Medida del Daño en las Controversias en Materia de Hidrocarburos en el Arbitraje Comercial y el Arbitraje de Inversión

1. 2 MACROECONOMÍA 10
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L
a medida del daño en el
Arbitraje Comercial y
Arbitraje de Inversión es
distinta. Las controversias
en materia de hidrocarburos
y gas pueden resolverse a través del
Arbitraje Comercial o el Arbitraje de
Inversión, dependiendo si se trata de
un incumplimiento de contrato o de
una violación por parte del Estado a un
estándar internacional protegido por un
Tratado en materia de Inversión. (Como
es el caso del trato justo y equitativo). El
Arbitraje de Inversión es también factible
si el acuerdo en materia de Inversión
contiene una cláusula paraguas y existe
una violación a la cláusula de un contrato
que se encuentra protegida por dicha
cláusula.
Cuando las controversias se resuelven
mediante el Arbitraje Comercial, la
medida del daño puede variar dependiendo
de la ley aplicable que rija el contrato.
Por ejemplo: el caso Bridas versó sobre
la exploración y producción de gas en un
Arbitraje Comercial donde la ley aplicable
era la Ley Inglesa, que reconoce dos
medidas del daño, a saber: el Interés de
Expectativa, que se refiere a la situación
económica de la parte dañada ante la
ausencia de incumplimiento del contrato;
y el Interés Negativo que se refiere a
todos los costos en que incurrió la parte
dañada confiando en el cumplimiento del
contrato.
Al aplicar en este caso el método Monte
Carlo, se probó con razonable certidumbre
que hubiera habido gas en la región. Sin
embargo, el demandante no pudo probar
CONFERENCIA MAGISTRAL DE LA LICENCIADA ADRIANA SAN ROMÁN, EN EL
“Medida del Daño en las Controversias
y Gas en el Arbitraje Comercial y el
Por Adriana San Román,
Directiva del Despacho Wöss & Partners, S.C.

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SEMINARIO “SOLUCIÓN DE CONTROVERSIAS EN EL SECTOR DE LA ENERGÍA”
en Materia de Hidrocarburos
Arbitraje de Inversión”
Organizaron el coloquio, la Association
of International Petroleum Negotiators
(AIPN) y el International Center for
Dispute Resolutions (ICDR)
con razonable certidumbre que hubiera
habido ganancias de cumplirse el contrato,
de tal manera que no se otorgó el Interés
de Expectativa en el caso de mención.
En este caso el contrato estaba regulado
bajo el Derecho Inglés, por lo que en el
Interés Negativo la carga de la prueba
se invierte y el demandado debe probar,
sin duda alguna, que el demandante no
hubiera recuperado la inversión perdida.
En el caso concreto el Tribunal Arbitral
otorgó el Interés Negativo al demandante
sobre la base de que el Demandado no
pudo probar que el demandante no habría
recuperado la inversión perdida si el
contrato se hubiera cumplido.
¿Cuál sería la diferencia de la medida
del daño entre el Derecho Mexicano y
el Derecho Inglés? La diferencia sería
que bajo el Derecho Mexicano no existe
el Interés de Expectativa y el Interés
Negativo,yaque lamedidaenestederecho
son los daños y los perjuicios. Los daños
como un detrimento patrimonial originado
por el incumplimiento del contrato y
los perjuicios como las ganancias que
el demandante tenía derecho a recibir
derivado del cumplimiento. En el caso
Bridas, si el Derecho Mexicano se
hubiera aplicado, los daños podrían ser
el equivalente a la inversión perdida o el
Interés Negativo y los perjuicios podrían
referirse al Interés de Expectativa. Bajo el
Derecho mexicano la carga de la prueba
tanto en los daños como en los perjuicios,
le corresponde al demandante.
El valor justo de mercado como
medida de daños predominante en
Arbitraje de Inversión
En el arbitraje de inversión el valor
justo de mercado es una medida que
puede ser encontrada en varios casos
como Yukos contra Rusia y Crystallex
contra Venezuela.
La medida del daño como valor justo
de mercado tiene sus orígenes en el caso
Chorzów, que se refiere al valor mayor
que resulte entre la fecha del acto que
generó el incumplimiento más intereses
a la fecha del laudo y la fecha del laudo
más los perjuicios generados entre la
fecha del acto ilegal y el laudo. Esto se
reconoció mediante las tres preguntas que
el Tribunal formuló en el caso Chorzów a
los expertos:
1. ¿Cuál es el valor de la inversión en la
fecha del acto ilegal?
2. ¿Cuáles serían los perjuicios desde la
fecha del acto ilegal a la fecha del laudo?
3. ¿Cuál sería el valor de la inversión en
la fecha del laudo?
La noción de valor justo de mercado
fue introducida por primera vez en la
década de los 1980s en casos del Tribunal
de Reclamaciones Irán-Estados Unidos
(IUSCT, por sus siglas en inglés) como es
el caso de Starret Housing. Esta medida
del daño se caracteriza por el uso del
curso normal hipotético de eventos,
donde los eventos extraordinarios que
afectan negativamente la inversión no se
toman en consideración. Dicho concepto
fue referido expresamente por la Corte en
el caso de Chorzów en donde se refirió
la situación en la que “‘Oberschlesische
and Bayerische’ hubiera sido capaz de
continuar con su supuesto desarrollo
normal desde ese momento en adelante”.

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Diferentes posiciones con respecto al
valor justo de mercado en la medida del
daño en arbitraje de inversión
Existen opiniones a favor y otras en
contra de estas medidas del daño en
arbitraje de inversión. Por ejemplo,
algunas personas consideran que la
fórmula Chorzów establece una medida
del daño mayor y requiere el pago del
valor de la inversión al momento del
laudo. Sin embargo, eso es el resultado
de una situación especial, en donde
Polonia violó la prohibición de expropiar
cualquier propiedad que le perteneciera
a Alemania como se estableció en el
Tratado de Versalles. El argumento está
basado en el hecho de que este Tratado fue
firmado para crear balance en la región y
evitar posibles conflictos globales futuros.
La medida del daño bajo el caso Chorzów
es más alta, y sólo está justificada entre
Estados porque los inversionistas tienen
intereses comerciales personales y los
Estados tienen intereses encaminados al
orden legal internacional.
Existen también argumentos que
señalan que una mera falla en el pago
de una compensación no justifica la
aplicación de la fórmula Chorzów, porque
aún cuando existen circunstancias donde
el trato de los estados a un inversionista
extranjero es reprochable, no es tan
común que se altere la paz en el orden
internacional.
La primera observación con respecto a
esas opiniones es que la fórmula Chorzów
no se refiere necesariamente a la valuación
en la fecha del laudo, sino al valor que
resulte mayor entre la fecha del acto ilegal
más los intereses a la fecha del laudo y la
fecha del laudo más los perjuicios entre la
fecha del acto ilegal y la fecha del laudo.
Por otro lado no tomar en consideración
eventos extraordinarios que afecten
negativamente el valor de la inversión,
proviene del Derecho Germánico Privado,
y no fue creado por el Tribunal del caso
Chórzow, que es la llamada analogía del
derecho privado.
Las interrogantes que resaltan en este
contexto son:
¿No tomarían los estados ventaja
sobre los inversionistas, sino hubiera el
principio de reparación total a través del
valor justo de mercado, bajo la fórmula
Chórzow?
¿No es importante establecer un balance
entre los estados y el inversionista para así
evitar el comportamiento oportunista de
los estados?
¿El riesgo de expropiación no
incrementaría el costo de los proyectos
también?
¿Ello no detendría o rechazaría las
inversiones? (Que es el motor de las
economías )
La formula Chorzów no es un
método rígido que sólo permite valuar
la expropiación ilegal en sí misma,
sino conjuntamente con el método
diferencial se enfoca en el efecto de los
actos ilegales.
Otros argumentan que la aplicación
de la regla de Chorzów a diferentes
tipos de expropiaciones ilegales debería
dar diferentes resultados dependiendo
del daño directamente causado por la
ilegalidad en cuestión. Se argumenta que
el enfoque que prevalece, que es el valor
justo de mercado bajo la fórmula Chorzów
es inadecuado porque de acuerdo con
dichas opiniones la compensación total
es poco flexible al ser una fórmula de
compensación única basada en el valor
total del activo. La expropiación consiste
en múltiples acciones y reparación total
debe quitar todas las consecuencias del
acto ilegal y evitar compensar por los
resultados de los actos legítimos, entonces
la reparación debe enfocarse en las
consecuencias directas de la ilegalidad.
Así por el ejemplo, cuando la
ilegalidad consiste en la falta de pago
de la compensación por parte del estado,
pero la expropiación en sí misma es
legítima, la reparación debe ir dirigida a la
consecuencia de la falta de pago aplicando
el método diferencial de tal manera que
se obtenga el valor justo de mercado a la
fecha de la expropiación, más los intereses
hasta la fecha de pago. De manera similar
cuando la expropiación se realizó con
ciertas irregularidades, la reparación debe
centrarse sólo en los daños causados por
dichas irregularidades y no en el valor
justo de mercado de la inversión.
Algunos argumentan que existe la

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obligación que los Tribunales de inversión
tomen en cuenta de manera correcta las
diferentes situaciones y la gravedad de
la expropiación ilegal. En este sentido
puede decirse que los abogados y expertos
en daños con experiencia en la materia,
sólo toman en consideración los actos
ilegales que causaron el daño lo que se
puede conseguir mediante la aplicación
del método diferencial. Por ejemplo, si
el estado tiene el derecho de acuerdo con
el contrato de incrementar los impuestos
de 4% a 5% y el incremento es de 8%
entonces al usar el método diferencial el
daño sería la diferencia entre la situación
legal con el incremento del 5% en
impuestos, que es la situación sin violación
y el 8% del incremento en impuestos que
es la situación ilegal. Este es un ejemplo
de cómo la reparación total se obtiene
mediante el uso del método diferencial que
permite tomar en consideración sólo los
efectos del acto ilegal y no el valor total de
la inversión. Sin embargo, para obtener la
reparación total bajo la fórmula Chorzów,
los eventos extraordinarios que pudieran
afectar negativamente la inversión no
son tomados en cuenta, situación que es
diferente del arbitraje comercial.
Diferentes métodos para calcular el
valor justo de mercado
Para calcular el valor justo de mercado,
distintos métodos se puede utilizar
como el valor de flujo de efectivo que
se basa en los flujos de efectivo futuros.
También pueden utilizarse los múltiplos
de mercado de compañías similares. Por
ejemplo, el múltiplo que se obtiene de
dividir el valor de la empresa entre el
número de barriles de petróleo en reserva.
En el ejemplo, esto se realizaría con tres
diferentes compañías que son similares
en el mercado y el promedio de estos tres
múltiplos. Este número se multiplica a su
vez por las reservas de la compañía en
cuestión, y el resultado es el valor justo de
mercado de la compañía.
Un enfoque del mercado de valores
también puede ser utilizado como
referencia de la evolución de los precios
de las acciones de compañías similares.
En casos recientes como Yukos contra
Rusia, Rompetrol contra Rumania y
Crystallex contra Venezuela, el método
de la valuación del mercado de valores
fue usado para calcular el valor justo de
mercado.
Crystallex es un caso sobre la inversión
en una mina de oro muy similar a las
inversiones en materia de petróleo y
gas, de tal manera que es interesante
observar cómo el precio del mercado de
valores fue usado para obtener el valor
justo de mercado en Crystallex. En el
caso de Crystallex, el Tribunal acepta la
reconstrucción del precio del mercado
de valores realizada por los expertos
de los demandantes que determinaron
el incremento en el precio real de las
acciones de Crystallex hasta la fecha de
la última venta, libre de toda injerencia
del acto ilegal, conocido como última
fecha libre, que fue algunos días después
de que la compañía anunciara que había
cumplido con todos los requerimientos
para obtener el permiso de explotación de
la mina de oro (2007), y posteriormente
hace evolucionar tal reconstrucción de
acuerdo con un índice de la industria
relevante hasta la fecha del anuncio de
que Crystallex no obtendría el permiso.
Para el Tribunal tal reconstrucción refleja
el escenario sin el acto ilegal.
El Tribunal consideró que en este caso
en particular, el enfoque del mercado
de valores refleja la valuación del valor
presente del mercado de ganancias
futuras descontada por todos los riesgos
conocidos públicamente o no. La segunda
razón por la que el Tribunal también
consideró este método como apropiado
es debido a que Crystallex fue una
compañía de un único activo y el derecho
de extracción de oro era el único activo,
entonces el comprador hubiera adquirido
el valor total de Crystallex para explotar
la mina de oro y hubiera estado interesado
exclusivamente en ese único activo. Otra
razón es que los valores de Crystallex
eran comercializados activamente en
dos bolsas de valores principales para
compañías mineras, de tal manera que
había suficientes operaciones para
proveer de la información necesaria sobre
el precio.
Intereses previos a la reclamación
fueron otorgados en el laudo para así
obtener la reparación total, debido a
que además de perder su propiedad un
inversionista pierde la oportunidad de
invertir o pagar deudas. El Tribunal
también decidió que el interés fuera
compuesto debido a que en la actividad
financiera moderna generalmente se
involucran intereses compuestos. El
Tribunal también consideró que el interés
busca compensar la pérdida desde la fecha
del acto ilegal hasta la fecha del pago real
para así obtener la compensación total.
Todas las situaciones previas pueden ser
bastante similares a una compañía de gas
o petróleo, razón por la cual es interesante
entender por qué y cómo el precio del
mercado de valores es usado para calcular
el valor justo de mercado como medida de
compensación.