranjeros deberán acreditar su situación migratoria regular en el país, en los actos jurídicos en los que se requiera de la intervención de los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces, en lo relativo a cuestiones inmobiliarias, y los corredores de comercio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución, la Ley de Inversión Extranjera y demás leyes y disposiciones aplicables, los extranjeros deberán formular las renuncias correspondientes. A punto de terminar esta primera parte es importante señalar en atención a los servicios que brindan las empresas que presten servicios de transporte internacional de pasajeros vía marítima o aérea, tendrán la obligación de: Art. 42 Reglamento de la Ley de Migración. …II. Abstenerse de transportar al territorio nacional a personas extranjeras que no cuenten con pasaporte o documento de identidad y viaje que sea válido conforme al derecho internacional, y en su caso, visa o documento migratorio que acredite su condición de estancia, mismos que deberán ser válidos y vigentes. En caso contrario, serán responsables de los gastos que se originen con motivo de la devolución de pasajeros que fueren rechazados por carecer de documentación migratoria o la tengan irregular. Al respecto los notarios para el caso de menores deberán requerir el acta de nacimiento apostillada del menor, traducción, pasaporte, tarjeta de residencia temporal o permanente de las cuales deberá tomarse en cuenta la vigencia de sus documentos:  Residentes temporales y permanentes, que sean niñas y niños menores de tres años de edad: con documento vigente de 1 año.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 64  Residentes permanentes de 3 años y menores de 18, tendrá una vigencia de 4 años. Para el caso que los padres sean los extranjeros y el menor haya sido adoptado en territorio nacional, este conservara su nacionalidad mexicana, solamente a los padres deberán acreditar su condición de estancia, proporcionando al notario los documentos del menor para acreditar el ejercicio de la patria potestad o tutela. IV. PROBLEMAS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS MEXICANOS Y DE LOS EXTRANJEROS. I.- Nacionalidad Mexicana Volvemos otra vez con el tema de los extranjeros, pero con un matiz diferente porque hemos de considerar la problemática que pudiese originar que una persona tuviese la nacionalidad mexicana y adquiriese otra simultáneamente. En efecto, el tema es muy amplio y tras haberlo iniciado con Cárdenas González, no cabe duda que Orozco Garibay lo complementa con diversos ejemplos prácticos con los que en su momento concluiremos esta recopilación. La delimitación de la calidad de extranjero presupone la determinación de quienes son mexicanos. Atendiendo al contenido del art. 30 de la Constitución General de la República dispone: A) Mexicanos por nacimiento. 1. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. 2. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano nacidos en territorio nacional.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 65 3. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano, ya sea por nacimiento o naturalización. 4. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) Mexicanos por naturalización. 1. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores carta de naturalización; y 2. La mujer o el varón que contraiga matrimonio con mujer o varón mexicano que tengan o establezcan domicilio dentro el territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley. Como advertencia a cualquier situación que se nos pueda presentar es importante que tengamos en cuenta que la adopción no entraña para el adoptado ni para el adoptante la adquisición o pérdida de la nacionalidad. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2O fracción III de esta Ley53 . II.- Reglas aplicables a quienes tengan doble nacionalidad La legislación vigente concede a la persona física el derecho de no perder su nacionalidad mexicana por nacimiento cuando adquiere otra u otras nacionalidades extranjeras. Cárdenas González acertadamente y de una manera ilustrativa recopila las siguientes reglas haciendo hincapié en que los mexicanos con doble nacionalidad les resulta aplicable la normativa de los países que les atribuyan nacionalidad en función del lugar que se encuentren. 54 53 Art. 30 Ley de Nacionalidad. 54 Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros-Sociedades. Págs.26-28.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 66 De esta forma la ley en la materia prevé: Primero: Deben de ostentarse en México siempre como mexicanos55 . Segundo: Se presume que actúan siempre como mexicanos56 respecto a: 1. Los actos jurídicos que celebren en territorio nacional. 2. Los actos jurídicos celebrados en el extranjero mediante los cuales: a) Participen en el capital social de personas jurídicas mexicanas; b) Ejerzan el control sobre personas jurídicas mexicanas; c) Otorguen la titularidad de inmuebles ubicados en territorio nacional o derechos sobre ellos. d) Detenten la titularidad de inmuebles ubicados en territorio nacional o derechos sobre ellos. Tercero: No pueden invocar la protección de otro gobierno en relación a los actos jurídicos en los que se entiende que actúan siempre como mexicanos, de lo contrario, los perderán en beneficio de la nación 55 De allí que en la redacción de las escrituras al asentar dentro del doy fe y certifico las generales de uno de los comparecientes no se precisa si es mexicano e hijo de padres mexicanos. Esta es una causa de devolución que quizá resulte ser muy simple y que se desprenda de los datos consignados cuando únicamente son mexicanos, caso contario será si uno de ellos nace en territorio extranjero asentándose el dato en el instrumento. Ej. Respecto de la persona/compareciente nacido en El Paso Tx. En conclusión, el compareciente no está definiendo de qué manera se ostenta. Claro está que para atender el problema se puede argumentar que se ostenta con la mexicana, en virtud de haberse identificado con su credencial para votar. En resumen debemos tener en cuenta lo dispuesto por el art. 6 de la Ley de Nacionalidad que establece: Salvo prueba en contrario, se presume que un mexicano ha adquirido una nacionalidad extranjera, cuando haya realizado un acto jurídico para obtenerla o conservarla, o bien, cuando se ostente como extranjero ante alguna autoridad o en algún instrumento público. 56 Vid. Art. 13 Ley de Nacionalidad.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 67 mexicana, es decir, se despliegan los efectos jurídicos por el incumplimiento de la cláusula Calvo. Cuarto: La nacionalidad mexicana por nacimiento nunca se pierde57 . Quinto: Los mexicanos por nacimiento que perdieron su nacionalidad conforme a la legislación anterior pueden recuperarla a través del procedimiento creado para ello por la Secretaría de Relaciones Exteriores58 . Sexto: Se requiere obtener de la Secretaría de Relaciones Exteriores certificado de nacionalidad mexicana cuando se pretenda ejercer un cargo o función pública para la que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no se haya adquirido otra nacionalidad59 . 57 Constitución Federal, art. 37 establece en el primer apartado que: A) Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. 58 Ley de Nacionalidad, art. 4 TRANSITORIO.- Para beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el interesado deberá: I. Presentar solicitud por escrito a la Secretaría de Relaciones Exteriores, Embajadas o Consulados de México, en cualquier tiempo; II. Acreditar su derecho a la nacionalidad mexicana, conforme lo establece esta Ley; y III. Acreditar plenamente su identidad anta la autoridad. 59 Ibidem. Art. 16.- Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales, deberán presentar el certificado de nacionalidad mexicana, cuando pretendan acceder al ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquieran otra nacionalidad. Al efecto, las autoridades correspondientes deberán exigir a los interesados la presentación de dicho certificado. En el caso de que durante el desempeño del cargo o función adquieran otra nacionalidad, cesarán inmediatamente en sus funciones. Art. 17.- Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales, podrán solicitar a la Secretaría el certificado de nacionalidad mexicana, únicamente para los efectos del artículo anterior. Para ello, formularán renuncia expresa a la nacionalidad que les sea atribuida, a toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero, especialmente de aquél que le atribuya la otra nacionalidad, a toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas, y a todo derecho que los tratados o convenciones internacionales concedan a los extranjeros. Asimismo, protestarán adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicanas y se abstendrán de realizar cualquier conducta que implique sumisión a un Estado Extranjero. El certificado de nacionalidad mexicana se expedirá una vez que el interesado haya cumplido con los requisitos de esta Ley y su reglamento.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 68 III .- Adquisición de bienes inmuebles, uso y aprovechamiento por extranjeros en el Estado Mexicano. La fracción I del art. 27 del constitucional60 establece la prohibición total para que los extranjeros puedan adquirir el dominio directo de inmuebles dentro de la llamada zona restringida. Los extranjeros, fuera de la zona restringida pueden adquirir el dominio directo de inmuebles, pero en la zona restringida no, solamente los derechos de fideicomisario. En cuanto a las limitaciones que los extranjeros tienen para el caso de ser accionistas o socios de personas morales mexicanas, la Ley de Inversión Extranjera y su Reglamento establecen como condición que se inserte en el acta constitutiva la cláusula de admisión o exclusión de extranjeros para determinar su capacidad para adquirir bienes en territorio nacional. Consideramos de importancia hacer referencia a la zona marítimo- terrestre61 que es una franja de tierra firme de 20.00 metros de ancho contigua a las playas o a las riberas de los ríos, constituye un bien del dominio público de la federación que se clasifica de uso común que puede utilizarse por todos los habitantes de la República Mexicana sin más restricciones que las establecidas por la ley. Este comentario se debe por tratarse de una zona prohibida para todas las personas sin importar su nacionalidad. Sin embargo, esta zona sí puede concesionarse. Lo importante es recalcar el hecho de que no se otorga propiedad alguna, es una concesión acorde a las leyes correspondientes que tampoco concede derechos reales. 60 Art. 27 de la Constitución: …La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I.- Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. 61 Vid. Art. 7, fracciones V, IX y X de la Ley General de Bienes Nacionales.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 69 A) Zona Restringida y Fideicomiso de Inmuebles Con anterioridad señalamos que la fracción I del art. 27 constitucional establece la prohibición para que los extranjeros adquieran el dominio directo de inmuebles (fines residenciales y no residenciales), pero sí gozan de la capacidad para adquirir a través del fideicomiso derechos de utilización y aprovechamiento sobre los mismos. Entonces habrá que solicitarse el “permiso para celebrar el fideicomiso”, a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores62 . El permiso será necesario cuando intervengan como fideicomisarios personas físicas y jurídicas extranjeras, y tratándose de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros únicamente en inmuebles residenciales. Para el caso que tengamos oportunidad de intervenir como fedatarios en el instrumento público debe incluir la cláusula Calvo que celebre el fideicomisario extranjero. En los casos que comparezca el extranjero por sus propios derechos solicitaremos que acredite su condición migratoria vigente con los documentos que tuvimos oportunidad de analizar al comienzo del tema. Quizá se nos presente algún extranjero que solicite la elaboración de un poder para facultar a otra persona que actué en su representación al consignarse el contrato del fideicomiso. Sobre la cuestión coincidimos parcialmente con Cardenas González quien estima que deberá otorgarse un poder especial, determinándose expresamente en una de sus cláusulas la facultad para celebrar el convenio de renuncia a que hace referencia la fracción I del artículo 27 constitucional, o bien, poder general para actos de dominio conferido en los términos del art. 2454 del Código Civil Federal. En lo personal me inclinaría más por el otorgamiento de un poder especial en el cual realmente existiría el precedente del negocio jurídico que va a celebrarse, además, quienes pretendan celebrarlo conocerían el contenido de la prohibición y sus consecuencias jurídicas. 62 Vid. Pág. Web: http://www.sre.gob.mx/index.php/permiso-para-constituir-un-fideicomiso-en-zona- restringida
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 70 V. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO DIRECTO DE INMUEBLES Las personas físicas y jurídicas pueden adquirir el dominio directo de bienes inmuebles ubicados fuera de la zona restringida63 . Sin embargo, se habrá de atender al Acuerdo General publicado el 2 de marzo de 1998, mismo que entró en vigor al día siguiente, las y los nacionales de aquellos países con los que los Estados Unidos Mexicanos sostiene relaciones diplomáticas podrán beneficiarse de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 10-A de la Ley de Inversión Extranjera, por lo que únicamente deberán presentar ante la Secretaría de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto por la fracción I del artículo 27 Constitucional para adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida. En este orden de ideas el Acuerdo mencionado definió dos medios para que los extranjeros adquieran bienes inmuebles fuera de la zona restringida: 63 Art. 10-A Ley de Inversión Extranjera dice: Los extranjeros que pretendan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida, u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, deberán presentar previamente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obtener el permiso correspondiente de dicha dependencia. Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio totalmente ubicado fuera de la zona restringida o cuando se pretenda obtener una concesión para la explotación de minas y aguas en territorio nacional, el permiso se entenderá otorgado si no se publica en el Diario Oficial de la Federación la negativa de la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud. Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio parcialmente ubicado dentro de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores resolverá la petición dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. El Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática publicará en el Diario Oficial de la Federación y mantendrá actualizada una lista de los municipios mencionados, así como de los que estén totalmente ubicados en la zona restringida. La Secretaría de Relaciones Exteriores podrá determinar, mediante acuerdos generales que se publicarán en el Diario Oficial de la Federación, supuestos en los que los extranjeros, para tener el derecho a que se refiere este artículo, sólo deberán presentar ante dicha dependencia un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 constitucional, sin requerir el permiso correspondiente de dicha dependencia.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 71 Primero: Si el país del que proviene sí tiene relaciones diplomáticas con México, se requiere únicamente el escrito en el que se convenga la cláusula Calvo, pero no necesita permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Segundo: Tratándose de extranjeros con los que México no tenga establecidas relaciones diplomáticas con el país de su nacionalidad, es necesario el permiso. VI. CAPACIDAD JURÍDICA PARA ADQUIRIR INMUEBLES EN MÉXICO Hoy en día los extranjeros independientemente de su condición de estancia en territorio nacional, es decir, visitante, residente temporal o residente permanente, tiene capacidad jurídica para adquirir el dominio directo de inmuebles fuera de la zona restringida. Las personas morales mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros tienen reconocida capacidad jurídica para adquirir el dominio directo de inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, pero tratándose de bienes ubicados en la zona restringida se debe observar lo siguiente: Primero: Si el inmueble no es residencial puede adquirir el dominio directo sin requerir permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Segundo: Si el inmueble es residencial no puede adquirir el dominio directo. Solamente podría adquirir los derechos de aprovechamiento sin constituir derechos reales, a través del fideicomiso, tal y como lo habíamos señalado con anterioridad. Tocante a las personas morales extranjeras sí tienen capacidad jurídica para adquirir el dominio directo independientemente de su destino.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 72 VII. OBLIGACIONES PREVISTAS EN LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA Y SU REGLAMENTO EN ATENCIÓN AL REGISTRO PARA LOS FEDATARIOS PÚBLICOS. Por otro lado, recientemente la Secretaría de Economía invito a una plática de dirección respecto de las obligaciones establecidas en los artículos 32 y 34 de la Ley de Inversión Extranjera. El primero de ellos se refiere a las personas que deben de inscribirse, y la segunda establece que los fedatarios públicos exigirán a dichas personas o sus representantes, que les acrediten su inscripción ante el citado Registro64 , o en caso de estar la inscripción en trámite, que le acrediten la solicitud correspondiente. De no acreditarlo, el fedatario podrá autorizar el instrumento público de que se trate, e informará de tal omisión al Registro, dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de autorización del instrumento. Con el propósito de hacer más completo el estudio que se presenta y con el fin de que el mismo sea práctico para todos considere incluir lo que únicamente reiteraron en la Secretaría que se resume en más y más obligaciones para los fedatarios. Los notarios públicos y los corredores públicos deberán tener en cuenta estas disposiciones, inclusive existe la posibilidad de que en un futuro próximo pudiesen establecer una sanción por su inobservancia. Si bien es cierto que, muchas son las obligaciones debemos estar atentos a cualquier ordenamiento que prevea alguna actuación por nuestra parte. Una vez informado lo anterior estimo que los artículos del Reglamento que se transcriben se entienden por sí mismos, solamente se recomienda atender al portal de la Secretaría de Economía para la consulta de las solicitudes de inscripción, acuses, informes y avisos. Artículo 44.- Para efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, los fedatarios públicos deberán exigir a las personas obligadas a inscribirse en el Registro que les acrediten su inscripción mediante la exhibición de copia del acuse de recibo de la entrega de la información 64 Art. 31 Ley de Inversión Extranjera establece que el Registro no tendrá carácter público, y se dividirá en las secciones que establezca su reglamento, mismo que determinará su organización, así como la información que deberá proporcionarse al propio Registro.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 73 a que se refiere el inciso b) de la fracción III del artículo 38 de este Reglamento, relativa al ejercicio fiscal inmediato anterior para el cual haya vencido el plazo en que se debió realizar dicha notificación. En caso de las personas que, al momento de acudir con los fedatarios públicos, no hayan tenido la obligación de presentar la información a que se refiere el inciso b) de la fracción III del artículo 38 de este Reglamento, deberán acreditar su inscripción mediante la exhibición de la copia del acuse de recibo de la solicitud de inscripción. En caso de la segunda y ulteriores comparecencias ante fedatario público de algún obligado a inscribirse en el Registro, se dará por cumplida la obligación de aviso del fedatario en términos de Ley si durante el año de comparecencia ya se hubiere enviado al Registro un aviso relativo a dicha persona. Para efectos del informe a que se refiere el artículo 34 de la Ley, los fedatarios públicos deberán efectuarlo utilizando los formatos aprobados para tal efecto. Artículo 45.- Los fedatarios públicos deben insertar en el instrumento público correspondiente la obligación de: I. Inscribirse en el Registro, cuando intervengan en la protocolización de actas de asamblea correspondientes a actos jurídicos relativos a: a) Personas morales extranjeras para su inscripción en el Registro Público de Comercio; b) Constitución de sociedades en las que participe la inversión extranjera; c) Juntas de socios por virtud de las cuales ingrese la inversión extranjera, o d) Otorgamiento de fideicomisos de los que se deriven derechos en favor de la inversión extranjera; II. Notificar al Registro, cuando intervengan en la protocolización de actas de asamblea relativas a actos jurídicos de sociedades en las que participe la inversión extranjera, referentes a modificación en:
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 74 a) La denominación o razón social; b) El capital social o estructura accionaria, o c) El objeto social. Artículo 46.- En caso de que no se cuente con la documentación comprobatoria que sustente la información presentada al Registro, podrá hacerse la inscripción o anotación correspondiente con base en una declaratoria bajo protesta de decir verdad o una certificación que expidan los presidentes o secretarios de los consejos de administración o juntas de socios, administradores únicos, directores, gerentes y representantes legales con facultades suficientes para hacer constar lo que corresponda sobre los estatutos, libros, registros y demás documentos de las sociedades, y sobre los derechos y obligaciones que tengan los socios o accionistas respecto a las mismas. VIII. CASOS PRÁCTICOS 1. ¿Puede adquirir un legado en la zona restringida un extranjero a quien por medio de testamento se le deja un legado? No, el legado sería nulo. La voluntad del particular no debe ir en contra de la ley. En caso que su intención sea beneficiar a un extranjero deberá establecer una cláusula que se encargue de la constitución de un fideicomiso para que tenga el aprovechamiento del bien. 2. ¿Una extranjera casada con un mexicano que es ejidatario puede adquirir los derechos parcelarios o de uso común? Esto no es posible a pesar de que se estipule en un testamento no cumple con los requisitos para ser ejidatario.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 75 3. ¿Un mexicano con doble nacionalidad podrá adquirir cualquier bien dentro del territorio? Sí, inclusive, teniendo múltiples. No hay problema. 4. Una sociedad extranjera puede adquirir un inmueble. Limitante: a) No puede adquirir el dominio directo en zona restringida. b) No puede adquirir terrenos rústicos, ejidales, ganaderas y forestales en atención de los límites que dispone el artículo 126 de la Ley Agraria, toda vez que establece que en las sociedades mercantiles o civiles no podrán tener en propiedad en mayor extensión que la equivalente a veinticinco veces los límites de la pequeña propiedad individual; y por otro lado, el artículo 130 del mismo ordenamiento dispone que los extranjeros no podrán tener una participación que exceda del 49% de las acciones o partes sociales de serie T. 5. Se establece un legado de un bien ubicado en la zona prohibida a favor de un mexicano por naturalización. Fallece el testador y después se lleva a cabo el procedimiento, pero habiendo transcurrido el tiempo adquiere otra nacionalidad. Dentro de la conferencia se consideró que el legado era válido, porque era capaz el legatario al momento del fallecimiento del testador. Pero resulta que se va a tener problema porque al querer formalizar su adquisición el notario deberá estar a lo dispuesto por los artículos 27, 28 y 29, por lo que deberá transmitirlo65 . 6. Continuando con los legados, ¿Puede una asociación religiosa adquirirlo? Para este caso, primero debemos situarnos que debe estar constituida conforme a la Ley de Asociaciones Religiosas. Se 65 El art. 27 de la Ley de Nacionalidad establece: La nacionalidad mexicana por naturalización, previa audiencia del interesado, se pierde de conformidad con lo que establece el artículo 37, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Art. 28.- Las autoridades y fedatarios públicos están obligados a comunicar a la Secretaría aquellos casos en que tengan conocimiento de que un mexicano por naturalización se encuentre en alguno de los supuestos del artículo 37, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho aviso deberá realizarse dentro de los cuarenta días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de que se tuvo conocimiento de los hechos mencionados. Y, por otro lado, el art. 29 del mismo ordenamiento prevé que la pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización exclusivamente afectará a la persona sobre la cual recaiga la resolución respectiva.
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 76 7. Se trata de un inmueble. Dos supuestos: a) Juicio y b) Procedimiento Extrajudicial. En ambos casos debe esperarse la declaratoria de procedencia66 , toda vez que deberá exhibirse al notario que lleve a cabo la escritura67 . 8. Se trata de dos extranjeros homosexuales unidos en matrimonio. Uno (mexicano) quiere donar un inmueble a su pareja (canadiense) el bien esta fuera de la zona restringida estará exenta del impuesto sobre la renta. Le es aplicable el art. 13 del Código Civil Federal68 , además, puede invocarse la reciente tesis bajo el rubro: MATRIMONIO. EL ARTÍCULO 143, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE PRESCRIBE "PERPETUAR LA ESPECIE", 66 Art. 17 Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.- La Secretaría de Gobernación resolverá sobre el carácter indispensable de los bienes inmuebles que pretendan adquirir por cualquier título las asociaciones religiosas. Para tal efecto emitirá declaratoria de procedencia en los casos siguientes: I.- Cuando se trate de cualquier bien inmueble; II.- En cualquier caso de sucesión, para que una asociación religiosa pueda ser heredera o legataria; III.- Cuando se pretenda que una asociación religiosa tenga el carácter de fideicomisaria, salvo que la propia asociación sea la única fideicomitente; y, IV.- Cuando se trate de bienes raíces respecto de los cuales sean propietarias o fideicomisarias, instituciones de asistencia privada, instituciones de salud o educativas, en cuya constitución, administración o funcionamiento, intervengan asociaciones religiosas por sí o asociadas con otras personas. Las solicitudes de declaratorias de procedencia deberán ser respondidas por la autoridad en un término no mayor de cuarenta y cinco días; de no hacerlo se entenderán aprobadas. Para el caso previsto en el párrafo anterior, la mencionada Secretaría deberá, a solicitud de los interesados, expedir certificación de que ha transcurrido el término referido en el mismo. Las asociaciones religiosas deberán registrar ante la Secretaría de Gobernación todos los bienes inmuebles, sin perjuicio de cumplir con las demás obligaciones en la materia, contenidas en otras leyes. 67 Art. 18 Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.- Las autoridades y los funcionarios dotados de fe pública que intervengan en actos jurídicos por virtud de los cuales una asociación religiosa pretenda adquirir la propiedad de un bien inmueble, deberán exigir a dicha asociación el documento en el que conste la declaratoria de procedencia emitida por la Secretaría de Gobernación, o en su caso, la certificación a que se refiere el artículo anterior. Los funcionarios dotados de fe pública que intervengan en los actos jurídicos antes mencionados, deberán dar aviso al Registro Público de la propiedad que corresponda, que el inmueble de que se trata habrá de ser destinado a los fines de la asociación, para que aquél realice la notación correspondiente. 68 Art. 13 Código Civil Federal.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: I.- Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas; II.- El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; III.- La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros; IV.- La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y V.- Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.
Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 77 COMO UNA DE LAS FINALIDADES DE ESA INSTITUCIÓN, ES CONTRARIO A LOS ARTÍCULOS 1o. Y 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Época: Décima Época. Registro: 2006534. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6, Mayo de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCXV/2014 (10a.). Página: 548. Esta tesis se publicó el viernes 30 de mayo de 2014 a las 10:40 horas en el Semanario Judicial de la Federación. 9. BIBLIOGRAFÍA Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros-Sociedades. Editorial Porrúa. Quinta Edición. México 2013. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración Código Civil Federal Ley Agraria Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público Ley Federal de Derechos Ley de Nacionalidad Ley de Inversión Extranjera y su reglamento Ley de Migración y su reglamento Ley del Notariado en el Estado de Chihuahua Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios Pág. web: http://www.inm.gob.mx/index.php/page/Preguntas_Frecuentes_POT
EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL 78 Pág. web: http://www.sre.gob.mx/index.php/permiso-para-constituir-un- fideicomiso-en-zona-restringida Pág. web: https://www.scjn.gob.mx/
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80 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS Sumario.- I. Definición. II. Oportunidad. III. Consecuencias en la individualización de la pena. IV. Requisitos. V. Fundamento Constitucional. VI. Trámite. VII. Diferencias fundamentales con el procedimiento abreviado del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua. VIII. Notas conclusivas. I.- DEFINICIÓN. El procedimiento abreviado es un mecanismo de aceleración, por virtud del cual el Juez de Control emite una sentencia definitiva, sin necesidad de enjuiciar al acusado en la etapa de Juicio Oral, lo anterior siempre que exista un auto de vinculación a proceso, y no se haya dictado el auto de apertura a Juicio Oral. II.- OPORTUNIDAD. Es bien sabido que el procedimiento penal se compone de una serie de actividades que se encuentran debidamente reguladas por dispositivos pre-establecidos en una codificación instrumental, y que tiene como finalidad determinar la aplicación de la norma punitiva de naturaleza sustantiva al caso concreto. El procedimiento penal se detona, por la presentación de una denuncia o una querella ante el órgano investigador (principio de
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 81 iniciación), tal y como lo dispone con meridiana claridad el arábigo 221 del CNPP. Con la recepción que el Ministerio Público realice de la denuncia o querella correspondiente se origina la primera de las etapas procesales, denominada Investigación Inicial, que tiene como finalidad esclarecer los hechos materia de la denuncia o querella, mediante la actividad indagatoria que realice el Ministerio Público, lo que se traduce en la recolección de datos probatorios aptos y suficientes para acreditar la existencia de un hecho que la ley señala como delito y al menos hasta este punto procesal, la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, que le permitan al investigador ejercitar la acción penal ante el Juez de Control. El numeral 211 del cuerpo normativo de referencia, determina que la investigación inicial se delimita entre la presentación de la denuncia o querella, hasta que el ministerio público pone a disposición del Juez de Control al imputado para formular imputación, es decir, hasta el ejercicio de la acción penal. Evidentemente, la investigación inicial durará un lapso no mayor al término medio aritmético del delito que se está investigando, es decir, el término de la prescripción, siempre que no exista detención en caso de flagrancia en la que el ministerio público únicamente puede retener al imputado hasta 48 horas a partir de que fue le fue entregado el imputado física y jurídicamente, para a su vez ponerlo a disposición del Tribunal de Control. En caso de detención urgente ordenada por el ministerio Público, una vez ejecutada la misma, deberá ponerlo de inmediato a disposición del órgano jurisdiccional.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 82 Las líneas anteriores nos permiten contextualizar el momento procesal oportuno para solicitar el procedimiento abreviado, al cual nos estamos aproximando. Una vez que el Ministerio Público solicita la intervención del Juez de Control, tendrá verificativo la audiencia inicial, que comprende en su caso el Control de Detención, la formulación de imputación, la declaración del imputado, así como la audiencia en la que se resuelva la vinculación o no a proceso del imputado. Y es en este preciso momento, en el que se debe acreditar ante el Juez de Control, la existencia de un hecho que la ley señala como delito, la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, sin que se materialicen causas de extinción de la acción penal, o excluyentes de incriminación. Siempre que exista un auto de vinculación a proceso, y antes de que se emita un auto de apertura de Juicio Oral, se podrá solicitar el procedimiento abreviado, tal y como lo dispone el artículo 202 del CNPP. III.- CONSECUENCIAS EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Una de las ventajas para el procesado es la posibilidad de disminución en la penalidad que le pudiera corresponder en caso de actualizarse una sentencia condenatoria, en efecto el procedimiento abreviado podrá implicar reducción en la penalidad que le corresponde al imputado, la codificación en estudio limita las hipótesis de procedencia en la reducción de la pena, de conformidad con la
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 83 gravedad del delito. Específicamente el numeral 202 del CNPP establece lo siguiente: Reducción hasta en un tercio de la pena mínima. Reducción hasta en dos terceras partes de la pena mínima. Reducción hasta en una mitad de la pena mínima  Cuando el imputado no haya sido condenado previamente por delito doloso.  Cuando el delito por el que se lleva a cabo el procedimiento tiene una penalidad media aritmética que no excede de cinco años, incluyendo sus agravantes o atenuantes.  Se trate de delitos dolosos. Reducción hasta en una mitad de la pena mínima. En cualquier delito culposo.  Cuando el imputado no haya sido condenado previamente por delito doloso.  Cuando el delito por el que se lleva a cabo el procedimiento tiene una penalidad media aritmética que no excede de cinco años, incluyendo sus agravantes o atenuantes.  Se trate de delitos culposos. En cualquier delito doloso.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 84 IV.- REQUISITOS. Para efecto de culminar el enjuiciamiento de manera abreviada deben de conjugarse una serie de requisitos, mismos que se encuentra establecidos en las tres porciones normativas del arábigo 201 del CNPP, como los son:  Que el Ministerio Público lo solicite, debiendo formular la acusación y exponer los datos de prueba que la sustentan. (Datos de prueba recolectados desde la investigación inicial, y los que hayan sido posible recolectar en la investigación complementaria, hasta la fecha de la solicitud.  Que la víctima u ofendido no presenten oposición debidamente fundada. (Por lo que la oposición lisa y llana, queda excluida. Por lo que concatenando esta disposición con el numeral 204 del CNPP, solo se considera oposición fundada la que acredite ante el Juez de Control que no se ha garantizado la reparación del daño).  Que el imputado reconozca estar informado de su derecho de tener un juicio oral, así como de las posibles consecuencias del procedimiento abreviado, y que renuncie expresamente al mismo, para consentir de la misma forma la abreviación de su proceso. Igualmente deberá de admitir la responsabilidad del delito que se le imputa, aceptando ser sentenciado con los medios de prueba que exponga el Ministerio Público en la acusación. Requisitos de procedencia.
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 85 V.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. Por su parte, no debemos soslayar el fundamento Constitucional que permite la existencia de este mecanismo de aceleración procesal, y es en este momento en que aparee en nuestro escenario jurídico el numeral 20, apartado A, fracción VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra reza de la siguiente manera: Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A. De los principios generales: ………. VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 86 VI.- TRÁMITE. Como se ha expuesto en supralíneas que el Ministerio Público deberá de realizar una solitud por escrito al Juez de Control, para que convoque a las partes a una audiencia en la que se definirá si es admisible o no el procedimiento abreviado, y en su caso la verificación del mismo. En efecto, el órgano jurisdiccional de referencia, deberá de analizar luego de la petición formal del órgano acusador, si efectivamente se reúnen las condiciones del numeral 201 del CNPP, y a la postre escuchar la acusación del Ministerio público así como el caudal probatorio que se haya recolectado hasta esa fecha, una vez que el Ministerio haya expuesto lo anterior, en su caso se otorgará el uso de la palabra a la víctima u ofendido, así como al asesor jurídico. Posteriormente dará el uso de la palabra a la defensa y terminará siempre el debate con la oportunidad que se le brinde al imputado de expresarse. Desde luego que en atención al principio de contradicción se considera que es viable conceder una oportunidad al Ministerio Público de pronunciarse sobre los argumentos defensivos, así como un nuevo uso de la palabra a la defensa, para culminar con la expresión del imputado. Al finalizar el debate, el Juez de Control emitirá inmediatamente su fallo, es decir únicamente el sentido del mismo, sin embargo no es su deber exponer inmediatamente la fundamentación y motivación del mismo, toda vez que se le otorga un plazo de 48 horas para dar lectura íntegra a la misma, por lo que hasta en tanto las partes no se impongan de la parte considerativa de la misma comenzará a correr el
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 87 término para interponer el recurso correspondiente contra la sentencia.69 Tal y como se robustece con el siguiente criterio: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO. SI ÉSTA FUE NOTIFICADA FUERA DE LA AUDIENCIA DE LECTURA PORQUE EL JUEZ DE GARANTÍA DISPENSÓ DE ÉSTA, EL PLAZO DE DIEZ DÍAS PARA LA INTERPOSICIÓN DE DICHO RECURSO DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL EN QUE SE PRACTICÓ ESA NOTIFICACIÓN Y FUERON EXPEDIDAS LAS COPIAS CERTIFICADAS CORRESPONDIENTES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).70 De los artículos 414, fracción IV y 415 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua se advierte que la sentencia dictada en el procedimiento penal abreviado es apelable, y este medio ordinario de defensa deberá interponerse dentro del plazo de diez días; sin embargo, para realizar el cómputo respectivo deben tomarse en cuenta los artículos 49 y 60 del citado código, que disponen, en lo conducente, que las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entienden notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debieron asistir a ellas; que tratándose de las que se dicten fuera de audiencia, deben notificarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su dictado y que los plazos correrán a partir del día siguiente en que se efectuó la 69 El fundamento legal del trámite antes explicado, lo podemos encontrar en los dispositivos 205 y 206 del CNPP. 70 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, Libro X, Julio de 2012, Tomo 3, Materia(s): Penal, Tesis: XVII.2o.P.A.2 P (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2001068, Página: 1767.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 88 notificación al interesado. En ese sentido, si el Juez de garantía señala fecha para que tenga verificativo la audiencia de lectura de sentencia, pero después de cuestionar a las partes dispensó de ésta y autorizó la expedición de las copias de la resolución, debe estimarse que la sentencia no fue pronunciada en la citada audiencia y, en consecuencia, el quejoso no quedó notificado en esa fecha, ante la dispensa de su lectura, sino que la resolución fue pronunciada fuera de audiencia y, por ello, debía notificarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su dictado; por tanto, el plazo de diez días para interponer el recurso de apelación debe computarse a partir del día siguiente al que se practicó esa notificación y fueron expedidas las copias certificadas correspondientes, ya que es en esta fecha en la que se dieron a conocer los motivos y fundamentos en que se apoyó la autoridad para emitir el fallo y a partir de ese momento es cuando el quejoso está en posibilidad de impugnarlo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 392/2011. 14 de marzo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: José Octavio Rodarte Ibarra. Secretaria: Diana Elizabeth Gutiérrez Espinoza. VII.- DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE CHIHUAHUA.
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 89 Esta figura anticipada de terminación del proceso punitivo se encuentra regulada de igual forma en la Codificación Instrumental Penal de nuestra Entidad Federativa, particularmente en el Título noveno, capítulo segundo, es decir a partir del numeral 387 del cuerpo normativo local antes referido, numeral en el que podemos encontrar los siguientes requisitos de procedencia:  Se tramitará únicamente a solicitud del Ministerio Público.  Se requiere que el imputado admita el hecho y circunstancias, que le sean atribuidas en el escrito de acusación.  Que el imputado consienta en la aplicación de este procedimiento. (Ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre, voluntaria e informada y con la asistencia de su defensor; Conociere su derecho a exigir un juicio oral, y que renunciare voluntariamente a ese derecho y aceptare ser juzgado con base en los antecedentes recabados en la investigación; Entendiere los términos del acuerdo y las consecuencias que éste pudiera implicarle; y Acepta los hechos materia de la acusación y sus circunstancias en forma inequívoca y de  Manera libre y espontánea. El Juez verificará que la víctima u ofendido o acusador coadyuvante hayan comprendido los términos del procedimiento abreviado y los alcances de éste.  Que el acusador coadyuvante o la víctima u ofendido, en su caso, no presenten oposición fundada, pero su criterio no es vinculante.  La existencia de coimputados no impide la aplicación de estas reglas a alguno de ellos.  La incomparecencia injustificada de la víctima u ofendido a la audiencia no impedirá que se resuelva sobre la apertura del procedimiento abreviado y, en su caso, se dicte la sentencia respectiva. Requisitos de Procedencia de los artículos 387 Y 389 CPPCH.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 90 No debe soslayarse en diverso dispositivo 304 del CPPCH, que otorga facultades a la defensa para ‘proponer el procedimiento abreviado’, que a la letra determina: Artículo 304. Facultades del imputado o su defensor. Hasta la víspera del inicio de la audiencia intermedia, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el imputado o su defensor podrán: ….. V. Proponer a las partes la suspensión del proceso a prueba, el procedimiento abreviado o la conciliación. Podemos ser capaces de advertir la pretensión de nuestro legislador local es clara al establecer que ‘únicamente’ el Ministerio Público, es el indicado para ‘solicitar al Juez de Control’, la terminación anticipada del proceso, y que la facultad otorgada a la defensa radica en ´proponer a las demás partes’, como negociación de la pena el trámite en comentario, para que sea el Ministerio Público quien finalmente realice la solicitud formal al órgano jurisdiccional. Esta interpretación no deja satisfechos a quienes asumen la postura defensiva, pues consideran pertinente interpretar que la defensa también debe tener facultades para hacer dicha solicitud, y en su caso darle oportunidad a la contraparte para expresar oposición fundada. En cuanto a la oportunidad para solicitar la terminación anticipada del enjuiciamiento criminal, el CPPCH establece en el numeral 388 que deberá de concretarse antes de la existencia del
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 91 Auto de Apertura de Juicio Oral, luego de que se haya vinculado a proceso al imputado. El impacto que puede tener esta figura en la individualización de la pena, alcanza hasta la reducción en un tercio de la pena mínima, para la generalidad de los delitos, sin que en nuestra Entidad Federativa se lleguen a alcanzar reducciones como las contempladas en el CNPP, como lo son las reducciones de dos tercios de las penas mínimas o una mitad de la mínima, tal y como se ha explicado con anterioridad. El trámite del procedimiento abreviado coincide en ambas codificaciones, incluso en cuanto la integración de la sentencia definitiva, según lo podemos advertir en los numerales: 71 Artículo 391.Trámite en el procedimiento abreviado. Acordado el procedimiento abreviado, el Juez abrirá el debate y otorgará la palabra al Ministerio Público, quien efectuará una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren. A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al acusado. Artículo 392.Sentencia en el procedimiento abreviado. 71 Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 92 Terminado el debate, el Juez emitirá su fallo sobre condena o absolución en la misma audiencia, y deberá dar lectura pública a la sentencia, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público. En ningún caso el procedimiento abreviado obstará a la concesión de alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley, cuando correspondiere. VIII.- NOTAS CONCLUSIVAS: Es de vital importancia que nuestro modelo de enjuiciamiento criminal cuente con medios alternativos de solución de conflictos, así como mecanismos de terminación anticipada como el procedimiento abreviado, para efecto de despresurizar al Tribunal de Enjuiciamiento Oral, no obstante esta aseveración del legislador debe tener especial precaución al momento de establecer las hipótesis de procedencia y en el caso particular, las posibles reducciones en la penalidad aplicable. A criterio del que redacta, parece más afortunado el criterio de reducción de un tercio de la pena mínima que contempla la legislación local en la generalidad de los delitos, en virtud de que la reducción de que contempla la codificación nacional, de hasta dos tercios de la mínima o una mitad en los supuestos mencionados en el cuerpo de este artículo parecen excesivos, es clara la intención del legislador federal de hacer una clara distinción en el tratamiento de los delitos dolosos e imprudenciales, sin embargo consideramos que la hipótesis de abreviación de la pena en delitos imprudenciales resulta
EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 93 excesiva y desnaturaliza la postura sustantiva de señalar penalidades especificas con fines de reinserción social.
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95 ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA Roberto AUDE DÍAZ SUMARIO: I. Concepto de Acceso a la Justicia. II. Análisis del Artículo 17 Constitucional (Características del acceso a la justicia). III. El Acceso a la Justicia como Derecho Humano. IV. Conclusiones. V. Fuentes de información I. Concepto de acceso a la justicia. Al hacer referencia a la función jurisdiccional, resulta inevitable referirnos al acceso a la justicia que tienen los particulares para resolver aquellos conflictos que surgen de la convivencia social, derecho fundamental reconocido por nuestra Carta Magna, así como en diversos Tratados Internacionales en los que México es parte. A continuación se pretende realizar un breve análisis sobre este derecho humano, para conocer qué es el acceso a la justicia y cuáles son los rubros o características que tiene, haciendo especial pronunciamiento en uno de ellos, la emisión de una resolución que procure dar fin al conflicto. El máximo tribunal de nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del pleno ha reconocido explícitamente el derecho de acceso a la justicia, derivándolo de su interpretación del artículo 17 de la Constitución mexicana, y lo ha definido como “[el] derecho fundamental que consiste en la posibilidad de ser parte dentro
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 96 de un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que, una vez cumplidos los respectivos requisitos procesales, permita obtener una decisión en la que se resuelva sobre las pretensiones deducidas”.72 Por su parte, Manuel E. Ventura Robles73 , señala que la garantía de acceso a la justicia puede traducirse en “la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular. Es decir, que por este principio podemos entender la acción, ante una controversia o la necesidad de esclarecimiento de un hecho, de poder acudir a los medios previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para su respectiva resolución.” 74 Una vez que se ha establecido qué es el acceso a la justicia, debemos realizar una interpretación armónica con el artículo primero Constitucional, por lo que, claramente podemos advertir que todas las personas que se encuentren en territorio nacional son titulares de esta garantía, sin importar su sexo, raza, religión, situación económica, estado civil, o ninguna otra circunstancia, sino que el Estado Mexicano tiene que garantizar, entre muchos otros, este derecho de acudir ante el órgano preestablecido para ello a que se resuelva un conflicto en virtud a la prohibición de hacerse justicia por su propia mano que se 72 SANCHEZ Gil, Rubén. “El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. p. 240 http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/243_279.pdf, consultado el día 05 de septiembre del 2013 a las 17:32 horas. 73 Juez y Vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 74 VENTURA Robles, Manuel E. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE ACCESO A LA JUSTICIA E IMPUNIDAD, www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf , consultado el día 16 de julio del 2014 a las 09:45 horas.
Roberto AUDE DÍAZ 97 analizará más adelante dentro de las características del derecho de acceso a la justicia. El Maestro Eduardo Medrano, citando a la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, refiere que “el acceso a la justicia es la posibilidad de que cualquier ser humano independientemente de su condición, pueda acudir a los Sistemas de Justicia, si así lo desea”.75 Posteriormente emite un importante comentario digno de mencionar, al señalar que “bajo el enfoque formulado por Mauro Carpelleti (sic), el Derecho de Acceso a la Justicia, supone no solo la posibilidad; sino efectividad; en otras palabras, este derecho tiene por contenido la posibilidad real de los ciudadanos de hacer uso de la jurisdicción del Estado, para la solución de sus controversias. En tal virtud, para llevar a cabo el cometido mencionado, son necesarias las leyes procesales, por esta misma razón se indica que las leyes procesales, deben establecer la simplificación, uniformidad, y eficacia de los traites.”76 Para complementar los conceptos anteriores, se considera sumamente atinado el razonamiento emitido por Rubén Sánchez Gil, al establecer que “la finalidad de este derecho es impedir que los derechos sustantivos de las personas —que finalmente son una expresión de la dignidad humana— queden sin protección ante cualquier ataque en su contra, por medios que aseguren una decisión objetiva al respecto, dada la prohibición general de autotutela, que es correlativa —implícita o explícitamente— a ese derecho fundamental; de lo que concluimos que la acción procesal es una concretización del 75 MEDRANO, Eduardo, et al, El Derecho Humano de Acceso a la Justicia y sus implicaciones, Ideal, Chihuahua, México, 2013, p. 20. 76 idem.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 98 derecho de acceso a la justicia, por ser la facultad que permite a su sujeto activo instar la realización de un proceso determinado y adecuado para satisfacer sus pretensiones en un litigio concreto”.77 II. Análisis del Artículo 17 Constitucional (Características del acceso a la justicia). Como juristas es requisito sine qua non establecer que el derecho de acceso a la justicia encuentra su fundamento constitucional en el texto del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece en sus primeros dos párrafos: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.” Del texto Constitucional se desprenden una serie de características del derecho de acceso a la justicia, encontrando las siguientes:  La existencia de una prohibición a los particulares de autotutela.  El derecho que tenemos los particulares a que se nos administre justicia, lo que se traduce en una tutela jurisdiccional por parte 77 SÁNCHEZ Gil, Rubén, op. cit., p. 240.
Roberto AUDE DÍAZ 99 del estado. Debe de garantizarse tanto la prestación del servicio por el estado, como el acceso a todas las personas sin discriminación de ningún tipo.  La administración de justicia debe realizarse por tribunales previamente establecidos.  Deberá de sujetarse a los plazos y términos que fijen las leyes.  Las resoluciones de los tribunales deben ser de manera pronta, completa e imparcial.  El servicio que preste el tribunal será gratuito. Al respecto, José Ovalle Favela establece que “todas estas garantías se dirigen a asegurar las condiciones para que el Estado, a través de tribunales independientes e imparciales, imparta justicia conforme a derecho, por lo que podemos afirmar que forman parte esencial de la garantía de justicia consagrada en la Constitución”.78 A continuación entraremos al análisis de cada una de ellas lo que nos ayudará a comprender de mejor manera a la garantía de acceso a la justicia, así como sus alcances. En primer término encontramos una prohibición de autotutela o autodefensa. De acuerdo a Ovalle, la autotutela consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno.79 Según Alcalá- Zamora: “La autodefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto…, y a veces los dos, como en el duelo o en la guerra, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con el otro, 78 OVALLE Favela, José. Garantías Constitucionales Del Proceso, Segunda edición, Ed. Oxford, México, 2006. p.405. p. 403. 79 OVALLE Favela, José, Teoría General Del Proceso, Sexta edición, Editorial Oxford, México, 2009, p. 8.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 100 mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso”.80 Lo anterior puede traducirse en la imposibilidad que tenemos los gobernados para ejercer justicia por nuestra propia mano, ya que derivado de la prohibición de la autotutela, surge la obligación del Estado de administrar justicia a sus gobernados a través del poder judicial (con sus respectivos órganos jurisdiccionales). También denominado derecho a la tutela jurisdiccional, se puede definir como “el derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad ejecuten esa resolución.”81 Debemos reiterar que para este derecho a la tutela jurisdiccional no existe excepción en cuanto a los titulares, es decir, de conformidad con nuestro artículo 17 Constitucional resulta claro que toda persona, es decir, cualquier individuo tiene derecho a que se le administre justicia, “a nadie excluye la protección de esta garantía de seguridad jurídica, la cual tiene que ser otorgada en un ambiente de igualdad, sin importar raza, color, situación social, religión, idioma o dialecto que hable, ni la región de la republica en donde habite”.82 80 Idem 81 OVALLE Favela, José, op. cit., nota 7, p. 414. 82 PADILLA, José R., Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 132.
Roberto AUDE DÍAZ 101 Ahora bien, según González Pérez, “el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momento distintos: primero, el acceso a la justicia, para evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdiccionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón a su fundamento; segundo, una vez logrado ese acceso, para asegurar que ante los tribunales se siga un proceso que permita la defensa efectiva de los derechos y obtener una solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, a través de la plena ejecución de ésta”.83 Siguiendo el razonamiento anterior, puede resumirse que el derecho a la tutela jurisdiccional (como característica del acceso a la justicia) comprende tanto el acceso al órgano jurisdiccional competente, a seguir el proceso y, el dictado de una resolución que ponga fin a la controversia planteada ante los tribunales, ya que de lo contrario, seria materialmente imposible la última característica aludida, es decir, el derecho a que se ejecute lo resuelto, lo que implica forzosamente la necesidad del pronunciamiento de una resolución por parte del órgano que conoce del asunto. La tercera característica del derecho en análisis es la impartición de justicia por tribunales previamente establecidos, lo que para José R. Padilla “quiere decir que siempre deben tener las puertas abiertas para quien los requiera, no sólo en ocasiones y a ciertas horas”.84 Además hace la observación, de que “la tramitación de los expedientes debe llevarse a cabo con la diligencia debida no en forma 83 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, pp.414-415. 84 PADILLA, José R., op. cit., p.133.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 102 “lenta”, “engorrosa” o “complicada”,85 por lo que el Estado debería remover todos aquellos obstáculos o impedimentos que permitan resolver el conflicto planteado a sus organismos de una forma en la que realmente se cumpla con lo estipulado en nuestra Constitución. Al abordar el tema de los tribunales previamente establecidos, se debe de resaltar que su actuación debe de ser completamente imparcial, puesto que “es una condición esencial que deben satisfacer las personas (jueces, magistrados y ministros) que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, y consiste en el deber de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en litigio y de dirigir y resolver el proceso sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas.”86 También resulta claro que el 17 Constitucional limita el actuar de los tribunales en la administración de justicia, y lo hacen en el sentido de que deben de sujetarse a los plazos y términos que los legisladores establezcan en las leyes, es decir, se encuentran sometidos a las disposiciones legislativas que marcan la pauta para el proceso. Es precisamente esta característica la que identifica la necesidad de que la justicia debe de ser pronta y expedita, derivado de lo cual comúnmente se invoca el aforismo inherente a que “justicia retardada no es justicia”, o bien, “justicia retardada, justicia denegada”. Ignacio Burgoa, al respecto nos señala que esta garantía de seguridad jurídica “se traduce en la imposibilidad que tienen las autoridades judiciales de retardar o entorpecer indefinidamente la función de administrar justicia, teniendo, en consecuencia, la obligación de 85 Idem 86 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, p.416.
Roberto AUDE DÍAZ 103 sustanciar y resolver los juicios ante ellas ventilados dentro de los términos consignados por las leyes procesales respectivas.”87 Sumamente ligada con la característica anterior, encontramos que para contar de forma completa con el derecho fundamental de acceso a la justicia, existe el derecho, y la necesidad, de que el órgano jurisdiccional que conoce de un conflicto entre particulares, emita un pronunciamiento que resuelva la controversia planteada, puesto que de lo contrario, resultaría absurdo someter a su consideración un conflicto si existe imposibilidad de resolverlo, y causaría que los particulares, en contravención a la prohibición de autotutela, buscarán hacerse justicia por cuenta propia. Por ello, el propio texto Constitucional establece que dichos tribunales emitirán sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Es por lo anterior que Ovalle, nos reitera que “El derecho a un proceso justo y razonable deriva fundamentalmente de la garantía de audiencia que establece el párrafo segundo del art.14 Constitucional... A las condiciones que éste exige para que se cumpla con la garantía de audiencia, el art. 17 agrega que los tribunales deben emitir sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.”88 En relación a la emisión de resolución de manera pronta, ya hemos comentado que debe de hacerse en los términos y plazos que marcan las leyes procesales, “porque solamente la justicia pronta es justicia, la justicia tardada por lo regular es injusticia. Deben 87 BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Decimosexta edición, Porrúa, México, 1982, p.624. 88 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, p.415.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 104 cumplirse los plazos y términos que señalan los códigos y las leyes”.89 El segundo atributo de la emisión de resoluciones hace referencia que deben de pronunciarse de manera completa, lo que “significa que las leyes deben de otorgar a las partes las oportunidades procesales adecuadas para exponer todas sus pretensiones y excepciones y para ofrecer y aportar los medios de prueba que estimen necesarios, siempre que sean relevantes y pertinentes en relación con el litigio planteado: así como que dichas leyes impongan al juzgador el deber de resolver todas y cada una de esas pretensiones y excepciones”.90 Reitera lo anterior Padilla al establecer que debe ser completa ya que “debe resolver sobre todo lo que pidan las partes que intervienen en la contienda. Siempre tiene que haber congruencia entre lo pedido y lo resuelto.”91 Además, deben dictarse resoluciones de forma imparcial, característica que fue analizada al momento de hablar de los tribunales expeditos, puesto que quien resuelve es un tercero extraño al conflicto que en cumplimiento de su función “requieren tener mucha sabiduría y sentido humanitario para “dar a cada quien lo suyo”, lo mismo cuanto se desprende de las leyes aplicables, en la Jurisprudencia, como los principios generales del Derecho.”92 89 PADILLA, José R., op. cit, p.134. 90 OVALLE Favela, José, op. cit, nota 7 p.416. 91 PADILLA, José R., op. cit, p.134. 92 Idem
Roberto AUDE DÍAZ 105 Como última característica o atributo del derecho de acceso a la justicia, encontramos que debe ser gratuito, como se desprende del texto Constitucional que señala: “Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”. Esto resulta merecedor de análisis, ya que dentro de los motivos del legislador, encontramos que va íntimamente ligado a que es una garantía para todas las personas sin excepción alguna, y con base a ello, no debe ser un impedimento el carecer de recursos económicos para poder acceder a la justicia, motivo por el cual este “servicio” del Estado es gratuito. Respecto a lo anterior debemos ser conscientes que una cosa distinta al cobrar por la impartición de justicia, es la figura de las costas judiciales, indicando que esto último, “consiste en un pago que debe cubrir la parte que pierde un litigio a favor de quien lo gana, pero jamás existe ingreso para las arcas nacionales, estatales o municipales.”93 Burgoa señala que en vista de esta característica, “ninguna autoridad judicial puede cobrar a las partes remuneración alguna por el servicio que presta, lo que traduce (Sic) en la prohibición Constitucional de las costas judiciales. Esta manera gratuita de prestar el servicio público jurisdiccional no siempre ha existido como garantía, ya que antiguamente los jueces tenían derecho a percibir honorarios por la función que desempeñaban, tal como en la 93 Ibidem, p.133.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 106 actualidad sucede con los árbitros, lo cual propiciaba la mercantilización de la justicia”. 94 III. El Acceso a la Justicia como Derecho Humano. Derivado de su enorme trascendencia el derecho de acceso a la justicia ha sido reconocido a nivel internacional como un derecho humano en distintos instrumentos internacionales, recordando que de conformidad con el artículo 133 Constitucional, los Tratados Internacionales en los que México sea parte también forman parte de la ley suprema de toda la Unión, razón por la cual resultan completamente obligatorios y el Estado Mexicano deberá acatarlos. Así dentro del texto de estos Tratados Internacionales en los que México es parte, se regula el derecho de acceso a la justicia de la siguiente manera: 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos.- En este documento se contempló este derecho fundamental de acceso a la justicia, que si bien es cierto no lo hace de forma expresa, lo regula al hacer alusión a la existencia de un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución. De esta manera el artículo 8, textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen 94 BURGOA, Ignacio, op. cit., pp.624-625.
Roberto AUDE DÍAZ 107 sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” 2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocido como el Pacto de San José de Costa Rica.- Por su parte la convención contempla este derecho fundamental, en el texto de su artículo 8.1, que dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o autoridad competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Del mismo modo, la Convención indica contempla la necesidad de que exista una protección judicial, misma que involucra el acceso a la justicia y que está contemplada en el artículo 25 que dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 108 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Finalmente en torno al acceso a la justicia la segunda parte del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” De la misma manera, y de acuerdo a los razonamientos expuestos por Carbonell, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene el siguiente criterio sobre el acceso a la justicia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe
Roberto AUDE DÍAZ 109 subrayarse que, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerase efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ellos pueden ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necearía para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o cuando, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.”95 IV. Conclusiones. El acceso a la justicia regulado en nuestra Carta Magna, cuenta con una serie de particularidades o requisitos a cumplir, como la prohibición de autotutela que tienen los particulares, derivada de la cual se cuenta con el derecho para todos de que sea el Estado quien administre justicia a través de tribunales previamente establecidos, en los plazos y términos que fijen las leyes, y así, pueda emitirse una resolución de manera pronta, completa, imparcial y gratuita, que 95 CARBONELL, Miguel. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MÉXICO. Ed. Porrúa. Tercera edición. México, 2009, p.722.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 110 finalmente es la que permite al gobernado que se le administre justicia en los términos más amplios de la constitución y demás ordenamientos legales. Además, tanto la prohibición referida como el derecho de acceder a los tribunales y resolver un conflicto por conducto de los medios preestablecidos en las leyes, a nadie descarta, es decir, a nadie se puede excluir de ellos por razones de sexo, edad, religión, idioma o cualquier otra particularidad de la persona. Un aspecto que resulta trascendental en el tema que nos ocupa es la emisión de resoluciones que pongan fin al litigio presentado ante el órgano del Estado, sentencias que deben de emitirse de manera pronta, completa e imparcial, aunque la primera de estas características es precisamente la causa de mayor inconformidad en el rubro de la administración de justicia. Así mismo, debemos hacer énfasis en este aspecto de la administración de justicia, puesto que de no existir algún pronunciamiento que ponga fin al conflicto sometido a consideración del órgano jurisdiccional, no podríamos hablar de que se cumple el derecho de acceso a la justicia, aunado a que el objeto o la finalidad de los particulares al acudir ante dicho ente, es precisamente obtener un pronunciamiento en el cual se decida el derecho, es decir que se ejerza la función jurisdiccional por las autoridades competentes. El derecho de acceso a la justicia atinadamente es considerado como un derecho humano, puesto que es indispensable para la sociedad que el Estado cumpla con su función jurisdiccional,
Roberto AUDE DÍAZ 111 máxime aún, si establece la prohibición a los particulares de hacerse justicia por su propia mano, siendo reconocido lo anterior en el ámbito del derecho internacional, puesto que hemos visto que ha sido considerado como un derecho humano en diversos tratados en los cuales México forma parte. Válidamente se puede establecer que, para contar con un real derecho de acceso a la justicia, se tiene que cumplir con lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es decir, no se limita a la posibilidad de promover la actividad jurisdiccional, sino que, debe pronunciarse una resolución sobre las pretensiones deducidas, razón por la cual el legislador debe establecer en las leyes los mecanismos expeditos, eficaces y confiables para dirimir los conflictos que son sometidos a consideración del órgano jurisdiccional, tal como lo decía el maestro Couture: “Si el tiempo es oro, en términos de procedimiento es justicia”96 , por ello resulta necesario que se prevean procedimientos eficaces y acordes a las circunstancias actuales para poder acceder realmente a la justicia impartida por el Estado, ya que éste tiene la obligación de contar con este tipo de mecanismos que garanticen los derechos humanos de sus ciudadanos. Por último, debemos decir que de no contar realmente con este derecho fundamental, aunado a la prohibición de hacerse justicia por propia mano, el particular quedaría en un completo estado de 96 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf, MARABOTTO L., Jorge A. UN DERECHO HUMANO ESENCIAL: EL ACCESO A LA JUSTICIA, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p.301, consultado el día 22 de abril del 2013 a las 17:48 horas.
ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 112 indefensión ante el incumplimiento de alguna obligación a su favor, razón por la cual el autor del presente trabajo considera que el legislador debe darse a la tarea de adecuar la normatividad a la realidad actual para contar con los métodos idóneos para la solución de conflictos por el órgano jurisdiccional, tal y como lo señalaremos en el capítulo final de esta obra. V. Fuentes de información  Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, Última reforma publicada DOF 07-07-2014  SANCHEZ Gil, Rubén. “El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. p. 240 http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/243_279.pdf, consultado el día 05 de septiembre del 2013 a las 17:32 horas.  VENTURA Robles, Manuel E. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE ACCESO A LA JUSTICIA E IMPUNIDAD, www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf , consultado el día 16 de julio del 2014 a las 09:45 horas.  MEDRANO, Eduardo, et al, El Derecho Humano de Acceso a la Justicia y sus Implicaciones, Ideal, Chihuahua, México, 2013, p. 20.
Roberto AUDE DÍAZ 113  OVALLE Favela, José. Garantías Constitucionales Del Proceso, Segunda edición, Ed. Oxford, México, 2006.  OVALLE Favela, José, Teoría General Del Proceso, Sexta edición, Editorial Oxford, México, 2009.  PADILLA, José R., Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, 2009.  BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Decimosexta edición, Porrúa, México, 1982, p. 495.  CARBONELL, Miguel. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MÉXICO. Ed. Porrúa. Tercera edición. México, 2009. MARABOTTO L., Jorge A. UN DERECHO HUMANO ESENCIAL: EL ACCESO A LA JUSTICIA, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p.301, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf, consultado el día 22 de abril del 2013 a las 17:48
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115 EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ. Sumario: I. Noción preliminar. II. El Habeas Data. III. Antecedentes. IV. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. V. El derecho al olvido frente al derecho a la información y a la libertad de expresión. VI. La legitimación pasiva. VII. El derecho al olvido en Internet. VIII. El derecho al olvido en México. IX. En la búsqueda del equilibrio. X. Bibliografía. I. NOCIÓN PRELIMINAR. El derecho al olvido es la facultad que tiene el titular de datos personales, para eliminar, suprimir o evitar la difusión de su propia información, por considerarla irrelevante, obsoleta o impertinente, pero que afecta su libre ejercicio de otros derechos. 97 Esencialmente, el derecho al olvido es un reconocimiento de que la naturaleza humana es imperfecta y falible, de tal manera, que el perdón se hace necesario para poder seguir viviendo plenamente. No se trata de un perdón liso y llano, sino sujeto a condiciones necesarias para la convivencia social, buscando el equilibrio entre el interés particular y el público. El derecho al olvido no se refiere a información falsa, porque para su tutela existen otras herramientas jurídicas, sino a datos que son verdaderos, pero cuya eliminación del acceso al público resulta conveniente para titular e inocua para la sociedad. Un ejemplo práctico de actualidad es, el de las personas que utilizan las redes sociales para difundir imágenes, sonidos o textos, 97 Simon Castellano Pere, “El Régimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital”. Tirant lo Blanch, Valencia, España.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 116 que con el paso del tiempo les pueden resultar infamantes a ellas mismas. Esos datos denigrantes, aunque sean borrados por su autor, se quedan archivados en el llamado ciber espacio, y pueden ser utilizados en incontables ocasiones, e incluso, llegar a provocarle un menoscabo en el ejercicio de otros derechos humanos como los de educación y trabajo. Pues bien, el derecho al olvido abre a estas personas la posibilidad de suprimir el libre acceso a esos datos, cuando se han vuelto obsoletos, impertinentes o irrelevantes para el interés público. El derecho al olvido no implica un intento de reescribir la historia personal, porque como se ha indicado, la publicación a la que se refiere debe ser legítima y veraz, de tal manera, que los datos no podrán ser eliminados de sus fuentes originales, sino únicamente de los buscadores o motores de localización a los que tenga libre acceso el público. Es por ese motivo, que a pesar de que este es un tema que tiene antecedentes de varias décadas de antigüedad, con la universalización de la Internet y el uso masificado de las redes sociales, con su enorme capacidad de almacenamiento de datos y su fácil accesibilidad, ha cobrado un mayor interés, dada la infinidad de supuestos en los que puede tener aplicación. II. HABEAS DATA. La expresión Habeas Data, proviene del latín, y en el campo del derecho, esencialmente significa, “entregar la información a su titular para su protección”.98 98 Muñoz de Alba Medrano Marcia, “Derecho a la Privacidad de los Sistemas de Información Pública”, Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 1.
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 117 Es un recurso procesal diseñado para controlar la información contenida en bancos de datos, cuyo derecho implica su corrección, su cancelación, y la posibilidad de limitar y restringir la circulación de los mismos.99 Adoptado este concepto por diversos países latinoamericanos, emulando el recurso de Habeas Corpus que protege la libertad, el Habeas Data protege la información nominativa, es decir, aquella mediante la cual se identifica al individuo. La Corte Constitucional Colombiana lo ha definido precisamente como el derecho autónomo fundamental que permite a su titular conocer, actualizar y rectificar la información que sobre su persona se tenga en bancos de datos públicos o privados. Esencialmente, el Habeas Data protege otros derechos fundamentales como son la honra y la intimidad. Por ende, podemos considerar, que el derecho al olvido es una derivación del Habeas Data. III. ANTECEDENTES. Los primeros antecedentes del derecho al olvido se remontan a la Fair Credit Reporting Act, aprobada por el Congreso Federal de los Estados Unidos en 1970, en la cual se contemplaron algunos supuestos en los que la información crediticia de deudores incumplidos podía ser eliminada por ser muy antigua y haber caducado las acciones legales para el cobro de los adeudos. En España, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales regula el derecho al olvido aplicado también a la materia crediticia, y en su artículo 29.4 previene: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la 99 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informática y Protección de Datos Personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 18.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 118 solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. En la Ley 25.326 vigente en Argentina, se acogió el derecho al olvido de modo similar a lo plasmado en la legislación española, y también en materia de historiales crediticios, pero ampliando el plazo a veinte años. En el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, actualmente se encuentran planteadas más de doscientas demandas en las que se ejercita el derecho al olvido, y que se refieren a temas y situaciones muy variadas. Son ejemplificativos los siguientes casos: a) Las personas con antecedentes penales o policíacos, que han cumplido con sus penas y sanciones, y que siguen siendo segregados laboralmente por esos antecedentes. b) Una empresa industrial que en el año 1978 había sufrido un accidente en sus instalaciones, y ese siniestro era la primera referencia al teclear su denominación en el buscador Google, afectando con ello su buen nombre. c) Las imágenes de desnudez que ocasionalmente suben a las redes sociales personas que buscan atraer la atención de los cibernautas, y que con el paso del tiempo se vuelven infamantes, llegando a afectar sus posibilidades laborales. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. En el mes de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya sede se ubica en Luxemburgo, emitió una sentencia en un procedimiento planteado a instancia de la Audiencia Nacional
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 119 Española, en la cual se reconoce expresamente el derecho al olvido aplicado a la Internet. 100 En dicha resolución, básicamente se afirma, que los buscadores de Internet como Google, Yahoo, Bing, etcétera, deben retirar los enlaces e informaciones publicadas en el pasado si se comprueba que son lesivas para alguna persona y carecen de relevancia. En esa sentencia se indica, que el interesado deberá presentar su solicitud directamente al buscador, quien a su vez deberá de examinar si ésta es fundada. En el caso de que el buscador deniegue la solicitud, el afectado podrá acudir a la autoridad de control de datos personales o a los tribunales, para que éstos analicen su procedencia, y en su caso, ordenen al buscador el retiro de la información. Ahora bien, aun cuando la sentencia constituye un avance en materia de derecho al olvido, surgen algunos problemas para su aplicación, como son el de la competencia de los tribunales y organismos públicos de protección de datos de un estado nación para vincular a empresas internacionales que tienen sus sedes en otros países (por ejemplo, la Agencia Española de Protección de Datos, sobre Google que tiene su matriz en California, Estados Unidos). Pero, el principal problema consiste en que aún no se han construido criterios generales y abstractos con base en los cuales pueda determinarse con certeza cuáles son los casos en que la supresión de datos es fundada y en cuáles no, lo que deja su determinación al arbitrio del buscador, o eventualmente de la autoridad, con los consiguientes riesgos de subjetividad que impiden una homogeneización internacional del derecho al olvido. 100 El País, edición digital, “Mario Costeja llevó al Tribunal Europeo el “Derecho al Olvido” en la red”. Mayo 2014.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 120 V. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN FRENTE AL DERECHO AL OLVIDO. En términos generales, el derecho a la información es la facultad que tiene todo gobernado de buscar, obtener y difundir información que obra en los archivos de las entidades públicas. Por otra parte, la libertad de expresión es otro derecho humano que implica la posibilidad de difundir libremente las ideas, lo que supone la exclusión de restricciones. En ese contexto, el derecho al olvido puede colisionar con los dos derechos humanos referidos, porque a través de éstos se abre el acceso indiscriminado a toda la información contenida en archivos públicos o privados, y en aquél se restringe ese acceso. Sin embargo, esta colisión es salvable, bajo los criterios generales, que permitan establecer los límites entre unos y otros. Aun cuando esos criterios se encuentran en construcción, ya existen principios que pueden servir como punto de partida para su determinación. Esos principios son los de información obsoleta, irrelevante o impertinente y además, dañina para su titular, por ser restrictiva de algunos otros de sus derechos, o simplemente por ser infamante o deshonrosa. Por ejemplo, será fundada una solicitud de derecho al olvido, a favor de una persona con un mal antecedente crediticio, que data de muchos años, que en el intervalo ha mejorado sustancialmente su capacidad de pago, y cuyas acciones judiciales de cobro ya estén prescritas. En cambio, no será fundada, si se trata de un candidato a un puesto público de elección popular, que ha sido condenado previamente por peculado.
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 121 En estos sencillos ejemplos se contienen los principios referidos, porque el mal antecedente crediticio formado muchos años antes, alude a la obsolescencia. En cambio, el antecedente penal es relevante para orientar a los votantes respecto a la confiabilidad del candidato, y es pertinente porque se refiere precisamente a uno de los aspectos más sensibles del servicio público, que es la honestidad. VI. LEGITIMACIÓN PASIVA. Un derecho de reconocimiento reciente implica necesariamente una terminología en construcción, y por ende, exige precisiones previas a su estudio y exposición. Entonces, para facilitar la comprensión de la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es oportuno distinguir los conceptos de “Medio o Soporte Original” y “Buscador”. El primero alude a la persona física o moral que genera archivos que contienen datos de personas distintas a sí misma. Puede ser un archivo público o privado, y pueden ser datos expresados en imágenes, sonidos o textos. El segundo es el sistema que permite el acceso al público a esos datos, facilitando su localización y consulta, mediante el uso de la tecnología informática. A manera de ejemplo: el diario denominado Reforma, que difunde públicamente la realización de un acto que puede resultar delictuoso, es el medio original, en tanto que Google es el buscador que facilita al público la localización y consulta de la información publicada por Reforma.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 122 Entonces, en los términos que se orienta la resolución del tribunal de Luxemburgo, quien pretenda ejercitar su derecho al olvido por sus datos personales incluidos en una nota publicada por Reforma, no debe dirigirse a éste medio original, sino al buscador a través del cual se ubica la información. Así pues, en el derecho al olvido, la legitimación pasiva, tanto judicial como extrajudicial, corresponde al buscador, no al medio original, a menos que éste opere a su vez también como buscador. VII. EL DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET. El buscador más utilizado en la Internet es Google, y además, sus oficinas ubicadas en Amsterdam fueron las primeras, que recibieron una solicitud de supresión de datos personales, en junio de 2014, y en ejercicio del derecho al olvido, haciendo eco a los lineamientos plasmados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitida sobre esta materia. Google dio cumplimiento a esa solicitud, y creó un interfaz con un formato de solicitud de supresión de datos personales, y hasta el momento ha recibido más de setenta mil solicitudes, las cuáles se están analizando individualmente.101 El gigante Microsoft, a través de su buscador Bing, también ha creado ya un formato para solicitar la supresión de datos personales en términos similares a los de Google.102 Sin embargo, Google no se ha mostrado complacida con la sentencia referida. Sus abogados han formulado una serie de 101 El País, edición digital, “Google comienza a aplicar el “Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. 102 El País, edición digital, “Microsoft sigue a Google en el Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014.
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 123 objeciones, que aún se encuentran en el centro del debate, y que se resumen a continuación: a) El derecho al olvido obstruye la libertad de expresión y el derecho a la información. b) El derecho al olvido contamina la información disponible y atribuye a los buscadores la obligación de ponderar la procedencia de las solicitudes, lo que no corresponde a su naturaleza, que debe ser esencialmente neutra. c) La difusión del derecho al olvido ha empezado a tener consecuencias contrarias a lo deseado. Ya existen sitios llamados “Hidden From Google”, dónde se publican datos cuya supresión ya ha sido autorizada. VIII. EL DERECHO AL OLVIDO EN MÉXICO. En nuestro país, desde diciembre de 2011, los usuarios de la Internet cuentan con herramientas jurídicas para ejercicio de una forma del derecho al olvido, en Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, en cuyos artículos 2, 160 y siguientes, se definen los derechos llamados ARCO, que son aquellos que dan acceso, rectificación, cancelación y oposición a los datos personales contenidos en archivos privados. 103 Además, se establece un procedimiento para ejercitar esos derechos solicitando al responsable de los archivos (no al buscador, como sucede en Europa), que cancele esos archivos, y en cado de negativa de éste, puede presentar queja ante el Instituto de Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). 103 CNN México, edición digital. “El reconocimiento del Derecho al Olvido”. 26 de enero de 2014.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 124 IX. EN LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO. La universalización de la información, el desarrollo de tecnologías que dan fácil acceso a datos personales y la globalización de las empresas que implementan buscadores cada vez más eficientes, plantean el reto que pretende ser el título de este texto. El IFAI, nuestros Tribunales de Amparo, la legislación federal y local, y la doctrina nacional deben construir un sistema de criterios que permita un sano equilibrio entre los derechos humanos de expresión e información, por un lado, y el derecho al olvido, por el otro. Es conveniente acudir al derecho comparado y asumir los criterios que se han ido gestando en otras latitudes, de entre las cuales destaca la Unión Europea. Esta incorporación de conceptos de otros países y organizaciones supranacionales encuentra justificación precisamente en el carácter transnacional de las empresas que proveen buscadores de información. Para el desarrollo de una equilibrada regulación del derecho al olvido es necesario precisar, desarrollar y aplicar de manera uniforme y homogénea, criterios de pertinencia, oportunidad, relevancia y precisión de la información personal, así como del daño actual o potencial que su disponibilidad puede provocar al titular, teniendo en cuenta, ante todo, el menoscabo que puedan provocarle para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Ese sano equilibrio debe ser el objetivo fundamental al que debemos ser convocados todos los que hemos escogido la ciencia jurídica como el objeto de nuestros empeños. Hago votos porque este texto pueda convertirse en un modesto incentivo para tal propósito.
Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 125 X. Bibliografía. Bibliográficas. Simon Castellano Pere, “El Régimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital”. Tirant lo Blanch, Valencia, España. Muñoz de Alba Medrano Marcia, “Derecho a la Privacidad de los Sistemas de Información Pública”, Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informática y Protección de Datos Personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Digitales. El País, edición digital, “Mario Costeja llevó al Tribunal Europeo el “Derecho al Olvido” en la red”. Mayo 2014. El País, edición digital, “Google comienza a aplicar el “Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. El País, edición digital, “Microsoft sigue a Google en el Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. CNN México, edición digital. “El reconocimiento del Derecho al Olvido”. 26 de enero de 2014. Legislativas. Fair Credit Reporting Act. Estados Unidos de América. 1970. Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. España. 1999.
EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 126 Ley 25.326. Argentina. 2000. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. México. 2002. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. México. 2011.
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128 ¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? Ana Luisa LOYA MARTÍNEZ104 SUMARIO: I. Introducción. II. Abstract. III. Desarrollo. IV. Conclusiones. V. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN En algunas Universidades privadas, desde hace tiempo que se ha entendido que el estudiante de derecho puede desempeñarse en el ambiente laboral en los lugares o empresas en que se habla el idioma inglés, y por ello han fortalecido el aprendizaje del inglés jurídico, ofreciendo a los estudiantes la posibilidad incluso de asistir a una summer school en la que se imparta alguna asignatura como “Legal English”, “International Organizations” Sin embargo en las Universidades Públicas aun no toma residencia el aprendizaje del idioma inglés en la formación jurídica de sus estudiantes. Palabras Claves: Enseñanza idioma inglés, motivación I. ABSTRACT In some private universities, since it has long been understood that the law student can perform in the work environment in the places or companies in which the English language is spoken, and thus strengthened the learning of legal English, featuring the students the 104 Master en Administración de Recursos Humanos, profesora de Inglés en la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y la Universidad La Salle, Campus Chihuahua, Certificada en ESOL INTERNATIONAL con merito por el TRINITY College London, con valor internacional recomendado por la Secretaria de Educación Publica
¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 129 opportunity even to attend a summer school in which a subject as "Legal English" instruction, "International Organizations" However in Public Universities not even take residence on English language learning in legal education of its students. Keywords: English language, teaching, motivation III. DESARROLLO Sería difícil tratar de explicar el porqué del escaso interés tanto por parte de los estudiantes como institucional, podríamos afirmar que este fenómeno obedece a factores diversos, como podría ser el de la masificación de la enseñanza en alumnos en los que su interés no está enfocado en otros sistemas jurídicos que no sea el nacional, quizá podríamos apuntar la falta de formación lingüística de los profesores de derecho; la falta de mecanismos viables para los intercambios estudiantiles y por supuesto la falta de una política universitaria de vinculación con los sectores productivos que se interesarían por quienes en su haber cultural tienen el dominio del idioma inglés.105 En la actualidad el mayor problema en la enseñanza de idiomas es precisamente motivar al estudiante por el estudio independiente y enseñarlos a estudiar en las nuevas exigencias que demanda la Educación Superior. De acuerdo al modelo educativo de la UACH, basado en el desarrollo de competencias, el papel protagónico corresponde al estudiante y si este no sabe cómo desempeñar ese papel, entonces le corresponde al profesor implementar estrategias que le permitan llevar a cabo el proceso de enseñanza - aprendizaje con la calidad deseada. Es posible que en la falta de demanda del idioma inglés se deba también a dos cuestiones contradictorias, por una parte la falta de 105 ORDORICA, Silva Daniel es licenciado en Enseñanza de Inglés (B Phil ED ELT) por el College of St. Mark and St. John de la Universidad de Exeter, Inglaterra
Ana Luisa Loya Martínez 130 formación jurídica de los profesores de lengua inglesa y por otra la falta preparación en lo relativo al idioma inglés de los profesores de las asignaturas sustantivas del derecho, lo que coloca en los alumnos interesados en la asignatura del idioma inglés como una disciplina complementaria. Quizá otra fase del problema pueda ser la falta de una planeación institucional adecuada, en la que los objetivos de la inclusión de la asignatura de manera obligatoria no coincidan con el perfil de egreso de los abogados formados en la Universidades Públicas, pues pareciera ser que la visión del alcance de este tipo de formación, no está claro y solo se ha considerado como una necesidad del profesionista actual, enjuiciando de manera a priori su valor curricular, pues como apuntaba con anterioridad habrá algunos estudiantes que no tengan la misma visión de valor de utilidad de la signatura lo que les producirá un ánimo aversión a la asignatura dificultando su aprendizaje106 . Es cierto que las normas jurídicas que rigen en México están en las leyes nacionales, y que, difieren de las normas que rigen en otros países, Pero los estudios de Maestría o Doctorado en Derecho, que son estudios más especializados y pormenorizados de las instituciones del Derecho de interés del Abogado son en ocasiones en países de habla inglesa, y hacen que el abogado pierda interés en una mejor preparación por no dominar el idioma inglés, sin embargo esta razón no ha sido lo suficiente fuerte para incentivar el estudio de este idioma en la licenciatura, tal vez por la falta de claridad en las posibilidades laborales que se amplían cuando se tiene estos estudios.107 El TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994), en su apéndice relativo al trabajo, establece que la visa TN ha sido 106 DICKINSON, L. Self –instruction in Language learning. Cambridge University Press: Cambridge, 1987.Pp. 74 107 DA SILVA, H. y SIGNORET, A. Temas sobre la adquisición de una segunda lengua. México: Trillas, 2005.Pp. 36
¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 131 designada sólo para los ciudadanos canadienses y mexicanos. La visa TN fue creada después de la firma del Tratado, para facilitar el movimiento temporal de profesionistas calificados de Canadá, México y los Estados Unidos., lo que facilitaría el empleo en estos países a quienes dominen el idioma inglés, pero el desconocimiento de este documento y los alcances de el tampoco han motivado en el estudiantado el interés por el idioma inglés. En fin podríamos seguir apuntando razones por las cuales los estudiantes no muestran interés por el estudio del idioma inglés, pero creo que lo importante es analizar qué acciones o estrategias podrían motivar su estudio, porque es indudable que el conocimiento de este idioma que por muchos es considerado como el idioma universal puede acarrear beneficios a los profesionistas que lo hablan. IV. CONCLUSIONES Es importante pues hacer algunas consideraciones sobre el problema de la formación jurídica de los estudiantes de derecho, como pueden ser: 1. Para dar respuesta a las demandas de este siglo es necesario un egresado universitario con una preparación integral y para ello tiene que dominar el idioma inglés. 2. Uno de los primeros pasos de la formación profesional debe ser guiar en ese aprender a aprender, sólo ahí se dará el verdadero aprendizaje. 3. Las estrategias de enseñanza pueden ser diversas y múltiples propiciando la organización planificada, orientada a objetivos
Ana Luisa Loya Martínez 132 interdisciplinarios en función de la solución de los problemas. La experiencia demuestra que existe un mayor interés y los estudiantes se involucran en su propio proceso de aprendizaje al utilizarlas. 4. establecer un método de aprendizaje mucho más participativo al dotar al que aprende de las herramientas intelectuales, afectivas y sicológicas que le permitan aprender el concepto, la forma y el sentir del mundo exterior. 5. lograr que el conocimiento adquirido por el estudiante sea significativo, de tal manera que lo pueda utilizar de forma efectiva y sepa dónde y cuándo aplicarlo ya que se desarrollan habilidades, destrezas y actitudes.108 6. Que la realización de la Estrategia en las clases de idioma inglés tenga carácter interdisciplinario, en el que se fomente la intersección de diversas disciplinas y campos, así como con otras Estrategias. 7. Parte de la solución del problema de la motivación por aprender el idioma inglés seria tener profesores con una mejor preparación en ese idioma, terminando con la improvisación. 8. El reconocimiento de la asignatura del idioma inglés como un “Plus en la curricula del estudiante9. Dar mayor valor en créditos a la asignatura del idioma inglés que a las asignaturas sustantivas de la formación jurídica, 10. Aprovechar los convenios institucionales con universidades de habla inglesa para que se impartan clases o conferencias en el idioma inglés sobre temas jurídicos por profesores extranjeros. 108 HUSSIN, S. “Sustaining an Interest in Learning English and Increasing the Motivation to Learn English: An Enrichment Program”. En The Internet TESL Journal. [en línea] Vol. VII, Núm. 5, Mayo, 2001. [consulta: 10 Junio 2007] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/Techniques/Hussin-Motivation/>
¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 133 11. Externizar algunos aspectos del aprendizaje, acreditando estudios realizados en instituciones diversas a la propia universidad, 12. Establecer posgrados con formación en lengua inglés a los graduados que se interesen, como pudiera ser el caso de Diplomados por ejemplo en “Traducción Jurídica” que los habilite como peritos traductores, o bien Maestrías como pudiera ser “Master in Contracts and Commercial Transactions” Lo cierto es que el problema de la falta de motivación en el estudiante universitario existe, y que no se ve con claridad acciones concretas y viables ´para resolver este problema, ha pesa de que como ha quedado establecido en este trabajo, existen acciones a realizar de manera inmediata, para atacar de frente este problema, solo falta la voluntad de quienes tengan esa responsabilidad. Aunado a lo anterior tenemos que determinar mediante un diagnostico institucional, otro tipo de indicadores de la problemática del aprendizaje, que nos permita conocer el índice de reprobación y deserción en la materia de inglés y determinar si el rol del docente incide en el resultado del diagnóstico y así poder saber si se cumplen cuando menos con la siguientes condiciones relacionadas con el rol del docente: 1. Perfil adecuado del docente 2. Formas de impartir la clase (Metodología). 3. Uso adecuado de material didáctico. 4. Planeación y dosificación. 5. Individualismo. 6. Conocimiento de las etapas de desarrollo del docente. 7. Intención de exámenes (desde su elaboración). 8. Uso adecuado del tiempo dedicado a clases. 9. Trabajo interdisciplinario. 10. Autoridad del profesor. 11. Asistencia
Ana Luisa Loya Martínez 134 De acuerdo a las conclusiones de IV FORO NACIONAL DE ESTUDIOS EN LENGUAS (FONAEL 2008), habrá que estudiar el entorno del estudiante de recién ingreso. para primeramente identificar el nivel de idioma inglés con el que cuentan estos estudiantes, las posibles causas por las que quedaron en ese nivel, pero, principalmente, las acciones de oportunidad que le permitan llevar de manera exitosa sus estudios en el idioma inglés. Se sugiere como instrumento para esta investigación, el examen de ubicación editado por Cambridge University Press que consta de tres partes: 1) Objective Test 1 que evalúa las habilidades de comprensión de lectura, comprensión auditiva y el uso del lenguaje; 2) Placement Conversation. 3) Placement Essay que evalúan la producción oral y escrita respectivamente (Lesley, Hansen, Zukowsky/Faust, 2004), este examen, ubica a los estudiantes en varios niveles que, bajo un análisis sobre los objetivos, temas y contenidos de los programas de estudios de las carreras Profesional y Licenciatura en Lengua Inglesa de la universidad, y que corresponden a los cursos desde Idioma Inglés I hasta Idioma Inglés Es decir, para fines de este estudio, cuando se usa el término “nivel básico” se está haciendo referencia a los cursos Introductorio, Idioma Inglés I y II; mientras que cuando se hace mención sobre el “nivel intermedio”, se están considerando los cursos de Idioma Inglés III, IV y V. Finalmente, el término “nivel avanzado” se refiere a los cursos de Idioma Inglés VI, VII y VIII. Esta división sobre básico, intermedio y avanzado, se basan en los niveles que establece el Common European Framework of Reference for Languages (CERF) y al Association of Language Testers of Europe (ALTE). El objetivo, entonces, de la investigación se enfoca a conocer los niveles de idioma con los que cuentan los alumnos de recién ingreso, para así apoyarlos a desarrollar de mejor manera sus estudios. por medio de la socialización de esta información a los tutores, de tal manera que por esa vía y de manera directa, tutor y estudiante puedan decidir sobre
¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 135 la mejor forma de conducir la vida académica del estudiante. De igual forma, el hecho de que los alumnos conozcan los resultados sobre su nivel obtenido, ayuda al estudiante a darse cuenta de sus fortalezas y debilidades con respecto al idioma, y así tomar consciencia sobre la importancia y empeño que le debe poner a sus estudios. Para aquellos alumnos que se clasificaran en el nivel básico, existen varias formas en las los estudiantes pueden prepararse, mejorar o repasar algunos conocimientos previos a su primer curso de inglés. Entre éstas se encuentran las siguientes: - Cursar la asignatura Inglés Introductorio, misma que se enfoca a preparar a los alumnos sobre algunas funciones elementales del idioma. Esta asignatura se imparte durante el primer semestre. - Reforzar sus conocimientos por medio de estudio independiente en el Centro de idiomas. Por otro lado, para los alumnos que se encuentran en los niveles intermedios y avanzados, se les recomienda reforzar sus conocimientos por medio de estudio independiente en el Centro de idiomas para: - Prepararse para presentar un examen internacional de Cambridge: KET, PET, FCE, CAE. - Prepararse para presentar un examen institucional de equivalencia al nivel PET, FCE o CAE. - Prepararse para presentar una evaluación especial del nivel que obtuvo. - Cursar la materia que corresponde al nivel que obtuvo. De cualquiera de estas formas, la academia puede proceder a realizar una revalidación de los cursos previos, de niveles inferiores al obtenido, y de esa manera poder asignarle los créditos correspondientes. Hasta el momento, se ha considerado que el hecho de que los estudiantes conozcan el nivel de idioma que traen de la preparatoria- secundaria, y puedan planear sus estrategias, solos o con su tutor, les trae como una gran ventaja el poder lograr un buen desempeño académico a lo largo de sus estudios de nivel superior.
Ana Luisa Loya Martínez 136 Lo que es manifiesto es el bajo nivel de manejo del idioma inglés con el que los alumnos ingresan a las Instituciones de Educación Superior no es privativo de un estado o de una región; sino por el contrario es una problemática que probablemente enfrenta todo el país. V. BIBLIOGRAFÍA ACQUISITION. 2001. [consulta: junio 2006] Disponible en Internet:<http://iteslj.org/Articles/Norris- Motivation.html> ALLPORT, G. Psicología de la Personalidad. Paidós. Buenos Aires. 1974. CHAO CHIN, L. “Personalizing Language Learning in Large Classes”. En The Internet TESL Journal. Mayo, 2002. Vol. VIII, Núm. 5. [en línea] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/ Articles/Lin-Personalizing.html> DA SILVA, H. y SIGNORET, A. Temas sobre la adquisición de una segunda lengua. México: Trillas, 2005. DICKINSON, L. Self –instruction in Language learning. Cambridge University Press: Cambridge, 1987. ESPINOZA, L. Instrucción Escolar y su Relación con el Nivel de Competencia Lingüística en Inglés en Estudiantes de Nuevo Ingreso a las Instituciones de Educación Superior en Aguascalientes. Tesis de Maestría en Investigación Educativa. Universidad Autónoma de Aguascalientes. 2007 GEEN. Motivation. [en línea] 1995. [consulta: 13 Abril 2014] Disponible en Internet: <http:// en.wikipedia.org/wiki/Motivation> GONZÁLEZ, O. Vivaldo, J. y Castillo, A. Competencia Lingüística en Inglés de Estudiantes de Primer Ingreso a las Instituciones de Educación Superior. México: UAM – Unidad Iztapalapa, México 2004 HUSSIN, S. “Sustaining an Interest in Learning English and Increasing the Motivation to Learn English: An Enrichment Program”. En The Internet
¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 137 TESL Journal. [en línea] Vol. VII, Núm. 5, Mayo, 2001. [consulta: 10 Junio 2007] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/Techniques/Hussin- Motivation/> LANGFORD, P. (2007). Competencia lingüística en inglés y razonamiento verbal y español. Un estudio con estudiantes de nuevo ingreso a instituciones de educación superior en Aguascalientes en 2006. Tesis de Maestría en Investigación Educativa. Universidad Autónoma de Aguascalientes. LESLEY, T., Hansen, C. & Zukowski/Faust, J. (2004). New nterchange:Placement and Evaluation Package. Cambridge: Cambridge University Press. NORRIS-HOLT, J. Motivation as a Contributing Factor in Second Language RENAUD, S. y TENNENBAUM, E. “Student-Centered Teaching in Large Classes with Limited Resources”. En Revista English teaching Forum. Vol. 45, No. 3, 2007. SAMPIERI, R, y COLLADO, C. Metodología de la Investigación. México: McGraw-Hill, 2003. WILLIAMS, M. y BURDEN, R. What makes a person want to learn? Motivation in language learning., consulta: 10 de agosto de 2012, Disponible en Internet: <http://cad.cele.unam.mx/formasesores/modulo3m3u2ea2tx01.htm>Año3, Número 2 http: //cad.cele.unam.mx/leaa ”. , 2009.
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141 LECTURAS JURÍDICAS Época VI, Número 27 Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, A cargo de Isidro Díaz Tarango, Durante el mes de septiembre de 2014.

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Lecturas juridicas número 27

  • 1.
  • 2.
  • 3.
  • 4.
  • 5.
  • 6.
    6 Contenido 8 BREVE PANORÁMICAHISTÓRICA DE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 16 ECONOMÍA DE OPCIÓN, ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO 26 EL DERECHO DE DEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 45 LOS TRIBUTOS EN LA EPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 52 EL DERECHO MIGRATORIO EN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA 79 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO EN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS 94 ANÁLISIS DEL DERECHO DE ACCESO A LA JUSTICIA, Y A LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA Roberto AUDE DÍAZ 114 EL DERECHO AL OLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ 127 ¿POR QUÉ SE IMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? Ana Luisa LOYA MARTÍNEZ
  • 7.
  • 8.
    8 BREVE PANORÁMICA HISTÓRICADE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES César RODRÍGUEZ CHACÓN 1 SUMARIO: I. Breve panorámica histórica. II. Las teorías conductuales del aprendizaje. III. Aportación de los postulados conductuales a la teoría pedagógica. IV. Bibliografía. I. BREVE PANORÁMICA HISTÓRICA Si bien el fenómeno enseñanza-aprendizaje ha venido siendo objeto de la atención de los pensadores, desde la antigua Grecia en que Platón y Aristóteles abordaron la temática de la actual Psicología cognitiva; bástenos recordar la famosa “Mayéutica” del griego “maieutiké”, arte de los partos, método de Sócrates mediante el cual a través de una serie de preguntas hábilmente formuladas, conducía a su interlocutor al descubrimiento de la verdad, procedimiento que tiene analogía con los auxilios que se prestan a la parturienta; la psicología educacional ha debido sortear tanto el problema conceptual de la definición de su objeto, como el problema teleológico en relación a la precisión de los fines que persigue y se ha venido nutriendo a lo largo de la historia del pensamiento, desde el protagonismo de las ideas innatas de Descartes, hasta el pragmatismo de Locke, lo cual ha parecido dispersar la precisión de su campo científico, dificultando el logro de su propia identidad en el campo del conocimiento científico; así, ha tenido épocas en que se enfatiza la forma de hacer más efectiva la enseñanza a través de conceptos psicológicos (procesos de percepción y memoria); pasando por procesos orientados hacia el aprendizaje por observación y experiencial, influidos por Rousseau; etapas que acusan la influencia Kantiana, resaltando la potencialización del aprendizaje a través del interés (paradigma educativo del siglo XIX), idea que campea aún en la actualidad. 1 Maestro de Tiempo Completo (ATC) de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua.
  • 9.
    BREVE PANORÁMICA HISTÓRICADE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 9 En este orden de ideas, la mayoría de los autores coinciden en que no es sino hasta el siglo pasado en donde se sitúa el nacimiento de la Psicología de la Educación. A partir de entonces, presenciamos desde la invención de los primeros tests de medición de la inteligencia (Galton 1822-1911), hasta los planteamientos de la Psicología conductual en los años de 1970 a 1980, que pronto recibieron los embates de la crítica por parte de la Psicología humanista y cognitiva, que comienzan a plantear sus propias ideas en torno a la temática del ciclo vital, la del diseño instruccional y la importancia de considerar las variables interacciónales y contextuales en el proceso de enseñanza-aprendizaje, partiendo de que éste último permite a la Psicología educativa encontrar un hilo conductor en su afanosa búsqueda por sus propios contenidos, su propia investigación, identidad y autonomía científicas. De cualquier manera, la historia de la educación nos permite comprender la evolución, los procesos de cambio, las aceleraciones, los retrocesos, y nos faculta para hacer un balance más claro y sobre todo más inteligible de la situación educativa actual. También nos aporta, por la vía de la comparación, elementos de reflexión y de comprensión indispensables para la cultura general del educador. En la actualidad, podemos encontrar tres corrientes bien diferenciadas o Teorías Pedagógicas en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje: Las Teorías Conductuales; las Teorías Cognitivas y las Teorías Constructivistas, si bien, como habíamos apuntado líneas arriba, la Pedagogía, disciplina aún en formación, se nutre principalmente de las aportaciones de la Psicología, por lo que más propiamente pudiéramos señalar a éstas tres corrientes antes mencionadas como "modelos" para utilizar la terminología de Leland C. Swenson,2 cuando nos dice: "Las teorías son esencialmente instrumentos que nos permiten comprender sucesos complejos. Son versiones simplificadas de la realidad y, si se las diseña bien, pueden predecir lo 2 Leland C. Swenson: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113.
  • 10.
    César RODRÍGUEZ CHACÓN 10 queocurrirá en la realidad. Las teorías son, por lo tanto, ‘modelos’ de la realidad...” La mayoría de las teorías psicológicas son de carácter amplio y procuran explicar una vasta gama de conductas; en cambio, las teorías de alcance más limitado, las concepciones en miniatura, suelen llamarse "modelos" en vez de teorías. El empleo del término "modelo" no le resta a una teoría su carácter de tal y los comentarios sobre el empleo de teorías valen plenamente para los modelos. La tendencia para la formulación de modelos acerca de tipos limitados de aprendizaje refleja el creciente conocimiento de investigaciones continuas. A medida que aumenta el total de nuestros conocimientos, más difícil se torna hacer coincidir todos los distintos tipos de comprobaciones en una teoría que las comprenda a todas. Las teorías han contribuido a promover una actividad inmensa en el campo de la investigación, al obligar a sus creadores a defender su propia obra y desacreditar la de sus adversarios. El progreso de los psicólogos que procuran comprender el aprendizaje ha sido con frecuencia lento, y si los teóricos no fuesen motivados a defender y atacar teorías se habría hecho mucho menos trabajo importante y útil del que realmente se hizo. II. LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Las teorías conductuales del aprendizaje, como su nombre lo indica, hacen de la conducta la columna vertebral de sus propuestas: parten de que la conducta está regida por leyes y que se encuentra además preponderantemente determinada por variables de tipo ambiental, que influyen en el individuo y lo inducen a actuar de maneras específicas, para realizar determinada conducta o bien para evitarla, de tal suerte que algunos autores estiman que el psicólogo debe ser
  • 11.
    BREVE PANORÁMICA HISTÓRICADE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 11 considerado como un “ingeniero conductual”3 cuya función se traduce en la investigación y desde luego, al manejo de dichas variables, entrenándose para efectos educacionales en la detección de las mismas, y a través de su manipulación, producir o dejar de producir las respuestas internas deseadas; postulando que las respuestas internas que producen conductas negativas o no deseadas fueron a su vez aprendidas y que modificando los estímulos que las produjeron, se logra modificar las conductas, los sentimientos y las actitudes correspondientes, basándose para ello en la experiencia empírica de manipulación de las condiciones de estímulo. Sin embargo, quienes sostienen éstas teorías han debido admitir que las metas conductuales deben ser específicas, discretas e individualizadas, ya que en la práctica se observa tanto que dos respuestas externas semejantes (conductas) pueden provenir de estímulos diferentes; como que un mismo estímulo no puede producir siempre la misma respuesta en dos personas, lo que implica una enorme limitante de las teorías conductuales en relación con el proceso de enseñanza-aprendizaje, ya que las respuestas de los alumnos de un grupo, en relación con los estímulos proporcionados o manipulados por el docente, no son uniformes. Y si bien hay autores como Papalia y Wendkos,4 que definen el aprendizaje desde el punto de vista de la teoría conductual, como un cambio relativamente permanente en el comportamiento, que refleja una adquisición de conocimientos o habilidades a través de la experiencia, con exclusión, por ejemplo, de cualquier cambio obtenido por maduración, y afirman que los cambios conductuales deben ser razonablemente objetivos, y por lo tanto, deben y pueden ser medidos, pretendiendo con ello obtener leyes o reglas sacadas del método experimental; debe estimarse que dicha medición resultaría de muy poca utilidad científica, partiendo de la base de que la misma solo sería útil para el sujeto o grupo medidos, fieles a las propias 3 Arancibia, C.V., Herrera, P.P. y Strasser, S.K.: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Página 46. 4 Ibídem.
  • 12.
    César RODRÍGUEZ CHACÓN 12 demostracionesde la evidencia empírica que refieren los mismos teóricos del conductismo, en el sentido de que no necesariamente un mismo estímulo produce la misma respuesta. Por lo que si bien es cierto que estas teorías llaman la atención sobre la importancia de considerar las variables ambientales en el aprendizaje; realizan un aporte al manejo de los niños en la sala de clases; permiten conocer el mecanismo por el cual se pueden modificar conductas indeseadas e instaurar conductas mas adaptativas, también es cierto que resultan muy claras sus implicaciones éticas, debido a que sus planteamientos pueden conllevar a un control o manejo del comportamiento de los individuos (manipulación), que coarte su libertad o autonomía; y el hecho de que sus efectos suelen tener un mayor impacto a corto que largo plazo, y de que sus planteamientos teóricos no permiten explicar fenómenos psicológicos más complejos, que involucran tanto aspectos afectivos como cognitivos, así como que sus postulados visualizan al aprendiz como un ser pasivo, no haciéndolo responsable por el proceso de su aprendizaje, poniendo la responsabilidad del mismo en el profesor en vez del alumno; todo ello puede hacernos descartar a las teorías conductuales como las más viables para ser aplicadas en la formación pedagógica del maestro moderno, ya que en ésta tesitura el maestro debería adaptar su análisis conductual y desarrollar una teoría específica para cada uno de sus alumnos en forma personalizada, por lo que consideramos que con tales instrumentos es difícil diseñar una regla o parámetro general de contribución positiva en el proceso de enseñanza-aprendizaje, que nos permita un grado plausible de seguridad en la expectativa de obtener los resultados deseados. Aunque para el modelo neoliberal, por el contrario, parece que las teorías conductuales le han aportado grandes dividendos, como lo explica
  • 13.
    BREVE PANORÁMICA HISTÓRICADE LA TEORÍA PEDAGÓGICA, LAS TEORÍAS CONDUCTUALES DEL APRENDIZAJE Y SUS APORTACIONES 13 Noam Chomsky, el lingüista, filósofo y activista estadounidense al hablar sobre la manera como el modelo empresarial en el que se inscriben instituciones de educación superior precariza la calidad de la enseñanza y el aprendizaje, sosteniendo que contratos inestables, profesores temporales, flexibilización laboral, sobrecarga de trabajo, salarios injustos, escasa participación de la comunidad universitaria en la toma de decisiones, aumento de puestos administrativos y burocráticos, autoritarismo y exclusión, jóvenes sometidos a la presión de los créditos y las deudas, cursos superfluos, precios cada vez más elevados, estudiantes que se limitan a tomar apuntes y a recitarlos de manera literal a la hora de la evaluación. “Todo esto sucede cuando las universidades se convierten en empresas, como ha venido ocurriendo durante las últimas décadas, cuando el neoliberalismo ha ido tomando por asalto cada una de las dimensiones de la vida”, dijo Noam Chomsky durante una reunión del Sindicato Universitario de Pittsburgh, Estados Unidos, en la que participó vía Skype.5 Con todo, los estudios e investigaciones de tipo conductual han implicado, desde luego, aportaciones interesantes a la teoría pedagógica, según es de verse en el siguiente apartado. III. APORTACIÓN DE LOS POSTULADOS CONDUCTUALES A LA TEORÍA PEDAGÓGICA Como contribuciones importantes de la teoría conductista, se encuentran el hecho de haber llamado la atención acerca de una tecnología educativa, los sistemas de fichas en las tareas de laboratorio para el desarrollo de la investigación, y las consecuencias del análisis del programa de manipulación de conductas, como lo son la 5 http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo-asalto-universidades-noam- chomsk-articulo-480438
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    César RODRÍGUEZ CHACÓN 14 desensibilizaciónsistemática, a través de la reiteración de ejercicios de estímulos y el diseño de materiales programados para tales tareas. En cuanto a Skinner, el aporte más importante según connotados autores lo constituye su teoría sobre los programas de refuerzo; al respecto Leland C. Swenson nos dice: "Skinner consagró la mayor parte de su esfuerzo experimentales a investigar y describir con detalle los efectos que tiene el aporte de reforzadores positivos. Este procedimiento, desde luego, se llama refuerzo positivo y se parece mucho a la concepción popular del otorgamiento de recompensas.”6 Skinner se dedicó a trabajar en torno de la forma en que se presenta el refuerzo, (programa de refuerzo). Tan detallado fue este análisis, y tan poderosos los efectos delineados en él, que probablemente haya sido la principal contribución de Skinner a la comprensión de las variables que influyen sobre el aprendizaje. Al respecto, concluimos nosotros, ciertamente la aportación del conductismo fue demostrarnos cómo las variables externas influyen en la cantidad y calidad de comprensión del docente en el proceso de enseñanza aprendizaje. IV. BIBLIOGRAFÍA Arancibia, Violeta, HERRERA Paulina y STRASSER Catherine: “Psicología de la Educación”, Editorial Alfaomega, México, 1999. Swenson, Leland C.: "Teorías del Aprendizaje". Segunda edición. Ediciones Paidós Ibérica, S.A. Barcelona, 1991. Página 113. http://www.elespectador.com/noticias/educacion/el-neoliberalismo-tomo- asalto-universidades-noam-chomsk-articulo-480438 6 Igual a la Nota 2 anterior.
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    16 ECONOMÍA DE OPCIÓN,ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES Roberto DÍAZ ROMERO SUMARIO: I. Introducción. II. Economía de Opción. III. Elusión y Evasión en materia tributaria. IV. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN Pocos aspectos del Derecho Fiscal han tenido mayor desarrollo conceptual que los vinculados con las figuras de la Economía de Opción, la Evasión y la Elusión. Este desarrollo conceptual se debe fundamentalmente a los avances en los estudios teóricos en torno al tema, a la promulgación de nuevos ordenamientos jurídicos y al surgimiento de criterios novedosos por parte de los Tribunales Federales, que han incorporado tales desarrollos conceptuales. Economía de Opción, Evasión y Elusión son conceptos que suelen confundirse, por lo que con frecuencia se emplean de manera equivocada, incluso nuestros propios Tribunales los han utilizado de modo incorrecto, generando con ello confusiones conceptuales. Por ello, hemos estimado que resultará de trascendencia efectuar algunas reflexiones con relación a tales conceptos, a efecto de clarificarlos y distinguirlos. II. ECONOMÍA DE OPCIÓN La Economía de Opción es una institución de Derecho Fiscal (también conocida como Planificación Fiscal) que encuentra su sustrato en la libertad económica y en los principios constitucionales de legalidad y reserva de ley. Por Economía de Opción debemos entender la potestad con la que cuenta todo contribuyente de elegir la alternativa tributaria menos gravosa, que de manera explícita o implícita, se encuentre prevista en la ley y a través de la cual se logre evitar, sin quebrantar el orden jurídico,
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    ECONOMÍA DE OPCIÓN,ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 17 la actualización del hecho tributario o realización del hecho generador del tributo. Así pues, la Economía de Opción implica que nadie se halla obligado a tomar el camino más oneroso para el entero de las contribuciones, dada la libertad de elección con la que cuenta el ciudadano para determinar la forma jurídica que más conveniente le resulte para cumplir con los fines económicos que se haya propuesto. Ahora bien, es importante resaltar que el camino que decida tomar el contribuyente a efecto de evitar cargas fiscales gravosas, debe ser legal, de manera tal que la forma o negocio jurídico que se adopte no constituya una pantalla fraudulenta; de lo contrario no se estaría evitando la actualización del hecho tributario o disminuyendo el débito fiscal, sino más bien se estaría generando un mecanismo artificioso para que detrás del negocio jurídico subsista la verdadera operación sin incidencia fiscal. La Economía de Opción siempre tiene presente el aspecto tributario, ya que se trata de la facultad de seleccionar las opciones fiscales más convenientes para el causante dentro de una variedad de posibilidades que permiten obtener similares objetivos a los que se busca. Se trata, pues, de una libertad que el derecho privado brinda al individuo y que el Derecho Fiscal no debe de ninguna manera mutilar. En la también llamada Planificación Fiscal, el negocio jurídico escogido por el contribuyente para configurar el hecho imponible, es transparente, abierto, legítimo y es plenamente coincidente con la intención real de las personas que participan en él. La figura que venimos estudiando, excluye por completo el fraude a la ley impositiva, habida cuenta de que el causante se acoge a la norma enteramente aplicable al caso particular y constituye una alternativa lícita y válida que el propio orden jurídico brinda. En esta tesitura, la elección de la opción fiscal menos costosa para el administrado, de ninguna manera implicará distorsiones atípicas del acto jurídico que pudiesen actualizar alguna simulación o el quebranto mismo al espíritu de la ley tributaria. En suma, la Economía de Opción es una institución del derecho tributario que se inspira en la libertad subyacente en el derecho privado para concertar obligaciones y contratos, de forma tal que se pueda elegir
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    Roberto DÍAZ ROMERO 18 laforma jurídica más conveniente para el cumplimiento de los fines económicos que se proponen las partes.7 I. ELUSIÓN Y EVASIÓN EN MATERIA TRIBUTARIA Según el Diccionario de la Real Academia Española de la Lengua, eludir significa evitar con astucia una dificultad o una obligación; esquivar el encuentro con alguien o con algo; no tener en cuenta algo, por inadvertencia o intencionadamente.8 Beatriz González de Rechter considera que la elusión es: un fenómeno económico exteriorizado mediante procedimientos jurídicos, ello así porque está dirigido a evitar el nacimiento del hecho económico que el legislador eligió como imponible (…) La elusión fiscal lícita sólo se produce cuando las personas no incurren en abusos de las formas jurídicas para evitar o aminorar la carga fiscal (…) Consideramos consecuentemente que la elusión fiscal no constituye una infracción y por ello no es punible.9 En este orden de ideas, se ha entendido que en la economía de opción, el contribuyente sabe que está actuado dentro de las posibilidades que la ley le brinda y la pasividad del intérprete le ratifica que la norma no ha querido gravar el resultado alcanzado. En la elusión, el contribuyente cree que está alcanzando un ahorro fiscal legítimo, pero su conducta es recalificada fiscalmente por que produce una tensión con el propósito atribuido a la ley fiscal, que se propuso alcanzar esa situación. Finalmente, en la evasión, el contribuyente sabe que está quebrantando la ley, que no evita el hecho imponible, sino que sólo intenta sustraerse a la obligación tributaria mediante ocultaciones maliciosas o declaraciones engañosas, que pueden hallar soporte 7 PISTONE, Pasquale. Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 200, p.72. 8 http://lema.rae.es/drae/?val=eludir 9 GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983.
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    ECONOMÍA DE OPCIÓN,ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 19 funcional en el empleo de formas jurídicas verdaderamente inadecuadas que se exhiben como mera pantalla para ocultar la realidad.10 En términos generales muchos doctrinarios admiten que se trata de una figura diferente a la evasión; ésta se ha considerado como una práctica contraria a la ley y por ende susceptible de ser castigada, puesto que a través de ella el causante instrumenta conductas dirigidas a obtener un beneficio indebido, ocasionándole un menoscabo patrimonial a la hacienda pública, a través de la reducción o franca omisión del pago de una contribución debida; en cambio, la elusión constituiría una práctica jurídicamente válida, que si bien, en un momento dado, muestra una finalidad similar a la de la evasión (la disminución u omisión del gravamen fiscal), se desarrollará dentro del ámbito de la legalidad al esquivar al hecho imponible, evitando el acaecimiento del hecho generador y por ende la actualización de la hipótesis o supuesto tributario. Así, la elusión será lícita en la medida en que la actividad sea real, no simulada, y que la forma jurídica elegida no sea anómala con relación al fin perseguido, es decir, que no se configure un fraude a la ley. Cierto sector de la doctrina sostiene que en los actos que pueden ser estimados como simulados, si persigue un beneficio fiscal (reducción u omisión de la carga impositiva) a través de un negocio aparente, será nulo por falsedad en su causa. Es esta manipulación artificiosa de la causa lo que se propone como criterio diferenciador de ambas maneras de obrar: la lícita y la ilícita. Se ha entendido que son tres las condiciones de punibilidad de una conducta fiscal determinada, calificable como elusiva o evasiva, a saber: 1. Uso de formas o estructuras ostensiblemente inapropiadas. 2. Intencionalidad o propósito deliberado de reducir la carga fiscal o incluso suprimirlas por completo. 10 Op. Cit. p. 79.
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    Roberto DÍAZ ROMERO 20 3.Razonabilidad en la apreciación del elemento subjetivo.11 Por nuestra parte, si bien es cierto admitimos que la generalidad de la doctrina fiscal distingue la evasión de la elusión, consideramos que los límites conceptuales, pero sobre todo prácticos, hacen sumamente frágil su diferenciación. Pero primordialmente, en los hechos, ambas prácticas son proscritas por nuestros órganos jurisdiccionales, estimándolas como perjudiciales para la economía nacional. Los criterios de nuestro Tribunales Federales en torno al punto en cuestión, coinciden en que se trata de prácticas artificiosas y manipuladoras que deben desterrarse por completo, en aras de salvaguardar el interés del fisco y con ello el interés de la colectividad. A guisa de ejemplo transcribimos las siguientes tesis: DELITOS FISCALES. EL ARTÍCULO 101 DEL CÓDIGO FISCAL DE LA FEDERACIÓN QUE PROHÍBE LA SUSTITUCIÓN Y CONMUTACIÓN DE SANCIONES O CUALQUIER OTRO BENEFICIO A LOS SENTENCIADOS POR ESTOS DELITOS, NO VIOLA LA GARANTÍA DE DEBIDA MOTIVACIÓN PREVISTA EN EL DIVERSO 16 DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Si bien es cierto que el legislador en el artículo 101 del Código Fiscal de la Federación negó a los sentenciados por delitos fiscales la sustitución y conmutación de sanciones o cualquier otro beneficio, concretamente respecto de las conductas tipificadas en el numeral 109 del citado ordenamiento legal, también lo es que en la exposición de motivos de trece de noviembre de mil novecientos noventa y ocho, publicada en el Diario Oficial de la Federación el treinta y uno de diciembre de esa anualidad, precisó las razones que tuvo para hacerlo, expresando que se propone un conjunto de 11 En la doctrina internacional véase, entre otros a PÉREZ ROYO, F. Derecho Financiero y Tributario, Civitas, Madrid, 2000, p. 199; Díaz V. O. La criminalización de las infracciones tributarias, Depalma, Buenos Aires, 1999, p. 175.
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    ECONOMÍA DE OPCIÓN,ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 21 modificaciones tendientes a combatir más eficazmente la evasión y elusión fiscal, toda vez que aquélla, además de ser contraria a la obligación constitucional de contribuir de manera proporcional y equitativa al gasto público, provoca inequidad y competencia desleal entre contribuyentes; en consecuencia, la negativa de cualquier beneficio en los casos específicos señalados por la ley en el citado artículo 101, no viola la garantía individual de una debida motivación prevista en el diverso 16 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, pues no se delimitó ni restringió la potestad y facultad discrecional de la autoridad judicial para imponer las penas establecidas en el artículo 21 constitucional.12 ACTIVO. EL ACREDITAMIENTO DEL IMPUESTO SOBRE LA RENTA PREVISTO EN EL ARTÍCULO 9o. DE LA LEY DE AQUEL IMPUESTO, NO VIOLA LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD Y PROPORCIONALIDAD TRIBUTARIA. En nuevas reflexiones sobre el objeto del impuesto al activo, este Tribunal Pleno abandonó el criterio de que aquél recaía en la utilidad mínima presunta para considerar, en la actualidad, que radica en los activos susceptibles de concurrir en la obtención de utilidades. De esta manera, pierde sustento la postura sobre la inequidad del acreditamiento del impuesto sobre la renta a que se refiere el artículo 9o. de la Ley del Impuesto al Activo, basada en la imposibilidad de desvirtuar la ganancia mínima presunta. En efecto, el citado precepto establece los plazos y condiciones para que los contribuyentes estén en aptitud de acreditar la cantidad que les haya correspondido enterar en el ejercicio fiscal respectivo por concepto de impuesto sobre la renta; esquema de acreditamiento que se ajusta a los principios de equidad y proporcionalidad tributarias plasmados en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, porque los contribuyentes parten del mismo parámetro para su ejercicio, basado en la especial forma de operación o utilización de sus 12 Tesis: I.7o.P.96, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo XXVI, Agosto de 2007, página: 1612
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    Roberto DÍAZ ROMERO 22 activos,por lo que si determinado contribuyente ha realizado una mejor inversión y empleo de aquéllos, evidentemente obtendrá una utilidad superior en relación con quien no lo hizo, estando en aptitud de realizar el acreditamiento correspondiente, lo que resulta acorde con la consecución de los propósitos que dieron origen al tributo, ya que revela que de obtenerse utilidades, el impuesto al activo no afectará la esfera económica del contribuyente, situación que incentiva la eficiencia empresarial y el desarrollo económico del país, dado que la empresa que no se ubica en el supuesto descrito pone de manifiesto que no es productiva o que practica la evasión o la elusión del tributo, en ambos casos en detrimento de la economía del país. Por lo anterior, la tenencia de activos presupone que la empresa cuenta todavía con expectativas de éxito inmediata, sino que deberán generarse dentro del lapso que previsiblemente se haya estimado dentro de la planeación de mercado relativa, en el entendido de que es insostenible, jurídica y fácticamente, que continúen en la práctica de su objeto social a pesar de siempre tener pérdidas económicas en dicho lapso, el cual se encuentra contemplado por la ley, al eximir del pago del impuesto a las empresas durante su periodo preoperativo y los tres primeros ejercicios fiscales, en que se presupone que la empresa todavía no ha adquirido el auge comercial necesario que le permita obtener utilidades, sino que tal hipótesis deberá actualizarse dentro de los diez ejercicios fiscales siguientes; plazo en el que aun cuando no se hubiesen producido utilidades, esto no conlleva a declarar la inconstitucionalidad del mecanismo relativo, porque, de llegar a generarse aquéllas, el contribuyente estará en aptitud de acreditar el impuesto sobre la renta relativo y, si no se producen tales utilidades, quedará evidenciado que la empresa, cuando menos, percibió los rendimientos que garantizaron su funcionamiento y la tenencia de los activos correspondientes, situación que revela capacidad contributiva, en razón de que dichos activos, en su momento, se encontraron afectos a la expectativa de
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    ECONOMÍA DE OPCIÓN,ELUSIÓN Y EVASIÓN DE LAS CONTRIBUCIONES 23 obtener utilidades, cumpliendo con la concepción actual del objeto del tributo.13 De los criterios precedentes se advierte que los órganos jurisdiccionales han estimado que con las prácticas tanto evasivas como económico, aunque las utilidades no se produzcan de manera elusivas. El ciudadano incumple con la obligación pública establecida en el artículo 31, fracción IV, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, según la cual es deber de todos los mexicanos contribuir al gasto público de la Federación, Estado o Municipio en que residan de la manera proporcional y equitativa en que dispongan las leyes. El incumplimiento de tal obligación pública, le brinda al contribuyente remiso una ventaja indebida en relación a los demás contribuyentes, pues obtiene una reducción de la carga tributaria o incluso la total omisión en el pago del impuesto. Lo anterior, genera un contexto de inequidad sumamente pernicioso, que desalienta a los ciudadanos a contribuir al gasto público, pues mientras unos pagan cabalmente sus tributos, otros, mediante mecanismos engañosos, obtienen beneficios indebidos a costa del interés del fisco, lo cual definitivamente desincentiva al ciudadano a pagar contribuciones en forma. Es también criterio de nuestros juzgadores que tanto la evasión como la elusión generan competencia desleal, habida cuenta de que aquellos que se inclinan por el empleo de tales prácticas se colocan en una posición económicamente más ventajosa que aquellos que no las emplean. En efecto, los contribuyentes que eluden o evaden obtienen un ahorro o incluso un lucro, al cual los demás causantes no tienen acceso, lo cual sitúa el evasor en una situación de privilegio, obteniendo un beneficio indebido que mejora su posicionamiento en el mercado en relación con sus competidores. 13 Tesis: P./J. 115/99, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo X, Noviembre de 1999, página: 7.
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    Roberto DÍAZ ROMERO 24 Ensuma, los órganos jurisdiccionales en nuestro país estiman a la evasión y a la elusión como prácticas que deben ser erradicadas, toda vez que afectan en grado sumo al erario público, en la medida de que la principal fuente de ingresos del Estado está constituida precisamente por las contribuciones, lo cual trae como consecuencia una terrible afectación del interés general de la sociedad, que ante un Administración Pública con magros recursos no podrá ver colmadas sus necesidades de manera eficiente y efectiva. Desde nuestra óptica, las opiniones que hablan de elusión lícita realmente se están refiriendo a la llamada Economía de Opción, práctica plenamente admitida en nuestra legislación nacional. Siempre que se utilicen por el causante formas lícitas y reales para la generación de un ahorro tributario, congruentes con la intención del creador de la norma impositiva, estaremos en presencia de la Planificación Fiscal; si, en cambio, para evitar el peso de la carga tributaria, se emplean formas inadecuadas, opuestas a la intención que tuvo el legislador al momento de confeccionar la norma fiscal, o bien se simulan actos, se estará actualizando la figura de la evasión o elusión ilícita. IV. BIBLIOGRAFÍA GONZÁLEZ DE RECHTER, Beatriz, Tax Avoidance and Tax Evasion, ponencia en el XXXVII Congreso de la Internascional Fiscal Association, Venecia, Italia, 1983. JARACH, Dino, El Hechos Imponible, 4ª ed., Editorial Abeledo-Perrot, Argentina NEUMARK, Fritz, Principios de la imposición, 9ª ed., Editorial Instituto de Estudios Fiscales, Madrid, 1974. PISTONE, Pasquale, Estudios de Derecho Tributario Constitucional e Internacional, 1ª ed., Argentina, Editorial Ábaco de Rodolfo Depalma, 2000. VILLEGAS, Héctor. Curso de Finanzas, Derecho Financiero y Tributario, 9ª ed., Edi torial Astrea, Argentina, 2005.
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    26 EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS Edgar Tomas QUIÑONEZ RÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE SUMARIO: I. Resumen. II. Abstract. III. Introducción. IV. Antecedentes de defensa de los indígenas. V. El debido proceso. VI. Derecho a la defensa. VII. El derecho a la defensa técnica en el Nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales. VIII. Conclusiones. IX. Propuesta; X. Bibliografía. I. RESUMEN La Nación mexicana tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en pueblos indígenas, estos grupos a lo largo de la historia del México actual ha sufrido de grandes desigualdades e inequidades, los códigos penales locales y recientemente el Código Nacional de Procedimientos Penales han tratado de adecuarse con las disposiciones constitucionales así como las internacionales, que procuran la protección a este grupo vulnerable, quedándose aún así, un paso atrás. Palabras claves: derecho de defensa, indígena, debido proceso, defensa especializada. II. ABSTRACT The Mexican Nation has a multicultural composition originally founded by indigenous peoples, these groups throughout the history of Mexico current has suffered from great inequalities and inequities, local penal codes and recently the national code of criminal procedure have tried to be suitable with the constitutional provisions as well as the international, who seek protection in this vulnerable group, staying, even so a step backwards.
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 27 Key Words: right of defense, indigenous, due process, specialized defense. III. INTRODUCCIÓN En el presente artículo, abordaremos el tema de “El derecho de defensa técnica de los indígenas”, este derecho, el cual es vulnerado en innumerables ocasiones, se puede considerar como un derecho humano y fundamental, reflejado en los artículos 8 y 24 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos (Pacto de San José)14 y en los artículos 2° y 20 de la Constitución Política de Los Estados Unidos Mexicanos15 , trataremos de exponer el por qué no existe una completa protección a este derecho. Finalmente, concluiremos proponiendo una reforma a las leyes vigentes, así como sugiriendo una política pública, para así lograr la plena protección a este derecho. Por lo cual, es menester exponer lo siguiente: La Nación mexicana tiene una rica y profunda historia, al igual que su diversidad poblacional y cultural, que se debe en gran medida a la población indígena.16 La cual ha sido víctima de grandes injusticias y desigualdades, sin embargo, en distintos hechos históricos se demuestra que han luchado arduamente, por lograr no solo un trato justo sino también equitativo, en protección de sus derechos y del respeto a sus usos y costumbres ancestrales. La Constitución política de los Estados Unidos Mexicanos, en su artículo 2°, párrafo segundo y tercero, establece que: “La Nación tiene una composición pluricultural sustentada originalmente en sus pueblos indígenas que son aquellos que descienden de poblaciones que habitaban en el territorio actual del país al iniciarse la colonización y que 14 Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 15 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. 16 Vease. INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000.Pág. IX
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 28 conservan sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas, o parte de ellas. La conciencia de su identidad indígena deberá ser criterio fundamental para determinar a quiénes se aplican las disposiciones sobre pueblos indígenas.”17 El respeto a esta composición pluricultural, se ha entendido solamente en el concepto, esto es, se han convertido en una norma ideal, pues se ha quedado como una meta o fin a alcanzar, en innumerables ocasiones hemos podido observar que es derecho vigente pero no positivo. Al mencionar la pluriculturalidad de nuestro país, hablamos de un concepto real, es decir, “en 2005 la población indígena representa el 9.8% de la población total del país, es decir, la población indígena en el país en 2005 era de 10,103,571 personas.”18 Tan solo en nuestro Estado (Chihuahua), existe una población indígena total de 144,641 personas;19 población proveniente de cuatro grupos principalmente, los cuales son guarijío, pima, tarahumara y tepehuán. Esta población, en su mayoría sufre de grandes carencias de educación, alimentación, salud, vivienda, etc., estas circunstancias convierte a este grupo poblacional, en un grupo vulnerable y proclive a que sus derechos humanos sean violentados, el claro ejemplo se encuentra cuando alguno de ellos trata de tener acceso al sistema de justicia que el Estado proporciona. “La población indígena recluida en los centros penitenciarios de nuestro país es en la actualidad de 8 mil 486 personas, de las cuales 290 son mujeres y 8 mil 196 hombres que enfrentan problemas de discriminación, deficiente atención médica, falta de información sobre los derechos humanos que los asisten, carencia de recursos y escaso contacto familiar por la lejanía que suele haber entre los centros de 17 Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, Diario Oficial de la Federación, 5 de febrero de 1917, última reforma de 10 de febrero de 2014. Art. 2° 18 INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005 19 Ibidem.
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 29 reclusión y sus comunidades y desconocimiento de los beneficios de libertad anticipada que pueden solicitar de acuerdo con el nuevo sistema de justicia penal, entre otros”.20 “Se ha detectado que en la mayoría de los casos, las personas en esta situación, desconocen la razón por la que son sometidas a proceso y privadas de su libertad. En muchas ocasiones se viola su derecho al debido proceso porque no reciben asesoría jurídica inmediata, carecen de intérpretes, traductores o defensores públicos especializados, lo cual se agrava si además son víctimas de detenciones arbitrarias o maltrato. En nuestro país hay carencia de Jueces, Agentes del Ministerio Público y defensores con conocimientos de los usos, costumbres, tradiciones, cultura e idioma de la población indígena.”21 IV. ANTECEDENTES DE DEFENSA DE LOS INDÍGENAS. La defensa a indígenas, no es un tema que haya surgido con el auge reciente de la protección de los derechos humanos, con la Convención Americana Sobre Derechos Humanos, con la Declaración Universal de los derechos humanos o con las creación de diversos organismos internacionales, esta es una preocupación legítima analizada y defendida, desde la época de la colonia. Uno de los defensores más reconocidos, incluso llamado “Procurador o protector universal de todos los indios de las Indias”, fue Fray Bartolomé de las Casas, el cual expresa su preocupación en un texto leído en el pleno del Consejo de Indias, el cual dice: “Muy poderosos y soberanos Señores: El obispo que fue de Chiapa besa a V. A. las manos, y suplico tenga por bien con atención oír lo que dijere &c. A V. A. ya consta, y a toda España y por todas las Indias es notorio, cómo ha muchos años que ando en esta real corte y ante este real consejo de las Indias, negociando y procurando el remedio de las 20 CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”.Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 21 CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 30 gentes y naturales de las que llamamos Indias, y que cesen los estragos y matanzas que en ellos se hacen contra toda razón y justicia; y puesto que la voluntad de los reyes que en estos reinos por estos tiempos han reinado y sus consejos ha sido proveerlos de justicia y conservarlos en ella, y no consentir que les fuesen hechos daños y agravios, y así lo han mostrado por sus muchas leyes y provisiones, pero llegadas allá no se han cumplido…”22 La defensa por las personas, pertenecientes a una etnia, siguió gestándose y positivizándose, a través de los siglos, el primer instrumento legal e internacional sobre la situación de los pueblos indígenas y de las tribus fue adoptado por la Organización Internacional del Trabajo (OIT), en 1957 (Convención núm. 107). En 1989, la OIT adoptó el Convenio núm. 169, en relación a los Pueblos Indígenas y Tribus dentro de Países Independientes (1989), la cual es una revisión del Convenio 107. El Convenio 169 de la OIT es el único instrumento legalmente establecido para proteger los derechos de los pueblos indígenas. Mientras este convenio fue adoptado con una inusual mayoría, a mediados de marzo del 2003, solo fue ratificado por diecisiete Estados. En mayo de 1982, el ECOSOC estableció un Grupo de Trabajo sobre Poblaciones Indígenas para revisar los desarrollos concernientes a la promoción y la protección de los derechos humanos de los pueblos indígenas, y formular normas para la protección de sus derechos. El Grupo de Trabajo está compuesto de cinco expertos independientes de la Sub-Comisión sobre la Promoción y Protección de Derechos Humanos. En 1985, el Grupo de Trabajo inició el borrador de la Declaración sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Ese borrador fue transmitido a la Sub-Comisión en 1993, y transferido por ella sin cambios a la Comisión sobre Derechos Humanos, en 1994. La Comisión estableció un grupo de trabajo abierto-cerrado para estudiar el borrador de la declaración. Para mayo del 2003, la Comisión no había adoptado todavía un texto final. La Conferencia Mundial sobre Derechos Humanos (Viena Austria, junio 1993) reconoció la contribución de los pueblos indígenas a la 22 Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562.
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 31 sociedad plural, y recomendó que esa consideración tuviera que ser tomada en cuenta para el establecimiento de un foro permanente sobre los pueblos indígenas, dentro del sistema de Naciones Unidas. La Asamblea General endosó esta recomendación en sus resoluciones 48/163 y 49/214. La primera reunión del Foro Permanente sobre Problemas Indígenas tomó lugar en mayo del 2002. El foro está compuesto de dieciséis expertos independientes, ocho de los cuales son nominados por los Estados, mientras que los otros ocho son designados por el presidente del ECOSOC, sobre la base de consultas formales con los Estados y con organizaciones indígenas. Otra facultad importante en relación a la protección y promoción de los derechos de los pueblos indígenas fue asignada por la Comisión de Naciones Unidas sobre un mandato especial para manejar la situación de los derechos humanos y las libertades fundamentales de los pueblos indígenas (el mandato ha sido designado, en el 2001, por un término de tres años). La Asamblea General de Naciones Unidas además proclamó la Década Internacional de los Pueblos Indígenas en el Mundo (1994-2004), y adoptó un programa de acción para la década. El Día Internacional de los Pueblos Indígenas del Mundo es el 9 de agosto de cada año. V. EL DEBIDO PROCESO El debido proceso cuenta con dos aspectos: uno sustantivo, que lo refiere como un medio de controlar la actividad del Estado para salvaguardar o tutelar los derechos esenciales del individuo; y uno adjetivo que lo constituye por el llamado “juicio justo” cuyas garantías para el mismo se encuentran contempladas por el artículo 8 de la Convención Americana. Para García Ramírez, el debido proceso constituye un límite a la actividad estatal, se refiere al conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efectos de que las personas
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 32 estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier acto del Estado que pueda afectarlos.23 Si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino el conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales a efecto de que las personas puedan defenderse adecuadamente ante cualquier tipo de acto emanado del Estado que pueda afectar sus derechos.24 El artículo 8.1 de la Convención consagra los lineamientos del llamado “debido proceso legal”, que implica, entre otras cosas, el derecho de toda persona a ser oída con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley para la determinación de sus derechos.25 La Corte Interamericana señaló en su jurisprudencia que si bien el artículo 8 de la Convención Americana se titula “Garantías Judiciales”, su aplicación no se limita a los recursos judiciales en sentido estricto, “sino [al] conjunto de requisitos que deben observarse en las instancias procesales” a efectos de que las personas estén en condiciones de defender adecuadamente sus derechos ante cualquier tipo de acto del Estado que pueda afectarlos”.26 VI. DERECHO A LA DEFENSA. Dentro de las garantías del debido proceso existe un "núcleo duro", que debe observarse inexcusablemente en todo procedimiento jurisdiccional, y otro de garantías que son aplicables en los procesos que impliquen un ejercicio de la potestad punitiva del Estado. Así, en cuanto al "núcleo duro", las garantías del debido proceso que aplican a cualquier 23 GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012; p. 22 24 Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 25 Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 26 Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 33 procedimiento de naturaleza jurisdiccional son las que esta Suprema Corte de Justicia de la Nación ha identificado como formalidades esenciales del procedimiento, cuyo conjunto integra la "garantía de audiencia", las cuales permiten que los gobernados ejerzan sus defensas antes de que las autoridades modifiquen su esfera jurídica definitivamente. Al respecto, el Tribunal en Pleno de esta Suprema Corte de Justicia de la Nación, en la jurisprudencia P./J. 47/95, publicada en el Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Novena Época, Tomo II, diciembre de 1995, página 133, de rubro: "FORMALIDADES ESENCIALES DEL PROCEDIMIENTO. SON LAS QUE GARANTIZAN UNA ADECUADA Y OPORTUNA DEFENSA PREVIA AL ACTO PRIVATIVO.", sostuvo que las formalidades esenciales del procedimiento son: (I) la notificación del inicio del procedimiento; (II) la oportunidad de ofrecer y desahogar las pruebas en que se finque la defensa; (III) la oportunidad de alegar; y, (IV) una resolución que dirima las cuestiones debatidas y cuya impugnación ha sido considerada por esta Primera Sala como parte de esta formalidad. Ahora bien, el otro núcleo es identificado comúnmente con el elenco de garantías mínimo que debe tener toda persona cuya esfera jurídica pretenda modificarse mediante la actividad punitiva del Estado, como ocurre, por ejemplo, con el derecho penal, migratorio, fiscal o administrativo, en donde se exigirá que se hagan compatibles las garantías con la materia específica del asunto. Por tanto, dentro de esta categoría de garantías del debido proceso, se identifican dos especies: la primera, que corresponde a todas las personas independientemente de su condición, nacionalidad, género, edad, etcétera, dentro de las que están, por ejemplo, el derecho a contar con un abogado, a no declarar contra sí mismo o a conocer la causa del procedimiento sancionatorio; y la segunda, que es la combinación del elenco mínimo de garantías con el derecho de igualdad ante la ley, y que protege a aquellas personas que pueden encontrarse en una situación de desventaja frente al ordenamiento jurídico, por pertenecer a algún grupo vulnerable, por ejemplo, el derecho a la notificación y asistencia consular, el derecho a contar con un traductor o intérprete, el derecho de las niñas
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 34 y los niños a que su detención sea notificada a quienes ejerzan su patria potestad y tutela, entre otras de igual naturaleza.27 De lo anterior podemos señalar que el derecho de defensa es una garantía para un debido proceso, es una formalidad esencial a seguir, sin la cual ninguna persona puede ser privada de su libertad, propiedades, posesiones o derechos. Par poder proseguir con el examen de este tema debemos saber qué conceptualización y vertientes tiene el derecho de defensa, partiendo de la definición de la Real Academia de la Lengua Española, que nos menciona que el derecho de defensa es la razón o motivo que se alega en juicio para contradecir o desvirtuar la pretensión del demandante. Abogado defensor del litigante o del reo.28 Para MONTERO AROCA, el derecho de defensa, "se concibe como un derecho de rango fundamental, atribuido a las partes de todo proceso, que consiste básicamente en la necesidad de que éstas sean oídas, en el sentido de que puedan alegar y probar para conformar la resolución judicial, y de que conozcan y puedan rebatir todos los materiales de hecho y de derecho que puedan influir en la resolución judicial" se trataría de una de las facetas del principio a la contradicción, que consistiría a su vez en un "mandato dirigido al legislador ordinario para que regule el proceso, cualquier proceso, partiendo de la base de que las partes han de disponer de plenas facultades procesales para tender a conformar la resolución que debe dictar el Órgano judicial". HORVITZ señala que el derecho de defensa se descompone en dos grandes aspectos: el material y, la técnica. El material estaría integrado por derechos de información, derechos de intervención en el procedimiento y derechos que imponen un deber de abstención a las autoridades de persecución penal pública; el segundo grupo estaría 27 , Tesis: 1a./J. 11/2014; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época, Primera Sala; Jurisprudencia; Libro 3, Febrero de 2014, Tomo I Materia Constitucional; Página: 396 28 Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española 22ª edición; www.rae.es
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 35 integrado por el derecho a la designación y sustitución del defensor, la defensa necesaria y los derechos y facultades del defensor mismo.29 Al considerar indispensable la concurrencia del defensor, la Corte Interamericana ha tenido en cuenta los estándares internacionales en esta materia que van mucho más allá de la mera designación de un abogado. En este orden, la jurisprudencia interamericana recuerda que “el numeral 8 de los Principios Básicos sobre la función de los abogados relativo a las salvaguardias especiales en asuntos penales, que fija los estándares para el ejercicio que (a) toda persona arrestada, detenida o presa, se le facilitarán oportunidades, tiempo e instalaciones adecuadas para recibir visitas de un abogado, entrevistarse con él y consultarle sin demora, interferencia ni censura y en forma plenamente confidencial. De esa regla, así como de las disposiciones contenidas en diversos instrumentos –la Convención Americana -no una defensa aparente- se desprenden diversos datos de la defensa efectiva. Atañen a la designación de defensor, la oportunidad para hacerlo, la relación entre el defensor y el justiciable, la posibilidad efectiva de allegar pruebas de descargo y controvertir las de cargo…es preciso que se allane la comunicación entre el defensor y el defendido. Si en el desarrollo de las actuaciones realizadas por los jueces… se pusieron obstáculos a la comunicación libre y privada entre [el imputado o demandado] y su defensor, [resulta] imposible ejercer una “adecuada defensa”.30 DEFENSA ADECUADA. SI EL INCULPADO ES UNA PERSONA INDÍGENA, EL JUEZ DE LA CAUSA DEBE HACER DE SU CONOCIMIENTO, A TRAVÉS DE UN INTÉRPRETE QUE CONOZCA SU LENGUA Y CULTURA, EL DERECHO QUE TIENE A NOMBRAR, SI ASÍ LO DESEA, A UN DEFENSOR CON DICHOS CONOCIMIENTOS. Del artículo 2o., apartado A, fracción VIII, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, se advierte que dicho numeral tiene como finalidad, entre otras, la de garantizar a los indígenas de México el acceso pleno a la jurisdicción estatal a través de una adecuada defensa; para 29 HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002, p. 77 30 GARCÍA RAMÍREZ; op. cit. nota al pie 1 pp. 42 y 43.
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 36 proteger la citada garantía es necesario que la labor de quien funja como defensor sea eficaz, pues aquélla no puede concebirse como un mero requisito formal, sino que debe entenderse en el sentido de permitir una implementación real para tener oportunidades de descargo que, básicamente, permitan al imputado una efectiva participación en el proceso. En esos términos, cuando el inculpado sea una persona indígena, además de los derechos reconocidos por el artículo 20, apartado A, de nuestra Carta Magna, el Juez de la causa debe hacer de su conocimiento, a través de un intérprete que conozca su lengua y cultura, del diverso derecho que tiene a nombrar, si así lo desea, a un defensor que también tenga conocimiento de su lengua y cultura, asegurándose con todos los medios legales a su alcance que se satisfacen tales circunstancias. Lo anterior es así, toda vez que la garantía de defensa adecuada contenida en el artículo 20, apartado A, fracción IX, de la Constitución Federal (en su texto anterior a la reforma publicada en el Diario Oficial de la Federación el 18 de junio de 2008) entraña también el diverso derecho contenido en el citado artículo 2o.31 “Los pueblos indígenas tienen derecho a procedimientos equitativos y justos para el arreglo de conflictos y controversias con los Estados u otras partes, y a una pronta decisión sobre esas controversias, así como a una reparación efectiva de toda lesión de sus derechos individuales y colectivos. En esas decisiones se tendrán debidamente en consideración las costumbres, las tradiciones, las normas y los sistemas jurídicos de los pueblos indígenas interesados y las normas internacionales de derechos humanos.”32 Estimamos que este principio está relacionado con la oportunidad de las personas de poder defender sus intereses, ya sea su causa de 31 Tesis: XXVII.1o; Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta; Décima Época; Tribunales Colegiados de Circuito, Tesis Aislada; Libro V, Febrero de 2012, Tomo 3; Materia Constitucional; Página: 2275 32 Artículo 40 de la Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. http://www.un.org/esa/socdev/unpfii/documents/DRIPS_es.pdf
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 37 pedir o desacreditar la pretensión del demandante, de acuerdo con el debido proceso legal y como garantía fundamental del juicio justo. VII. EL DERECHO A LA DEFENSA TÉCNICA EN EL NUEVO CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. El Código Nacional de Procedimientos Penales publicado el Diario Oficial de la Federación en fecha cinco de marzo del año en curso, habla sobre el derecho de la persona imputada a una adecuada defensa tanto técnica como material; así en los artículos 17, 115 y 116, dispone al igual que en la legislación internacional en materia de derechos humanos, que la defensa es un derecho fundamental e irrenunciable que asiste a todo imputado, y que como tal deberá ejercerlo siempre con la asistencia de su defensor ó a través de éste. Define a la defensa técnica como aquella que deberá realizar el defensor, la cual el imputado puede elegir libremente o bien el defensor público que le corresponda, para que le asista desde el momento de su detención y a lo largo del proceso. El artículo 117 de esta normatividad regula una serie de obligaciones que el o los defensores de los imputados deben observar a lo largo del proceso penal, todas ellas por regla general se cumplen en idioma español, en ocasiones tendrá el defensor que ser asistido por un intérprete o traductor según se trate de una persona perteneciente a alguna comunidad indígena o un extranjero, y es de cabal importancia que el defensor las cumpla y el imputado comprenda que puede exigir su cumplimiento al defensor, pues se encuentran en íntima relación con sus derechos que le asisten como persona imputada, llámense “garantías Judiciales” como lo hace el Pacto de San José o “Derechos del Imputado” como los denominan tanto la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y el Código Nacional de Procedimientos Penales en su artículo 113, por lo que serán explicadas de manera sucinta al no ser materia del presente trabajo, las obligaciones del defensor y su relación con los derechos del imputado, siendo las siguientes: El derecho de la persona imputada a que se le informe, tanto en el momento de su detención como en su comparecencia ante el Ministerio Público o el Juez de Control, los hechos que se le imputan y los
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 38 derechos que le asisten, así como, en su caso, el motivo de la privación de su libertad y el servidor público que la ordenó, exhibiéndosele, según corresponda, la orden emitida en su contra: a) El deber de entrevistar al imputado para conocer directamente su versión de los hechos que motivan la investigación, a fin de ofrecer los datos y medios de prueba pertinentes que sean necesarios para llevar a cabo una adecuada defensa; y preparar una teoría del caso con la que se desvirtúe la estrategia de la Representación Social y en consecuencia se demuestre la inocencia del imputado b) Asesorar al imputado sobre la naturaleza y las consecuencias jurídicas de los hechos punibles que se le atribuyen; c) Asistir jurídicamente al imputado en el momento en que decida rendir su declaración, as í como en cualquier diligencia o audiencia que establezca la ley; d) Comunicarse directa y personalmente con el imputado, cuando lo estime conveniente; e) Derecho del imputado a tener acceso él y su defensa a los registros de la investigación, así como a obtener copia gratuita de los mismos. f) Derecho de la persona imputada a ser asistido gratuitamente por un traductor o intérprete en el caso de que no comprenda o hable el idioma español; cuando el imputado perteneciere a un pueblo o comunidad indígena, el Defensor deberá tener conocimiento de su lengua y cultura y, en caso de que no fuere posible, deberá actuar asistido de un intérprete de la cultura y lengua de que se trate. g) Presentar los argumentos y datos de prueba que desvirtúen la existencia del hecho que la ley señala como delito, o aquellos que permitan hacer valer la procedencia de alguna causal de inimputabilidad, sobreseimiento o excluyente de responsabilidad a favor del imputado y la prescripción de la acción penal o cualquier otra causal legal que sea en beneficio del imputado; h) Ofrecer los datos o medios de prueba en la audiencia correspondientes y promover la exclusión de los ofrecidos por el
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 39 i) Ministerio Público o la víctima u ofendido cuando no se ajusten a la ley; j) Promover a favor del imputado la aplicación de mecanismos alternativos de solución de controversias o formas anticipadas de terminación del proceso penal, de conformidad con las disposiciones aplicables; k) Participar en la audiencia de juicio, en la que podrá exponer sus alegatos de apertura, desahogar las pruebas ofrecidas , controvertir las de los otros intervinientes , hacer las objeciones que procedan y formular sus alegatos finales; l) Mantener informado al imputado sobre el desarrollo y seguimiento del procedimiento o juicio; m)Informar a los imputados y a sus familiares la situación jurídica en que se encuentre su defensa. De todas estos deberes del defensor y garantías a favor del imputado, se puede decir que en caso de que la persona imputada no comprenda el idioma castellano al pertenecer a alguna comunidad indígena, debe ser asistido por un intérprete para conocer los derechos que le asisten, y poder ejercerlos ya sea personalmente o a través de su defensor, con quien debe tener una auténtica comunicación; el defensor, para poder ejercer una adecuada defensa técnica deberá conocer tanto la lengua o dialecto como los usos y costumbres de la comunidad indígena a la que pertenece la persona imputada, para así, poder comunicarse con él y defenderlo de manera adecuada, pues si no conoce la lengua el defensor no podrá comunicarle al imputado como se está desarrollando el proceso, como tampoco podrá comprender el defensor la versión del imputado en la que relate como sucedieron los hechos, si resulta conveniente que declare o no y si cuenta o no con medios de prueba por desahogar. Lo anterior es trascendente pues puede darse la hipótesis de que si la persona realizó una conducta; que bajo la lupa de un juzgador, pueda constituir un delito; pero que si se toman en cuenta los usos y costumbres de la comunidad indígena a través de un dictamen pericial en materia de antropología, dicha conducta, al no afectar intereses colectivos y es
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 40 realizada de manera consuetudinaria por los miembros de esa población puede no constituir delito alguno. VIII. CONCLUSIONES. El debido proceso, sostenemos, debe ser entendido como una especie de acción orientada a subsanar o reducirlas desventajas que sufren los pueblos indígenas para acceder plenamente a la jurisdicción del Estado. El reconocimiento de los derechos de las personas indígenas implica que el Estado y sus autoridades encaminadas a la procuración e impartición de justicia partan de: Que las personas que pertenecen a los pueblos indígenas, son individuos con organización e instituciones propias, dentro de las que se comprenden instituciones jurídicas y políticas y que tienen su raíz en una cultura diferente que debe ser respetada y apoyada en su desarrollo; y La obligación por parte del Estado y sus autoridades de considerar las normas de estos pueblos con el fin de valorarlas correctamente en el contexto y significado real de los hechos. Ello significa que una persona perteneciente a alguna etnia desde el momento en que es detenido por su probable intervención en la comisión de un hecho que la ley señala como delito, a que no sólo le sean dados a conocer los derechos que le asisten como persona imputada, sino que además, tenga acceso a los medios necesarios, para poder defenderse de manera adecuada, como lo es el estar asistido por un defensor de su preferencia o el que el grupo o etnia al cual pertenezca le designe o en caso de que no pueda o no quiera hacerlo, por un defensor público y un traductor que conozca su lengua o dialecto y que sea a través de estos que pueda conocer y comprender a cabalidad los hechos por los que está siendo investigado y se encuentre en posibilidad de investigar, aportar pruebas y contrainterrogar e impugnar las de la parte acusadora, a partir de su propia identidad cultural.
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 41 La esencia de este derecho consiste en la oportunidad que tenga la defensa para participar en el proceso penal, en condiciones de igualdad respecto a la acusación, para hacer valer su perspectiva sobre los hechos (defensa material) y el derecho (defensa técnica). Es evidente que para una persona lega en materia jurídica, ajena a los códigos y el lenguaje técnico propio del derecho, usado en el tribunal, el derecho a la defensa implica la provisión de un especialista con conocimiento de la lengua y la cultura del implicado. Este derecho es fundamental y esto no sería posible si el defensor y el imputado no comparten la lengua materna de la persona o no cuentan con traductor y si éste no tiene nociones de la dimensión cultural en que se socializó su defendido y sus implicaciones para el proceso. Debido a lo anterior la CNDH ha manifestado lo siguiente: “En las visitas realizadas por la CNDH a los centros penitenciarios del país se ha confirmado que los actos violatorios de los derechos humanos que se perpetran contra los habitantes de los pueblos originarios, son con mayor frecuencia: la detención arbitraria, la incomunicación, los tratos crueles, la falta de asesoría jurídica inmediata y la falta de traductores en sus lenguas.”33 Por lo que podemos concluir que este derecho se ha soslayado en gran parte del país, pues el Estado no ha implementado las medidas necesarias y pertinentes, para cumplir su obligación de promoverlo, respetarlo, protegerlo y garantizarlo. Esto es, como lo mencionamos anteriormente, se ha convertido en una norma ideal, un dogma a seguir, pero que simplemente no se lleva a la práctica en la mayoría de los casos, como debiera de hacerse. 33 CNDH. Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas "Comunicado de Prensa CGCP/200/13." México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 42 IX. PROPUESTA. Se propone en primer término una reforma al nuevo Código Nacional de Procedimientos Penales, atendiendo a la pluriculturalidad existente en nuestra nación, adicionando al artículo 3°, referente al glosario, un nuevo concepto, quedando de la siguiente manera: XVII. Defensor especializado: El defensor público federal, defensor público o de oficio de las entidades federativas o defensor particular, debiendo ser licenciado en derecho, con título debidamente registrado, con conocimiento suficiente de los usos, costumbres y lengua de la comunidad indígena al que pertenezca el imputado. Adición al artículo 17 del siguiente párrafo, “Se entenderá por defensa técnica especializada, la que deberá realizar el defensor particular que el imputado elija libremente o el defensor público especializado que le corresponda, para que le asista desde su detención y a lo largo de todo el procedimiento, sin perjuicio de los actos de defensa material que el propio imputado pueda llevar a cabo, observando en todo momento el respeto a la conciencia que el imputado posee de su identidad indígena.” Adición al final del primer párrafo del artículo 45 del siguiente contenido: “lo anterior en el caso extraordinario de no poder asistido por un defensor especializado, procurando, en todo momento, que el imputado cuente con defensa especializada.” Adición al primer párrafo, última parte del artículo 115, el siguiente texto: “tratándose de imputados que pertenezcan a comunidad indígena, deberá ser preferentemente defensor especializado.” Adicionar un número romano al artículo 134, quedando de la siguiente forma: “VIII. Resolver los asuntos sometidos a su consideración recurriendo a los usos y costumbres de las comunidades étnicas a las que pertenece el imputado al momento de interpretar y aplicar las normas establecidas en el presente código”
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    EL DERECHO DEDEFENSA TÉCNICA DE LOS INDÍGENAS 43 Se sugiere, para cumplir cabalmente con las adiciones anteriores, implementar una política pública para especializar a defensores públicos o becar a estudiantes destacados de las comunidades indígenas, en escuelas de derecho, a fin de que sean ellos quienes se conviertan en defensores públicos especializados, pues quien mejor que ellos, para conocer la problemática de sus pueblos. X. BIBLIOGRAFÍA. a) BIBLIOGRÁFICAS 1) GARCÍA RAMIREZ, Sergio; El debido proceso criterios de la Jurisprudencia Interamericana; Editorial Porrúa; México; 2012 2) HORVITZ LENNON Maria I. y LOPEZMASLE, Julian; Derecho procesal penal chileno, Tomo I; Editorial Jurídica de Chile; Chile, 2002 3) Memorial de Fray Bartolomé de Las Casas al Consejo de Indias, 1562. b) INSTRUMENTOS INTERNACIONALES 1) Convención Americana Sobre Derechos Humanos (Pacto de San José), Diario Oficial de la Federación, 7 de mayo de 1981. 2) Declaración de Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. c) DOCTRINA Y JURISPRUDENCIA INTERNACIONAL 1) Caso del Tribunal Constitucional. Sentencia de 31 de enero de 2001. Serie C No. 71, párr.. 69. 2) Caso Bayarri. Sentencia de 30 de octubre de 2008. Serie C No. 187. Párr.. 101. 3) Caso del Tribunal Constitucional, párr. 69, y Garantías Judiciales en Estados de Emergencia (arts.27.2, 25 y 8 Convención Americana sobre Derechos Humanos). Opinión Consultiva OC 9/87 del 6 de octubre de 1987. Serie A No. 9, párr.27 d) LEGISLACIÓN NACIONAL 1) Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos 2) Código Nacional de Procedimientos Penales
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    Edgar Tomas QUIÑONEZRÍOS Hugo Felipe SALDIVAR DE LA TORRE 44 e) Electrónicas 1) Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española www.rae.es f) OTRAS FUENTES 1) CNDH. “Situación de los indígenas en reclusión”. Comunicado de Prensa CGCP/200/13. México D.F. 15 de julio de 2013. Pág. 1 2) CNDH. “Acceso a un sistema eficaz de justicia para indígenas”. Comunicado de Prensa CGCP/079/13. México D.F. 18 de marzo de 2013. Pág. 1 3) Suprema Corte de Justicia de la Nación, Semanario Judicial de la Federación 4) INEGI. La población indígena en México, Publicación única. Primera edición. Documento de consulta de la información de los Censos de Población y Vivienda 1990 y 2000. Pág. IX 5) INEGI. Conteo de población y Vivienda, México, 2005
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    46 LOS TRIBUTOS ENLA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL Dr. Jaime A. CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ SUMARIO: I. Precolonial. II. Colonial. III. Bibliografía. I. Precolonial Antes de la llegada de los españoles, los Aztecas, los Texcocanos y los de Tlacopan, compartían el producto de los tributos pagados por los pueblos sometidos. Dichos tributos se clasifican en interiores que pagaban los pueblos arriba citados y los exteriores de los pueblos sometidos. (1) Armando Porras y López nos dice que en esta época el poderoso imperio Azteca imponía altas contribuciones a los pueblos vencidos. De esto consta en los Códices pre y post-cortesianos que nos dicen de las interminables listas de mercancías: algodón, telas de variadas fibras, oro y plata así como mancebos que posteriormente serían sacrificados en ceremonias religiosas. (2) Por su parte, Gutiérrez Tibón nos dice: “Los antiguos morelenses tuvieron que ser muy industriosos, porque los emperadores aztecas les exigían tributos enormes. Cada año debían entregar al señor de México dieciséis mil cargas de ropa (vestidos de algodón y de fibra de maguey para los capitalinos de entonces), y treinta y dos mil resmas de papel. Cada resma constaba de 20 hojas; cantidad asombrosa, que habla a favor del desarrollo de la industria de aquellos días prehispánicos”. (3)
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    LOS TRIBUTOS ENLA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 47 Nos dice el caricaturista, Abel Quezada, que los aztecas comprendieron la importancia de los tributos y para mejorar su técnica de cobro, emplearon a los “Calpixquis” que se identificaban con una vara en una mano y un abanico en la otra. Era costumbre “obsequiar” a los cobradores, lo cual se hizo costumbre en nuestro país. Al llegar Cortés a la Nueva España, sorprendido del abuso en el cobro de los impuestos por aztecas, ideó usar como argumento para sublevar a los oprimidos contra tal conducta. Encarceló a los “Calpixquis” prometiendo a los naturales su liberación de tan grave carga. Continúa Abel Quezada, “¡Oh desilusión! Su condición no sólo siguió igual sino que empeoró. Hernán Cortés les dijo que en adelante, en lugar de tributar para los señores de México, Texcoco y Tlacopan, lo harían para él y no sólo con flores y frutos. Además de las contribuciones, el conquistador les quitó tierras y otros bienes para repartirlos como botín entre sus generales. “La quinta de las diez plagas con que Dios castigó a estas gentes”, llamó Fran Benavente a esta tributación. Alguien consiguió que los indios pagaran solamente un peso al año, más siete reales en moneda o maíz y una gallina. La gallina que no fueron capaces de criarla (por la situación que padecían) y hubieron de comprarla a los propios españoles, a tres reales cada una. Establecida la Colonia, los naturales, además de impuestos, pagaban con trabajo --- a veces de por vida--- en minas, haciendas y granjas. En 1573 fue implantada la alcabala (pago de mercancía de un estado a otro) y después el peaje (derecho de paso). Los indios debían llevar consigo su “carta de pago de tributo”, o pagarlo otra vez. Los impuestos se multiplicaron: había de quinto de plata, de ensaye de oro y plata, de vajilla, de amonedación, de censos, de papel sellado, de juego de gallos y de “caldos” no aplicado a la sopa sino a los vinos y aguardientes. También se cobraron impuestos extraordinarios como el de “muralla” (para hacer un gran en Veracruz). (4)
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    Dr. Jaime A.CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 48 Los tributos extraordinarios se pagaban en especie, plumas, escudos, algodón, cacao, chile, etc. y en servicios como la construcción de obras colectivas. Los impuestos podían ser de guerra, religiosos y comerciales. De estas breves palabras podemos decir que en los impuestos Pre- coloniales no se observaba el más mínimo principio de equidad, sino todo lo contrario, se tenía presente el capricho de los soberanos como llegó a ser el sacrificio humano. Este legado está vigente aunque de diferente forma. II. Colonial Por acuerdo del Rey, Diego de Velázquez dictó órdenes a Hernán Cortés para que a los indios se les mostrase amistad pero que se rescataran de éstos, objetos preciosos como el oro, la plata, piedras preciosas, metales, como cualquier mercancía que se considerara difícil de encontrar. Fue Carlos V quien estableció los virreinatos de México y de Perú, siendo éstos los que más contribuyeron a la grandeza de España. Los ingresos bajo la colonia española, se dividían en cuatro grupos: 2.1. Los “comunes” que se destinaban a los gastos corrientes del virreinato tales como:
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    LOS TRIBUTOS ENLA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 49 2.1.1. Derechos de real ensaye de oro y plata 2.1.2. Diezmos sobre minas y placeres 2.1.3. Real Derecho del quinto de la plata 2.1.4. Derechos de vajilla 2.1.5. Ramos de alumbre, cobre, estaño y plomo 2.1.6. Tributos reales 2.1.7. Derechos de censos 2.1.8. Papel sellado 2.1.9. Derecho de ventas, composiciones y afirmaciones de tierras y aguas 2.1.10. Derecho de pulperías 2.1.11. Impuesto sobre el añil y vainilla 2.1.12. Impuesto sobre lotería y peleas de gallos 2.2. Los “remisibles” que se enviaban a la Capital 2.2.1. Eran los Estancos de los naipes y del tabaco 2.2.2. Azogues 2.3. Los “particulares” que tenían un fin específico. 2.3.1. Bulas de las cruzadas 2.3.2. Vacantes mayores y menores 2.3.3. Medias anatas y masadas eclesiásticas 2.4. Los “ajenos” que no pertenecían al erario pero que estaban bajo la supervisión del gobierno.
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    Dr. Jaime A.CARAVEO VALDÉZ Dra. Alicia RAMOS FLORES Dr. José Luis SÁENZ DOMÍNGUEZ 50 2.4.1. Fondo piadoso de California 2.4.2. Peaje 2.4.3. Temporalidades 2.4.4. Medio Real de Hospital 2.4.5. Gastos de Justicia 2.4.6. Desagüe de Huehuetoca Desafortunadamente la mayor parte de las contribuciones de origen Peninsular, fueron aplicadas a la de la colonia, dando en la mayoría de los casos, funestos resultados. El comercio exterior de la Nueva España estaba limitado a comerciar con la Metrópoli; o sea que este comercio cerrado y monopolista favorecía indiscutiblemente a los peninsulares. Adicionalmente los impuestos de avería que consistía en el pago que hacían a prorrata los propietarios de las mercancías que se pagaba por los gastos de los galeones que escoltaban a las naves que venían iban y venían de la Península al Puerto de Veracruz.. El impuesto del almirantazgo era pagado por los dueños de las mercancías por la carga y descarga de éstas en los puertos, favoreciendo al Almirante de Castilla. El impuesto de almofarifazgo gravaba, tanto en la colonia como en España las mercancías que entraban y salían de sus puerto, y que posteriormente se convirtió en impuesto aduanal.
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    LOS TRIBUTOS ENLA ÉPOCA PRECOLONIAL Y COLONIAL 51 Sin embargo, cabe señalar que el impuesto que más perjudicó a la actividad económica en general fue el de “alcabalas” que consistía en pagar sobre la venta y trueque de bienes y servicios. Cabe decir que este gravamen principió con la tasa del 2% y terminó con el 8%, estando algunas mercancías populares exentas de este como el maíz, harina, y productos de la tierra. La similitud de este impuesto con el del Valor Agregado no es una casualidad. La minería fue factor para enriquecer las arcas de los peninsulares. (5) III. BIBLIOGRAFÍA 1. Apuntes Históricos, Secretaría de Hacienda y Crédito Público, Subsecretaría de Ingresos Coordinación General de Coordinación, 1970, México, D.F. s/n página. 2. Porras y López A. Derecho Fiscal. Textos Universitarios S.A. 1ª. Edición 1967, México, D.F. p. 41. 3. Tibón Gutiérrez, Aventuras en México, 1937-1983, 5ª, impresión. Febrero de 1985. p. 192. 4. Quezada Abel, “Breve Historia de los Impuestos en México”, Secretaría de Hacienda y Crédito Públicos, México, D.F. pp. 2-9. Porras y López A. op. cit. pp. 43-44.
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    53 EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL Emma del Rosario HERNÁNDEZ BEZANILLA SUMARIO: I. Preámbulo. II. La Actividad del Notario. III. Consideraciones del Notario sobre los actos jurídicos que otorguen los extranjeros. IV. Problemas prácticos relacionados con la condición jurídica de los mexicanos y de los extranjeros. V. Adquisición del Dominio Directo de Inmuebles VI. Capacidad jurídica para adquirir inmuebles en México. VII. Obligaciones previstas en Ley de Inversión Extranjera y su reglamento en atención al Registro para los fedatarios públicos. VIII. Casos prácticos. IX. Bibliografía. I. Preámbulo. El presente estudio es una recopilación de dos conferencias del Curso de Actualización Notarial en el año 2014, para lo cual tuve el encargo de llevar a cabo una recopilación de los puntos más importantes de los expositores que me fue encomendada por la comisión de estudios del Colegio de Notarios del Distrito Morelos de la ciudad de Chihuahua. El notario Cardenas González es una persona destacada en el tema desde hace mucho tiempo, lo cual nos facilitó desde principio a fin su comprensión. Coincidiendo en gran parte con la exposición del tema que tuvo lugar el día 7 de junio del año en curso debemos tener presente dejar de lado el antiguo ordenamiento jurídico establecido en la Ley General de Población. Desde hace tiempo éste se había quedado atrás en comparación con el ordenamiento jurídico de otros países, en atención a ese sin número de calidades migratorias que lo hacían todo más complicado. Resulta que ese ordenamiento jurídico, entre muchos otros no estaba adecuado a los principios establecidos en la Constitución Mexicana, refiriéndonos específicamente al capítulo I, denominado a partir del 10 de junio de 2011, como “De los Derechos Humanos y sus Garantías”.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 54 Art. 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece. Las normas relativas a los derechos humanos se interpretarán de conformidad con esta Constitución y con los tratados internacionales de la materia favoreciendo en todo tiempo a las personas la protección más amplia. Todas las autoridades, en el ámbito de sus competencias, tienen la obligación de promover, respetar, proteger y garantizar los derechos humanos de conformidad con los principios de universalidad, interdependencia, indivisibilidad y progresividad. En consecuencia, el Estado deberá prevenir, investigar, sancionar y reparar las violaciones a los derechos humanos, en los términos que establezca la ley. Está prohibida la esclavitud en los Estados Unidos Mexicanos. Los esclavos del extranjero que entren al territorio nacional alcanzarán, por este solo hecho, su libertad y la protección de las leyes. Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas. En este sentido, quizá podamos entender el cumulo de reformas a nuestro orden jurídico, las cuales se tratan de adecuar a los tiempos que vivimos, ya sean de carácter Federal como estatal. Si procedemos a dar lectura al contenido del art. 1 de la Ley de Migración que establece: <1>. Las disposiciones de esta Ley son de orden público y de observancia general en toda la República y tienen por objeto regular lo
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 55 relativo al ingreso y salida de mexicanos y extranjeros al territorio de los Estados Unidos Mexicanos y el tránsito y la estancia de los extranjeros en el mismo, en un marco de respeto, protección y salvaguarda de los derechos humanos, de contribución al desarrollo nacional, así como de preservación de la soberanía y de la seguridad nacionales. II. LA ACTIVIDAD DEL NOTARIO. Así pues, nuestra travesía empieza aquí. La lectura de este precepto legal nos señala que la actividad del notario34 se desarrollara al intervenir en el otorgamiento de actos jurídicos que tengan por objeto: a) La autorización de salida de menores de edad que sean mexicanos y extranjeros de territorio nacional. b) Así como, cualesquier otro acto que le sea requerido por algún extranjero en el ejercicio de sus funciones. Para comprender mejor el tema, y sobre todo el extracto de información que me fue requerido que se elaborase para la exposición conviene resaltar la diferenciación entre una “visa”, “pasaporte” y “documento migratorio”35 . -La Visa: Es la autorización que se otorga en una oficina consular36 que evidencia la acreditación de los requisitos para obtener posteriormente una condición de estancia en el país y que se expresa mediante un documento que se imprime, adhiere o adjunta a un pasaporte u otro documento. La visa también se puede otorgar a través de medios electrónicos, denominándose visa electrónica o virtual. La visa autoriza al extranjero para presentarse en un lugar destinado al tránsito internacional de personas y solicitar, según el tipo 34 Debe tenerse en cuenta que la Ley del Notariado en el Estado no solo contempla que la función notarial habrá de ejercerla el Notario, o en su momento el Aspirante que legalmente lo sustituya, sino también prevé los casos establecidos en los arts. 30 y 31, a los Jueces de Primera Instancia, así como a los Jueces Menores en que no hubiere Notario, previa autorización del Departamento del Notariado. Debemos advertir, que sobre estos supuestos deben estar preparados e informados aquellos funcionarios que accidentalmente desempeñen la función notarial, situación que no es fácil pero que si requiere de dicha información. 35 Vid. pág, web: http://www.inm.gob.mx/index.php/page/Preguntas_Frecuentes_POT 36 Vid. Art. 41 Ley de Migración.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 56 de visado su estancia, siempre que se reúnan los demás requisitos para el ingreso. Es importante aclarar que no autoriza el ingreso al territorio nacional. -Pasaporte: Es el documento de viaje expedido por las autoridades de un país, que acredita la identidad y nacionalidad del titular del mismo, y por el que se solicita permitir el libre paso, proporcionar ayuda y protección y, en su caso, dispensar las cortesías e inmunidades que correspondan al cargo o representación de su titular; -Documento migratorio: Es el documento expedido por la autoridad migratoria que permite a la persona extranjera acreditar una condición de estancia en el territorio nacional. En el caso de México éstos se expiden de acuerdo con los “Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios”; así como a la circular referente a los “Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración”, ambos publicados en el Diario Oficial de la Federación el día 8 de noviembre del año 2012: 1. Tarjeta de residente temporal37 . 37 Art. 52 Ley de Migración, fracción VII. Residente temporal. Autoriza al extranjero para permanecer en el país por un tiempo no mayor a cuatro años, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, sujeto a una oferta de empleo con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y con derecho a la preservación de la unidad familiar por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente la internación de las personas que se señalan a continuación, quienes podrán residir regularmente en territorio nacional por el tiempo que dure el permiso del residente temporal: a) Hijos del residente temporal y los hijos del cónyuge, concubinario o concubina, siempre y cuando sean niñas, niños y adolescentes y no hayan contraído matrimonio, o se encuentren bajo su tutela o custodia; b) Cónyuge; c) Concubinario, concubina o figura equivalente, acreditando dicha situación jurídica conforme a los supuestos que señala la legislación mexicana, y d) Padre o madre del residente temporal. Las personas a que se refieren los incisos anteriores serán autorizados para residir regularmente en territorio nacional bajo la condición de estancia de residente temporal, con la posibilidad de obtener un permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país sujeto a una oferta de empleo, y con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo deseen. En el caso de que el residente temporal cuente con una oferta de empleo, se le otorgará permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país, en la actividad relacionada con dicha oferta de empleo. Los extranjeros a quienes se les otorgue la condición de estancia de residentes temporales podrán introducir sus bienes muebles, en la forma y términos que determine la legislación aplicable.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 57 2. Tarjeta de residente temporal estudiante38 3. Tarjeta de residente permanente39 . 4. Tarjeta de visitante con fines de adopción40 . 5. Tarjeta de visitante por razones humanitarias41 . 6. Tarjeta de visitante regional42 . 38 Art. 52 Ley de Migración, fracción VIII. Residente temporal estudiante. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional por el tiempo que duren los cursos, estudios, proyectos de investigación o formación que acredite que va a realizar en instituciones educativas pertenecientes al sistema educativo nacional, hasta la obtención del certificado, constancia, diploma, título o grado académico correspondiente, con derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee, con permiso para realizar actividades remuneradas cuando se trate de estudios de nivel superior, posgrado e investigación. La autorización de estancia de los estudiantes está sujeta a la presentación por parte del extranjero de la carta de invitación o de aceptación de la institución educativa correspondiente y deberá renovarse anualmente, para lo cual el extranjero acreditará que subsisten las condiciones requeridas para la expedición de la autorización inicial. La autorización para realizar actividades remuneradas se otorgará por el Instituto cuando exista carta de conformidad de la institución educativa correspondiente y estará sujeta a una oferta de trabajo en actividades relacionadas con la materia de sus estudios. El residente temporal estudiante tendrá derecho a entrar y salir del territorio nacional cuantas veces lo desee y contará también con el derecho a la preservación de la unidad familiar, por lo que podrá ingresar con o solicitar posteriormente el ingreso de las personas que se señalan en la fracción anterior. 39 Art. 52 Ley de Migración, fracción IX. Residente permanente. Autoriza al extranjero para permanecer en el territorio nacional de manera indefinida, con permiso para trabajar a cambio de una remuneración en el país. Cfr. circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Tercero, fracción V. Esta tarjeta permite a la persona extranjera entradas y salidas múltiples a territorio nacional; tendrá vigencia indefinida, salvo para menores de tres años de edad en cuyo caso se requiere renovar el documento migratorio cada año hasta que cumplan tres años de edad. Los mayores de tres años y menores de dieciocho años de edad deberán renovar su documento cada cuatro años. 40 Ley de Migración, art. 52 fracción VI. Visitante con fines de adopción (vigencia de 1 año contado a partir de su internación y permite entradas y salidas múltiples, podrá ser renovada cuantas veces sea necesario hasta que se dicte la resolución ejecutoriada, se inscriba en el Registro Civil el acta y cuantos trámites sean necesarios). Autoriza al extranjero vinculado con un proceso de adopción en los Estados Unidos Mexicanos, a permanecer en el país hasta en tanto se dicte la resolución ejecutoriada y en su caso, se inscriba en el registro civil la nueva acta del niño, niña o adolescente adoptado, así como se expida el pasaporte respectivo y todos los trámites necesarios para garantizar la salida del niño, niña o adolescente del país. La expedición de esta autorización solo procederá respecto de ciudadanos de países con los que los Estados Unidos Mexicanos haya suscrito algún convenio en la materia. 41 Vid. Ley de Migración, art. 52 fracción V. 42 Crf. Art. 52 fracción III, Ley de Migración. Cfr. Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios. Visitante Regional (vigencia de 5 años y es gratuita). Artículo 72. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños y las personas extranjeras que residan de manera permanente en dichos países. Artículo 73. Para efectos de este capítulo la región fronteriza está conformada por las ciudades y municipios de las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Tabasco y Quintana Roo,…
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 58 7. Tarjeta de visitante trabajador fronterizo43 . 8. Forma Migratoria Múltiple (FMM)44 . 9. Documento Provisional45 . 10. Permiso de Salida y Regreso46 . 11. Permiso colectivo47 43 Ibidem. Visitante trabajador fronterizo (vigencia de 1 año sin posibilidad de renovación) Cfr. Artículo 75. Podrán obtener esta condición de estancia los nacionales guatemaltecos y beliceños que tengan 16 años o más y cuenten con una oferta de empleo. Artículo 76. Esta condición permite a su titular ingresar, transitar y trabajar a cambio de una remuneración en las entidades federativas de Campeche, Chiapas, Quintana Roo y Tabasco de los Estados Unidos Mexicanos. 44 Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto segundo: La Forma migratoria múltiple (FMM) es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite a los extranjeros acreditar su “situación migratoria regular” en el país en las siguientes condiciones de estancia: I. Visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas; II. Visitante con permiso para realizar actividades remuneradas, y III. Visitante por razones humanitarias hasta por 180 días. La FMM no permite entradas y salidas múltiples. La FMM permite a los titulares de visa de visitante para realizar trámites de adopción, visa de residente temporal o visa de residente permanente, permanecer en territorio nacional por 30 días para obtener la tarjeta que corresponda. La Forma Migratoria Múltiple también permite recabar información estadística del ingreso de extranjeros titulares de pasaportes no ordinarios o titulares de una tarjeta de residente, de visitante con fines de adopción o de visitante por razones humanitarias. El Instituto Nacional de Migración podrá recabar por medios electrónicos la información estadística contenida en la FMM. 45 El documento provisional. Permite al extranjero acreditar la condición de estancia de visitante para realizar actividades renumeradas cuando el extranjero se ubica en los supuestos que no se encuentre información fehaciente sobre su identidad o nacionalidad, o cuando sus consulados requieran más tiempo para expedir los documentos de identidad y viaje; o bien exista impedimentos de tránsito a otros países, etc. 46 Permiso de entrada y salida. Es un documento que por excepción acredita condición de estancia regular en México cuando se tiene un trámite pendiente de resolver. 47 Ibidem. Objeto octavo. Del permiso colectivo. Es el documento migratorio expedido por el Instituto Nacional de Migración que permite acreditar la condición de estancia de visitante sin permiso para realizar actividades remuneradas, a las personas extranjeras que integran los listados electrónicos de pasajeros y tripulantes de buques crucero en travesía internacional. El permiso colectivo permite el desembarco provisional de pasajeros y tripulantes en cualquier puerto mexicano que forme parte de la travesía turística del buque crucero para que visiten el puerto y las zonas aledañas del territorio nacional, siempre y cuando embarquen en el mismo buque para continuar su viaje. El permiso colectivo se expide en el lugar destinado al tránsito internacional de personas correspondiente al primer puerto de arribo al país del buque crucero, y tiene una vigencia de 21 días naturales. Respecto al permiso colectivo, para los estados de la republica que no estamos rodeados de playas y costas no sea realmente trascendente. Sin embargo, estimo lo contrario por que puede darse el caso del otorgamiento de algún acto jurídico ante notario en el puerto de desembarque que a su vez deba ejercitarse, o surtir sus efectos, en algún otro estado como puede ser en el norte del país. Ejemplo: El otorgamiento de un mandato, testamento entre otros.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 59 Cabe señalar que estos tres últimos documentos por excepción acreditan condición de estancia regular en México, ya que existe otro documento que es una Tarjeta de personas de Negocios ABTC48 para las economías Asía Pacifico, que permite a su titular ingresar y realizar negocios en las economías participantes sin necesidad de realizar otro trámite migratorio. La ABTC es una tarjeta multivisa que surge como respuesta a la necesidad de agilizar la movilidad internacional de las personas de negocios a las economías de referencia, a fin de promover:  Actividades de negocios, comercio e inversión.  Reuniones, congresos y eventos de negocios.  Fomentar el flujo comercial. La ABTC es expedida por las autoridades de gobierno de cada país49 . En el caso de los mexicanos la autoridad competente es el Instituto Nacional de Migración. Tiene vigencia de 3 años (generalmente se ajusta a la vigencia del pasaporte), durante los cuales las personas de negocios podrán entrar a las economía participantes por una estancia de 3 meses En este orden, solo acreditando la situación migratoria regular del extranjero, este quedará legitimado para celebrar cualquier acto jurídico en el que sea necesaria la intervención del notario, teniendo en consideración que lo mismo ocurrirá para el caso de que se desee acudir con algún corredor público en virtud del asunto y competencia que le sea atribuida. 48 Vid. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto Décimo, fracción IV. Formato para obtener tarjeta ABTC. Se da a conocer mediante anexo 16 y deberá ser llenado por el mexicano que realice o pretenda realizar actividades relacionadas con el comercio y la inversión en la región de Asia-Pacífico y deseen ingresar como persona de negocios a cualquiera de las economías participantes, y por el funcionario de gobierno cuya actividad oficial se deba llevar a cabo directamente en el marco de APEC. 49 Actualmente la componen las economías de 21 países. En el marco de la XV Reunión de Líderes de las Economías celebrada en Australia el 7 de septiembre de 2007, se firmó el protocolo de adhesión por la Comisionada del Instituto de Migración.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 60 Es importante que tengamos en cuenta que la Ley de Migración dejo en el pasado el principio que a todos nos hacía ruido para analizar y considerar la capacidad del extranjero para celebrar actos y negocios jurídicos en territorio nacional, toda vez que ésta dependía de su calidad y modalidad migratoria que hemos dejado de lado, a partir de la promulgación de la ley que fue publicada el día 25 de mayo del 2011; y su reglamento publicado el 28 de septiembre del 2012 que entró en vigor el 12 de noviembre del 2012. Ahora el escenario es diferente, la ley concede al extranjero la capacidad para celebrar asuntos, siempre y cuando se acredite su “situación migratoria regular”50 . Coincido con Cárdenas González que la legislación de la materia es generosa y abre las puertas a la migración prometiéndoles a todos los derechos y así, con esta medida recibir una diversificación cultural y económica en beneficio de la nación. Pero no dejo ver el flujo desmesurado de inmigrantes por la frontera sur, su problemática y los riegos a lo que están expuestos al tratar de cruzar el territorio Mexicano para llegar a los Estados Unidos de América. Me preocupa el tráfico de personas que se ha suscitado y que va en aumento. Al preparar el tema en comento me di la tarea de acudir a la delegación del Instituto Nacional de Migración51 , y de quienes me fue transmitido que se cuenta con muy poco presupuesto para la implementación de un control terrestre en las entradas y salidas, ya sean mexicanos o extranjeros. Se tiene solamente estadísticas confiables en los aeropuertos y quizá los puertos, a razón del flujo turístico. Su preocupación es latente y quizá en un futuro no muy lejano se tengan los recursos necesarios para hacer lo necesario o bien mitigar la problemática muy difícil de erradicar. Se nos plantea ahora el problema que muchos de los migrantes no han podido cruzar la 50 Vid. Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros- Sociedades. Editorial Porrúa. Quinta Edición. México 2013. Pág. 152. El autor acertadamente nos ayuda a identificar esta capacidad al lanzar la interrogante respecto a con qué documentos, respondiendo concretamente:…”con cualquier condición de estancia, pues ésta siempre justifica la situación migratoria regular del extranjero en el país”. 51 Un agradecimiento al Lic. José David Noriega Lara. Jefe de Departamento de Regulación Migratoria. Delegación Local Chihuahua. INM.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 61 frontera con el riesgo latente que permanezcan en nuestro territorio a merced de muchos factores. Estamos, por tanto, ante una problemática humanitaria que actualmente es conocida a nivel internacional. III. CONSIDERACIONES DEL NOTARIO SOBRE LOS ACTOS JURÍDICOS QUE OTORGUEN LOS EXTRANJEROS. Para iniciar cualquier trámite o bien preparar la documentación que se nos solicita mediante el principio de rogación habrá de consistir en si el extranjero nos presenta: 1.- El Pasaporte que acredite su nacionalidad y la Forma Migratoria Múltiple, también conocida como la FMM. Este formato además de tener efectos estadísticos nos acredita una situación migratoria regular con estancia máxima de 180 días a: *Visitante actividad no reemunerada *Visitante actividad reemunerada *Visitante razones humanitarias Independiente del tipo de visa que hayan solicitado para obtener la tarjeta correspondiente al trámite migratorio que realizaran deberán contar con este formato y acudir en el plazo de 30 días a la delegación que corresponda del Instituto Nacional de Migración, siendo requisito indispensable que los extranjeros al ingresar al país llenen este formato para así obtener el canje correspondiente contando para tales efectos con un período de 60 días. No existe problema alguno cuando el ingreso es por vías aéreas, la problemática es la vía terrestre por que los módulos en algunos lugares no son visibles, a diferencia de la aduana. Además, por esta última vía hay que pagar los derechos que correspondan en atención a la Ley Federal de Derechos. 2.- Habiendo hecho el canje el extranjero contará con la tarjeta que haya solicitado de visitante y de residente medirán 8.5 X 5.4
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 62 centímetros. En su diseño se destacará en primer plano el Escudo Nacional, sobre un fondo donde predominarán los colores verde y rosa, sobre una imagen abstracta de símbolos representativos de México52 . En estos casos no será necesaria la presentación del pasaporte, toda vez que el documento migratorio tendrá una foto. Sin embargo, se deja a criterio del notario este requisito, toda vez que en cumplimiento de la Ley Federal para la Prevención e Identificación de Operaciones con Recursos de Procedencia Ilícita, Reglamento, Reglas de Carácter General y demás resoluciones el notario por las actividades vulnerables que se otorguen ante su fe debe de llenar los formatos oficiales y proceder a los avisos de las operaciones. Habrá de tomarse en cuenta que se tratará de los anexos “3”, “5”, “6”, que requieren la exhibición del pasaporte y el documento migratorio, y por lo que respecta al portal solamente es posible seleccionar uno de ellos como podrá corroborarse. De manera enunciativa y no limitativa el extranjero que acredite su situación migratoria regular dentro de territorio nacional está facultado para celebrar actos jurídicos ante el notario o corredor dentro de sus facultades. Así pues, la Ley de Migración establece que: Art. 60. Los extranjeros independientemente de su condición de estancia, por sí o mediante apoderado, podrán, sin que para ello requieran permiso del Instituto, adquirir valores de renta fija o variable y realizar depósitos bancarios, así como adquirir bienes inmuebles urbanos y derechos reales sobre los mismos, con las 52 Cfr. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración, específicamente: Objeto cuarto. Características de las tarjetas. Aun cuando, nos presenten las tarjetas existe la posibilidad de preguntar al Instituto si el extranjero puede obtener el certificado a que hace referencia el art. 13 de la Ley Federal de Derechos en el que haga constar su situación migratoria para el caso de las libretas que no han sido canjeadas como lo es la FM2, toda vez que muchas personas no las han solicitado por el costo que anteriormente era muy elevado, lo cual ha cambiado a la fecha y es más accesible corroborándolo en el correspondiente pago de derechos.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 63 restricciones señaladas en el artículo 27 de la Constitución y demás disposiciones aplicables. Art. 65. Los extranjeros deberán acreditar su situación migratoria regular en el país, en los actos jurídicos en los que se requiera de la intervención de los notarios públicos, los que sustituyan a éstos o hagan sus veces, en lo relativo a cuestiones inmobiliarias, y los corredores de comercio. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 27 de la Constitución, la Ley de Inversión Extranjera y demás leyes y disposiciones aplicables, los extranjeros deberán formular las renuncias correspondientes. A punto de terminar esta primera parte es importante señalar en atención a los servicios que brindan las empresas que presten servicios de transporte internacional de pasajeros vía marítima o aérea, tendrán la obligación de: Art. 42 Reglamento de la Ley de Migración. …II. Abstenerse de transportar al territorio nacional a personas extranjeras que no cuenten con pasaporte o documento de identidad y viaje que sea válido conforme al derecho internacional, y en su caso, visa o documento migratorio que acredite su condición de estancia, mismos que deberán ser válidos y vigentes. En caso contrario, serán responsables de los gastos que se originen con motivo de la devolución de pasajeros que fueren rechazados por carecer de documentación migratoria o la tengan irregular. Al respecto los notarios para el caso de menores deberán requerir el acta de nacimiento apostillada del menor, traducción, pasaporte, tarjeta de residencia temporal o permanente de las cuales deberá tomarse en cuenta la vigencia de sus documentos:  Residentes temporales y permanentes, que sean niñas y niños menores de tres años de edad: con documento vigente de 1 año.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 64  Residentes permanentes de 3 años y menores de 18, tendrá una vigencia de 4 años. Para el caso que los padres sean los extranjeros y el menor haya sido adoptado en territorio nacional, este conservara su nacionalidad mexicana, solamente a los padres deberán acreditar su condición de estancia, proporcionando al notario los documentos del menor para acreditar el ejercicio de la patria potestad o tutela. IV. PROBLEMAS PRÁCTICOS RELACIONADOS CON LA CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS MEXICANOS Y DE LOS EXTRANJEROS. I.- Nacionalidad Mexicana Volvemos otra vez con el tema de los extranjeros, pero con un matiz diferente porque hemos de considerar la problemática que pudiese originar que una persona tuviese la nacionalidad mexicana y adquiriese otra simultáneamente. En efecto, el tema es muy amplio y tras haberlo iniciado con Cárdenas González, no cabe duda que Orozco Garibay lo complementa con diversos ejemplos prácticos con los que en su momento concluiremos esta recopilación. La delimitación de la calidad de extranjero presupone la determinación de quienes son mexicanos. Atendiendo al contenido del art. 30 de la Constitución General de la República dispone: A) Mexicanos por nacimiento. 1. Los que nazcan en territorio de la República, sea cual fuere la nacionalidad de sus padres. 2. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano nacidos en territorio nacional.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 65 3. Los que nazcan en el extranjero, hijo de padre o madre mexicano, ya sea por nacimiento o naturalización. 4. Los que nazcan a bordo de embarcaciones o aeronaves mexicanas, sean de guerra o mercantes. B) Mexicanos por naturalización. 1. Los extranjeros que obtengan de la Secretaría de Relaciones Exteriores carta de naturalización; y 2. La mujer o el varón que contraiga matrimonio con mujer o varón mexicano que tengan o establezcan domicilio dentro el territorio nacional y cumplan con los demás requisitos que al efecto señale la ley. Como advertencia a cualquier situación que se nos pueda presentar es importante que tengamos en cuenta que la adopción no entraña para el adoptado ni para el adoptante la adquisición o pérdida de la nacionalidad. Ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 2O fracción III de esta Ley53 . II.- Reglas aplicables a quienes tengan doble nacionalidad La legislación vigente concede a la persona física el derecho de no perder su nacionalidad mexicana por nacimiento cuando adquiere otra u otras nacionalidades extranjeras. Cárdenas González acertadamente y de una manera ilustrativa recopila las siguientes reglas haciendo hincapié en que los mexicanos con doble nacionalidad les resulta aplicable la normativa de los países que les atribuyan nacionalidad en función del lugar que se encuentren. 54 53 Art. 30 Ley de Nacionalidad. 54 Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros-Sociedades. Págs.26-28.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 66 De esta forma la ley en la materia prevé: Primero: Deben de ostentarse en México siempre como mexicanos55 . Segundo: Se presume que actúan siempre como mexicanos56 respecto a: 1. Los actos jurídicos que celebren en territorio nacional. 2. Los actos jurídicos celebrados en el extranjero mediante los cuales: a) Participen en el capital social de personas jurídicas mexicanas; b) Ejerzan el control sobre personas jurídicas mexicanas; c) Otorguen la titularidad de inmuebles ubicados en territorio nacional o derechos sobre ellos. d) Detenten la titularidad de inmuebles ubicados en territorio nacional o derechos sobre ellos. Tercero: No pueden invocar la protección de otro gobierno en relación a los actos jurídicos en los que se entiende que actúan siempre como mexicanos, de lo contrario, los perderán en beneficio de la nación 55 De allí que en la redacción de las escrituras al asentar dentro del doy fe y certifico las generales de uno de los comparecientes no se precisa si es mexicano e hijo de padres mexicanos. Esta es una causa de devolución que quizá resulte ser muy simple y que se desprenda de los datos consignados cuando únicamente son mexicanos, caso contario será si uno de ellos nace en territorio extranjero asentándose el dato en el instrumento. Ej. Respecto de la persona/compareciente nacido en El Paso Tx. En conclusión, el compareciente no está definiendo de qué manera se ostenta. Claro está que para atender el problema se puede argumentar que se ostenta con la mexicana, en virtud de haberse identificado con su credencial para votar. En resumen debemos tener en cuenta lo dispuesto por el art. 6 de la Ley de Nacionalidad que establece: Salvo prueba en contrario, se presume que un mexicano ha adquirido una nacionalidad extranjera, cuando haya realizado un acto jurídico para obtenerla o conservarla, o bien, cuando se ostente como extranjero ante alguna autoridad o en algún instrumento público. 56 Vid. Art. 13 Ley de Nacionalidad.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 67 mexicana, es decir, se despliegan los efectos jurídicos por el incumplimiento de la cláusula Calvo. Cuarto: La nacionalidad mexicana por nacimiento nunca se pierde57 . Quinto: Los mexicanos por nacimiento que perdieron su nacionalidad conforme a la legislación anterior pueden recuperarla a través del procedimiento creado para ello por la Secretaría de Relaciones Exteriores58 . Sexto: Se requiere obtener de la Secretaría de Relaciones Exteriores certificado de nacionalidad mexicana cuando se pretenda ejercer un cargo o función pública para la que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no se haya adquirido otra nacionalidad59 . 57 Constitución Federal, art. 37 establece en el primer apartado que: A) Ningún mexicano por nacimiento podrá ser privado de su nacionalidad. 58 Ley de Nacionalidad, art. 4 TRANSITORIO.- Para beneficiarse de lo dispuesto por el artículo 37, apartado A de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, el interesado deberá: I. Presentar solicitud por escrito a la Secretaría de Relaciones Exteriores, Embajadas o Consulados de México, en cualquier tiempo; II. Acreditar su derecho a la nacionalidad mexicana, conforme lo establece esta Ley; y III. Acreditar plenamente su identidad anta la autoridad. 59 Ibidem. Art. 16.- Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales, deberán presentar el certificado de nacionalidad mexicana, cuando pretendan acceder al ejercicio de algún cargo o función para el que se requiera ser mexicano por nacimiento y que no adquieran otra nacionalidad. Al efecto, las autoridades correspondientes deberán exigir a los interesados la presentación de dicho certificado. En el caso de que durante el desempeño del cargo o función adquieran otra nacionalidad, cesarán inmediatamente en sus funciones. Art. 17.- Los mexicanos por nacimiento a los que otro Estado considere como sus nacionales, podrán solicitar a la Secretaría el certificado de nacionalidad mexicana, únicamente para los efectos del artículo anterior. Para ello, formularán renuncia expresa a la nacionalidad que les sea atribuida, a toda sumisión, obediencia y fidelidad a cualquier Estado extranjero, especialmente de aquél que le atribuya la otra nacionalidad, a toda protección extraña a las leyes y autoridades mexicanas, y a todo derecho que los tratados o convenciones internacionales concedan a los extranjeros. Asimismo, protestarán adhesión, obediencia y sumisión a las leyes y autoridades mexicanas y se abstendrán de realizar cualquier conducta que implique sumisión a un Estado Extranjero. El certificado de nacionalidad mexicana se expedirá una vez que el interesado haya cumplido con los requisitos de esta Ley y su reglamento.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 68 III .- Adquisición de bienes inmuebles, uso y aprovechamiento por extranjeros en el Estado Mexicano. La fracción I del art. 27 del constitucional60 establece la prohibición total para que los extranjeros puedan adquirir el dominio directo de inmuebles dentro de la llamada zona restringida. Los extranjeros, fuera de la zona restringida pueden adquirir el dominio directo de inmuebles, pero en la zona restringida no, solamente los derechos de fideicomisario. En cuanto a las limitaciones que los extranjeros tienen para el caso de ser accionistas o socios de personas morales mexicanas, la Ley de Inversión Extranjera y su Reglamento establecen como condición que se inserte en el acta constitutiva la cláusula de admisión o exclusión de extranjeros para determinar su capacidad para adquirir bienes en territorio nacional. Consideramos de importancia hacer referencia a la zona marítimo- terrestre61 que es una franja de tierra firme de 20.00 metros de ancho contigua a las playas o a las riberas de los ríos, constituye un bien del dominio público de la federación que se clasifica de uso común que puede utilizarse por todos los habitantes de la República Mexicana sin más restricciones que las establecidas por la ley. Este comentario se debe por tratarse de una zona prohibida para todas las personas sin importar su nacionalidad. Sin embargo, esta zona sí puede concesionarse. Lo importante es recalcar el hecho de que no se otorga propiedad alguna, es una concesión acorde a las leyes correspondientes que tampoco concede derechos reales. 60 Art. 27 de la Constitución: …La capacidad para adquirir el dominio de las tierras y aguas de la Nación, se regirá por las siguientes prescripciones: I.- Sólo los mexicanos por nacimiento o por naturalización y las sociedades mexicanas tienen derecho para adquirir el dominio de las tierras, aguas y sus accesiones o para obtener concesiones de explotación de minas o aguas. El Estado podrá conceder el mismo derecho a los extranjeros, siempre que convengan ante la Secretaría de Relaciones en considerarse como nacionales respecto de dichos bienes y en no invocar, por lo mismo, la protección de sus gobiernos por lo que se refiere a aquéllos; bajo la pena, en caso de faltar al convenio, de perder en beneficio de la Nación, los bienes que hubieren adquirido en virtud de lo mismo. En una faja de cien kilómetros a lo largo de las fronteras y de cincuenta en las playas, por ningún motivo podrán los extranjeros adquirir el dominio directo sobre tierras y aguas. 61 Vid. Art. 7, fracciones V, IX y X de la Ley General de Bienes Nacionales.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 69 A) Zona Restringida y Fideicomiso de Inmuebles Con anterioridad señalamos que la fracción I del art. 27 constitucional establece la prohibición para que los extranjeros adquieran el dominio directo de inmuebles (fines residenciales y no residenciales), pero sí gozan de la capacidad para adquirir a través del fideicomiso derechos de utilización y aprovechamiento sobre los mismos. Entonces habrá que solicitarse el “permiso para celebrar el fideicomiso”, a través de la Secretaría de Relaciones Exteriores62 . El permiso será necesario cuando intervengan como fideicomisarios personas físicas y jurídicas extranjeras, y tratándose de sociedades mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros únicamente en inmuebles residenciales. Para el caso que tengamos oportunidad de intervenir como fedatarios en el instrumento público debe incluir la cláusula Calvo que celebre el fideicomisario extranjero. En los casos que comparezca el extranjero por sus propios derechos solicitaremos que acredite su condición migratoria vigente con los documentos que tuvimos oportunidad de analizar al comienzo del tema. Quizá se nos presente algún extranjero que solicite la elaboración de un poder para facultar a otra persona que actué en su representación al consignarse el contrato del fideicomiso. Sobre la cuestión coincidimos parcialmente con Cardenas González quien estima que deberá otorgarse un poder especial, determinándose expresamente en una de sus cláusulas la facultad para celebrar el convenio de renuncia a que hace referencia la fracción I del artículo 27 constitucional, o bien, poder general para actos de dominio conferido en los términos del art. 2454 del Código Civil Federal. En lo personal me inclinaría más por el otorgamiento de un poder especial en el cual realmente existiría el precedente del negocio jurídico que va a celebrarse, además, quienes pretendan celebrarlo conocerían el contenido de la prohibición y sus consecuencias jurídicas. 62 Vid. Pág. Web: http://www.sre.gob.mx/index.php/permiso-para-constituir-un-fideicomiso-en-zona- restringida
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 70 V. ADQUISICIÓN DEL DOMINIO DIRECTO DE INMUEBLES Las personas físicas y jurídicas pueden adquirir el dominio directo de bienes inmuebles ubicados fuera de la zona restringida63 . Sin embargo, se habrá de atender al Acuerdo General publicado el 2 de marzo de 1998, mismo que entró en vigor al día siguiente, las y los nacionales de aquellos países con los que los Estados Unidos Mexicanos sostiene relaciones diplomáticas podrán beneficiarse de lo dispuesto por el último párrafo del artículo 10-A de la Ley de Inversión Extranjera, por lo que únicamente deberán presentar ante la Secretaría de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto por la fracción I del artículo 27 Constitucional para adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida. En este orden de ideas el Acuerdo mencionado definió dos medios para que los extranjeros adquieran bienes inmuebles fuera de la zona restringida: 63 Art. 10-A Ley de Inversión Extranjera dice: Los extranjeros que pretendan adquirir bienes inmuebles fuera de la zona restringida, u obtener concesiones para la exploración y explotación de minas y aguas en el territorio nacional, deberán presentar previamente ante la Secretaría de Relaciones Exteriores un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos y obtener el permiso correspondiente de dicha dependencia. Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio totalmente ubicado fuera de la zona restringida o cuando se pretenda obtener una concesión para la explotación de minas y aguas en territorio nacional, el permiso se entenderá otorgado si no se publica en el Diario Oficial de la Federación la negativa de la Secretaría de Relaciones Exteriores dentro de los cinco días hábiles siguientes a la fecha de la presentación de la solicitud. Cuando el bien inmueble que se pretenda adquirir esté en un municipio parcialmente ubicado dentro de la zona restringida, la Secretaría de Relaciones Exteriores resolverá la petición dentro de los treinta días hábiles siguientes a la fecha de su presentación. El Instituto Nacional de Estadística, Geografía e Informática publicará en el Diario Oficial de la Federación y mantendrá actualizada una lista de los municipios mencionados, así como de los que estén totalmente ubicados en la zona restringida. La Secretaría de Relaciones Exteriores podrá determinar, mediante acuerdos generales que se publicarán en el Diario Oficial de la Federación, supuestos en los que los extranjeros, para tener el derecho a que se refiere este artículo, sólo deberán presentar ante dicha dependencia un escrito en el que convengan lo dispuesto en la fracción I del artículo 27 constitucional, sin requerir el permiso correspondiente de dicha dependencia.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 71 Primero: Si el país del que proviene sí tiene relaciones diplomáticas con México, se requiere únicamente el escrito en el que se convenga la cláusula Calvo, pero no necesita permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Segundo: Tratándose de extranjeros con los que México no tenga establecidas relaciones diplomáticas con el país de su nacionalidad, es necesario el permiso. VI. CAPACIDAD JURÍDICA PARA ADQUIRIR INMUEBLES EN MÉXICO Hoy en día los extranjeros independientemente de su condición de estancia en territorio nacional, es decir, visitante, residente temporal o residente permanente, tiene capacidad jurídica para adquirir el dominio directo de inmuebles fuera de la zona restringida. Las personas morales mexicanas con cláusula de admisión de extranjeros tienen reconocida capacidad jurídica para adquirir el dominio directo de inmuebles ubicados fuera de la zona restringida, pero tratándose de bienes ubicados en la zona restringida se debe observar lo siguiente: Primero: Si el inmueble no es residencial puede adquirir el dominio directo sin requerir permiso de la Secretaría de Relaciones Exteriores. Segundo: Si el inmueble es residencial no puede adquirir el dominio directo. Solamente podría adquirir los derechos de aprovechamiento sin constituir derechos reales, a través del fideicomiso, tal y como lo habíamos señalado con anterioridad. Tocante a las personas morales extranjeras sí tienen capacidad jurídica para adquirir el dominio directo independientemente de su destino.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 72 VII. OBLIGACIONES PREVISTAS EN LEY DE INVERSIÓN EXTRANJERA Y SU REGLAMENTO EN ATENCIÓN AL REGISTRO PARA LOS FEDATARIOS PÚBLICOS. Por otro lado, recientemente la Secretaría de Economía invito a una plática de dirección respecto de las obligaciones establecidas en los artículos 32 y 34 de la Ley de Inversión Extranjera. El primero de ellos se refiere a las personas que deben de inscribirse, y la segunda establece que los fedatarios públicos exigirán a dichas personas o sus representantes, que les acrediten su inscripción ante el citado Registro64 , o en caso de estar la inscripción en trámite, que le acrediten la solicitud correspondiente. De no acreditarlo, el fedatario podrá autorizar el instrumento público de que se trate, e informará de tal omisión al Registro, dentro de los diez días hábiles siguientes a la fecha de autorización del instrumento. Con el propósito de hacer más completo el estudio que se presenta y con el fin de que el mismo sea práctico para todos considere incluir lo que únicamente reiteraron en la Secretaría que se resume en más y más obligaciones para los fedatarios. Los notarios públicos y los corredores públicos deberán tener en cuenta estas disposiciones, inclusive existe la posibilidad de que en un futuro próximo pudiesen establecer una sanción por su inobservancia. Si bien es cierto que, muchas son las obligaciones debemos estar atentos a cualquier ordenamiento que prevea alguna actuación por nuestra parte. Una vez informado lo anterior estimo que los artículos del Reglamento que se transcriben se entienden por sí mismos, solamente se recomienda atender al portal de la Secretaría de Economía para la consulta de las solicitudes de inscripción, acuses, informes y avisos. Artículo 44.- Para efectos de lo dispuesto en el artículo 34 de la Ley, los fedatarios públicos deberán exigir a las personas obligadas a inscribirse en el Registro que les acrediten su inscripción mediante la exhibición de copia del acuse de recibo de la entrega de la información 64 Art. 31 Ley de Inversión Extranjera establece que el Registro no tendrá carácter público, y se dividirá en las secciones que establezca su reglamento, mismo que determinará su organización, así como la información que deberá proporcionarse al propio Registro.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 73 a que se refiere el inciso b) de la fracción III del artículo 38 de este Reglamento, relativa al ejercicio fiscal inmediato anterior para el cual haya vencido el plazo en que se debió realizar dicha notificación. En caso de las personas que, al momento de acudir con los fedatarios públicos, no hayan tenido la obligación de presentar la información a que se refiere el inciso b) de la fracción III del artículo 38 de este Reglamento, deberán acreditar su inscripción mediante la exhibición de la copia del acuse de recibo de la solicitud de inscripción. En caso de la segunda y ulteriores comparecencias ante fedatario público de algún obligado a inscribirse en el Registro, se dará por cumplida la obligación de aviso del fedatario en términos de Ley si durante el año de comparecencia ya se hubiere enviado al Registro un aviso relativo a dicha persona. Para efectos del informe a que se refiere el artículo 34 de la Ley, los fedatarios públicos deberán efectuarlo utilizando los formatos aprobados para tal efecto. Artículo 45.- Los fedatarios públicos deben insertar en el instrumento público correspondiente la obligación de: I. Inscribirse en el Registro, cuando intervengan en la protocolización de actas de asamblea correspondientes a actos jurídicos relativos a: a) Personas morales extranjeras para su inscripción en el Registro Público de Comercio; b) Constitución de sociedades en las que participe la inversión extranjera; c) Juntas de socios por virtud de las cuales ingrese la inversión extranjera, o d) Otorgamiento de fideicomisos de los que se deriven derechos en favor de la inversión extranjera; II. Notificar al Registro, cuando intervengan en la protocolización de actas de asamblea relativas a actos jurídicos de sociedades en las que participe la inversión extranjera, referentes a modificación en:
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 74 a) La denominación o razón social; b) El capital social o estructura accionaria, o c) El objeto social. Artículo 46.- En caso de que no se cuente con la documentación comprobatoria que sustente la información presentada al Registro, podrá hacerse la inscripción o anotación correspondiente con base en una declaratoria bajo protesta de decir verdad o una certificación que expidan los presidentes o secretarios de los consejos de administración o juntas de socios, administradores únicos, directores, gerentes y representantes legales con facultades suficientes para hacer constar lo que corresponda sobre los estatutos, libros, registros y demás documentos de las sociedades, y sobre los derechos y obligaciones que tengan los socios o accionistas respecto a las mismas. VIII. CASOS PRÁCTICOS 1. ¿Puede adquirir un legado en la zona restringida un extranjero a quien por medio de testamento se le deja un legado? No, el legado sería nulo. La voluntad del particular no debe ir en contra de la ley. En caso que su intención sea beneficiar a un extranjero deberá establecer una cláusula que se encargue de la constitución de un fideicomiso para que tenga el aprovechamiento del bien. 2. ¿Una extranjera casada con un mexicano que es ejidatario puede adquirir los derechos parcelarios o de uso común? Esto no es posible a pesar de que se estipule en un testamento no cumple con los requisitos para ser ejidatario.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 75 3. ¿Un mexicano con doble nacionalidad podrá adquirir cualquier bien dentro del territorio? Sí, inclusive, teniendo múltiples. No hay problema. 4. Una sociedad extranjera puede adquirir un inmueble. Limitante: a) No puede adquirir el dominio directo en zona restringida. b) No puede adquirir terrenos rústicos, ejidales, ganaderas y forestales en atención de los límites que dispone el artículo 126 de la Ley Agraria, toda vez que establece que en las sociedades mercantiles o civiles no podrán tener en propiedad en mayor extensión que la equivalente a veinticinco veces los límites de la pequeña propiedad individual; y por otro lado, el artículo 130 del mismo ordenamiento dispone que los extranjeros no podrán tener una participación que exceda del 49% de las acciones o partes sociales de serie T. 5. Se establece un legado de un bien ubicado en la zona prohibida a favor de un mexicano por naturalización. Fallece el testador y después se lleva a cabo el procedimiento, pero habiendo transcurrido el tiempo adquiere otra nacionalidad. Dentro de la conferencia se consideró que el legado era válido, porque era capaz el legatario al momento del fallecimiento del testador. Pero resulta que se va a tener problema porque al querer formalizar su adquisición el notario deberá estar a lo dispuesto por los artículos 27, 28 y 29, por lo que deberá transmitirlo65 . 6. Continuando con los legados, ¿Puede una asociación religiosa adquirirlo? Para este caso, primero debemos situarnos que debe estar constituida conforme a la Ley de Asociaciones Religiosas. Se 65 El art. 27 de la Ley de Nacionalidad establece: La nacionalidad mexicana por naturalización, previa audiencia del interesado, se pierde de conformidad con lo que establece el artículo 37, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Art. 28.- Las autoridades y fedatarios públicos están obligados a comunicar a la Secretaría aquellos casos en que tengan conocimiento de que un mexicano por naturalización se encuentre en alguno de los supuestos del artículo 37, apartado B, de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos. Dicho aviso deberá realizarse dentro de los cuarenta días hábiles siguientes, contados a partir de la fecha de que se tuvo conocimiento de los hechos mencionados. Y, por otro lado, el art. 29 del mismo ordenamiento prevé que la pérdida de la nacionalidad mexicana por naturalización exclusivamente afectará a la persona sobre la cual recaiga la resolución respectiva.
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 76 7. Se trata de un inmueble. Dos supuestos: a) Juicio y b) Procedimiento Extrajudicial. En ambos casos debe esperarse la declaratoria de procedencia66 , toda vez que deberá exhibirse al notario que lleve a cabo la escritura67 . 8. Se trata de dos extranjeros homosexuales unidos en matrimonio. Uno (mexicano) quiere donar un inmueble a su pareja (canadiense) el bien esta fuera de la zona restringida estará exenta del impuesto sobre la renta. Le es aplicable el art. 13 del Código Civil Federal68 , además, puede invocarse la reciente tesis bajo el rubro: MATRIMONIO. EL ARTÍCULO 143, PÁRRAFO PRIMERO, DEL CÓDIGO CIVIL PARA EL ESTADO DE OAXACA, EN LA PORCIÓN NORMATIVA QUE PRESCRIBE "PERPETUAR LA ESPECIE", 66 Art. 17 Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.- La Secretaría de Gobernación resolverá sobre el carácter indispensable de los bienes inmuebles que pretendan adquirir por cualquier título las asociaciones religiosas. Para tal efecto emitirá declaratoria de procedencia en los casos siguientes: I.- Cuando se trate de cualquier bien inmueble; II.- En cualquier caso de sucesión, para que una asociación religiosa pueda ser heredera o legataria; III.- Cuando se pretenda que una asociación religiosa tenga el carácter de fideicomisaria, salvo que la propia asociación sea la única fideicomitente; y, IV.- Cuando se trate de bienes raíces respecto de los cuales sean propietarias o fideicomisarias, instituciones de asistencia privada, instituciones de salud o educativas, en cuya constitución, administración o funcionamiento, intervengan asociaciones religiosas por sí o asociadas con otras personas. Las solicitudes de declaratorias de procedencia deberán ser respondidas por la autoridad en un término no mayor de cuarenta y cinco días; de no hacerlo se entenderán aprobadas. Para el caso previsto en el párrafo anterior, la mencionada Secretaría deberá, a solicitud de los interesados, expedir certificación de que ha transcurrido el término referido en el mismo. Las asociaciones religiosas deberán registrar ante la Secretaría de Gobernación todos los bienes inmuebles, sin perjuicio de cumplir con las demás obligaciones en la materia, contenidas en otras leyes. 67 Art. 18 Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público.- Las autoridades y los funcionarios dotados de fe pública que intervengan en actos jurídicos por virtud de los cuales una asociación religiosa pretenda adquirir la propiedad de un bien inmueble, deberán exigir a dicha asociación el documento en el que conste la declaratoria de procedencia emitida por la Secretaría de Gobernación, o en su caso, la certificación a que se refiere el artículo anterior. Los funcionarios dotados de fe pública que intervengan en los actos jurídicos antes mencionados, deberán dar aviso al Registro Público de la propiedad que corresponda, que el inmueble de que se trata habrá de ser destinado a los fines de la asociación, para que aquél realice la notación correspondiente. 68 Art. 13 Código Civil Federal.- La determinación del derecho aplicable se hará conforme a las siguientes reglas: I.- Las situaciones jurídicas válidamente creadas en las entidades de la República o en un Estado extranjero conforme a su derecho, deberán ser reconocidas; II.- El estado y capacidad de las personas físicas se rige por el derecho del lugar de su domicilio; III.- La constitución, régimen y extinción de los derechos reales sobre inmuebles, así como los contratos de arrendamiento y de uso temporal de tales bienes, y los bienes muebles, se regirán por el derecho del lugar de su ubicación, aunque sus titulares sean extranjeros; IV.- La forma de los actos jurídicos se regirá por el derecho del lugar en que se celebren. Sin embargo, podrán sujetarse a las formas prescritas en este Código cuando el acto haya de tener efectos en el Distrito Federal o en la República tratándose de materia federal; y V.- Salvo lo previsto en las fracciones anteriores, los efectos jurídicos de los actos y contratos se regirán por el derecho del lugar en donde deban ejecutarse, a menos de que las partes hubieran designado válidamente la aplicabilidad de otro derecho.
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    Emma del RosarioHERNÁNDEZ BEZANILLA 77 COMO UNA DE LAS FINALIDADES DE ESA INSTITUCIÓN, ES CONTRARIO A LOS ARTÍCULOS 1o. Y 4o. DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DE LOS ESTADOS UNIDOS MEXICANOS. Época: Décima Época. Registro: 2006534. Instancia: Primera Sala. Tipo de Tesis: Aislada Fuente: Gaceta del Semanario Judicial de la Federación. Libro 6, Mayo de 2014, Tomo I Materia(s): Constitucional. Tesis: 1a. CCXV/2014 (10a.). Página: 548. Esta tesis se publicó el viernes 30 de mayo de 2014 a las 10:40 horas en el Semanario Judicial de la Federación. 9. BIBLIOGRAFÍA Cárdenas González, Fernando Antonio., Inversión Extranjera. Inmuebles-Extranjeros-Sociedades. Editorial Porrúa. Quinta Edición. México 2013. Circular referente a los Documentos Migratorios y los Formatos de solicitud de trámite y estadísticos del Instituto Nacional de Migración Código Civil Federal Ley Agraria Ley de Asociaciones Religiosas y Culto Público Ley Federal de Derechos Ley de Nacionalidad Ley de Inversión Extranjera y su reglamento Ley de Migración y su reglamento Ley del Notariado en el Estado de Chihuahua Lineamientos para trámites y procedimientos migratorios Pág. web: http://www.inm.gob.mx/index.php/page/Preguntas_Frecuentes_POT
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    EL DERECHO MIGRATORIOEN LA FUNCIÓN NOTARIAL 78 Pág. web: http://www.sre.gob.mx/index.php/permiso-para-constituir-un- fideicomiso-en-zona-restringida Pág. web: https://www.scjn.gob.mx/
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    80 EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. Jaime Ernesto GARCÍA VILLEGAS Sumario.- I. Definición. II. Oportunidad. III. Consecuencias en la individualización de la pena. IV. Requisitos. V. Fundamento Constitucional. VI. Trámite. VII. Diferencias fundamentales con el procedimiento abreviado del Código de Procedimientos Penales de Chihuahua. VIII. Notas conclusivas. I.- DEFINICIÓN. El procedimiento abreviado es un mecanismo de aceleración, por virtud del cual el Juez de Control emite una sentencia definitiva, sin necesidad de enjuiciar al acusado en la etapa de Juicio Oral, lo anterior siempre que exista un auto de vinculación a proceso, y no se haya dictado el auto de apertura a Juicio Oral. II.- OPORTUNIDAD. Es bien sabido que el procedimiento penal se compone de una serie de actividades que se encuentran debidamente reguladas por dispositivos pre-establecidos en una codificación instrumental, y que tiene como finalidad determinar la aplicación de la norma punitiva de naturaleza sustantiva al caso concreto. El procedimiento penal se detona, por la presentación de una denuncia o una querella ante el órgano investigador (principio de
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 81 iniciación), tal y como lo dispone con meridiana claridad el arábigo 221 del CNPP. Con la recepción que el Ministerio Público realice de la denuncia o querella correspondiente se origina la primera de las etapas procesales, denominada Investigación Inicial, que tiene como finalidad esclarecer los hechos materia de la denuncia o querella, mediante la actividad indagatoria que realice el Ministerio Público, lo que se traduce en la recolección de datos probatorios aptos y suficientes para acreditar la existencia de un hecho que la ley señala como delito y al menos hasta este punto procesal, la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, que le permitan al investigador ejercitar la acción penal ante el Juez de Control. El numeral 211 del cuerpo normativo de referencia, determina que la investigación inicial se delimita entre la presentación de la denuncia o querella, hasta que el ministerio público pone a disposición del Juez de Control al imputado para formular imputación, es decir, hasta el ejercicio de la acción penal. Evidentemente, la investigación inicial durará un lapso no mayor al término medio aritmético del delito que se está investigando, es decir, el término de la prescripción, siempre que no exista detención en caso de flagrancia en la que el ministerio público únicamente puede retener al imputado hasta 48 horas a partir de que fue le fue entregado el imputado física y jurídicamente, para a su vez ponerlo a disposición del Tribunal de Control. En caso de detención urgente ordenada por el ministerio Público, una vez ejecutada la misma, deberá ponerlo de inmediato a disposición del órgano jurisdiccional.
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 82 Las líneas anteriores nos permiten contextualizar el momento procesal oportuno para solicitar el procedimiento abreviado, al cual nos estamos aproximando. Una vez que el Ministerio Público solicita la intervención del Juez de Control, tendrá verificativo la audiencia inicial, que comprende en su caso el Control de Detención, la formulación de imputación, la declaración del imputado, así como la audiencia en la que se resuelva la vinculación o no a proceso del imputado. Y es en este preciso momento, en el que se debe acreditar ante el Juez de Control, la existencia de un hecho que la ley señala como delito, la probabilidad de que el imputado lo cometió o participó en su comisión, sin que se materialicen causas de extinción de la acción penal, o excluyentes de incriminación. Siempre que exista un auto de vinculación a proceso, y antes de que se emita un auto de apertura de Juicio Oral, se podrá solicitar el procedimiento abreviado, tal y como lo dispone el artículo 202 del CNPP. III.- CONSECUENCIAS EN LA INDIVIDUALIZACIÓN DE LA PENA. Una de las ventajas para el procesado es la posibilidad de disminución en la penalidad que le pudiera corresponder en caso de actualizarse una sentencia condenatoria, en efecto el procedimiento abreviado podrá implicar reducción en la penalidad que le corresponde al imputado, la codificación en estudio limita las hipótesis de procedencia en la reducción de la pena, de conformidad con la
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 83 gravedad del delito. Específicamente el numeral 202 del CNPP establece lo siguiente: Reducción hasta en un tercio de la pena mínima. Reducción hasta en dos terceras partes de la pena mínima. Reducción hasta en una mitad de la pena mínima  Cuando el imputado no haya sido condenado previamente por delito doloso.  Cuando el delito por el que se lleva a cabo el procedimiento tiene una penalidad media aritmética que no excede de cinco años, incluyendo sus agravantes o atenuantes.  Se trate de delitos dolosos. Reducción hasta en una mitad de la pena mínima. En cualquier delito culposo.  Cuando el imputado no haya sido condenado previamente por delito doloso.  Cuando el delito por el que se lleva a cabo el procedimiento tiene una penalidad media aritmética que no excede de cinco años, incluyendo sus agravantes o atenuantes.  Se trate de delitos culposos. En cualquier delito doloso.
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 84 IV.- REQUISITOS. Para efecto de culminar el enjuiciamiento de manera abreviada deben de conjugarse una serie de requisitos, mismos que se encuentra establecidos en las tres porciones normativas del arábigo 201 del CNPP, como los son:  Que el Ministerio Público lo solicite, debiendo formular la acusación y exponer los datos de prueba que la sustentan. (Datos de prueba recolectados desde la investigación inicial, y los que hayan sido posible recolectar en la investigación complementaria, hasta la fecha de la solicitud.  Que la víctima u ofendido no presenten oposición debidamente fundada. (Por lo que la oposición lisa y llana, queda excluida. Por lo que concatenando esta disposición con el numeral 204 del CNPP, solo se considera oposición fundada la que acredite ante el Juez de Control que no se ha garantizado la reparación del daño).  Que el imputado reconozca estar informado de su derecho de tener un juicio oral, así como de las posibles consecuencias del procedimiento abreviado, y que renuncie expresamente al mismo, para consentir de la misma forma la abreviación de su proceso. Igualmente deberá de admitir la responsabilidad del delito que se le imputa, aceptando ser sentenciado con los medios de prueba que exponga el Ministerio Público en la acusación. Requisitos de procedencia.
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 85 V.- FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL. Por su parte, no debemos soslayar el fundamento Constitucional que permite la existencia de este mecanismo de aceleración procesal, y es en este momento en que aparee en nuestro escenario jurídico el numeral 20, apartado A, fracción VII de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que a la letra reza de la siguiente manera: Artículo 20. El proceso penal será acusatorio y oral. Se regirá por los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación. A. De los principios generales: ………. VII. Una vez iniciado el proceso penal, siempre y cuando no exista oposición del inculpado, se podrá decretar su terminación anticipada en los supuestos y bajo las modalidades que determine la ley. Si el imputado reconoce ante la autoridad judicial, voluntariamente y con conocimiento de las consecuencias, su participación en el delito y existen medios de convicción suficientes para corroborar la imputación, el juez citará a audiencia de sentencia. La ley establecerá los beneficios que se podrán otorgar al inculpado cuando acepte su responsabilidad;
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 86 VI.- TRÁMITE. Como se ha expuesto en supralíneas que el Ministerio Público deberá de realizar una solitud por escrito al Juez de Control, para que convoque a las partes a una audiencia en la que se definirá si es admisible o no el procedimiento abreviado, y en su caso la verificación del mismo. En efecto, el órgano jurisdiccional de referencia, deberá de analizar luego de la petición formal del órgano acusador, si efectivamente se reúnen las condiciones del numeral 201 del CNPP, y a la postre escuchar la acusación del Ministerio público así como el caudal probatorio que se haya recolectado hasta esa fecha, una vez que el Ministerio haya expuesto lo anterior, en su caso se otorgará el uso de la palabra a la víctima u ofendido, así como al asesor jurídico. Posteriormente dará el uso de la palabra a la defensa y terminará siempre el debate con la oportunidad que se le brinde al imputado de expresarse. Desde luego que en atención al principio de contradicción se considera que es viable conceder una oportunidad al Ministerio Público de pronunciarse sobre los argumentos defensivos, así como un nuevo uso de la palabra a la defensa, para culminar con la expresión del imputado. Al finalizar el debate, el Juez de Control emitirá inmediatamente su fallo, es decir únicamente el sentido del mismo, sin embargo no es su deber exponer inmediatamente la fundamentación y motivación del mismo, toda vez que se le otorga un plazo de 48 horas para dar lectura íntegra a la misma, por lo que hasta en tanto las partes no se impongan de la parte considerativa de la misma comenzará a correr el
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 87 término para interponer el recurso correspondiente contra la sentencia.69 Tal y como se robustece con el siguiente criterio: APELACIÓN CONTRA LA SENTENCIA DICTADA EN EL PROCEDIMIENTO PENAL ABREVIADO. SI ÉSTA FUE NOTIFICADA FUERA DE LA AUDIENCIA DE LECTURA PORQUE EL JUEZ DE GARANTÍA DISPENSÓ DE ÉSTA, EL PLAZO DE DIEZ DÍAS PARA LA INTERPOSICIÓN DE DICHO RECURSO DEBE COMPUTARSE A PARTIR DEL DÍA SIGUIENTE AL EN QUE SE PRACTICÓ ESA NOTIFICACIÓN Y FUERON EXPEDIDAS LAS COPIAS CERTIFICADAS CORRESPONDIENTES (LEGISLACIÓN DEL ESTADO DE CHIHUAHUA).70 De los artículos 414, fracción IV y 415 del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua se advierte que la sentencia dictada en el procedimiento penal abreviado es apelable, y este medio ordinario de defensa deberá interponerse dentro del plazo de diez días; sin embargo, para realizar el cómputo respectivo deben tomarse en cuenta los artículos 49 y 60 del citado código, que disponen, en lo conducente, que las resoluciones pronunciadas durante las audiencias judiciales se entienden notificadas a los intervinientes en el procedimiento que hubieren asistido o debieron asistir a ellas; que tratándose de las que se dicten fuera de audiencia, deben notificarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su dictado y que los plazos correrán a partir del día siguiente en que se efectuó la 69 El fundamento legal del trámite antes explicado, lo podemos encontrar en los dispositivos 205 y 206 del CNPP. 70 Fuente: Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Instancia: Tribunales Colegiados de Circuito, Décima Época, Libro X, Julio de 2012, Tomo 3, Materia(s): Penal, Tesis: XVII.2o.P.A.2 P (10a.), Tesis Aislada, Registro: 2001068, Página: 1767.
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 88 notificación al interesado. En ese sentido, si el Juez de garantía señala fecha para que tenga verificativo la audiencia de lectura de sentencia, pero después de cuestionar a las partes dispensó de ésta y autorizó la expedición de las copias de la resolución, debe estimarse que la sentencia no fue pronunciada en la citada audiencia y, en consecuencia, el quejoso no quedó notificado en esa fecha, ante la dispensa de su lectura, sino que la resolución fue pronunciada fuera de audiencia y, por ello, debía notificarse dentro de las veinticuatro horas siguientes a su dictado; por tanto, el plazo de diez días para interponer el recurso de apelación debe computarse a partir del día siguiente al que se practicó esa notificación y fueron expedidas las copias certificadas correspondientes, ya que es en esta fecha en la que se dieron a conocer los motivos y fundamentos en que se apoyó la autoridad para emitir el fallo y a partir de ese momento es cuando el quejoso está en posibilidad de impugnarlo. SEGUNDO TRIBUNAL COLEGIADO EN MATERIAS PENAL Y ADMINISTRATIVA DEL DÉCIMO SÉPTIMO CIRCUITO. Amparo directo 392/2011. 14 de marzo de 2012. Unanimidad de votos. Ponente: José Octavio Rodarte Ibarra. Secretaria: Diana Elizabeth Gutiérrez Espinoza. VII.- DIFERENCIAS FUNDAMENTALES CON EL PROCEDIMIENTO ABREVIADO DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTOS PENALES DE CHIHUAHUA.
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 89 Esta figura anticipada de terminación del proceso punitivo se encuentra regulada de igual forma en la Codificación Instrumental Penal de nuestra Entidad Federativa, particularmente en el Título noveno, capítulo segundo, es decir a partir del numeral 387 del cuerpo normativo local antes referido, numeral en el que podemos encontrar los siguientes requisitos de procedencia:  Se tramitará únicamente a solicitud del Ministerio Público.  Se requiere que el imputado admita el hecho y circunstancias, que le sean atribuidas en el escrito de acusación.  Que el imputado consienta en la aplicación de este procedimiento. (Ha prestado su conformidad al procedimiento abreviado en forma libre, voluntaria e informada y con la asistencia de su defensor; Conociere su derecho a exigir un juicio oral, y que renunciare voluntariamente a ese derecho y aceptare ser juzgado con base en los antecedentes recabados en la investigación; Entendiere los términos del acuerdo y las consecuencias que éste pudiera implicarle; y Acepta los hechos materia de la acusación y sus circunstancias en forma inequívoca y de  Manera libre y espontánea. El Juez verificará que la víctima u ofendido o acusador coadyuvante hayan comprendido los términos del procedimiento abreviado y los alcances de éste.  Que el acusador coadyuvante o la víctima u ofendido, en su caso, no presenten oposición fundada, pero su criterio no es vinculante.  La existencia de coimputados no impide la aplicación de estas reglas a alguno de ellos.  La incomparecencia injustificada de la víctima u ofendido a la audiencia no impedirá que se resuelva sobre la apertura del procedimiento abreviado y, en su caso, se dicte la sentencia respectiva. Requisitos de Procedencia de los artículos 387 Y 389 CPPCH.
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 90 No debe soslayarse en diverso dispositivo 304 del CPPCH, que otorga facultades a la defensa para ‘proponer el procedimiento abreviado’, que a la letra determina: Artículo 304. Facultades del imputado o su defensor. Hasta la víspera del inicio de la audiencia intermedia, por escrito, o al inicio de dicha audiencia, en forma verbal, el imputado o su defensor podrán: ….. V. Proponer a las partes la suspensión del proceso a prueba, el procedimiento abreviado o la conciliación. Podemos ser capaces de advertir la pretensión de nuestro legislador local es clara al establecer que ‘únicamente’ el Ministerio Público, es el indicado para ‘solicitar al Juez de Control’, la terminación anticipada del proceso, y que la facultad otorgada a la defensa radica en ´proponer a las demás partes’, como negociación de la pena el trámite en comentario, para que sea el Ministerio Público quien finalmente realice la solicitud formal al órgano jurisdiccional. Esta interpretación no deja satisfechos a quienes asumen la postura defensiva, pues consideran pertinente interpretar que la defensa también debe tener facultades para hacer dicha solicitud, y en su caso darle oportunidad a la contraparte para expresar oposición fundada. En cuanto a la oportunidad para solicitar la terminación anticipada del enjuiciamiento criminal, el CPPCH establece en el numeral 388 que deberá de concretarse antes de la existencia del
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 91 Auto de Apertura de Juicio Oral, luego de que se haya vinculado a proceso al imputado. El impacto que puede tener esta figura en la individualización de la pena, alcanza hasta la reducción en un tercio de la pena mínima, para la generalidad de los delitos, sin que en nuestra Entidad Federativa se lleguen a alcanzar reducciones como las contempladas en el CNPP, como lo son las reducciones de dos tercios de las penas mínimas o una mitad de la mínima, tal y como se ha explicado con anterioridad. El trámite del procedimiento abreviado coincide en ambas codificaciones, incluso en cuanto la integración de la sentencia definitiva, según lo podemos advertir en los numerales: 71 Artículo 391.Trámite en el procedimiento abreviado. Acordado el procedimiento abreviado, el Juez abrirá el debate y otorgará la palabra al Ministerio Público, quien efectuará una exposición resumida de la acusación y de las actuaciones y diligencias de la investigación que la fundamentaren. A continuación, se dará la palabra a los demás intervinientes. En todo caso, la exposición final corresponderá siempre al acusado. Artículo 392.Sentencia en el procedimiento abreviado. 71 Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua.
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    Jaime Ernesto GARCÍAVILLEGAS 92 Terminado el debate, el Juez emitirá su fallo sobre condena o absolución en la misma audiencia, y deberá dar lectura pública a la sentencia, dentro de un plazo de cuarenta y ocho horas. En caso de ser condenatoria, no podrá imponer una pena superior a la solicitada por el Ministerio Público. En ningún caso el procedimiento abreviado obstará a la concesión de alguna de las medidas alternativas consideradas en la ley, cuando correspondiere. VIII.- NOTAS CONCLUSIVAS: Es de vital importancia que nuestro modelo de enjuiciamiento criminal cuente con medios alternativos de solución de conflictos, así como mecanismos de terminación anticipada como el procedimiento abreviado, para efecto de despresurizar al Tribunal de Enjuiciamiento Oral, no obstante esta aseveración del legislador debe tener especial precaución al momento de establecer las hipótesis de procedencia y en el caso particular, las posibles reducciones en la penalidad aplicable. A criterio del que redacta, parece más afortunado el criterio de reducción de un tercio de la pena mínima que contempla la legislación local en la generalidad de los delitos, en virtud de que la reducción de que contempla la codificación nacional, de hasta dos tercios de la mínima o una mitad en los supuestos mencionados en el cuerpo de este artículo parecen excesivos, es clara la intención del legislador federal de hacer una clara distinción en el tratamiento de los delitos dolosos e imprudenciales, sin embargo consideramos que la hipótesis de abreviación de la pena en delitos imprudenciales resulta
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    EL PROCEDIMIENTO ABREVIADOEN EL CÓDIGO NACIONAL DE PROCEDIMIENTOS PENALES. 93 excesiva y desnaturaliza la postura sustantiva de señalar penalidades especificas con fines de reinserción social.
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    95 ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA Roberto AUDE DÍAZ SUMARIO: I. Concepto de Acceso a la Justicia. II. Análisis del Artículo 17 Constitucional (Características del acceso a la justicia). III. El Acceso a la Justicia como Derecho Humano. IV. Conclusiones. V. Fuentes de información I. Concepto de acceso a la justicia. Al hacer referencia a la función jurisdiccional, resulta inevitable referirnos al acceso a la justicia que tienen los particulares para resolver aquellos conflictos que surgen de la convivencia social, derecho fundamental reconocido por nuestra Carta Magna, así como en diversos Tratados Internacionales en los que México es parte. A continuación se pretende realizar un breve análisis sobre este derecho humano, para conocer qué es el acceso a la justicia y cuáles son los rubros o características que tiene, haciendo especial pronunciamiento en uno de ellos, la emisión de una resolución que procure dar fin al conflicto. El máximo tribunal de nuestro país, la Suprema Corte de Justicia de la Nación, a través del pleno ha reconocido explícitamente el derecho de acceso a la justicia, derivándolo de su interpretación del artículo 17 de la Constitución mexicana, y lo ha definido como “[el] derecho fundamental que consiste en la posibilidad de ser parte dentro
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 96 de un proceso y a promover la actividad jurisdiccional que, una vez cumplidos los respectivos requisitos procesales, permita obtener una decisión en la que se resuelva sobre las pretensiones deducidas”.72 Por su parte, Manuel E. Ventura Robles73 , señala que la garantía de acceso a la justicia puede traducirse en “la posibilidad de toda persona, independientemente de su condición económica o de otra naturaleza, de acudir al sistema previsto para la resolución de conflictos y vindicación de los derechos protegidos de los cuales es titular. Es decir, que por este principio podemos entender la acción, ante una controversia o la necesidad de esclarecimiento de un hecho, de poder acudir a los medios previstos por los ordenamientos jurídicos nacionales e internacionales para su respectiva resolución.” 74 Una vez que se ha establecido qué es el acceso a la justicia, debemos realizar una interpretación armónica con el artículo primero Constitucional, por lo que, claramente podemos advertir que todas las personas que se encuentren en territorio nacional son titulares de esta garantía, sin importar su sexo, raza, religión, situación económica, estado civil, o ninguna otra circunstancia, sino que el Estado Mexicano tiene que garantizar, entre muchos otros, este derecho de acudir ante el órgano preestablecido para ello a que se resuelva un conflicto en virtud a la prohibición de hacerse justicia por su propia mano que se 72 SANCHEZ Gil, Rubén. “El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. p. 240 http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/243_279.pdf, consultado el día 05 de septiembre del 2013 a las 17:32 horas. 73 Juez y Vicepresidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. 74 VENTURA Robles, Manuel E. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE ACCESO A LA JUSTICIA E IMPUNIDAD, www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf , consultado el día 16 de julio del 2014 a las 09:45 horas.
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    Roberto AUDE DÍAZ 97 analizarámás adelante dentro de las características del derecho de acceso a la justicia. El Maestro Eduardo Medrano, citando a la Ministra Olga Sánchez Cordero de García Villegas, refiere que “el acceso a la justicia es la posibilidad de que cualquier ser humano independientemente de su condición, pueda acudir a los Sistemas de Justicia, si así lo desea”.75 Posteriormente emite un importante comentario digno de mencionar, al señalar que “bajo el enfoque formulado por Mauro Carpelleti (sic), el Derecho de Acceso a la Justicia, supone no solo la posibilidad; sino efectividad; en otras palabras, este derecho tiene por contenido la posibilidad real de los ciudadanos de hacer uso de la jurisdicción del Estado, para la solución de sus controversias. En tal virtud, para llevar a cabo el cometido mencionado, son necesarias las leyes procesales, por esta misma razón se indica que las leyes procesales, deben establecer la simplificación, uniformidad, y eficacia de los traites.”76 Para complementar los conceptos anteriores, se considera sumamente atinado el razonamiento emitido por Rubén Sánchez Gil, al establecer que “la finalidad de este derecho es impedir que los derechos sustantivos de las personas —que finalmente son una expresión de la dignidad humana— queden sin protección ante cualquier ataque en su contra, por medios que aseguren una decisión objetiva al respecto, dada la prohibición general de autotutela, que es correlativa —implícita o explícitamente— a ese derecho fundamental; de lo que concluimos que la acción procesal es una concretización del 75 MEDRANO, Eduardo, et al, El Derecho Humano de Acceso a la Justicia y sus implicaciones, Ideal, Chihuahua, México, 2013, p. 20. 76 idem.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 98 derecho de acceso a la justicia, por ser la facultad que permite a su sujeto activo instar la realización de un proceso determinado y adecuado para satisfacer sus pretensiones en un litigio concreto”.77 II. Análisis del Artículo 17 Constitucional (Características del acceso a la justicia). Como juristas es requisito sine qua non establecer que el derecho de acceso a la justicia encuentra su fundamento constitucional en el texto del artículo 17 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, que establece en sus primeros dos párrafos: “Ninguna persona podrá hacerse justicia por sí misma, ni ejercer violencia para reclamar su derecho”. Toda persona tiene derecho a que se le administre justicia por tribunales que estarán expeditos para impartirla en los plazos y términos que fijen las leyes, emitiendo sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales.” Del texto Constitucional se desprenden una serie de características del derecho de acceso a la justicia, encontrando las siguientes:  La existencia de una prohibición a los particulares de autotutela.  El derecho que tenemos los particulares a que se nos administre justicia, lo que se traduce en una tutela jurisdiccional por parte 77 SÁNCHEZ Gil, Rubén, op. cit., p. 240.
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    Roberto AUDE DÍAZ 99 delestado. Debe de garantizarse tanto la prestación del servicio por el estado, como el acceso a todas las personas sin discriminación de ningún tipo.  La administración de justicia debe realizarse por tribunales previamente establecidos.  Deberá de sujetarse a los plazos y términos que fijen las leyes.  Las resoluciones de los tribunales deben ser de manera pronta, completa e imparcial.  El servicio que preste el tribunal será gratuito. Al respecto, José Ovalle Favela establece que “todas estas garantías se dirigen a asegurar las condiciones para que el Estado, a través de tribunales independientes e imparciales, imparta justicia conforme a derecho, por lo que podemos afirmar que forman parte esencial de la garantía de justicia consagrada en la Constitución”.78 A continuación entraremos al análisis de cada una de ellas lo que nos ayudará a comprender de mejor manera a la garantía de acceso a la justicia, así como sus alcances. En primer término encontramos una prohibición de autotutela o autodefensa. De acuerdo a Ovalle, la autotutela consiste en la imposición de la pretensión propia en perjuicio del interés ajeno.79 Según Alcalá- Zamora: “La autodefensa se caracteriza porque uno de los sujetos en conflicto…, y a veces los dos, como en el duelo o en la guerra, resuelven o intentan resolver el conflicto pendiente con el otro, 78 OVALLE Favela, José. Garantías Constitucionales Del Proceso, Segunda edición, Ed. Oxford, México, 2006. p.405. p. 403. 79 OVALLE Favela, José, Teoría General Del Proceso, Sexta edición, Editorial Oxford, México, 2009, p. 8.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 100 mediante su acción directa, en lugar de servirse de la acción dirigida hacia el Estado a través del proceso”.80 Lo anterior puede traducirse en la imposibilidad que tenemos los gobernados para ejercer justicia por nuestra propia mano, ya que derivado de la prohibición de la autotutela, surge la obligación del Estado de administrar justicia a sus gobernados a través del poder judicial (con sus respectivos órganos jurisdiccionales). También denominado derecho a la tutela jurisdiccional, se puede definir como “el derecho público subjetivo que toda persona tiene para acceder a tribunales independientes e imparciales, con el fin de plantear una pretensión o defenderse de ella, a través de un proceso justo y razonable, en el que se respeten los derechos que corresponden a las partes; así como para que dichos tribunales emitan una decisión jurisdiccional sobre la pretensión o la defensa y, en su oportunidad ejecuten esa resolución.”81 Debemos reiterar que para este derecho a la tutela jurisdiccional no existe excepción en cuanto a los titulares, es decir, de conformidad con nuestro artículo 17 Constitucional resulta claro que toda persona, es decir, cualquier individuo tiene derecho a que se le administre justicia, “a nadie excluye la protección de esta garantía de seguridad jurídica, la cual tiene que ser otorgada en un ambiente de igualdad, sin importar raza, color, situación social, religión, idioma o dialecto que hable, ni la región de la republica en donde habite”.82 80 Idem 81 OVALLE Favela, José, op. cit., nota 7, p. 414. 82 PADILLA, José R., Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, 2009, p. 132.
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    Roberto AUDE DÍAZ 101 Ahorabien, según González Pérez, “el derecho a la tutela jurisdiccional despliega sus efectos en tres momento distintos: primero, el acceso a la justicia, para evitar que se obstaculice el acceso a los órganos jurisdiccionales y que se excluya el conocimiento de las pretensiones en razón a su fundamento; segundo, una vez logrado ese acceso, para asegurar que ante los tribunales se siga un proceso que permita la defensa efectiva de los derechos y obtener una solución en un plazo razonable, y tercero, una vez dictada la sentencia, a través de la plena ejecución de ésta”.83 Siguiendo el razonamiento anterior, puede resumirse que el derecho a la tutela jurisdiccional (como característica del acceso a la justicia) comprende tanto el acceso al órgano jurisdiccional competente, a seguir el proceso y, el dictado de una resolución que ponga fin a la controversia planteada ante los tribunales, ya que de lo contrario, seria materialmente imposible la última característica aludida, es decir, el derecho a que se ejecute lo resuelto, lo que implica forzosamente la necesidad del pronunciamiento de una resolución por parte del órgano que conoce del asunto. La tercera característica del derecho en análisis es la impartición de justicia por tribunales previamente establecidos, lo que para José R. Padilla “quiere decir que siempre deben tener las puertas abiertas para quien los requiera, no sólo en ocasiones y a ciertas horas”.84 Además hace la observación, de que “la tramitación de los expedientes debe llevarse a cabo con la diligencia debida no en forma 83 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, pp.414-415. 84 PADILLA, José R., op. cit., p.133.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 102 “lenta”, “engorrosa” o “complicada”,85 por lo que el Estado debería remover todos aquellos obstáculos o impedimentos que permitan resolver el conflicto planteado a sus organismos de una forma en la que realmente se cumpla con lo estipulado en nuestra Constitución. Al abordar el tema de los tribunales previamente establecidos, se debe de resaltar que su actuación debe de ser completamente imparcial, puesto que “es una condición esencial que deben satisfacer las personas (jueces, magistrados y ministros) que tienen a su cargo el ejercicio de la función jurisdiccional, y consiste en el deber de ser ajenos o extraños a los intereses de las partes en litigio y de dirigir y resolver el proceso sin favorecer indebidamente a ninguna de ellas.”86 También resulta claro que el 17 Constitucional limita el actuar de los tribunales en la administración de justicia, y lo hacen en el sentido de que deben de sujetarse a los plazos y términos que los legisladores establezcan en las leyes, es decir, se encuentran sometidos a las disposiciones legislativas que marcan la pauta para el proceso. Es precisamente esta característica la que identifica la necesidad de que la justicia debe de ser pronta y expedita, derivado de lo cual comúnmente se invoca el aforismo inherente a que “justicia retardada no es justicia”, o bien, “justicia retardada, justicia denegada”. Ignacio Burgoa, al respecto nos señala que esta garantía de seguridad jurídica “se traduce en la imposibilidad que tienen las autoridades judiciales de retardar o entorpecer indefinidamente la función de administrar justicia, teniendo, en consecuencia, la obligación de 85 Idem 86 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, p.416.
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    Roberto AUDE DÍAZ 103 sustanciary resolver los juicios ante ellas ventilados dentro de los términos consignados por las leyes procesales respectivas.”87 Sumamente ligada con la característica anterior, encontramos que para contar de forma completa con el derecho fundamental de acceso a la justicia, existe el derecho, y la necesidad, de que el órgano jurisdiccional que conoce de un conflicto entre particulares, emita un pronunciamiento que resuelva la controversia planteada, puesto que de lo contrario, resultaría absurdo someter a su consideración un conflicto si existe imposibilidad de resolverlo, y causaría que los particulares, en contravención a la prohibición de autotutela, buscarán hacerse justicia por cuenta propia. Por ello, el propio texto Constitucional establece que dichos tribunales emitirán sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial. Es por lo anterior que Ovalle, nos reitera que “El derecho a un proceso justo y razonable deriva fundamentalmente de la garantía de audiencia que establece el párrafo segundo del art.14 Constitucional... A las condiciones que éste exige para que se cumpla con la garantía de audiencia, el art. 17 agrega que los tribunales deben emitir sus resoluciones de manera pronta, completa e imparcial.”88 En relación a la emisión de resolución de manera pronta, ya hemos comentado que debe de hacerse en los términos y plazos que marcan las leyes procesales, “porque solamente la justicia pronta es justicia, la justicia tardada por lo regular es injusticia. Deben 87 BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Decimosexta edición, Porrúa, México, 1982, p.624. 88 OVALLE FAVELA, José, op. cit, nota 7, p.415.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 104 cumplirse los plazos y términos que señalan los códigos y las leyes”.89 El segundo atributo de la emisión de resoluciones hace referencia que deben de pronunciarse de manera completa, lo que “significa que las leyes deben de otorgar a las partes las oportunidades procesales adecuadas para exponer todas sus pretensiones y excepciones y para ofrecer y aportar los medios de prueba que estimen necesarios, siempre que sean relevantes y pertinentes en relación con el litigio planteado: así como que dichas leyes impongan al juzgador el deber de resolver todas y cada una de esas pretensiones y excepciones”.90 Reitera lo anterior Padilla al establecer que debe ser completa ya que “debe resolver sobre todo lo que pidan las partes que intervienen en la contienda. Siempre tiene que haber congruencia entre lo pedido y lo resuelto.”91 Además, deben dictarse resoluciones de forma imparcial, característica que fue analizada al momento de hablar de los tribunales expeditos, puesto que quien resuelve es un tercero extraño al conflicto que en cumplimiento de su función “requieren tener mucha sabiduría y sentido humanitario para “dar a cada quien lo suyo”, lo mismo cuanto se desprende de las leyes aplicables, en la Jurisprudencia, como los principios generales del Derecho.”92 89 PADILLA, José R., op. cit, p.134. 90 OVALLE Favela, José, op. cit, nota 7 p.416. 91 PADILLA, José R., op. cit, p.134. 92 Idem
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    Roberto AUDE DÍAZ 105 Comoúltima característica o atributo del derecho de acceso a la justicia, encontramos que debe ser gratuito, como se desprende del texto Constitucional que señala: “Su servicio será gratuito, quedando, en consecuencia, prohibidas las costas judiciales”. Esto resulta merecedor de análisis, ya que dentro de los motivos del legislador, encontramos que va íntimamente ligado a que es una garantía para todas las personas sin excepción alguna, y con base a ello, no debe ser un impedimento el carecer de recursos económicos para poder acceder a la justicia, motivo por el cual este “servicio” del Estado es gratuito. Respecto a lo anterior debemos ser conscientes que una cosa distinta al cobrar por la impartición de justicia, es la figura de las costas judiciales, indicando que esto último, “consiste en un pago que debe cubrir la parte que pierde un litigio a favor de quien lo gana, pero jamás existe ingreso para las arcas nacionales, estatales o municipales.”93 Burgoa señala que en vista de esta característica, “ninguna autoridad judicial puede cobrar a las partes remuneración alguna por el servicio que presta, lo que traduce (Sic) en la prohibición Constitucional de las costas judiciales. Esta manera gratuita de prestar el servicio público jurisdiccional no siempre ha existido como garantía, ya que antiguamente los jueces tenían derecho a percibir honorarios por la función que desempeñaban, tal como en la 93 Ibidem, p.133.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 106 actualidad sucede con los árbitros, lo cual propiciaba la mercantilización de la justicia”. 94 III. El Acceso a la Justicia como Derecho Humano. Derivado de su enorme trascendencia el derecho de acceso a la justicia ha sido reconocido a nivel internacional como un derecho humano en distintos instrumentos internacionales, recordando que de conformidad con el artículo 133 Constitucional, los Tratados Internacionales en los que México sea parte también forman parte de la ley suprema de toda la Unión, razón por la cual resultan completamente obligatorios y el Estado Mexicano deberá acatarlos. Así dentro del texto de estos Tratados Internacionales en los que México es parte, se regula el derecho de acceso a la justicia de la siguiente manera: 1. La Declaración Universal de los Derechos Humanos.- En este documento se contempló este derecho fundamental de acceso a la justicia, que si bien es cierto no lo hace de forma expresa, lo regula al hacer alusión a la existencia de un recurso efectivo que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la constitución. De esta manera el artículo 8, textualmente establece: “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes, que la ampare contra actos que violen 94 BURGOA, Ignacio, op. cit., pp.624-625.
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    Roberto AUDE DÍAZ 107 susderechos fundamentales reconocidos por la constitución o por la ley.” 2. La Convención Americana sobre Derechos Humanos, mejor conocido como el Pacto de San José de Costa Rica.- Por su parte la convención contempla este derecho fundamental, en el texto de su artículo 8.1, que dispone lo siguiente: “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o autoridad competente, independiente e imparcial, establecida con anterioridad por la ley, en la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter.” Del mismo modo, la Convención indica contempla la necesidad de que exista una protección judicial, misma que involucra el acceso a la justicia y que está contemplada en el artículo 25 que dispone lo siguiente: “1. Toda persona tiene derecho a un recurso sencillo y rápido o a cualquier otro recurso efectivo ante los jueces o tribunales competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales reconocidos por la Constitución, la ley o la presente Convención, aun cuando tal violación sea cometida por personas que actúen en ejercicio de sus funciones oficiales.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 108 2. Los Estados Partes se comprometen: a) a garantizar que la autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado decidirá sobre los derechos de toda persona que interponga tal recurso; b) a desarrollar las posibilidades de recurso judicial, y c) a garantizar el cumplimiento, por las autoridades competentes, de toda decisión en que se haya estimado procedente el recurso.” 3. Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos. Finalmente en torno al acceso a la justicia la segunda parte del artículo 14.1 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, dispone: “Toda persona tendrá derecho a ser oída públicamente y con las debidas garantías por un tribunal competente, independiente e imparcial, establecido por la ley, en la substanciación de cualquier acusación de carácter penal formulada contra ella o para la determinación de sus derechos u obligaciones de carácter civil.” De la misma manera, y de acuerdo a los razonamientos expuestos por Carbonell, la Corte Interamericana de Derechos Humanos tiene el siguiente criterio sobre el acceso a la justicia: “la inexistencia de un recurso efectivo contra las violaciones a los derechos reconocidos por la Convención constituye una trasgresión de la misma por el Estado parte en el cual semejante situación tenga lugar. En ese sentido debe
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    Roberto AUDE DÍAZ 109 subrayarseque, para que tal recurso exista, no basta con que esté previsto por la Constitución o la ley o con que sea formalmente admisible, sino que se requiere que sea realmente idóneo para establecer si se ha incurrido en una violación a los derechos humanos y proveer lo necesario para remediarla. No pueden considerase efectivos aquellos recursos que, por las condiciones generales del país o incluso por las circunstancias particulares de un caso dado, resulten ilusorios. Ellos pueden ocurrir, por ejemplo, cuando su inutilidad haya quedado demostrada por la práctica, porque el Poder Judicial carezca de la independencia necearía para decidir con imparcialidad o porque falten los medios para ejecutar sus decisiones; por cualquier situación que configure un cuadro de denegación de justicia, como sucede cuando se incurre en retardo injustificado en la decisión; o cuando, por cualquier causa, no se permita al presunto lesionado el acceso al recurso judicial.”95 IV. Conclusiones. El acceso a la justicia regulado en nuestra Carta Magna, cuenta con una serie de particularidades o requisitos a cumplir, como la prohibición de autotutela que tienen los particulares, derivada de la cual se cuenta con el derecho para todos de que sea el Estado quien administre justicia a través de tribunales previamente establecidos, en los plazos y términos que fijen las leyes, y así, pueda emitirse una resolución de manera pronta, completa, imparcial y gratuita, que 95 CARBONELL, Miguel. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MÉXICO. Ed. Porrúa. Tercera edición. México, 2009, p.722.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 110 finalmente es la que permite al gobernado que se le administre justicia en los términos más amplios de la constitución y demás ordenamientos legales. Además, tanto la prohibición referida como el derecho de acceder a los tribunales y resolver un conflicto por conducto de los medios preestablecidos en las leyes, a nadie descarta, es decir, a nadie se puede excluir de ellos por razones de sexo, edad, religión, idioma o cualquier otra particularidad de la persona. Un aspecto que resulta trascendental en el tema que nos ocupa es la emisión de resoluciones que pongan fin al litigio presentado ante el órgano del Estado, sentencias que deben de emitirse de manera pronta, completa e imparcial, aunque la primera de estas características es precisamente la causa de mayor inconformidad en el rubro de la administración de justicia. Así mismo, debemos hacer énfasis en este aspecto de la administración de justicia, puesto que de no existir algún pronunciamiento que ponga fin al conflicto sometido a consideración del órgano jurisdiccional, no podríamos hablar de que se cumple el derecho de acceso a la justicia, aunado a que el objeto o la finalidad de los particulares al acudir ante dicho ente, es precisamente obtener un pronunciamiento en el cual se decida el derecho, es decir que se ejerza la función jurisdiccional por las autoridades competentes. El derecho de acceso a la justicia atinadamente es considerado como un derecho humano, puesto que es indispensable para la sociedad que el Estado cumpla con su función jurisdiccional,
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    Roberto AUDE DÍAZ 111 máximeaún, si establece la prohibición a los particulares de hacerse justicia por su propia mano, siendo reconocido lo anterior en el ámbito del derecho internacional, puesto que hemos visto que ha sido considerado como un derecho humano en diversos tratados en los cuales México forma parte. Válidamente se puede establecer que, para contar con un real derecho de acceso a la justicia, se tiene que cumplir con lo establecido por la Suprema Corte de Justicia de la Nación, es decir, no se limita a la posibilidad de promover la actividad jurisdiccional, sino que, debe pronunciarse una resolución sobre las pretensiones deducidas, razón por la cual el legislador debe establecer en las leyes los mecanismos expeditos, eficaces y confiables para dirimir los conflictos que son sometidos a consideración del órgano jurisdiccional, tal como lo decía el maestro Couture: “Si el tiempo es oro, en términos de procedimiento es justicia”96 , por ello resulta necesario que se prevean procedimientos eficaces y acordes a las circunstancias actuales para poder acceder realmente a la justicia impartida por el Estado, ya que éste tiene la obligación de contar con este tipo de mecanismos que garanticen los derechos humanos de sus ciudadanos. Por último, debemos decir que de no contar realmente con este derecho fundamental, aunado a la prohibición de hacerse justicia por propia mano, el particular quedaría en un completo estado de 96 http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf, MARABOTTO L., Jorge A. UN DERECHO HUMANO ESENCIAL: EL ACCESO A LA JUSTICIA, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p.301, consultado el día 22 de abril del 2013 a las 17:48 horas.
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    ANÁLISIS DEL DERECHODE ACCESO A LA JUSTICIA, Y LA NECESIDAD DEL PRONUNCIAMIENTO DE UNA SENTENCIA 112 indefensión ante el incumplimiento de alguna obligación a su favor, razón por la cual el autor del presente trabajo considera que el legislador debe darse a la tarea de adecuar la normatividad a la realidad actual para contar con los métodos idóneos para la solución de conflictos por el órgano jurisdiccional, tal y como lo señalaremos en el capítulo final de esta obra. V. Fuentes de información  Constitución Política De Los Estados Unidos Mexicanos, publicada en el Diario Oficial de la Federación el 5 de febrero de 1917, Última reforma publicada DOF 07-07-2014  SANCHEZ Gil, Rubén. “El derecho de acceso a la justicia y el amparo mexicano”. Revista Iberoamericana de Derecho Procesal Constitucional. p. 240 http://www.iidpc.org/revistas/4/pdf/243_279.pdf, consultado el día 05 de septiembre del 2013 a las 17:32 horas.  VENTURA Robles, Manuel E. LA JURISPRUDENCIA DE LA CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS EN MATERIA DE ACCESO A LA JUSTICIA E IMPUNIDAD, www.corteidh.or.cr/tablas/r31036.pdf , consultado el día 16 de julio del 2014 a las 09:45 horas.  MEDRANO, Eduardo, et al, El Derecho Humano de Acceso a la Justicia y sus Implicaciones, Ideal, Chihuahua, México, 2013, p. 20.
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    Roberto AUDE DÍAZ 113 OVALLE Favela, José. Garantías Constitucionales Del Proceso, Segunda edición, Ed. Oxford, México, 2006.  OVALLE Favela, José, Teoría General Del Proceso, Sexta edición, Editorial Oxford, México, 2009.  PADILLA, José R., Las Garantías Individuales, Editorial Porrúa, México, 2009.  BURGOA, Ignacio, Las garantías individuales, Decimosexta edición, Porrúa, México, 1982, p. 495.  CARBONELL, Miguel. LOS DERECHOS FUNDAMENTALES EN MÉXICO. Ed. Porrúa. Tercera edición. México, 2009. MARABOTTO L., Jorge A. UN DERECHO HUMANO ESENCIAL: EL ACCESO A LA JUSTICIA, Biblioteca Jurídica Virtual del Instituto de Investigaciones Jurídicas de la UNAM, p.301, http://www.juridicas.unam.mx/publica/librev/rev/dconstla/cont/2003/pr/pr16.pdf, consultado el día 22 de abril del 2013 a las 17:48
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    115 EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. Jorge Arturo CHÁVEZ ÁLVAREZ. Sumario: I. Noción preliminar. II. El Habeas Data. III. Antecedentes. IV. La sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea. V. El derecho al olvido frente al derecho a la información y a la libertad de expresión. VI. La legitimación pasiva. VII. El derecho al olvido en Internet. VIII. El derecho al olvido en México. IX. En la búsqueda del equilibrio. X. Bibliografía. I. NOCIÓN PRELIMINAR. El derecho al olvido es la facultad que tiene el titular de datos personales, para eliminar, suprimir o evitar la difusión de su propia información, por considerarla irrelevante, obsoleta o impertinente, pero que afecta su libre ejercicio de otros derechos. 97 Esencialmente, el derecho al olvido es un reconocimiento de que la naturaleza humana es imperfecta y falible, de tal manera, que el perdón se hace necesario para poder seguir viviendo plenamente. No se trata de un perdón liso y llano, sino sujeto a condiciones necesarias para la convivencia social, buscando el equilibrio entre el interés particular y el público. El derecho al olvido no se refiere a información falsa, porque para su tutela existen otras herramientas jurídicas, sino a datos que son verdaderos, pero cuya eliminación del acceso al público resulta conveniente para titular e inocua para la sociedad. Un ejemplo práctico de actualidad es, el de las personas que utilizan las redes sociales para difundir imágenes, sonidos o textos, 97 Simon Castellano Pere, “El Régimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital”. Tirant lo Blanch, Valencia, España.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 116 que con el paso del tiempo les pueden resultar infamantes a ellas mismas. Esos datos denigrantes, aunque sean borrados por su autor, se quedan archivados en el llamado ciber espacio, y pueden ser utilizados en incontables ocasiones, e incluso, llegar a provocarle un menoscabo en el ejercicio de otros derechos humanos como los de educación y trabajo. Pues bien, el derecho al olvido abre a estas personas la posibilidad de suprimir el libre acceso a esos datos, cuando se han vuelto obsoletos, impertinentes o irrelevantes para el interés público. El derecho al olvido no implica un intento de reescribir la historia personal, porque como se ha indicado, la publicación a la que se refiere debe ser legítima y veraz, de tal manera, que los datos no podrán ser eliminados de sus fuentes originales, sino únicamente de los buscadores o motores de localización a los que tenga libre acceso el público. Es por ese motivo, que a pesar de que este es un tema que tiene antecedentes de varias décadas de antigüedad, con la universalización de la Internet y el uso masificado de las redes sociales, con su enorme capacidad de almacenamiento de datos y su fácil accesibilidad, ha cobrado un mayor interés, dada la infinidad de supuestos en los que puede tener aplicación. II. HABEAS DATA. La expresión Habeas Data, proviene del latín, y en el campo del derecho, esencialmente significa, “entregar la información a su titular para su protección”.98 98 Muñoz de Alba Medrano Marcia, “Derecho a la Privacidad de los Sistemas de Información Pública”, Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas, p. 1.
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    Jorge Arturo CHÁVEZÁLVAREZ 117 Es un recurso procesal diseñado para controlar la información contenida en bancos de datos, cuyo derecho implica su corrección, su cancelación, y la posibilidad de limitar y restringir la circulación de los mismos.99 Adoptado este concepto por diversos países latinoamericanos, emulando el recurso de Habeas Corpus que protege la libertad, el Habeas Data protege la información nominativa, es decir, aquella mediante la cual se identifica al individuo. La Corte Constitucional Colombiana lo ha definido precisamente como el derecho autónomo fundamental que permite a su titular conocer, actualizar y rectificar la información que sobre su persona se tenga en bancos de datos públicos o privados. Esencialmente, el Habeas Data protege otros derechos fundamentales como son la honra y la intimidad. Por ende, podemos considerar, que el derecho al olvido es una derivación del Habeas Data. III. ANTECEDENTES. Los primeros antecedentes del derecho al olvido se remontan a la Fair Credit Reporting Act, aprobada por el Congreso Federal de los Estados Unidos en 1970, en la cual se contemplaron algunos supuestos en los que la información crediticia de deudores incumplidos podía ser eliminada por ser muy antigua y haber caducado las acciones legales para el cobro de los adeudos. En España, la Ley Orgánica de Protección de Datos Personales regula el derecho al olvido aplicado también a la materia crediticia, y en su artículo 29.4 previene: “Sólo se podrán registrar y ceder los datos de carácter personal que sean determinantes para enjuiciar la 99 Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informática y Protección de Datos Personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993, p. 18.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 118 solvencia económica de los interesados y que no se refieran, cuando sean adversos, a más de seis años, siempre que respondan con veracidad a la situación actual de aquellos”. En la Ley 25.326 vigente en Argentina, se acogió el derecho al olvido de modo similar a lo plasmado en la legislación española, y también en materia de historiales crediticios, pero ampliando el plazo a veinte años. En el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, actualmente se encuentran planteadas más de doscientas demandas en las que se ejercita el derecho al olvido, y que se refieren a temas y situaciones muy variadas. Son ejemplificativos los siguientes casos: a) Las personas con antecedentes penales o policíacos, que han cumplido con sus penas y sanciones, y que siguen siendo segregados laboralmente por esos antecedentes. b) Una empresa industrial que en el año 1978 había sufrido un accidente en sus instalaciones, y ese siniestro era la primera referencia al teclear su denominación en el buscador Google, afectando con ello su buen nombre. c) Las imágenes de desnudez que ocasionalmente suben a las redes sociales personas que buscan atraer la atención de los cibernautas, y que con el paso del tiempo se vuelven infamantes, llegando a afectar sus posibilidades laborales. IV. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL DE JUSTICIA DE LA UNIÓN EUROPEA. En el mes de mayo de 2014, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, cuya sede se ubica en Luxemburgo, emitió una sentencia en un procedimiento planteado a instancia de la Audiencia Nacional
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    Jorge Arturo CHÁVEZÁLVAREZ 119 Española, en la cual se reconoce expresamente el derecho al olvido aplicado a la Internet. 100 En dicha resolución, básicamente se afirma, que los buscadores de Internet como Google, Yahoo, Bing, etcétera, deben retirar los enlaces e informaciones publicadas en el pasado si se comprueba que son lesivas para alguna persona y carecen de relevancia. En esa sentencia se indica, que el interesado deberá presentar su solicitud directamente al buscador, quien a su vez deberá de examinar si ésta es fundada. En el caso de que el buscador deniegue la solicitud, el afectado podrá acudir a la autoridad de control de datos personales o a los tribunales, para que éstos analicen su procedencia, y en su caso, ordenen al buscador el retiro de la información. Ahora bien, aun cuando la sentencia constituye un avance en materia de derecho al olvido, surgen algunos problemas para su aplicación, como son el de la competencia de los tribunales y organismos públicos de protección de datos de un estado nación para vincular a empresas internacionales que tienen sus sedes en otros países (por ejemplo, la Agencia Española de Protección de Datos, sobre Google que tiene su matriz en California, Estados Unidos). Pero, el principal problema consiste en que aún no se han construido criterios generales y abstractos con base en los cuales pueda determinarse con certeza cuáles son los casos en que la supresión de datos es fundada y en cuáles no, lo que deja su determinación al arbitrio del buscador, o eventualmente de la autoridad, con los consiguientes riesgos de subjetividad que impiden una homogeneización internacional del derecho al olvido. 100 El País, edición digital, “Mario Costeja llevó al Tribunal Europeo el “Derecho al Olvido” en la red”. Mayo 2014.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 120 V. EL DERECHO A LA INFORMACIÓN Y LA LIBERTAD DE EXPRESIÓN FRENTE AL DERECHO AL OLVIDO. En términos generales, el derecho a la información es la facultad que tiene todo gobernado de buscar, obtener y difundir información que obra en los archivos de las entidades públicas. Por otra parte, la libertad de expresión es otro derecho humano que implica la posibilidad de difundir libremente las ideas, lo que supone la exclusión de restricciones. En ese contexto, el derecho al olvido puede colisionar con los dos derechos humanos referidos, porque a través de éstos se abre el acceso indiscriminado a toda la información contenida en archivos públicos o privados, y en aquél se restringe ese acceso. Sin embargo, esta colisión es salvable, bajo los criterios generales, que permitan establecer los límites entre unos y otros. Aun cuando esos criterios se encuentran en construcción, ya existen principios que pueden servir como punto de partida para su determinación. Esos principios son los de información obsoleta, irrelevante o impertinente y además, dañina para su titular, por ser restrictiva de algunos otros de sus derechos, o simplemente por ser infamante o deshonrosa. Por ejemplo, será fundada una solicitud de derecho al olvido, a favor de una persona con un mal antecedente crediticio, que data de muchos años, que en el intervalo ha mejorado sustancialmente su capacidad de pago, y cuyas acciones judiciales de cobro ya estén prescritas. En cambio, no será fundada, si se trata de un candidato a un puesto público de elección popular, que ha sido condenado previamente por peculado.
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    Jorge Arturo CHÁVEZÁLVAREZ 121 En estos sencillos ejemplos se contienen los principios referidos, porque el mal antecedente crediticio formado muchos años antes, alude a la obsolescencia. En cambio, el antecedente penal es relevante para orientar a los votantes respecto a la confiabilidad del candidato, y es pertinente porque se refiere precisamente a uno de los aspectos más sensibles del servicio público, que es la honestidad. VI. LEGITIMACIÓN PASIVA. Un derecho de reconocimiento reciente implica necesariamente una terminología en construcción, y por ende, exige precisiones previas a su estudio y exposición. Entonces, para facilitar la comprensión de la sentencia emitida por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea, es oportuno distinguir los conceptos de “Medio o Soporte Original” y “Buscador”. El primero alude a la persona física o moral que genera archivos que contienen datos de personas distintas a sí misma. Puede ser un archivo público o privado, y pueden ser datos expresados en imágenes, sonidos o textos. El segundo es el sistema que permite el acceso al público a esos datos, facilitando su localización y consulta, mediante el uso de la tecnología informática. A manera de ejemplo: el diario denominado Reforma, que difunde públicamente la realización de un acto que puede resultar delictuoso, es el medio original, en tanto que Google es el buscador que facilita al público la localización y consulta de la información publicada por Reforma.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 122 Entonces, en los términos que se orienta la resolución del tribunal de Luxemburgo, quien pretenda ejercitar su derecho al olvido por sus datos personales incluidos en una nota publicada por Reforma, no debe dirigirse a éste medio original, sino al buscador a través del cual se ubica la información. Así pues, en el derecho al olvido, la legitimación pasiva, tanto judicial como extrajudicial, corresponde al buscador, no al medio original, a menos que éste opere a su vez también como buscador. VII. EL DERECHO AL OLVIDO EN INTERNET. El buscador más utilizado en la Internet es Google, y además, sus oficinas ubicadas en Amsterdam fueron las primeras, que recibieron una solicitud de supresión de datos personales, en junio de 2014, y en ejercicio del derecho al olvido, haciendo eco a los lineamientos plasmados en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea emitida sobre esta materia. Google dio cumplimiento a esa solicitud, y creó un interfaz con un formato de solicitud de supresión de datos personales, y hasta el momento ha recibido más de setenta mil solicitudes, las cuáles se están analizando individualmente.101 El gigante Microsoft, a través de su buscador Bing, también ha creado ya un formato para solicitar la supresión de datos personales en términos similares a los de Google.102 Sin embargo, Google no se ha mostrado complacida con la sentencia referida. Sus abogados han formulado una serie de 101 El País, edición digital, “Google comienza a aplicar el “Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. 102 El País, edición digital, “Microsoft sigue a Google en el Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014.
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    Jorge Arturo CHÁVEZÁLVAREZ 123 objeciones, que aún se encuentran en el centro del debate, y que se resumen a continuación: a) El derecho al olvido obstruye la libertad de expresión y el derecho a la información. b) El derecho al olvido contamina la información disponible y atribuye a los buscadores la obligación de ponderar la procedencia de las solicitudes, lo que no corresponde a su naturaleza, que debe ser esencialmente neutra. c) La difusión del derecho al olvido ha empezado a tener consecuencias contrarias a lo deseado. Ya existen sitios llamados “Hidden From Google”, dónde se publican datos cuya supresión ya ha sido autorizada. VIII. EL DERECHO AL OLVIDO EN MÉXICO. En nuestro país, desde diciembre de 2011, los usuarios de la Internet cuentan con herramientas jurídicas para ejercicio de una forma del derecho al olvido, en Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares, en cuyos artículos 2, 160 y siguientes, se definen los derechos llamados ARCO, que son aquellos que dan acceso, rectificación, cancelación y oposición a los datos personales contenidos en archivos privados. 103 Además, se establece un procedimiento para ejercitar esos derechos solicitando al responsable de los archivos (no al buscador, como sucede en Europa), que cancele esos archivos, y en cado de negativa de éste, puede presentar queja ante el Instituto de Federal de Acceso a la Información y Protección de Datos (IFAI). 103 CNN México, edición digital. “El reconocimiento del Derecho al Olvido”. 26 de enero de 2014.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 124 IX. EN LA BÚSQUEDA DEL EQUILIBRIO. La universalización de la información, el desarrollo de tecnologías que dan fácil acceso a datos personales y la globalización de las empresas que implementan buscadores cada vez más eficientes, plantean el reto que pretende ser el título de este texto. El IFAI, nuestros Tribunales de Amparo, la legislación federal y local, y la doctrina nacional deben construir un sistema de criterios que permita un sano equilibrio entre los derechos humanos de expresión e información, por un lado, y el derecho al olvido, por el otro. Es conveniente acudir al derecho comparado y asumir los criterios que se han ido gestando en otras latitudes, de entre las cuales destaca la Unión Europea. Esta incorporación de conceptos de otros países y organizaciones supranacionales encuentra justificación precisamente en el carácter transnacional de las empresas que proveen buscadores de información. Para el desarrollo de una equilibrada regulación del derecho al olvido es necesario precisar, desarrollar y aplicar de manera uniforme y homogénea, criterios de pertinencia, oportunidad, relevancia y precisión de la información personal, así como del daño actual o potencial que su disponibilidad puede provocar al titular, teniendo en cuenta, ante todo, el menoscabo que puedan provocarle para el ejercicio de otros derechos fundamentales. Ese sano equilibrio debe ser el objetivo fundamental al que debemos ser convocados todos los que hemos escogido la ciencia jurídica como el objeto de nuestros empeños. Hago votos porque este texto pueda convertirse en un modesto incentivo para tal propósito.
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    Jorge Arturo CHÁVEZÁLVAREZ 125 X. Bibliografía. Bibliográficas. Simon Castellano Pere, “El Régimen Constitucional del Derecho al Olvido Digital”. Tirant lo Blanch, Valencia, España. Muñoz de Alba Medrano Marcia, “Derecho a la Privacidad de los Sistemas de Información Pública”, Estudios en Homenaje a Don Manuel Gutiérrez de Velasco, México, UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas. Lucas Murillo de la Cueva, Pablo, Informática y Protección de Datos Personales, Madrid, Centro de Estudios Constitucionales, 1993. Digitales. El País, edición digital, “Mario Costeja llevó al Tribunal Europeo el “Derecho al Olvido” en la red”. Mayo 2014. El País, edición digital, “Google comienza a aplicar el “Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. El País, edición digital, “Microsoft sigue a Google en el Derecho al Olvido”. Sección Tecnología. 31 de julio de 2014. CNN México, edición digital. “El reconocimiento del Derecho al Olvido”. 26 de enero de 2014. Legislativas. Fair Credit Reporting Act. Estados Unidos de América. 1970. Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal. España. 1999.
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    EL DERECHO ALOLVIDO. EN BUSCA DEL EQUILIBRIO. 126 Ley 25.326. Argentina. 2000. Ley Federal de Transparencia y Acceso a la Información Pública Gubernamental. México. 2002. Reglamento de la Ley Federal de Protección de Datos Personales en Posesión de los Particulares. México. 2011.
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    128 ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? Ana Luisa LOYA MARTÍNEZ104 SUMARIO: I. Introducción. II. Abstract. III. Desarrollo. IV. Conclusiones. V. Bibliografía. I. INTRODUCCIÓN En algunas Universidades privadas, desde hace tiempo que se ha entendido que el estudiante de derecho puede desempeñarse en el ambiente laboral en los lugares o empresas en que se habla el idioma inglés, y por ello han fortalecido el aprendizaje del inglés jurídico, ofreciendo a los estudiantes la posibilidad incluso de asistir a una summer school en la que se imparta alguna asignatura como “Legal English”, “International Organizations” Sin embargo en las Universidades Públicas aun no toma residencia el aprendizaje del idioma inglés en la formación jurídica de sus estudiantes. Palabras Claves: Enseñanza idioma inglés, motivación I. ABSTRACT In some private universities, since it has long been understood that the law student can perform in the work environment in the places or companies in which the English language is spoken, and thus strengthened the learning of legal English, featuring the students the 104 Master en Administración de Recursos Humanos, profesora de Inglés en la facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua y la Universidad La Salle, Campus Chihuahua, Certificada en ESOL INTERNATIONAL con merito por el TRINITY College London, con valor internacional recomendado por la Secretaria de Educación Publica
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    ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 129 opportunity even to attend a summer school in which a subject as "Legal English" instruction, "International Organizations" However in Public Universities not even take residence on English language learning in legal education of its students. Keywords: English language, teaching, motivation III. DESARROLLO Sería difícil tratar de explicar el porqué del escaso interés tanto por parte de los estudiantes como institucional, podríamos afirmar que este fenómeno obedece a factores diversos, como podría ser el de la masificación de la enseñanza en alumnos en los que su interés no está enfocado en otros sistemas jurídicos que no sea el nacional, quizá podríamos apuntar la falta de formación lingüística de los profesores de derecho; la falta de mecanismos viables para los intercambios estudiantiles y por supuesto la falta de una política universitaria de vinculación con los sectores productivos que se interesarían por quienes en su haber cultural tienen el dominio del idioma inglés.105 En la actualidad el mayor problema en la enseñanza de idiomas es precisamente motivar al estudiante por el estudio independiente y enseñarlos a estudiar en las nuevas exigencias que demanda la Educación Superior. De acuerdo al modelo educativo de la UACH, basado en el desarrollo de competencias, el papel protagónico corresponde al estudiante y si este no sabe cómo desempeñar ese papel, entonces le corresponde al profesor implementar estrategias que le permitan llevar a cabo el proceso de enseñanza - aprendizaje con la calidad deseada. Es posible que en la falta de demanda del idioma inglés se deba también a dos cuestiones contradictorias, por una parte la falta de 105 ORDORICA, Silva Daniel es licenciado en Enseñanza de Inglés (B Phil ED ELT) por el College of St. Mark and St. John de la Universidad de Exeter, Inglaterra
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    Ana Luisa LoyaMartínez 130 formación jurídica de los profesores de lengua inglesa y por otra la falta preparación en lo relativo al idioma inglés de los profesores de las asignaturas sustantivas del derecho, lo que coloca en los alumnos interesados en la asignatura del idioma inglés como una disciplina complementaria. Quizá otra fase del problema pueda ser la falta de una planeación institucional adecuada, en la que los objetivos de la inclusión de la asignatura de manera obligatoria no coincidan con el perfil de egreso de los abogados formados en la Universidades Públicas, pues pareciera ser que la visión del alcance de este tipo de formación, no está claro y solo se ha considerado como una necesidad del profesionista actual, enjuiciando de manera a priori su valor curricular, pues como apuntaba con anterioridad habrá algunos estudiantes que no tengan la misma visión de valor de utilidad de la signatura lo que les producirá un ánimo aversión a la asignatura dificultando su aprendizaje106 . Es cierto que las normas jurídicas que rigen en México están en las leyes nacionales, y que, difieren de las normas que rigen en otros países, Pero los estudios de Maestría o Doctorado en Derecho, que son estudios más especializados y pormenorizados de las instituciones del Derecho de interés del Abogado son en ocasiones en países de habla inglesa, y hacen que el abogado pierda interés en una mejor preparación por no dominar el idioma inglés, sin embargo esta razón no ha sido lo suficiente fuerte para incentivar el estudio de este idioma en la licenciatura, tal vez por la falta de claridad en las posibilidades laborales que se amplían cuando se tiene estos estudios.107 El TLCAN (Tratado de Libre Comercio de América del Norte de 1994), en su apéndice relativo al trabajo, establece que la visa TN ha sido 106 DICKINSON, L. Self –instruction in Language learning. Cambridge University Press: Cambridge, 1987.Pp. 74 107 DA SILVA, H. y SIGNORET, A. Temas sobre la adquisición de una segunda lengua. México: Trillas, 2005.Pp. 36
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    ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 131 designada sólo para los ciudadanos canadienses y mexicanos. La visa TN fue creada después de la firma del Tratado, para facilitar el movimiento temporal de profesionistas calificados de Canadá, México y los Estados Unidos., lo que facilitaría el empleo en estos países a quienes dominen el idioma inglés, pero el desconocimiento de este documento y los alcances de el tampoco han motivado en el estudiantado el interés por el idioma inglés. En fin podríamos seguir apuntando razones por las cuales los estudiantes no muestran interés por el estudio del idioma inglés, pero creo que lo importante es analizar qué acciones o estrategias podrían motivar su estudio, porque es indudable que el conocimiento de este idioma que por muchos es considerado como el idioma universal puede acarrear beneficios a los profesionistas que lo hablan. IV. CONCLUSIONES Es importante pues hacer algunas consideraciones sobre el problema de la formación jurídica de los estudiantes de derecho, como pueden ser: 1. Para dar respuesta a las demandas de este siglo es necesario un egresado universitario con una preparación integral y para ello tiene que dominar el idioma inglés. 2. Uno de los primeros pasos de la formación profesional debe ser guiar en ese aprender a aprender, sólo ahí se dará el verdadero aprendizaje. 3. Las estrategias de enseñanza pueden ser diversas y múltiples propiciando la organización planificada, orientada a objetivos
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    Ana Luisa LoyaMartínez 132 interdisciplinarios en función de la solución de los problemas. La experiencia demuestra que existe un mayor interés y los estudiantes se involucran en su propio proceso de aprendizaje al utilizarlas. 4. establecer un método de aprendizaje mucho más participativo al dotar al que aprende de las herramientas intelectuales, afectivas y sicológicas que le permitan aprender el concepto, la forma y el sentir del mundo exterior. 5. lograr que el conocimiento adquirido por el estudiante sea significativo, de tal manera que lo pueda utilizar de forma efectiva y sepa dónde y cuándo aplicarlo ya que se desarrollan habilidades, destrezas y actitudes.108 6. Que la realización de la Estrategia en las clases de idioma inglés tenga carácter interdisciplinario, en el que se fomente la intersección de diversas disciplinas y campos, así como con otras Estrategias. 7. Parte de la solución del problema de la motivación por aprender el idioma inglés seria tener profesores con una mejor preparación en ese idioma, terminando con la improvisación. 8. El reconocimiento de la asignatura del idioma inglés como un “Plus en la curricula del estudiante9. Dar mayor valor en créditos a la asignatura del idioma inglés que a las asignaturas sustantivas de la formación jurídica, 10. Aprovechar los convenios institucionales con universidades de habla inglesa para que se impartan clases o conferencias en el idioma inglés sobre temas jurídicos por profesores extranjeros. 108 HUSSIN, S. “Sustaining an Interest in Learning English and Increasing the Motivation to Learn English: An Enrichment Program”. En The Internet TESL Journal. [en línea] Vol. VII, Núm. 5, Mayo, 2001. [consulta: 10 Junio 2007] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/Techniques/Hussin-Motivation/>
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    ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 133 11. Externizar algunos aspectos del aprendizaje, acreditando estudios realizados en instituciones diversas a la propia universidad, 12. Establecer posgrados con formación en lengua inglés a los graduados que se interesen, como pudiera ser el caso de Diplomados por ejemplo en “Traducción Jurídica” que los habilite como peritos traductores, o bien Maestrías como pudiera ser “Master in Contracts and Commercial Transactions” Lo cierto es que el problema de la falta de motivación en el estudiante universitario existe, y que no se ve con claridad acciones concretas y viables ´para resolver este problema, ha pesa de que como ha quedado establecido en este trabajo, existen acciones a realizar de manera inmediata, para atacar de frente este problema, solo falta la voluntad de quienes tengan esa responsabilidad. Aunado a lo anterior tenemos que determinar mediante un diagnostico institucional, otro tipo de indicadores de la problemática del aprendizaje, que nos permita conocer el índice de reprobación y deserción en la materia de inglés y determinar si el rol del docente incide en el resultado del diagnóstico y así poder saber si se cumplen cuando menos con la siguientes condiciones relacionadas con el rol del docente: 1. Perfil adecuado del docente 2. Formas de impartir la clase (Metodología). 3. Uso adecuado de material didáctico. 4. Planeación y dosificación. 5. Individualismo. 6. Conocimiento de las etapas de desarrollo del docente. 7. Intención de exámenes (desde su elaboración). 8. Uso adecuado del tiempo dedicado a clases. 9. Trabajo interdisciplinario. 10. Autoridad del profesor. 11. Asistencia
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    Ana Luisa LoyaMartínez 134 De acuerdo a las conclusiones de IV FORO NACIONAL DE ESTUDIOS EN LENGUAS (FONAEL 2008), habrá que estudiar el entorno del estudiante de recién ingreso. para primeramente identificar el nivel de idioma inglés con el que cuentan estos estudiantes, las posibles causas por las que quedaron en ese nivel, pero, principalmente, las acciones de oportunidad que le permitan llevar de manera exitosa sus estudios en el idioma inglés. Se sugiere como instrumento para esta investigación, el examen de ubicación editado por Cambridge University Press que consta de tres partes: 1) Objective Test 1 que evalúa las habilidades de comprensión de lectura, comprensión auditiva y el uso del lenguaje; 2) Placement Conversation. 3) Placement Essay que evalúan la producción oral y escrita respectivamente (Lesley, Hansen, Zukowsky/Faust, 2004), este examen, ubica a los estudiantes en varios niveles que, bajo un análisis sobre los objetivos, temas y contenidos de los programas de estudios de las carreras Profesional y Licenciatura en Lengua Inglesa de la universidad, y que corresponden a los cursos desde Idioma Inglés I hasta Idioma Inglés Es decir, para fines de este estudio, cuando se usa el término “nivel básico” se está haciendo referencia a los cursos Introductorio, Idioma Inglés I y II; mientras que cuando se hace mención sobre el “nivel intermedio”, se están considerando los cursos de Idioma Inglés III, IV y V. Finalmente, el término “nivel avanzado” se refiere a los cursos de Idioma Inglés VI, VII y VIII. Esta división sobre básico, intermedio y avanzado, se basan en los niveles que establece el Common European Framework of Reference for Languages (CERF) y al Association of Language Testers of Europe (ALTE). El objetivo, entonces, de la investigación se enfoca a conocer los niveles de idioma con los que cuentan los alumnos de recién ingreso, para así apoyarlos a desarrollar de mejor manera sus estudios. por medio de la socialización de esta información a los tutores, de tal manera que por esa vía y de manera directa, tutor y estudiante puedan decidir sobre
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    ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 135 la mejor forma de conducir la vida académica del estudiante. De igual forma, el hecho de que los alumnos conozcan los resultados sobre su nivel obtenido, ayuda al estudiante a darse cuenta de sus fortalezas y debilidades con respecto al idioma, y así tomar consciencia sobre la importancia y empeño que le debe poner a sus estudios. Para aquellos alumnos que se clasificaran en el nivel básico, existen varias formas en las los estudiantes pueden prepararse, mejorar o repasar algunos conocimientos previos a su primer curso de inglés. Entre éstas se encuentran las siguientes: - Cursar la asignatura Inglés Introductorio, misma que se enfoca a preparar a los alumnos sobre algunas funciones elementales del idioma. Esta asignatura se imparte durante el primer semestre. - Reforzar sus conocimientos por medio de estudio independiente en el Centro de idiomas. Por otro lado, para los alumnos que se encuentran en los niveles intermedios y avanzados, se les recomienda reforzar sus conocimientos por medio de estudio independiente en el Centro de idiomas para: - Prepararse para presentar un examen internacional de Cambridge: KET, PET, FCE, CAE. - Prepararse para presentar un examen institucional de equivalencia al nivel PET, FCE o CAE. - Prepararse para presentar una evaluación especial del nivel que obtuvo. - Cursar la materia que corresponde al nivel que obtuvo. De cualquiera de estas formas, la academia puede proceder a realizar una revalidación de los cursos previos, de niveles inferiores al obtenido, y de esa manera poder asignarle los créditos correspondientes. Hasta el momento, se ha considerado que el hecho de que los estudiantes conozcan el nivel de idioma que traen de la preparatoria- secundaria, y puedan planear sus estrategias, solos o con su tutor, les trae como una gran ventaja el poder lograr un buen desempeño académico a lo largo de sus estudios de nivel superior.
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    Ana Luisa LoyaMartínez 136 Lo que es manifiesto es el bajo nivel de manejo del idioma inglés con el que los alumnos ingresan a las Instituciones de Educación Superior no es privativo de un estado o de una región; sino por el contrario es una problemática que probablemente enfrenta todo el país. V. BIBLIOGRAFÍA ACQUISITION. 2001. [consulta: junio 2006] Disponible en Internet:<http://iteslj.org/Articles/Norris- Motivation.html> ALLPORT, G. Psicología de la Personalidad. Paidós. Buenos Aires. 1974. CHAO CHIN, L. “Personalizing Language Learning in Large Classes”. En The Internet TESL Journal. Mayo, 2002. Vol. VIII, Núm. 5. [en línea] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/ Articles/Lin-Personalizing.html> DA SILVA, H. y SIGNORET, A. Temas sobre la adquisición de una segunda lengua. México: Trillas, 2005. DICKINSON, L. Self –instruction in Language learning. Cambridge University Press: Cambridge, 1987. ESPINOZA, L. Instrucción Escolar y su Relación con el Nivel de Competencia Lingüística en Inglés en Estudiantes de Nuevo Ingreso a las Instituciones de Educación Superior en Aguascalientes. Tesis de Maestría en Investigación Educativa. Universidad Autónoma de Aguascalientes. 2007 GEEN. Motivation. [en línea] 1995. [consulta: 13 Abril 2014] Disponible en Internet: <http:// en.wikipedia.org/wiki/Motivation> GONZÁLEZ, O. Vivaldo, J. y Castillo, A. Competencia Lingüística en Inglés de Estudiantes de Primer Ingreso a las Instituciones de Educación Superior. México: UAM – Unidad Iztapalapa, México 2004 HUSSIN, S. “Sustaining an Interest in Learning English and Increasing the Motivation to Learn English: An Enrichment Program”. En The Internet
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    ¿POR QUÉ SEIMPARTE EL INGLÉS JURÍDICO EN LAS FACULTADES DE DERECHO DE LAS UNIVERSIDADES PUBLICAS? 137 TESL Journal. [en línea] Vol. VII, Núm. 5, Mayo, 2001. [consulta: 10 Junio 2007] Disponible en Internet: <http://iteslj.org/Techniques/Hussin- Motivation/> LANGFORD, P. (2007). Competencia lingüística en inglés y razonamiento verbal y español. Un estudio con estudiantes de nuevo ingreso a instituciones de educación superior en Aguascalientes en 2006. Tesis de Maestría en Investigación Educativa. Universidad Autónoma de Aguascalientes. LESLEY, T., Hansen, C. & Zukowski/Faust, J. (2004). New nterchange:Placement and Evaluation Package. Cambridge: Cambridge University Press. NORRIS-HOLT, J. Motivation as a Contributing Factor in Second Language RENAUD, S. y TENNENBAUM, E. “Student-Centered Teaching in Large Classes with Limited Resources”. En Revista English teaching Forum. Vol. 45, No. 3, 2007. SAMPIERI, R, y COLLADO, C. Metodología de la Investigación. México: McGraw-Hill, 2003. WILLIAMS, M. y BURDEN, R. What makes a person want to learn? Motivation in language learning., consulta: 10 de agosto de 2012, Disponible en Internet: <http://cad.cele.unam.mx/formasesores/modulo3m3u2ea2tx01.htm>Año3, Número 2 http: //cad.cele.unam.mx/leaa ”. , 2009.
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    141 LECTURAS JURÍDICAS Época VI,Número 27 Se terminó de imprimir en los Talleres Gráficos de la Facultad de Derecho de la Universidad Autónoma de Chihuahua, A cargo de Isidro Díaz Tarango, Durante el mes de septiembre de 2014.