El documento discute la naturaleza del "acuerdo arbitral" en el contexto del arbitraje de inversiones basado en acuerdos internacionales de inversión como los tratados bilaterales de inversión. Algunas cortes nacionales han considerado que el consentimiento del inversionista crea un "acuerdo arbitral separado", pero esta posición es criticable porque ignora que el verdadero origen del arbitraje de inversiones son los acuerdos de inversión y no un acuerdo contractual. Un laudo de CIADI propuso que la disposición sobre solución

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Arbitraje Comercial Internacional y
Arbitraje de Inversiones
Editorial
Entre dos tierras: el “acuerdo arbitral” sobre controversias
de inversión en el marco de un All
Por: Nicolás E. Rosero*
El acuerdo arbitral tradicionalmente ha sido la puerta de entrada por excelencia al arbitraje,
a través de este las partes hacen del arbitraje una criatura contractual1. Sin embargo, ese rol
se ha relativizado a partir de la proliferación de Acuerdos Internacionales de Inversión (AII)2,
que incorporan en sus cláusulas referencias a arbitraje internacional como mecanismo para
la solución de controversias de inversión (Inversionista-Estado). Con esto, como lo expresa
Paulsson, el arbitraje se abrió a un “nuevo mundo” (una nueva tierra) donde el demandante
no requiere de la existencia de una relación contractual con el demandado para iniciar un
arbitraje (arbitration without privity)3.
En efecto, por esta vía dos o más Estados ofrecen públicamente a sus inversionistas que sea
el arbitraje el método de solución de sus controversias, quedando a la decisión de estos
últimos la activación del mecanismo por medio de la aceptación. El ejemplo más común se
presenta mediante los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI):
Oferta pública de los
Estados
Aceptación de los
Inversionistas
Diagrama: Manifestación del Consentimiento en arbitraje de inversión (TBI)
Bajo este esquema no existe un acercamiento directo entre el inversionista y el Estado
receptor para convenir el arbitraje; no hay un acuerdo arbitral entre quienes serán parte del
procedimiento arbitral.
No obstante lo anterior, se han presentado decisiones –principalmente provenientes de
Cortes nacionales- que dotan de alcance contractual a las bases del arbitraje de inversión
fundado en un AII. Por ejemplo, en Inglaterra y Estados Unidos se sostiene que la aceptación
* Asociado de Bullard Falla Ezcurra +. E-mail: nrosero@bullardabogados.pe
1 United Steelworkers of Am. v. American Mfg. Co., 363 U.S. 564, 569-70 (1960).
2 Según estadística del CIADI del año 2016, el 73.4% de los arbitrajes de inversión invocan como base del consentimiento
los acuerdos internacionales de inversión. De ese 73.4% el 60.3% corresponde a los Tratados Bilaterales de Inversión (TBI)
(https://icsid.worldbank.org/apps/icsidweb/resources/pages/icsid-caseload-statistics.aspx)
3 Paulsson, Jan. Arbitration without Privity. ICSID Review. 1995, p. 232.
Estado X Estado Y
Inversionistas
del Estado X
Inversionistas
del Estado Y
TBI

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del inversionista da nacimiento a un “acuerdo arbitral separado”4 del Tratado y cuya
naturaleza es contractual. Así mismo, en Suiza ese “acuerdo” se ha calificado como un
“contrato en favor de un tercero”.5
Estas decisiones son criticables, pues en el afán de aplicar normas de derecho nacional que
requieren la existencia de un pacto arbitral, ignoran que es el acuerdo de inversión la
verdadera fuente del arbitraje de inversión y que este no tiene naturaleza contractual.
Aunque de manera poco frecuente, también se han presentado laudos donde se ha
defendido la existencia de un acuerdo arbitral en el contexto del arbitraje basado en un AII.
Un ejemplo reciente es la decisión del caso CIADI entre İnşaat Limited Şirketi c.
Turkmenistan6, que propone una particular en torno al tema:
“Un acuerdo arbitral incluido en un contrato y un acuerdo arbitral construido sobre la base
de un consentimiento unilateral del Estado, como el expresado en un tratado de inversión,
y la subsecuente invocación del inversionista de tal consentimiento después de que la
disputa ha surgido, son dos tipos muy diferentes de acuerdos. Mientras que el primero está
basado sobre el privity7
, el ultimo está construido después del hecho, una vez la disputa ha
surgido, y por lo tanto constituye efectivamente un hibrido entre un acuerdo contractual
basado en el privity y un acuerdo arbitral basado en un compromis.” (Énfasis
agregado)
Como se enfatiza al final de la cita, el laudo İnşaat plantea que la disposición del TBI sobre solución
de controversiases un “acuerdo arbitral” hibrido entre un convenio consensuado yun “compromis”8
.
Aunque no queda del todo clara la referencia, siguiendo la línea argumental planteada es posible
inferir que se trata de un paralelo similar al existente entre la cláusula arbitral y el compromiso en
arbitraje comercial, siendo el momento del surgimiento de la controversia el criterio diferenciador.
Así, este “acuerdo arbitral” al que refiere el Tribunal combina ambos elementos, pues el Estado
ofrece su consentimiento antes de surgida la controversia, pero la aceptación del inversionista se da
una vez está se ha configurado.
Pero a pesar del sentido ilustrativo del contraste propuesto, el Tribunal sigue la misma visión de las
cortes sobre la existencia de un acuerdo arbitral derivado del AII. ¡Eso sí! se trata de una posición más
moderada, pues aclara que este acuerdo carece de naturaleza contractual9
, siendo aquí el punto de
quiebre con la línea que las cortes han construido en la materia.
Lo cuestionable, sin embargo, es que en el fondo el Tribunal propone una idea de “acuerdo arbitral”
desprovisto de “acuerdo”, pues como se ha indicado, realmente no existe connivencia entre
Inversionista y Estado. Además, no aparece de forma diáfana la utilidad de calificar al AII como un
4 Occidental Exploration & Production Company v. The Republic of Ecuador, [2005] EWCA Civ 1116; Republic of Ecuador
v. Chevron Corp, Texaco Petroleum Company, 638 F.3d 384 (2011).
5 Decision of the Federal Tribunal (DFT) 1P.113/2000, 20 September 2000, ASA Bull. 3/2001
6 İçkale İnşaat Limited Şirketi v. Turkmenistan, ICSID Case No. ARB/10/24, Award, 8 Mar 2016.
7 La doctrina del “privity of contract” pertenece a la tradición jurídica del common law y su equivalente en el civil law es el
“efecto relativo de los contratos” según el cual un contrato genera obligaciones y responsabilidades solo a las partes que
lo han consentido.
8 El “compromis” refiere a un acuerdo por medio del cual el Estado da su consentimiento para iniciar un arbitraje después
de surgida la controversia (ex post), lo cual es contrario a lo que sucede en los TBI (ex ante). Dugan, Christopher et al.
Investor-State Arbitration. Oxford Press University. 2008, p. 242.
9 İçkale İnşaat Limited Şirketi v. Turkmenistan, op, cit. par. 244.

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acuerdo arbitral, lo cual, independientemente de su legitimidad, si está presente en las decisiones
de las citadas Cortes.
Lo anterior lleva a pensar que este viaje entre tierras contractuales y no contractuales pone de
presente el limitado alcance conceptual que implica el convenio arbitral, sobre todo cuando
referencias a este son incorporadas en normas nacionales e internacionales para efectos de la
regulación arbitral. Estas situaciones llevan a deformaciones de los constructos jurídicos en aras a
permitir la aplicación de determinadas reglas en cada caso particular. A partir de esto, es necesario
reivindicar que más allá del alcance contractual del arbitraje, el punto de partida y de llegada debe
ser siempre la consensualidad, esto es, el respeto por la libre voluntad de las partes
independientemente de la forma cómo se manifieste.