Este documento resume las notas de una conferencia sobre análisis económico del derecho. Explica que el AED surgió en la Universidad de Chicago y se enfoca en entender situaciones jurídicas de forma simplificada mediante modelos que consideran los incentivos y costos/beneficios de las conductas. También describe conceptos clave como eficiencia, equidad, el criterio de Pareto, los costos de transacción y el Teorema de Coase sobre cómo las externalidades pueden resolverse a través de acuerdos privados cuando los costos de transacción

1. APUNTES DE ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
CONFERENCIA DEL PROFESOR ALFREDO BULLARD
Tomados por: Abg. Néstor Toro-Hinostroza
ORIGEN, DEFINICIÓN Y UTILIDAD DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL
DERECHO
El origen del AED moderno apareció en la Universidad de Chicago, a pesar de que Adam
Smith y Jeremías Bentham también lo hacían; pero, el que realmente empezó con el AED
fue Aaron Director, economista de la Facultad de Derecho de esta universidad.
El AED es el uso del método económico para entender las situaciones jurídicas de manera
simplificada; es decir, crea un modelo o idea del problema, simplificándola de tal manera
que pueda llegarse a una solución, previendo las consecuencias de esta situación. Gary
Becker complementa el AED al estudiar la conducta de los individuos frente al manejo
de los recursos, entendiendo a estos no como dinero sino como diversas situaciones de la
vida, considerando que lo más importante es el incentivo a la conducta. A través de este
mecanismo, la propuesta es entender la conducta de los incentivos que la motivan.
De esta manera, entender la conducta es el centro del AED. AED no es Derecho
Económico, es un método, una forma o instrumento para entender el Derecho. Ejemplo:
La pena de muerte para violadores de niños: la percepción es que el delincuente merece
la pena más drástica y la reacción es lógica; pero cuando un delincuente está evaluando
cometer un delito está pensando en los costos y beneficios de ese delito (los incentivos:
lo que perderá y ganará): así un ladrón roba un televisor, lo vende y gana dinero; o, un
hermano mata a otro y gana más herencia; en ambos casos hay un beneficio (lo que
recibe del delito), el costo es la consecuencia.
El costo puede tener diferentes componentes, pues hay inversiones que los delincuentes
hacen para robar, pero hay otros costos que son los legales (ir preso), estos costos suelen
ser evaluados por el delincuente; aquí entra la gradualidad de la pena, pues es
precisamente porque mientras más grande es el delito y más grande pueda ser el
beneficio, más grande debe ser la sanción para desincentivar la conducta. Pero los
delincuentes actúan no en función del costo real de la sanción, sino del costo esperado de
la sanción, por ejemplo: si te pasas una luz roja a las 12 del día o a las 5 de la mañana,
la multa es la misma, pero más gente cruza a las 5 de la mañana porque la posibilidad
de ser detectado es menor y como es más difícil la detección el costo real de la sanción
es menor, pues las posibilidades de ser detectado son menores que a las 12 del día.
Por lo tanto, el delincuente organiza su conducta con tal de reducir la posibilidad de
detección, por eso los ladrones roban más de noche o en lugares poco concurridos. En el
caso de los violadores de menores es común y tiene que ver con un incentivo económico,
no necesariamente dinero, esto es, la lógica de beneficio o costo en la conducta; el
delincuente cometió el delito posiblemente sobre una persona en la que tiene cierta
ascendencia o relación de dominio (poder) para evitar ser denunciado, o lo hace en un
lugar apartado para reducir la detección. Y aquí hay otro detalle, pues uno de los

2. mecanismos para evitar ser detectado es también matar a la víctima y si lo hace, lo que
ocurrirá es que no hay víctima ni testigo que pueda facilitar una sanción.
Si se le coloca a este delincuente la sanción máxima prevista en la ley, por ejemplo: pena
de muerte o cadena perpetua, lo que va a ocurrir es que el delincuente va a evaluar cuál
es el beneficio de matar a la víctima, puesto que, si ya se hizo acreedor a una pena de
muerte, no le podrán aplicar otra igual; en consecuencia, cometido el delito, habiendo
violado al menor, el incentivo será matarlo porque esto no generará ningún costo
adicional (dado de que no puede aplicarse dos penas de muerte), pero generará un gran
beneficio: reducir la posibilidad de detección y, por lo tanto, reducir en el fondo la pena
esperada. El resultado es que el incentivo será matar a la víctima con lo cual colocar una
pena, lo más alta posible, para un delito como este, generará un incentivo de matar a las
víctimas.
Si la Economía es una ciencia de la conducta que nos ayuda a entender porqué hacemos
o no hacemos algo y el Derecho es una disciplina de regulación de conductas que trata de
motivar que las personas actúen de cierta manera a través de consecuencias legales,
entonces es por eso que el AED es tan importante, pues sus reglas permiten un mejor
entendimiento de las conductas ciudadanas ante las leyes, situaciones e instituciones
jurídicas.
EFICIENCIA, EQUIDAD Y VILFREDO PARETO
En el AED se pone mucha atención a la eficiencia y a la equidad. La eficiencia tiene que
ver con el tamaño de un todo para una división, mientras que la equidad en la forma. Por
ejemplo: en la repartición de la torta, un asunto es el tamaño de la torta (eficiencia) y otra
la repartición (equidad).
Pero a veces las consideraciones redistributivas tienen efecto en la eficiencia. Por
ejemplo: Si por razones de justicia o de equidad o de igualdad, en el congreso se debatiera
una ley que disponga que todos los abogados ganarán mil dólares, sin importar a qué se
dediquen o su nivel de formación. Si esto fuera justo, definitivamente tendrá un impacto
en la regla de la eficiencia porque si un abogado trabaja mucho o poco, o estudia mucho
o poco, pero siempre ganará mil dólares, sus incentivos serán trabajar poco, estudiar
poco o ir a la peor universidad. En consecuencia, el criterio distributivo o distribución
equitativa, lo que genera es un efecto de ineficiencia porque incide en que el rendimiento
sea menos fructífero para la sociedad.
La eficiencia en el AED puede explicarse coloquialmente, pues si una persona es eficiente
es porque con la misma cantidad de recursos que otro, puede generar más y producir más
y mejor crecimiento y rendimiento. En el Derecho, la eficiencia está implícita en muchas
reglas, por ejemplo: en los contratos o las reglas de responsabilidad civil.
¿Justicia o eficiencia? No se sabe qué es la justicia, la eficiencia es un concepto construido
desde la ciencia y podría decirse que Vilfredo Pareto es el artífice de este concepto. Lo
divide en dos:
1.- Óptimo de Pareto.- Una situación es eficiente cuando la única forma de que
alguien mejore es que otro empeore. Es decir, las cosas están tan bien hechas que
la única manera de que alguien esté mejor es que otro esté peor. Queda solo la

3. distribución, pero no el crecimiento. Ejemplo: La torta ha sido repartido en partes
iguales, pero para mejorar a uno tengo que restarle centímetros a otro.
2.- Criterio de Pareto.- Una situación posterior es mejor a una anterior, si por lo
menos alguien ha mejorado y nadie empeorado. Por ejemplo: si un salón de clases
uno está mejor, la clase está mejor, siempre y cuando el resto se mantenga igual;
es decir, una sola mejoría es una mejora social.
Otro ejemplo: en un salón de clases está el grupo deportista y el grupo nerd. En
este salón de 40 alumnos hay pelotas y libros. Los deportistas preferirán pelotas y
los nerds preferirán libros. En consecuencia, estarán mejor si los deportistas tienen
pelotas y los nerds los libros, porque se haría una distribución de acuerdo a la
preferencia. Pero, si se hace una repartición al azar de las pelotas y los libros (que
sumados dan 40, pero no por eso significa que haya un elemento por cada
preferencia), puede ser que al nerd le toque una pelota y al deportista un libro; en
esa distribución habrán estudiantes que no estarán contentos y, por lo tanto, la
solución para mejorar la situación es hacer una permuta (un nerd con una pelota
la intercambia con un deportista que tiene un libro), al darse esta situación esos
dos estudiantes mejoraron y los demás se mantienen igual; es decir, alguien
mejoró y nadie empeoró porque contentos o no, no se les empeoró su situación,
se mantuvieron iguales.
¿Cuándo termina la posibilidad de mejora? Cuando se llega al momento en que ya
no alcanzan los elementos para intercambiar; de tal manera que, todos los
deportistas ya tienen pelota, pero hay nerds que no tienen libros. Algún grupo se
quedará con bienes que no quería. Esta situación es óptima en términos de
eficiencia de Pareto, pues la única forma que tendría el nerd de mejorar es que le
quite un libro a otro nerd, porque para mejorar tendría que empeorar a otro.
Hasta el momento, lo única que se ha descrito es lo que en economía denominan como
mercado, pero en Derecho se denomina sistema contractual. Los mercados son sistemas
contractuales. Cuando alguien celebra un contrato, se supone que una parte mejora y que
la otra también, pero los demás se mantienen igual, salvo que haya externalidades (costos
generados a terceros), los contratos solo benefician a los que los celebran. Los sistemas
contractuales, por tanto, son una forma de alcanzar la eficiencia.
Lo anterior también se explica con lo siguiente, por ejemplo: cuando se dice que el PIB
de un país creció, lo que se dice es que el país celebró muchos contratos o intercambios
porque los sistemas legales que dan seguridad jurídica aumentan los intercambios, y al
aumentar nos acercan a la eficiencia en términos paretianos.
En un mundo donde los recursos son escasos, desperdiciar es injusto – Guido Calabresi
RONALD COASE Y LOS COSTOS DE TRANSACCIÓN
Coase descubrió lo evidente: contratar cuesta, es decir, hay un costo en poder celebrar
un contrato. A esto, lo denominó como costo de transacción y es un elemento central para
entender su aporte más importante construido póstumamente por otros académicos a
partir de las ideas de Coase: el teorema de Coase.

4. ¿Qué son los costos de transacción? Cuando se quiere celebrar un contrato no es suficiente
solo firmarlo, pues hay que realizar muchas actividades anteriores para que funcione,
estas pueden ser: obtener información sobre la o las partes contractuales, los bienes,
términos y condiciones, pero especialmente sobre el número de intervinientes se hace
énfasis ya que no es igual contratar entre dos, que contratar entre cien y por esa razón,
muchas veces no existen reglas de unanimidad en los contratos y para reducir los costos
de transacción se utiliza una regla distinta.
Los costos de transacción tienen que ver con los costos de negociación, pues el tiempo
invertido para acordar algo, tiene un costo que tiene que ver la oportunidad del negocio,
por ejemplo. Todo tiempo tiene un costo, los abogados son un costo de transacción.
Los costos de transacción indican: 1) Cuándo un problema puede ser resuelto por un
contrato y cuándo no; y 2) Cuándo un contrato puede ser adecuado o sus cláusulas pueden
ser lo suficientemente buenas, porque el contrato puede ser muy bueno pero invirtiendo
una gran cantidad de costos de transacción para tenerlos preparados.
Los costos de transacción son de tres tipos:
1.- Costos de búsqueda.-
2.- Costos de arreglo.-
3.- Costos de ejecución.-
Si se quiere comprar un televisor, lo primero es encontrar el televisor (se invierte tiempo)
(costo de búsqueda) y una vez encontrado hay que negociar el precio con el vendedor
(costo de arreglo), si por ejemplo el televisor tuviera defectos de fábrica y no se cumple
la garantía, se busca judicializarlo o arreglar el conflicto (costo de ejecución).
Si el costo de transacción de cumplir un contrato es muy alto, hay menos contratos. Por
ejemplo: en la pandemia se han elevado los costos de transacción, pues ha hecho que, por
la ausencia de contacto físico, la transacción se encarece. A menos contratos, menos
producción, menos producción, más caída de PIB.
Los costos de transacción tienen que enfrentar el problema de las externalidades. Las
externalidades son costos o beneficios que se le genera a otra persona, por ejemplo: si
alguien fuma, el costo de transacción se genera para el que está al lado; si se atropella a
alguien, igualmente; o, si hay una fábrica y contamina el medioambiente, es el entorno el
afecto. Pero también hay externalidades positivas, como poner música clásica en un
vecindario donde todos simpatizan con ese género.
Las externalidades generan el costo social, es decir, una divergencia entre el costo
privado de algo y el costo social de algo; por lo que, si se desarrolla una actividad que
tiene un costo y ese es trasladado a otros, parte del costo de esa actividad no se incorpora
como costo propio y en consecuencia, no es considerado al momento de tomar una
decisión. Ejemplo: Si tenemos una fábrica de llantas y la fabricación de cada una cuesta
mil dólares, pero generamos contaminación por 500 por cada fabricación producida y los
vecinos soportan la contaminación y la fábrica no les paga el daño causado, el costo de la
llanta es artificialmente bajo para el precio porque hay 500 de daño que no están
incorporados en el precio, por lo tanto, la fábrica vende muchas más llantas que las que

5. socialmente deberían porque si el precio fuera 1500 incorporando todos los costos, el
público la compraría si la llanta la valora en más de 1500, pero como no se está
indemnizando a la gente entonces el costo de la llanta es menor y el precio es menor
(1000); y, gente que valora la llanta en 1200 la compra a pesar de que genera un costo
social de 1500; es decir perdemos socialmente 300 dólares por cada llanta vendida, a
pesar de que el costo social es más alto que el costo privado y esto genera malos incentivos
para tomar decisiones.
Por todo esto se da el Teorema de Coase, para explicar que no necesariamente la
existencia de externalidades implica que deba haber regulación estatal; sino que, si los
costos de transacción son bajos, entonces los acuerdos podrían resolver el problema sin
necesidad de intervención estatal, pero si son altos ahí sí se lo necesitaría.
Coase formó su teorema con base en dos premisas: 1) Si los costos de transacción son
bajos, no importa la regla legal para llegar a la solución eficiente; 2) Si los costos de
transacción son altos, sí importa la regla legal para llegar a la solución eficiente. Ejemplo:
En Perú existe una fundición llamada Sauda, sus efectos contaminantes afectaban a los
agricultores de la zona y al hacerlo, se enfermaban, por lo que se creó una norma para que
los agricultores fueran indemnizados a través de pagos y las reglas dependían de un
cálculo de (i) cuánto iba a producir el predio y (ii) cuánto perdía de producción si es que
el predio era afectado por la contaminación. Es decir, cuánto producía el agricultor en
relación a lo que el agricultor habría podido producir, y se pagaba la diferencia.
El postulado de Coase frente a esta situación señala es que las externalidades son
recíprocas, es decir, todas las externalidades son causadas por dos conductas y no por
una; los abogados suelen pensar en un causante, pero el AED (Coase) habla de que ambas
partes son causantes (víctima y causante): si fumo al lado de alguien, le estoy haciendo
daño, pero también es cierto que, si él no quisiera hacerse daño se alejaría de mí.
LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA RESPONSABILIDAD CIVIL
EXTRACONTRACTUAL
La regla básica de la responsabilidad civil extracontractual se basa en las primeras
lecciones del Derecho Civil, esto es, que, aquel causa un daño a otro, debe indemnizarlo.
Pero esto es falso, pues no existe norma en estos términos que prevean aquello; lo que sí
existe es que, aquel que por dolo o culpa causa daño a otro, debe indemnizarlo.
Es lógico que sea así, pues la regla es que el daño queda donde este cae, es decir, en la
víctima, salvo que haya una buena razón para trasladar el daño. En la mayoría de daños
que sufrimos a diario, nosotros asumimos las consecuencias.
Si yo he sufrido un daño, este no desaparece si se traslada. El daño, desde el punto de
vista de la eficiencia, sigue existiendo; es decir, la pérdida social ya existió y la pérdida
de eficiencia ya se dio. Ejemplo: si aboyan mi auto en un choque, puedo desaboyarlo y
enderezarlo, pero eso cuesta un taller; pero si consigo que el que aboyó el carro, pague el
daño, no es que el daño desapareció, sino que se convirtió en un pago hecho por el otro
(el daño se trasladó, no se queda ni se destruye, solo se traslada).
Ahora bien, trasladar el daño tiene un costo y, por lo tanto, genera un nuevo daño porque
si he sufrido un daño y acudo ante un juez, debo contratar abogado, pagar tarifas y

6. honorarios y todo eso cuesta. Por lo que, solo se justifica trasladar ese costo, si es que
hay un beneficio al hacerlo en términos de eficiencia.
El problema jurídico es entonces: ¿Cuándo hay verdaderas buenas razones para trasladar
el daño de una persona a otra? Guido Calabresi, en su obra, el costo de los accidentes,
explica que las buenas razones para incurrir en el costo del traslado son cuatro:
1.- Los costos primarios.- Los daños no desaparecen, solo se trasladan, es cierto;
pero también es cierto que, pueden reducirse los daños futuros. Ejemplo: Si como
conductor en estado de ebriedad atropello un peatón, le causo un daño (una
externalidad), el peatón puede reclamar el daño y este no desaparece porque las
lesiones las ha pagado el causante, es decir, el daño no desapareció, solo se
trasladó; pero, los conductores que reciben el mensajes de que, las personas que
conducen borrachas tienen que asumir los costos de los accidentes, tomarán
precaución a futuro, porque sabrán que esa acción tiene un costo y la externalidad
se va a internalizar.
Esto es conocido como el efecto de Terrence o del desincentivo, donde la
responsabilidad civil extracontractual justifica el traslado del daño cuando al
trasladarlo mando la señal de que es mejor portarse de tal manera o evitar ciertas
acciones para evitar daños futuros y evitar que me trasladen el costo. Esto no
evita los daños que ya ocurrieron, pero sí evitan los daños futuros.
2.- Compensación de la víctima.- En ocasiones trasladar el daño genera una
reducción del daño, ya que puede que alguien que lo asuma sufra menos.
Por ejemplo: Cuando ese alguien puede distribuir el costo entre varias personas.
Más explícito: Si soy un fabricante de gaseosas y exploto una botella y daña a
alguien, el costo de ese accidente puede quedarse en la víctima o ser trasladado a
la fábrica. Si se queda en la víctima, esta soporta los daños sufridos con su propio
presupuesto, pero si se traslado al fabricante de la gaseosa, podrá trasladar ese
costo al precio contratando un seguro y lo traslada al precio, al hacerlo será pagado
por todos los consumidores y no por la fábrica (un daño distribuido, el sufrimiento
se diluye). Esto es la distribución social del costo del accidente, al distribuir el
costo del accidente, el sufrimiento baja porque se distribuye el costo.
Hay otro supuesto, el Deep pocket, en donde uno podría trasladar el daño a quien
más recursos tiene ya que sufren menos. Esto tiene que ver con lo que economía
se denomina la ley de rendimientos decrecientes y es que no todos los dólares
valen igual, pues los primeros los usamos para cubrir las necesidades básicas y los
últimos para gastos suntuarios.
3.- El costo terciario o costo administrativo o de poner en vigencia el sistema de
responsabilidad civil.- Los sistemas de responsabilidad civil pueden llevar a la
activación del sistema judicial y este puede activarse de diversas maneras: con la
culpa, con responsabilidad objetiva.
El sistema judicial no siempre se activa por lo alto que puedan resultar los costos
frente a un daño que tiene un costo bajo.

7. 4.- Proteger ciertos valores o preferencias.- Ciertos elementos que se quieren
proteger y que no tienen que ver con evitar accidentes o pagar mejor, sino con
otros valores como la no discriminación.
Si la pregunta fuera, ¿cómo se determina la culpa? Es probable que respondan con
el estándar del buen padre de familia, pero ¿cuál o cómo es ese comportamiento?,
para eso habría que reconstruir un estándar. Hay diversos modelos, pero
seguramente casi nadie habrá pensado en el buen padre de familia mujer, es decir,
el concepto del buen padre de familia tiene un sesgo masculino. Hoy por hoy, en
Estados Unidos ya no se utiliza la figura del hombre razonable, ahora es persona
razonable.
Finalmente, en la responsabilidad civil también se recoge el postulado de Coase, esto es,
que la externalidad es recíproca.
LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LA PROPIEDAD
Imaginemos un pasto abierto al público, al no tener propietario lo que ocurre es que
cualquier persona que tenga un animal que coma pasto, puede llevarla a pastar. En el
análisis costo-beneficio, hay que pensar si llevar o no a la vaca a pastar, pues si se la lleva
y pasta, engordará y eso aumenta su valor; el costo de llevarla es el beneficio, ese costo
es virtualmente cero porque no hay que pagar nada para que pueda pastar. El resultado es
que, como el beneficio es superior al costo puede ir la vaca. El problema es que todos
quienes tengan una vaca, van a razonar de la misma manera y el resultado será que habrá
demasiadas vacas en la pastura.
Al haber demasiadas vacas en la pastura, habrá una sobrealimentación y la pastura sufrirá
la consecuencia de un exceso de vacas, pero como no hay propietario que pueda decidir
sobre la inversión en la pastura, esta será arrasada y el resultado será que la pastura se
volverá insostenible en el tiempo.
Pero, si la pastura tiene dueño, este la va a cercar y cobrará por cada vaca que entra, esa
tarifa la cobrará para que no haya un número excesivo de vacas porque de haber muchos,
depredarán el negocio y la pastura será arrasada. A su vez, este dueño tiene incentivos
para invertir parte de sus ingresos en mejorar la pastura y que esta sea sostenible en el
tiempo y poder seguir ganando dinero. El resultado es que habrá consistencia entre lo que
se quiere hacer, es decir, que los bienes rindan.
Garret Hardin, la tragedia de lo común: Cuando no se tiene derecho de exclusión sobre
el bien, este es depredado (por su uso exagerado) y las personas titulares del bien dejan
de invertir lo necesario para que este sea sostenible y produzca. En el ejemplo anterior
sería entonces, cada vaca genera un costo y si no se puede cobrar por ello, el costo es
asumido por todos los potenciales dueños de vacas y el beneficio no queda en el
propietario porque simplemente no lo hay, de tal manera que, no hay incentivos para
invertir. Esta es la razón por la que existe derecho de propiedad.
¿Qué pasa con los bienes gratuitos? Cuando un bien es gratuito es que puede ser tomado
por cualquiera, es decir, es de todos, pero a la vez es de nadie y eso implica terminar que
el uso de los recursos no sea el adecuado. Ejemplo: Si se cobra por entrar a un cine, habrá
un número de espectadores; pero si es gratis, habrá un número mayor. Por lo tanto, la

8. posibilidad de excluir y de cobrar una entrada, cambia el uso del recurso y permite un uso
más eficiente del recurso a través de la facultad de exclusión.
Esta es la clave de la propiedad. La tragedia de los comunes se evita a través del derecho
de exclusión, pues internaliza las externalidades del uso del bien en el propietario. Por un
lado, hace que los costos que el bien soporta sean asumidos por el propietario (como la
pastura, pues si es destruida, él asume el costo); y, los beneficios se internalizan en él, lo
que él obtiene de la propiedad con la cual genera los incentivos para invertir.
Pero la propiedad no se puede crear siempre, sino que se crea cuando los beneficios de
crear el derecho de propiedad (la infraestructura necesaria) son superiores a los costos de
crear los derechos, porque crear la propiedad tiene un costo: registros, abogados,
impuestos, cercos, etcétera. Estos costos se justifican cuando los beneficios de crear la
propiedad existen y esto tiene que ver con un concepto denominado rivalidad en el
consumo.
Hay bienes que tienen consumo rival y hay otros que no, por ejemplo: el aire no tiene
consumo rival porque es suficientemente abundante para que la respiración, es decir, el
uso abundante del aire para respirar no excluye a otra persona que está en la misma
habitación para respirar. Rivalidad significa que un bien no es susceptible de dos
consumos simultáneos y el resultado es que no requiere derecho de propiedad.
LA FUNCIÓN ECONÓMICA DE LOS CONTRATOS
El contrato es la terminología jurídica que se utiliza para definir una transacción
económica (intercambio). Para que un contrato se dé las personas deben pensar que ambos
están recibiendo beneficios.
Si esto es así, los contratos deben cumplir este rol a través de una serie de funciones. En
principio, para que las dos partes se beneficien, estas tienen que ganar los dos a través de
la transacción (win-win), puede ser que uno gane más que otro, pero ambas partes se
benefician. Ejemplo: Si se compra una gaseosa, la necesidad era saciar la sed y gano, y el
tendero gana por la retribución.
Precio de reserva: Valor que uno le asigna a algo. Lo más que estamos dispuestos a pagar
por algo o lo menos que estamos dispuestos a recibir por algo que es nuestro. Ejemplo:
El dueño de una casa la valora en un millón de dólares y no estará dispuesto a venderla
en 900 mil, porque no está dispuesto a recibir menos de lo que él valora, pero sí estará
dispuesto a recibir más de su valoración. Por el contrario, un comprador que valora la
casa en 1.5 millones no estará dispuesto a pagar más de eso.
Estos precios de reserva son los que se guardan para el momento de la negociación. En el
ejemplo anterior, el dueño valora su casa en un millón y el comprador la valora en 1.5
millones, habrá algún punto intermedio (precio), del que dependerá la negociación, por
ejemplo 1.2 millones en la cual se venderá la casa. Así el vendedor ganó 200 de más y el
comprador recibirá 300 de beneficio. Ambos ganaron y ambos recibieron un beneficio.
El derecho contractual, por lo tanto, cumple fundamentalmente cuatro funciones:
1.- Función de resolver la ventaja estratégica del cumplimiento no simultáneo.-
Por ejemplo: Yo coloco dinero sobre el mostrador y recibo una gaseosa, y no firmo

9. ningún documento. Se hace el intercambio en el mismo momento y ambas partes
nos sentimos satisfechas en nuestros intereses.
Pero no todos los contratos se ejecutan así, pues no es extraño que una prestación
del contrato se tenga que ejecutar antes que la otra, por lo que el que ejecuta en
primer lugar tiene una desventaja estratégica porque no tiene cómo persuadir a la
otra parte a cumplir su promesa si el otro ya recibió el bien. Por ejemplo: la
concesionaria entregó el carro y el comprador tiene que pagar el precio, pero qué
incentivo tiene para pagar el precio si ya recibió el carro.
Entonces, el derecho contractual establece reglas para eso, a través de las
sanciones o penalidades contractuales.
2.- Función de reducir los costos de transacción.- Si hubiera que colocar en los
contratos todas las reglas imaginables, estos serían muy costosos. Lo que ocurre
en la realidad, es que las reglas de los contratos más típicos están en los códigos y
las reglas son supletorias y el legislador lo hace así para reducir costos de
transacción.
Por ejemplo: Es normal esperar que el riesgo de un bien se traslade con la entrega,
es decir, si se compra un automóvil el riesgo de pérdida se traslada al comprador
en el momento de su entrega.
Otro ejemplo: Las personas no quieren o no les gustas enviar requerimientos para
constituir en mora al deudor, esperan que se venza el plazo y entender declarado
el incumplimiento, pero el código recoge una regla supletorio inversa, ya que
establece que hay que intimar al deudor. El resultado, por lo tanto, es que en la
mayoría de contratos se pacta mora automática y el costo de transacción se eleva
porque un abogado debe redactarla.
3.- Función de que las reglas contractuales ayudan a asignar riesgos en particulares
situaciones en que las partes no pueden preverlo.- Caso fortuito o fuerza mayor.
Es necesaria una regla para controlar aquello que normalmente no se puede por la
imprevisión.
4.- Función de que alguien defina qué pactos dentro de los contratos son
obligatorios y cuáles no, desde la óptica de lo jurídicamente exigible.-
Supongamos que un profesor no reconoce a sus alumnos en un evento privado y
estos se acercan a él al final de una clase y le expresan su disgusto. El profesor se
justifica por su mala memoria y poca capacidad de reconocer rostros. Promete que
no volverá a ocurrir, pero ocurre. La pregunta es: ¿Los estudiantes pueden
demandar al profesor por incumplimiento de contrato? La mayoría dirá que no
porque no parece una promesa jurídicamente vinculante.
Sucede que los estudiantes nuevamente le reclaman por no saludarlos y el profesor
otra vez se excusa y promete -otra vez- que no ocurrirá. Los estudiantes ya no le
creen y le piden que les firme un documento en el que se establece que, si no los
saluda, el profesor tendrá que pagar 100 dólares a cada uno. ¿Esto es exigible?
Parecería que sí. Puede discutirse, ya que algunos dirán que no hay causa y, por

10. lo tanto, no hay objeto. Pero lo cierto es que hay voluntades y una consecuencia
económica.
En la vida diaria hay muchas promesas que no son jurídicamente relevantes ni
vinculantes y son así porque precisamente el Derecho no debe gastar recursos en
ejecutarlas.
ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO Y EL SISTEMA POLÍTICO
The Public Choice de Buchanan y Tullock hicieron importantes aportes para entender la
conducta de los políticos, que sin duda tiene influencia en la conducta del Derecho
Constitucional.
Lo que básicamente se plantea es que el individuo político es también un individuo que
actúa con la racionalidad de los individuos económicos (homo economicus), solo que, en
lugar de maximizar recursos, maximiza poder. Lo que los políticos hacen es desarrollar
estrategias de conducta que lo que básicamente persiguen es maximizar poder.
Buchanan descubre que hay un problema en el cálculo del consenso, es decir, de cómo
los consensos políticos resultan o no en consecuencias óptimas, subóptimas o ineficientes.
Un político busca maximizar poder y lo hace porque posiblemente tiene los mismos fines
por los cuales un empresario busca maximizar dinero. Los políticos, a diferencia de los
empresarios, tienen disponibles recursos que no son de ellos, sino que son de los
ciudadanos, y sus decisiones influyen en lo que los ciudadanos hacen todos los días.
Las decisiones políticas, por regla general, generan externalidades. Por ejemplo: los
puentes que se van a construir o las políticas de seguridad, implican decisiones que
tendrán costos que no se quedarán en el político, sino que se trasladan a los ciudadanos,
es decir, se les genera externalidades. La política es una caja de externalidades.
El sistema político trata de resolver el sistema de asignación de los bienes públicos,
aquellos que no se generan o que se presume que no se generan a través del mercado. Este
sistema de bienes públicos utiliza un mecanismo de representación, es decir, escoger a
alguien que va a decidir qué bienes públicos se van a generar.
Todo esto se vincula con el tema de ¿por qué a la gente le interesa tan poco la política?,
es decir, a la gente le gusta hablar de política, pero tiene compromiso para inmiscuirse en
ella.
El problema que tienen las decisiones políticas es que las externalidades no solo se dan
por los candidatos o funcionarios elegidos, sino también por los electores que generan
externalidades. Los electores votan por alguien que termina siendo elegido y le imponen
a la minoría las políticas públicas que esa preferencia va a implementar (trasladamos a la
minoría). Esto no sería tan terrible si los electores no eligieran tan mal, a partir de la mala
información o desinformación. La desinformación se da por ser seres racionales.
Las personas toman decisiones en función de análisis costo beneficio, en ese sentido, el
elector se pregunta cuánto le beneficia votar y como saben que pertenecen a un universo
electoral en el que por su voto no se hará la diferencia, no acude a votar y se considera
intrascendente.

11. Así como el elector decide no votar, tampoco se informa bien. La gran mayoría de
electores no están informados, no están conscientes y tampoco les interesa la hoja de vida
de los candidatos, y muchos de ellos deciden su voto dentro de la urna con base en factores
ajenos. Esto, en AED tiene una explicación, votar es costoso y votar informado lo es
mucho más. Situaciones como estas, además, explican porqué cualquier persona que no
tenga un perfil político -un arquero- podría llegar a ser, por ejemplo, presidente;
simplemente por el hecho de ser una figura conocida le da rédito electoral -aunque no
tenga habilidad política- y esto hace que el costo de conocer a la figura es menor.
Preferimos votar por alguien conocido, es decir, en términos de AED, es un ignorante
racional, es racional ser ignorante y todos lo somos, por eso unos son abogados y otros
médicos.
Los sistemas políticos son distorsionados y, en lugares donde el voto es obligatorio lo
distorsiona aún más, pues si ya está mal votar mal incluso donde el voto es facultativo,
esta situación se agrava en lugares donde se obliga a votar a la gente que ni siquiera quiere
votar. Es como obligar a alguien que no tiene interés en comprarse un televisor a que lo
haga de entre algunas opciones. Resultado: elecciones con resultados distorsionados.
PSICOLOGÍA Y ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
El AED se construye sobre los presupuestos de la economía neoclásica, entre los cuales
está el que los individuos son racionales y se suma una racionalidad lógica (homos
economicus); sin embargo, hoy en día sabemos que el humano no es tan racional ni tan
matemático ni tan lógico, sino que estamos llenos de sesgos, instintos o emociones que
son elementos determinantes al momento de tomar una decisión.
La pregunta, por lo tanto, es: ¿Qué tan racionales somos? Pues depende de en qué
contexto, depende en qué momento y depende para qué. Kahneman sostenía que el ser
humano tiene una forma de pensar rápida y otra lenta; la lenta es la razón y la lógica;
mientras que, la rápida es una suerte de decisiones o respuestas automáticas sin necesidad
de haber pensado, sino que el cerebro genera una reacción inmediata.
El cerebro utiliza recursos, utiliza impulsos eléctricos a través de la energía que consume
el ser humano. Si el hombre tuviera que consumir mucho tiempo para pensar muchas
cosas, tomaría mucho tiempo y energía; en consecuencia, el cerebro a través de la
evolución ha generado reacciones u órdenes de conducta que no pasan por el
razonamiento, pero que provoca la toma de decisiones en un momento determinado.
Uno esperaría que un juez use su lógica y razonamiento jurídico para resolver un caso, es
más se cree que es así, pero en un estudio realizado por 'Proceedings of the National
Academy of Sciences' en Israel que tomó a jueces de ejecución penal, arrojó que a ciertas
horas del día los jueces de ejecución penal liberaban más reos que en otras. Los factores
que influían en la toma de estas decisiones era el hambre y la hora de la comida, pues
inmediatamente luego de la comida, el índice de liberaciones se elevaba. El hambre
desconecta funciones del cerebro, por ejemplo, dejar de pensar y eso genera distracción;
de esta manera, si el juez no ha comido, es probable que no piense con mucha energía y
el reo se quede en la cárcel.
Otro ejemplo: la comida chatarra, ¿por qué las personas se sienten atraídas en comer
hamburguesas con salsas y papas fritas?, a pesar que sabemos que no es bueno para la

12. salud, el consumo no termina. El impulso o el incentivo por comer este tipo de comida
tiene que ver con la evolución humana, pues cuando el hombre era cazador y consumía
hasta el límite alimentos ricos en grasa, sobrevivía más que el otro que no consumía ese
tipo de alimentos.
Hoy, gracias al desarrollo económico, eso no es así y existe gran variedad de suministro
alimenticio con herramientas propias para reservarla. Pero la predisposición genética no
se pierde.
Otra herencia genética es el instinto comunitario, pues al inicio de la humanidad no existía
el intercambio, sino que todo era de todos y el valor de la solidaridad. Por eso la discusión
de si es que el hombre es genéticamente comunista o, lo que se ha denominado el gen
Marx. De hecho, este gen explica la familia, ya que esta no está unida por transacciones
de mercado sino por sentimientos comunitarios que se desarrollan al inicio de la vida, que
provoca la atención de padre a hijo y viceversa sin recibir nada a cambio, debido al
mecanismo de solidaridad comunitaria o solidaridad social al interior del grupo. Esos
genes han quedado.
PROTECCIÓN AL CONSUMIDOR Y CONTRATACIÓN MASIVA
El objetivo de la ley de protección al consumidor no es eliminar la asimetría informativa
(el consumidor sabe menos del producto que el que lo produce). Eso sería un absurdo. La
asimetría informativa, por el contrario, es beneficiosa en general como principio porque
tiene que ver con la división del trabajo y esto se basa en la ignorancia racional, ya que
los consumidores no conocen al detalle el bien y generalmente no quieren saber porque
informarse cuesta.
Los mercados funcionan de alguna manera a través de un grupo -relativamente reducido-
de consumidores informados que generan los incentivos para que los demás
consumidores sean protegidos. Ejemplo: Imaginemos que los consumidores sean random
(escogen sin pensar), pero si hay un pequeño grupo de consumidores que sí analizan el
producto, entonces las decisiones de esos consumidores protegen a los demás porque los
competidores empiezan a competir por capturar a esos consumidores que sí piensan y que
generan ingresos.
Cuando se habla de protección al consumidor es necesario entender por qué se producen
ciertas reglas. En general, la teoría convencional que ha tratado de acuñarse es que dada
la asimetría informativa los proveedores se aprovechan de eso frente al consumidor, o
utilizan su poder de mercado para imponer condiciones que no serían aceptables en otras
circunstancias.
¿Qué pasa con las garantías de un año? Hay muchos productos que ofrecen las mismas
garantías, es decir, hay una estandarización. Pero estas garantías son estandarizadas como
consecuencia de la elección de los consumidores. Esto ocurre por la estructura de costos
y riesgos.
Pero, ¿por qué un año?, porque el buen funcionamiento de un aparato depende de dos
factores: cómo está fabricado y cómo es usado. El primero depende del fabricante y el
segundo del consumidor.

13. Si la garantía fuera muy larga, el consumidor no le importaría la diligencia en el uso del
producto porque tendrá más tiempo para reclamar, en consecuencia, la garantía limita el
tiempo porque conlleva que la calidad de fabricación es más importante en las primeras
épocas de vida del aparato y la calidad de uso es más importante en las épocas de más
antigüedad del aparato. Entonces aquí se establece una línea de corte, pues si la garantía
fuera más amplia, el costo sube y habría que subir el precio y el producto no sería deseado.
Un año es un punto de equilibrio.
Otro ejemplo: En la compra de refrigeradoras, generalmente está excluido de la garantía
el compartimento de la mantequilla, de tal manera que si se rompe o se descuadra el
fabricante no responde. Esto ocurre porque la garantía refleja lo que en el mercado es
más barato evitarle al consumidor que al proveedor. En el ejemplo: las tapas de las
mantequillas son de uso frecuente y está hecho de un frágil material, por lo que, el material
más el uso continuo, puede romper el compartimento, entonces una forma de adecuar al
consumidor es decirle si se rompe, no es mi responsabilidad, porque el problema está en
la calidad de uso.
Por lo tanto, las asignaciones de riesgo terminan siendo consecuencia de el más barato
evitador del costo, el fabricante o el consumidor en cada caso. Esto genera
estandarización porque si se ofrece garantía muy alta, el precio sube y el consumidor no
desea pagarlo; y, si ofrece muy baja la garantía, el consumidor no confía en el producto
porque no es una buena garantía. Lo que en economía se denomina como condiciones de
equilibrio.
MARCO INSTITUCIONAL DEL ANÁLISIS ECONÓMICO DEL DERECHO
Este tema nos regresa al inicio del módulo, pues cabe preguntarse ¿cómo analizar las
conductas de las personas? ¿qué determina que los costos de transacción en un país sean
bajos? ¿por qué hay costos de transacción? ¿qué determinan los costos de transacción?
Douglas North es quizás el más estudioso de los costos de transacción y las razones por
las que estos existen cuando se refiere al marco institucional. El marco institucional son
las reglas de juego que motivan nuestras conductas en las que nos basamos para tomar
decisiones.
Son las reglas de juego las que elevan o reducen los costos de transacción. North califica
las instituciones que generan los costos de transacción en tres grupos:
1.- Instituciones formales.- Leyes, reglamentos, etcétera. Reglas formalmente
creadas y escritas y que son, la mayoría, de obligatorio cumplimiento. Buscan
canalizar la conducta y hace que la gente sepa a qué atenerse.
2.- Enforcement.- Los mecanismos que existen para hacer cumplir las reglas, pues
no basta con que estén escritas, sino que se necesita hacerlas cumplir. En este
grupo, como herramientas de ejecución de las reglas, están los sistemas judiciales
o policiales. Un país con sistemas judiciales o de control débiles, suponen mayores
costos de transacción.
3.- Reglas informales.- No están escritas, pero son centrales. Ejemplo: el saludo,
el cual es muy importante para reducir los costos de transacción, así como la

14. puntualidad, ambos generan confianza. Estas reglas tienen un costo enforcement
menor.
Los países que no tienen marcos institucionales desarrollados suelen tener serios
problemas para desarrollarse, por falta de reglas. Por eso es que países como Japón que
tiene pocos recursos naturales, sin embargo, tiene un alto nivel de desarrollo por el bajo
costo de transacción.
La institucionalidad, en consecuencia, es central en el desarrollo de las economías.
Cuando se piensa en con quién contratar, el eje central es la confianza y da una
probabilidad de que, ante una promesa, quizás esta se cumpla, entonces uno se
compromete sin la necesidad de un contrato; pero, si fuera con un desconocido, no puede
obrarse así, sino que es necesario recurrir a mecanismos impersonales de confianza:
contratos, jueces, leyes.
En países con ausencia o escasa institucionalidad, los individuos solo intercambian con
personas que conocen, lo que genera que esos países tengan altos costos de transacción y
esto también se traduce en disminución de la riqueza estatal.
El Análisis Económico del Derecho, en el fondo, lo que trata de identificar es qué
elementos nos generan confianza (incentivos para la conducta). Un incentivo central es
la confianza, pues hacemos algo porque confiamos que habrá una consecuencia. Las
instituciones tienen que ver con la generación de esa confianza.
FIN DEL MÓDULO