La subcapitalizacion de sociedades en la LISLR Venezolana

Autor: Msc Javier Mendoza Contador Público UCV y UNIMET Venezuela
LA SUBCAPITALIZACIÓN DE SOCIEDADES EN
LA LEY DE IMPUESTO SOBRE LA RENTA VENEZOLANA

INTRODUCCIÓN.
El mundo de las organizaciones empresariales se ha caracterizado por un
intenso e incesante cambio en el entorno en el que operan, por el
surgimiento de innumerables hechos tanto económicos como políticos y
sociales. La aceleración en el desarrollo de la tecnología, las
comunicaciones, las finanzas y los mecanismos de integración regionales se
ha constituido en fuente dinámica de recursos de capital, por lo que se ha
incrementado notablemente el flujo de inversiones extranjeras directas e
indirectas y el tráfico internacional de bienes.
Así, las fronteras desaparecen y los países comienzan a implantar normas
que traspasan sus límites territoriales, en los últimos años han sido foco de
atención de las administraciones tributarias los diversos problemas, tales
como:
-La existencia de paraísos fiscales o regímenes de baja imposición fiscal.
-La subcapitalización también conocida como capitalización delgada o
Thin capitalization.
-La fijación de precios de transferencias de las empresas relacionadas o
sociedades vinculadas distorsionados en referencia al valor normal de
mercado.
Lo anteriormente planteado ha llevado a los distintos países a incorporar
gradualmente en sus legislaciones, medidas pertinentes para frenar las
prácticas abusivas en materia tributaria. La política fiscal que han adoptado
países como: Alemania, España, México y Argentina pretende minimizar las
conductas elusivas o de diferimiento del impuesto, que buscan desplazar las
rentas a entidades del grupo residentes fuera de la jurisdicción fiscal, que
tributan en régimen privilegiado. Como ejemplo encontramos la generación

de gastos financieros internos o deterioro de participaciones intragrupo
derivados de pérdidas tratando de aprovechar ciertas ventajas económicas
para beneficio del holding o conglomerado.
La subcapitalización es la figura jurídica que analizamos en este trabajo de
investigación y podríamos caracterizarla en una primera aproximación dentro
de las normas que previenen la elusión fiscal. La definición viene del inglés
Thin Capitalization, cuya traducción literal es capitalización delgada,
generalmente utilizándose el término subcapitalización, siendo el término
correcto: Subpatrimonialización, para referirse al patrimonio y no sólo al
capital. Es importante hacer la debida aclaratoria porque a lo largo de la
investigación, diversos términos se confunden para llegar a constituirse en
sinónimos, tal es el caso de los términos anteriormente mencionados.
El presente trabajo centró su objetivo en el análisis o actividad
interpretativa para llegar a una posición concreta, por lo que no es suficiente
la comprensión sino que es necesario llegar a un acercamiento del
significado lógico de la norma jurídica partiendo del texto literal, utilizando
una cantidad de inferencias definidas en un contexto dado (bases de
conocimiento, presunciones, construcciones de esquemas, vínculos de
valores, análisis de puntos de vista), entre otros.
Para efectuar el análisis se hizo necesario revisar la exposición de motivos
de la reforma a la Ley de Impuesto Sobre la Renta, en los sucesivo “LISLR”
efectuada el 15 de febrero de 2007, además se visitó el sitio Web de la
Asamblea Nacional y se estudio tanto la primera como en la segunda
discusión de dicha reforma, porque en ella se incorporó la normativa
referente a la subcapitalización de empresas domiciliadas en Venezuela,
promulgada en la Gaceta Oficial número 38.628 de fecha 16 de febrero de
2007, en el artículo 118.

La norma en estudio contiene dos partes:
Número 1; del ratio 1:1, si los intereses son pagados directa o
indirectamente a personas que se consideren partes vinculadas de acuerdo
al artículo 116 de la LISLR y la deuda total supera el monto neto del
patrimonio, entonces la totalidad o parte de los intereses que remunerar
dicha deuda podrían ser no deducibles para la determinación de la base
imponible.
Número 2; Deudas no contratadas en condiciones de mercado con
personas vinculadas directa o indirectamente.
La norma de subcapitalización faculta a la Administración Tributaria para
exigir que se le de tratamiento de patrimonio neto a la porción de ciertas
deudas con partes vinculadas que no cumplan con los criterios objetivos de
mercado (control fiscal), lo que en la práctica le permitiría desconocer la
deducción de los intereses que remuneren esa porción de la deuda.
En su estructura la investigación esta dividida en cuatro capítulos:
En el capítulo I se plantea y formula el problema de investigación, en él se
contextualiza, delimita y justifica el problema de investigación y se definen
los objetivos a lograr. Además en este capítulo se detalla el marco
metodológico donde se expone la estrategia que se utilizó para desarrollar la
investigación.
En el capítulo II se hace referencia al marco teórico, dentro del cual se
encuentran:
- Los antecedentes de la investigación.
- Las bases teóricas
- El marco legal, en el cual se sustentó la investigación
- Descripción de la doctrina internacional en materia de subcapitalización

- Armonización de la norma Venezolana con los artículos 9 y 11 del
Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico.
En el capítulo III se presenta el análisis, las tablas, figuras y los resultados,
a los que llegan los investigadores.
Finalmente en el capítulo IV, se presentan las conclusiones y
recomendaciones producto del trabajo realizado y las referencias
bibliográficas impresas y electrónicas utilizadas.

CAPÍTULO I.
EL PROBLEMA.
1.1 Planteamiento y formulación del Problema.
La globalización económica en sus planteamientos básicos nos da idea
de un proceso de mundialización, al respecto Villaverde (2006, pág. 261)
opina que esta trae como consecuencia “la ampliación de los mercados,
propiciada por la libre circulación de capitales... y la integración de los
mercados en espacios económicos que superan los límites de un Estado”,
esto conlleva a revisar y analizar la forma habitual como se realizan las
inversiones de capital y el esquema de tributación de las empresas
multinacionales.
La forma habitual de llevar a cabo inversiones de capital por parte de una
empresa multinacional se realiza mediante el establecimiento de una
subsidiaria o filial en un país extranjero (empresa controlada a través de sus
acciones), a la cual se le giran fondos desde la casa matriz o por intermedio
de instituciones financieras que los aportan, con garantías plenas o sin ellas,
este financiamiento podrá asumir el carácter de capital propio (patrimonio) o
deuda de la subsidiaria con la casa matriz en el exterior.
Desde el punto de vista tributario las empresas multinacionales, explica
Villaverde (2006, pág. 262) “advierten que se pueden conseguir ahorros
fiscales en función de la llamada economía de opción”. Lo que se conoce
como planificación fiscal internacional, que partiendo de las imperfecciones
de los sistemas tributarios conduce a una reducción de los tributos en forma
global en los distintos países en que operan. Sin embargo las empresas
pueden convertir sus prácticas en abusivas (elusivas o defraudatorias en
materia fiscal) al superar ciertos límites, por lo que algunos Estados han

establecido normas que pretenden limitar el endeudamiento
desproporcionado con empresas vinculadas y/o terceros.
La estrategia de financiar subsidiarias mediante préstamos otorgados por
el accionista, bajo el tratamiento de recursos ajenos por oposición a aportes
de capital, explica Delgado (2001, pág.1), se conoce en la doctrina
internacional con términos propios tales como: “Subcapitalización”,
“Capitalización Delgada o Exigua” y “Thin Capitalization”.
En consecuencia, la subcapitalización, capitalización exigua o thin
capitalization describe una situación específica en virtud de la cual una
empresa recurre excesivamente al financiamiento vía préstamo de entidades
vinculadas en relación con los aportes de capital. La problemática se plantea
cuando la empresa es claramente financiada por préstamos, pero que en
verdad puede entenderse que es financiada por capital propio.
El precepto que lo regula es considerado en el Derecho Fiscal
Internacional como una norma antielusión, conocida como: Subcapitalizacion
de sociedades, basado en el establecimiento de un límite entre la proporción
del endeudamiento con entidades vinculadas y los fondos propios de una
sociedad y considera una porción del endeudamiento, al aplicarle los ratios
establecidos, como capital o parte de los fondos propios de la entidad.
En materia fiscal el financiamiento a través de deuda o patrimonio incide
de forma distinta en la carga tributaria que soporta quien recibe el
financiamiento y el sujeto que la otorga, respecto a la sociedad financiada la
opción entre patrimonio o prestamos incide directamente en su base
imponible, habida cuenta del diferente régimen tributario de los dividendos e
intereses.
Los intereses por la utilización de préstamos son considerados gastos
financieros fiscalmente deducibles que disminuyen la base imponible y por
ende el beneficio gravable. la parte del beneficio que la sociedad distribuye

como dividendo no tiene para esta última la consideración de gasto
fiscalmente deducible y por lo tanto integra plenamente su base imponible
gravada.
En la República Bolivariana de Venezuela se incorporó en la LISLR, la
norma sobre subcapitalización de sociedades en febrero de 2007, mediante
la creación del artículo 118, que introdujo una limitación para la deducción en
calidad de gastos, de intereses producto del endeudamiento de empresas
domiciliadas en el territorio nacional con partes vinculadas, asignando
tratamiento de patrimonio neto a una porción por determinar del
endeudamiento, lo que trae como consecuencia que los contribuyentes del
impuesto sobre la renta se vean obligados a tomar una serie de medidas
contables, legales y financieras diferentes a las ejecutadas hasta la fecha, sin
embargo la norma no menciona los ajustes a realizar en la base imponible
aún cuando indica que debe dársele tratamiento de patrimonio neto.
Por ello existe incertidumbre acerca del alcance de los ajustes que para el
ejercicio fiscal del año 2008, deberán efectuar las sociedades domiciliadas
en la República Bolivariana de Venezuela, que presenten en su balance
general registros de obligaciones de crédito con sociedades que de acuerdo
al artículo 116 de la LISLR revistan el carácter de partes vinculadas.
Lo esencial de la investigación consiste en distinguir entre las obligaciones
financieras y su expresión en el Balance General y Estados Financieros, el
tratamiento fiscal que se le debe dar (por efecto de la norma bajo análisis) a
las obligaciones contraídas con partes vinculadas, así como al patrimonio
reclasificado. También se analiza el impacto de los ajustes derivados de la
nueva normativa de subcapitalización en la relación acciones-dividendos
desde el punto de vista de derecho corporativo.
Este trabajo surgió como resultado de un estudio y análisis profundo de
los antecedentes ciertos y perspectivas racionales. En función del
planteamiento expuesto con anterioridad, surgen las siguientes interrogantes:

1° ¿Cuál es el alcance práctico de las medidas que debe adoptar el
contribuyente para dar total cumplimiento a las normas de subcapitalización
introducidas en la normativa Venezolana de impuesto sobre la renta, con
motivo de la reforma de febrero de 2007?
2° ¿Es ajustado a los principios generales de derecho vigentes en la
República Bolivariana de Venezuela que la Administración Tributaria
pretenda calificar como patrimonio neto elementos que aparecen
formalmente registrados en un Balance General auditado como pasivos
financieros?
1.2 Objetivos de la investigación.
1.2.1 Objetivo general:
Analizar las medidas a ser tomadas, por las sociedades domiciliadas en la
República Bolivariana de Venezuela, para la aplicación de las normas sobre
subcapitalización de sociedades en la LISLR, para proyectarlas sobre
escenarios tipo a fin de identificar los inconvenientes y obstáculos.
1.2.2 Objetivos específicos:
1. Determinar los distintos elementos contemplados en la norma bajo
estudio, así como la definición de su alcance contable y legal.
2. Describir la doctrina internacional respecto a la subcapitalización de
sociedades.
3. Comparar las exigencias de la nueva norma con los estándares
observados en los países con experiencias anteriores en materia de
subcapitalización, especial referencia a América Latina y Europa.
4. Evaluar el nivel de armonización del artículo 118 de la LISLR con los
artículos 9 y 11 del Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición

de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
“MCOCDE”
5. Establecer los métodos aplicables para determinar la
subcapitalización, y la calificación como patrimonio neto de las sumas
afectadas por la norma bajo estudio.
6. Determinar los aspectos de legalidad y constitucionalidad de la norma
de la norma de subcapitalización en Venezuela.
7. Presentar los elementos cuyo tratamiento requiera, de ser el caso, una
modificación a nivel normativo o ampliación a nivel reglamentario para una
mejor implementación de las normas sobre subcapitalización.
1.3 Justificación.
La problemática anteriormente planteada evidencia que la variable
tributaria, entre otros aspectos de las políticas financieras empresariales,
resulta determinante en la decisión de financiamiento en virtud del distinto
tratamiento que otorga la LISLR a los gastos por intereses producto del
financiamiento por préstamos en contraposición al aporte de patrimonio.
La Diputada Iroshima Bravo en declaraciones publicadas por el
departamento de prensa de la Asamblea Nacional en el portal
www.rnv.gov.ve, indicó que: “Se pretende darle al Ejecutivo, a través del
Servicio Nacional Integrado de Administración Aduanera y Tributaria
“SENIAT”, herramientas para controlar y fiscalizar a las empresas
trasnacionales”, lo que quiere decir que se amplía la base imponible del
impuesto sobre la renta.
El artículo 118 de la LISLR que establece la norma de subcapitalización es
largo y consta de dos partes que relacionan por una parte; limitación de la
deducción de intereses producto de las deudas con sociedades vinculadas y
por otra; control fiscal, incorporando una serie de conceptos cuyo empleo

tiene implicaciones contables, financieras y jurídicas, que requieren una
correcta interpretación para lograr cumplir con los requisitos legales de una
manera eficiente.
Sin embargo, la ausencia de reglamentación en cuanto a la entrada en
vigencia y el período de tiempo del que dispondrán la empresas para
regularizar la situación, y técnicas aplicables aceptables por parte de la
Administración Tributaria, incrementa la complejidad de la implementación de
las medidas que se determinen necesarias para ajustar la contabilidad de las
sociedades a la nueva disposición, por tocar la composición patrimonial de
las mismas, que necesariamente tendrán efectos financieros.
Es necesario mencionar que uno de los principales problemas a los que se
enfrentaron los investigadores, lo constituyó el lenguaje; ya que la disciplina
contable como toda materia en constante evolución se ve influenciada por la
terminología de otras disciplinas y a su vez “presta” su propio lenguaje
técnico a otras ciencias, en este caso muy particular a las Ciencias Jurídicas.
Al ser la contabilidad, según lo indica Anthony (1976, pág. 28), el lenguaje
de los negocios, los términos contables no siempre significan lo mismo en la
rama jurídica y en contraposición varios términos se aplican a un mismo
hecho económico. Para referirse a la variación positiva del patrimonio neto
en un ejercicio fiscal, sin incluir aportes o retiros de los socios, se utiliza en el
análisis contable-jurídico diversos términos tales como utilidad, beneficio,
renta, o ganancias, entre otros.
Una de las razones que justifica este proyecto es la escasez de estudios
realizados en Venezuela respecto al tópico objeto de esta investigación, por
lo que existe la necesidad inmediata de análisis sistemáticos, sobre la
aplicación práctica y repercusiones de las medidas a ser tomadas para ello,
por parte de las sociedades sujetas a la norma. Ello así por cuanto los
efectos financieros son particularmente sensibles y de interés de la
comunidad comercial y demás factores de la economía nacional.

1.4 Marco Metodológico.
Toda investigación se debe realizar bajo ciertos parámetros y
lineamientos, al respecto Balestrini (2006, pág. 122), plantea que en ellos
juega un papel relevante la metodología, “es a través de esta que el
investigador planea, ordena, sistematiza y selecciona el estudio, los
métodos, técnicas e instrumentos necesarios para realizar el estudio”.
En esta sección se expone la estrategia seguida en la investigación, al
respecto Balestrini (2006, pág. 126) indica que “es la instancia referida a los
métodos, las diversas reglas, registros, técnicas y protocolos con los cuales
una teoría y sus métodos calculan la magnitud de lo real”, el fin último es el
de situar en el lenguaje de investigación y comprende los siguientes
aspectos:
- Tipo y diseño de la investigación
- Técnicas de recolección de datos
- Procedimientos a seguir para desarrollar la investigación
La investigación se orientó al análisis mediante la interpretación de la
norma sobre subcapitalización de sociedades en la reforma de LISLR.
1.4.1 Tipo de la investigación.
Los estudios descriptivos, según Balestrini (2006, pág. 129) son
considerados como:
.. Investigaciones cuyo objetivo es describir un evento, situación, hecho
o contexto, y cuya base o fuente de datos está constituida por
documentos (escritos, cartas, videos, grabaciones de audio, restos). En
los diseños descriptivos es importante interpretar los datos en función
del contexto y de quienes hicieron los registros.
Con base en la definición anterior se puede afirmar que el tipo de esta
investigación es descriptivo.

1.4.2 Diseño de la investigación.
El diseño de la investigación se define, según Martin citado en Balestrini
(2006, pág. 131) “como el plan global de investigación que integra de un
modo coherente y correcto técnicas de recogida de datos a utilizar, a los
análisis previstos y objetivos a lograr…, en relación al tipo de datos que se
deben recolectar, estos se pueden clasificar en diseños de campo y diseños
bibliográficos”. La naturaleza del problema y la novedad del tema en cuanto
a su aplicación en la República Bolivariana de Venezuela y la sensibilidad de
la información a ser manejada, condujeron a la decisión de enfocar el trabajo
bajo el método de análisis y revisión de las fuentes bibliográficas.
En virtud de lo anterior y siendo la intención de los investigadores analizar
la norma de subcapitalización de sociedades en la reforma de la LISLR, para
el desarrollo de la investigación se adoptó el diseño bibliográfico-
documental. No obstante, para ejemplificar las repercusiones fundamentales
en cuanto a medidas que tendrán que tomar las empresas para dar
cumplimiento a los nuevos requerimientos, se manejarán varios escenarios
que difieran en cuanto al nivel de apalancamiento y la fuente del capital.
1.4.3 Técnicas de recolección de datos.
Según Balestrini (2006, pág.145) “El tipo de investigación, su diseño, la
población o universo de estudio, así como su muestra; esta relacionado con
la definición de los métodos, instrumentos y técnicas de recolección de
información que se incorporaran a lo largo de todo el proceso de
investigación, en función el problema y de las interrogantes planteadas; así
como de los objetivos que hayan sido definidos”. Para la obtención de los
datos necesarios que permitieron desarrollar el presente tema, se utilizó la
técnica de la recopilación y análisis documental.

Los investigadores de acuerdo a la técnica documental realizaron
consultas y revisiones a fuentes escritas (Libros e internet) relacionados con
el análisis efectuado, el Código Orgánico Tributario, la LISLR y la exposición
de motivos de la Reforma a la LISLR en el 2007, consultada en original.
1.4.4 Análisis e interpretación de los datos.
Al culminar la fase de la recolección de los datos y de la información en
general, explica Balestrini (2006, pág. 169), “han de ser sometidos al análisis
que implica la ordenación y jerarquización los mismos, para poder
presentarlos e interpretarlos”. Basándonos en los resultados de la
recolección, primero la doctrina internacional; Europa y América Latina y
luego la norma en Venezuela, se presentan los resultados según su relación
con los objetivos de la investigación.

CAPÍTULO II.
MARCO TEÓRICO.
2.1. Antecedentes de la Investigación.
El análisis requirió una sustentación conformada por el marco referencial
de antecedentes de la investigación, las bases teóricas de la
subcapitalización de sociedades y las aéreas relacionadas con el área;
normas antielusión, tributación internacional, control fiscal y precios de
transferencia, entre otros.
En la exploración de estudios anteriores relacionados con la investigación,
se señala la investigación realizada por Azpurúa en el año 2004: “Las
Normas de Transparencia Fiscal Internacional como medio de control fiscal
de Ley de Impuesto Sobre La Renta”, entre sus objetivos destacan el
análisis y descripción de las normas del régimen de transparencia Fiscal y
los mecanismos de control fiscal.
La investigación realizada por Aizpurúa (2004) tiene carácter documental y
bibliográfico. En ella se plantea que el régimen de transparencia fiscal se
aplica a contribuyentes del ISLR, domiciliados o residentes en Venezuela
que posean inversiones o cualquier forma de participación financiera
ubicados en jurisdicciones de baja imposición fiscal, atribuyéndole las rentas
generadas por estas inversiones al contribuyente domiciliado en Venezuela y
como presunción, salvo prueba en contrario, se le otorgara el carácter de
empresas vinculadas.
Entre las conclusiones más relevantes de la investigación realizada por
Azpurúa (2004), se destaca que el régimen de transparencia fiscal
Internacional representa un mecanismo de control fiscal efectivo e

incrementa los niveles de intercambio de información y cooperación a nivel
internacional.
La segunda investigación consultada fue realizada por Vera, en el año
2002, titulada: “Régimen de precios de transferencia en la Ley de Impuesto
Sobre la Renta en Venezuela”, entre los objetivos que se planteó Vera
(2002), se encuentran determinar de que qué manera el sistema jurídico
venezolano acoge el concepto de precios de transferencia en la LISLR de
1999 y 2001.
La investigación fue de tipo documental y nivel descriptivo por sustentarse
principalmente en fuentes bibliográficas y documentales. Esta investigación
llega a conclusiones muy importantes para el desarrollo de nuestra
investigación, a saber:
Venezuela sigue el MCOCDE en materia de tratados internacionales
para evitar la doble tributación.
La OCDE define en el artículo 9 del modelo de convenio fiscal, lo que
debe entenderse por parte vinculada: “cuando una empresa de un
Estado contratante participe directa o indirectamente en la dirección, el
control o el capital de una empresa del otro Estado contratante, cuando
unas mismas personas participen directa o indirectamente en la
dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado
contratante y de una empresa del otro Estado contratante y, cuando las
dos empresas estén en sus relaciones comerciales o financieras,
unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran de las que
serían acordadas por empresas independientes.”
Los aportes de este trabajo a la investigación consistieron en el
tratamiento técnico que le da al régimen de precios de transferencia, la
originalidad del estudio se refleja en el enfoque, criterio, conceptualizaciones,
conclusiones y sus recomendaciones.
Por último mencionaremos la investigación realizada por Di Giovanni y
Otros durante el año 2005: “Análisis de los problemas generados por el
gravamen al dividendo establecido en la Ley de Impuesto Sobre La Renta de

1999 y 2001”, en la que se estudiaron los efectos que se generan como
consecuencia del gravamen a los dividendos y los mecanismos
procedimentales para el tratamiento fiscal que se le debe otorgar.
Entre las conclusiones de la investigación realizada por Di Giovanni y
otros (2005), se destaca que el caso del gravamen a los dividendos no sólo
es delicado para las sociedades que decretan o reparten dividendos, porque
deberán evaluar cuales serán las consecuencias tributarias de realizar la
distribución. Sino también para los socios que reciben dichos dividendos.
En el caso de los accionistas la retribución de sus inversiones serán
impactadas por un gravamen que no existía antes de la reforma de la Ley de
1999, lo cual incidirá en futuras inversiones, adicionalmente, deberá
evaluarse la forma en que se pagarán los dividendos; en efectivo o en
acciones.
En consecuencia debido a lo sensible de la materia tributaria en cuestión,
el gravamen a los dividendos debe ser aplicado sobre unas reglas claras,
que no dejen lagunas que puedan permitir abusos tanto del lado de la
Administración Tributaria como de los contribuyentes.
2.2 Bases teóricas.
Las empresas multinacionales, según Alvarado (2003, pág. 623) desde el
punto de vista financiero y tributario “pueden ser descritas como los grupos
económicos que poseen subsidiarias, establecimientos permanentes o
agentes dependientes con mandato más allá de una sola frontera de
tributación”. La integración (consistencia con las políticas del grupo) de estas
empresas les permite fijar precios de transferencia con el fin de trasladar
rentas hacia países con régimen de tributación más favorables a los
intereses del grupo.

La búsqueda por parte de estos grupos multinacionales de alternativas no
penalizadas para disminuir la renta fiscal gravable versus las expectativas de
las autoridades fiscales para aumentar la recaudación ha sido una constante,
una alternativa para disminuir los resultados netos antes de impuesto ha sido
el endeudamiento. En este sentido Pistone (1994) citado en Vega (2002,
pág. 18) señala:
El distinto tratamiento tributario que reciben dividendos e intereses
constituye un elemento importante a la hora de decidir cómo se financia
una sociedad, precisamente por la deducibilidad del interés. Cuando el
endeudamiento se contrae con entes que se presume pudieran otorgar
condiciones más favorables que las de mercado, entran en juego las
técnicas de control y consecuente regulación del tratamiento fiscal de
los modelos de financiamiento.
Cuando el financiamiento se materializa bajo la forma de crédito y se
registra como obligaciones, a pesar que el acreedor sea una sociedad que
posea control accionario de la empresa deudora, dependiendo de las
condiciones impuestas, podría incurrirse en el tipo de elusión fiscal conocido
como subcapitalización.
2.2.1 El financiamiento de las sociedades y su remuneración.
Para llegar a obtener una comprensión clara de la normativa de la
subcapitalización, debe contemplarse que en la elección de las alternativas
de financiamiento por parte de las empresas influyen diversos factores, entre
éstos los de tipo fiscal.
En el ámbito mercantil las formas de financiamiento son disímiles debido a
los múltiples elementos involucrados en la consecución de la renta. Existen
distintos tipos de recursos financieros, destacándose principalmente la
diferencia entre deuda (préstamos) y capital (patrimonio), que pueden ser de
rendimiento fijo o de rendimiento variable, o la existencia de recursos
financieros híbridos que conjugan ambas características (retribución fija más

retribución variable) los cuales son productos de la innovación; nuevos y
sofisticados o uso novedoso de instrumentos financieros.
En virtud de lo anterior, se cita la definición que hace Block (2001, pág. 15)
“En un contexto amplio, los mercados financieros existen como una vasta
red de alcance mundial de individuos e instituciones financieras que son
prestamistas o prestatarios”, estas redes son mecanismos mediante los
cuales los recursos circulan y se transmiten.
En los mercados financieros convencionales, un lugar o punto de contacto
físico entre oferentes y demandantes de recursos era fundamental, con el
avance de la informática y las telecomunicaciones el lugar físico de
encuentro ha perdido gran parte de su significado, así los mercados
financieros permiten contactar a prestatarios y prestamistas, intermediarios
financieros y mediadores, mediante la utilización del comercio electrónico; B
2 B (Business to Business ) o B 2 G ( Business to Government ) entre otros.
Además de constituir un mecanismo para la fijación de precios de los
recursos o activos financieros y pueden dividirse en:
- Mercados primarios o secundarios
- Mercados de dinero o de capitales.
Los mercados primarios son de colocación inicial de valores en tanto que
los secundarios son mercados de transferencias o negociación de los valores
inicialmente colocados, En los primeros tienen un rol destacado los bancos
de inversión que los segundos se destaca la función de las bolsas y
mercados de valores.
Los mercados de dinero se constituyen donde se negocian títulos valores
a corto plazo, que tienen una vigencia de un año o menos, pueden
negociarse papeles comerciales que venden las trasnacionales para
financiar sus operaciones o certificados de depósitos con vencimientos

inferiores a un año que venden los bancos u otras instituciones financieras,
entre otros.
Los mercados de capitales son aquellos en donde los títulos valores tiene
una vigencia superior a un año, por lo general son a largo plazo. En este tipo
de mercados suelen negociarse acciones comunes, preferenciales y bonos
privados (corporativos) o emitidos por los gobiernos (públicos), pueden serlo
de renta fija (bonos, obligaciones) como variable (acciones).
Una empresa podría acudir a los mercados financieros y conseguir
financiamiento a través de préstamos (con intermediarios financieros) o con
pagarés a corto plazo (con acreedores), mediante la emisión de acciones
(comunes o preferenciales) o a través de la emisión de bonos (al público),
estos últimos son instrumentos de deuda que tienen una duración fija y
deben cancelarse al vencimiento. Ver figura 1.
Figura 1. Ciclo de los bonos en su aspecto económico.
Fuente: Higuerey (2007)
El pasivo a largo plazo proporciona un apalancamiento financiero útil y
ayuda a presentar una estructura de capital tendiente a reducir el costo

promedio del mismo, cuando la deuda comienza a vencerse según las
principios de contabilidad generalmente aceptados “PCGA”, se debe
reclasificar la porción de deuda que no exceda de un año a la cuenta de
pasivo a corto plazo.
Si el financiamiento se hace vía emisión de nuevas acciones, debemos
considerar a su vez que estas pueden ser acciones comunes y acciones
preferentes o preferidas como se las denomina comúnmente en Venezuela,
en la figura 2, observamos la variante para los aportes de capital o de los
socios.
Figura 2. Tipos de aportes de capital.
Fuente: Higuerey (2007)
Si la empresa se decide por el financiamiento mediante la emisión de
bonos y/o acciones podrá hacerlo en el mercado de capitales (en la medida
que lo haga a través de oferta pública y deberá regirse por la Ley de
Mercado de Capitales “LMC”. Debemos comentar que las acciones
preferentes pueden ser convertibles en acciones comunes. La mayoría de las
acciones preferentes suelen ser acumulativas, es decir todos los dividendos
atrasados o corrientes deben pagarse antes del pago de dividendos a los
accionistas comunes.
Aportes de
capital
Acciones
preferentes
Acciones
comunes

Solo como nota referencial, la Comisión Nacional de Valores en lo
sucesivo “CNV”, mediante la resolución número 157-2004, emitida en
Diciembre de 2004, estableció para las compañías que realicen oferta
pública de valores en los términos de la LMC, el deber de preparar y
presentar en forma obligatoria sus Estados Financieros bajo Normas
Internacionales de Información Financiera “NIIF”, que permiten la
estandarización dicha información, para los ejercicios económicos que
comiencen a partir del 1º de Enero de 2006, este comentario se realiza
porque las NIIF definen de forma clara las partidas que puedan considerarse
como aportes de Capital o instrumentos financieros de deuda. La NIIF 32 es
de adopción obligatoria para las empresas que cotizan en la Bolsa de
Valores y se refiere a la descripción de los instrumentos financieros.
Vale la pena mencionar que el Directorio de la Federación de Colegios de
Contadores Públicos de Venezuela, se pronunció acerca de la adopción de
las NIIF, por parte de las grandes empresas que no se cotizan en bolsa, no
reguladas por la CNV, a partir del primero de enero del 2008 y las empresas
medianas y/o pequeñas partir de 2009. En la figura 3, se ejemplifica la
regulación de lo explicado anteriormente
Figura 3. Regulación del Mercado de Capitales.
Fuente: Rodríguez (2007).

En resumen, si una empresa necesita disponer de recursos para cubrir
una determinada inversión o gasto analizará las siguientes posibilidades:
1. Tomar capital ajeno (préstamos): En este caso el contribuyente pagará
un interés como retribución por la suma recibida que será deducible en el
impuesto a la renta, disminuyendo así su ganancia imponible y
consiguientemente el impuesto final determinado.
2. Recibir aportes de capital: Retribuirá por ellos la suma correspondiente
que adquirirá el carácter de dividendo, no deducible en su liquidación de
Impuesto a la Renta.
3. Las empresas que desarrollan sus operaciones a nivel internacional
operando con empresas vinculadas, pueden constituir filiales o subsidiarias
en países de nula o baja tributación (aprovechando la falta de armonía de la
normas tributarias a nivel mundial) con un capital ínfimo y remiten
“préstamos” desde la casa matriz los cuales son retribuidos con intereses
enteramente deducibles por la filial y habitualmente sujetos a una tasa de
retención para beneficiarios del exterior que resulta irrisoria o inexistente.
De acuerdo a lo explicado anteriormente, aunado al crecimiento de las
trasnacionales, la búsqueda de fondos se extiende a escala mundial. Una
vez descritas las opciones básicas a las que tiene acceso la empresa en
materia de financiamiento, se procederá a desarrollar las consideraciones
especiales que se les debe dar a cada uno de los tipos de financiamiento a
largo plazo, a saber: Aportes de capital (patrimonio) o préstamos.

2.2.1.1 Aportes de capital (patrimonio y dividendos).
El Capital Social según Vitolo (2005, pág. 3) “constituye y circunscribe la
responsabilidad jurídica de los socios y comúnmente se asignan al Capital
Social tres funciones de importancia:
a) De productividad: Función de contenido típicamente económico, en
virtud del cual el Capital Social sirve como fondo patrimonial, empleado para
la obtención de un beneficio, a través del ejercicio de una determinada
actividad empresarial.
b) De determinación de la posición del socio en la entidad: pues mediante
el Capital Social se mide la participación, con todos los derechos derivados
de ello, tanto al dividendo, al voto, a la cuota de liquidación y a la
responsabilidad de los socios o accionistas.
c) De garantía frente a los acreedores sociales: La función protectora del
Capital Social con relación a terceros”.
Como se esbozó en la introducción, la precisión en cuanto al uso de la
terminología es necesaria y relevante a los fines de distinguir contable y
jurídicamente los alcances conceptuales, por lo que es necesario realizar la
distinción entre Capital Social y Patrimonio, por ello debemos hacer
referencia a Veron (1997, pág. 412), que define el patrimonio como: “El
concepto de responsabilidad económica de los accionistas”, el cual está
constituido por los aportes de los socios, también llamado Capital Social o
Capital Contable, por las Reservas y las Utilidades No Distribuidas.
Los aportes de Capital Social se caracterizan por el derecho representado
(acciones) y determinan la condición de socio. El accionista tiene el derecho
a participar en los beneficios la empresa de acuerdo a un porcentaje de
participación (dividendos) y el tipo de derechos que le otorguen sus
respectivas acciones, puede participar en la toma de decisiones de la
empresa a través del voto, (excepto los poseedores de acciones preferentes

sin derecho a voto) , además tiene derecho a una cuota de liquidación del
patrimonio de la sociedad en caso de liquidación, sin embargo este derecho
se ejerce de último, en relación con el universo de acreedores de la
compañía bajo un supuesto de liquidación.
Remuneración del patrimonio: Dividendos.
Cuando una empresa o una persona natural realiza una inversión en
determinada empresa o sociedad a través de la adquisición de acciones,
adquiere a su vez derechos de socio, en proporción al número de acciones
que representa su inversión del capital total, entre estos esta la repartición de
utilidades a cada accionista de acuerdo a su participación.
En el Modelo de convenio de la OCDE citado en Vega (2002, pág. 24) se
definen los dividendos como:
Los rendimientos de las acciones o bonos de disfrute, de las partes de
minas, de las partes de fundador u otros derechos, excepto los de
crédito, que permitan participar en los beneficios, así como los
rendimientos de otras participaciones sociales sujetas al mismo régimen
fiscal que los rendimientos de las acciones por la legislación del Estado
del que la sociedad que hace la distribución sea residente.
La definición requiere que el rendimiento retribuya efectivamente la
tenencia de una participación social, por lo que los dividendos no tienen
la consideración de gasto fiscalmente deducible y deberán integrar
plenamente la base imponible a ser gravada.
Por otra parte, en Venezuela el artículo 67 de la LISLR de 2001 en su
acápite define el enriquecimiento a título de dividendo:
Se considera como enriquecimiento neto por dividendos, el ingreso
percibido a tal título, pagado o abonado en cuenta, en dinero o en
especie, originado en la renta neta no exenta ni exonerada que exceda
de la fiscal, que no haya sido gravada con el impuesto establecido en
esta Ley.

Además, el artículo 67 de la LISLR de 2001, en su parágrafo único señala
lo que fiscalmente debemos entender por dividendo:
La cuota parte que corresponda a cada acción en las utilidades de las
compañías anónimas y demás contribuyentes asimilados, incluidas las
que resulten de cuotas de participación en sociedades de
responsabilidad limitada.
Conforme a los principios mercantiles establecidos por el Código de
Comercio Venezolano, los dividendos sólo pueden ser decretados una vez
aprobado el balance correspondiente y determinada la utilidad líquida, que
esté determinada o pueda serlo mediante una simple operación aritmética,
además que la misma esté representada por activos que puedan convertirse
en dinero y recaudada, que efectivamente haya ingresado a la caja. Antes
de proceder al decreto de dividendos, debe verificarse la existencia de un
superávit no restringido correspondiente a ingresos generados
(independientemente de su causa) y entonces se procede a cuantificar el
monto correspondiente al dividendo por acción.
En la tabla 1, se listan los distintos tipos de dividendos.

Tabla 1. Tipos de dividendos.
Tipos de Dividendos Descripción
Ordinarios
Consiste en la distribución de los beneficios contenidos en las
operaciones de la empresa o sociedad durante el ejercicio,
generalmente pagados en dinero
En acciones
Son aquellos pagados mediante acciones emitidas por la
sociedad, como resultado de la capitalización de las utilidades no
distribuidas o de reservas disponibles, legalmente no deben
confundirse con un aumento en el numero de acciones
Preferentes
Son los que se pagan a aquellas acciones que cuentan a su favor
con el derecho de percibirlos con preferencia, con relación a las
acciones comunes y un determinado porcentaje de las utilidades
Anticipados o interinos
Es la distribución realizada con cargo a beneficios obtenidos por
la sociedad durante un periodo de tiempo que no completa el
ejercicio fiscal, sin embargo este debe cerrar con utilidades
liquidas
Presuntos
Según el articulo 72 de la Ley de Impuesto sobre la renta, se
consideran dividendos pagados los créditos, depósitos y
adelantos que hagan las sociedades a sus accionistas, salvo que
se demuestre su devolución con intereses antes del cierre del
ejercicio
Fuente: Di Giovanni y otros (2005).
2.2.1.2 Préstamos (obligaciones e intereses).
Un préstamo consiste generalmente en la provisión de fondos a un
individuo, empresa o sociedad por una entidad financiera o por su casa
matriz, con o sin garantía y a distintos plazos de vencimiento (corto o largo
plazo) que le permita adquirir un determinado bien o servicio, en este sentido
una operación de préstamo se caracteriza por tener una duración definida,
un procedimiento de cálculo y modificación del tipo de interés fijado en el
momento de su contratación.

Su finalidad suele estar perfectamente definida el momento de su
formalización, así se trate de operaciones con partes vinculadas, de hecho
en el momento de su solicitud una de las cuestiones que se plantean es el
uso que se le dará al capital proporcionado, el plazo de amortización, su
devolución (puede ser en un solo pago o en cuotas periódicas) e implica un
costo financiero para el prestatario que está formado por la tasa de interés y
las comisiones pactadas que constituyen Costo Financiero Total (CFT).
La NIIF 32 define lo que se debe entender como un pasivo financiero
(prestamos):
Una obligación jurídica de pagar dinero u otro activo financiero, o en la
obligación jurídica de cambiar activos financieros u obligaciones con
otra entidad bajo condiciones que son potencialmente desfavorables.
También consiste en un contrato que será o podrá ser saldado contra la
entrega de instrumentos de capital de la entidad emisora, bajo
determinadas condiciones.
La remuneración de los capitales recibidos en calidad de préstamos se
hace a través del pago de intereses los cuales son considerados gastos
financieros y fiscalmente deducibles.
2.2.1.3 Endeudamiento indirecto.
Sin duda uno de los problemas más complejos que debe determinar la
norma de subcapitalización, es definir lo que debe entenderse por
endeudamiento indirecto. Si bien es aquel que en la práctica los fondos son
provistos por un tercero vinculado (no procede formalmente de una persona
o sociedad vinculada) la casa matriz o una sociedad vinculada aporta la
confianza que genera el grupo con base al volumen de ventas y la solvencia
que pueda tener.
El endeudamiento indirecto representa una situación específica en la que
un endeudamiento no afectado por la norma de subcapitalización (porque

fue contratado con terceros) realmente encubre otro sí afectado por la norma
de subcapitalización porque ha sido avalado o garantizado por una sociedad
vinculada.
En materia fiscal en Venezuela, el establece el criterio de vinculación
indirecta, en el artículo 117 de la LISLR de 2001:
La normativa prevista en este capítulo se aplicara a las operaciones
efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como
vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de
Venezuela, por medio de la cual esta opere con otra en el exterior que
califique como (parte) vinculada.
Este artículo considera la posibilidad de que el contribuyente por
intermedio de terceras personas no domiciliadas y no vinculadas de acuerdo
al artículo 116 de esta Ley, pueda realizar operaciones con una empresa
vinculada con un intermediario (persona interpuesta), por lo que para este
tipo de operaciones se aplicará lo establecido en el capítulo de régimen de
precios de transferencia. En la práctica la existencia del endeudamiento
indirecto resulta muy difícil de apreciar y comprobar.
No en todos los casos existe la emisión de cartas o documentos en la que
la matriz asuma ante el tercero o prestamista un compromiso de garantía en
condiciones que denoten que esta asume los riesgos de la operación, por lo
cual la posible insolvencia de deudor no queda jurídicamente cubierta.
2.2.1.4 Endeudamiento indirecto con garantías financieras.
El endeudamiento indirecto con garantías financieras se produce cuando
la entidad de crédito que otorga el préstamo, recibe a su vez una colocación
o la entrega de títulos valores de una entidad no domiciliada, vinculada con la
sociedad que recibe el préstamo, aunque la sociedad vinculada no es el
prestamista o cuando el respaldo asociado es una garantía o aval.

En virtud de lo anterior la garantía ofrecida (colocación) por la sociedad
vinculada en última instancia asume el riesgo derivado de la posible
insolvencia del deudor principal, por lo que estamos en presencia de un
típico caso de endeudamiento indirecto.
Dentro del esquema de endeudamiento indirecto deben incluirse los
llamados “préstamos back to back”, en las cuales una sociedad no vinculada,
normalmente una entidad financiera, recibe unos fondos del grupo
empresarial (la sociedad vinculada no residente) con el exclusivo encargo de
entregarlos como préstamo a la entidad del grupo (subsidiaria) destinataria
de ese financiamiento. Ver en la Figura 4 la representación del
endeudamiento indirecto.
Figura 4. Endeudamiento indirecto.
Fuente: Elaboración propia.

También es posible que el intermediario financiero haya concedido un
financiamiento superior a lo que desde el punto de vista económico y
financiero sería razonable tomando en consideración la estructura financiera
de la mencionada entidad, por el hecho de que pertenece a un grupo
multinacional de reconocida solvencia.
En la realidad la entidad prestamista entiende que aunque formalmente
concede el crédito a la empresa domiciliada, sustancialmente lo está
haciendo al grupo y la garantía es la consistencia de la multinacional en su
conjunto y las cartas (de conformidad) o documentos de interés.
Con el fin de evitar que las sociedades opten por un tipo de
endeudamiento producto de una ingeniería financiera que pueda calificarse
de abusiva, el legislador fiscal enfrenta la problemática de balancear el
diseño tributario para que no afecte o distorsione el normal y necesario
funcionamiento de las actividades de financiamiento y por otro el otro evitar
prácticas elusivas a través de estrategias financieras que se apoyen en
tratamientos fiscales distintos.
2.3 El Modelo de Convenio Fiscal sobre la Renta y el Patrimonio de la
Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico
(MCOCDE).
La doble imposición la define De Arespacochaga (1998, pág. 111) “cuando
un mismo contribuyente está obligado sobre un mismo hecho imponible, en
un mismo período fiscal, en dos o mas estados a tributar con impuestos de
características similares”, para tratar de dar solución a este problema el
Derecho Tributario Internacional incorporó los convenios para evitar la doble
imposición, en lo sucesivo “CDIs”, la filosofía que siguen consiste en aceptar
que si bien cada uno de los Estados contratantes grava a sus residentes de
acuerdo a sus respectivas normas internas, acuerdan que en virtud de un

convenio la potestad de gravar queda limitada a los supuestos que en el
convenio se prevea.
Los efectos negativos que se derivan de la doble imposición afecta no sólo
a los contribuyentes sino a los Estados. Al respecto escribió Sol (2006, pág.
67), “cuando este fenómeno se presenta sin que los sujetos activos
establezcan métodos para minimizarla o eliminarla se desestimula la
inversión, afectando la economía interna de los países”. Por lo tanto la
doble imposición constituye una realidad ineludible, por lo que el Derecho
Tributario ha aportado diversas soluciones para evitar o paliar el efecto final
en sus contribuyentes, estas soluciones se clasifican en:
- Unilaterales: La doble imposición se evita cuando el Estado renuncia a
la tributación previamente reconocida en sus legislación interna, este
reconocimiento se da por lo general por parte del Estado de residencia
a favor del Estado de donde proviene la renta o de la fuente.
- Bilaterales: Acuerdos entre dos Estados con el fin de evitar la doble
imposición.
- Multilaterales: La mayor parte de los tratados suscritos se han
adaptado al Modelo de Convenio para Evitar la Doble Imposición de
Rentas y Patrimonio, conocido como Modelo OCDE.
Los CDIs, según De Arespacochaga (1998, pág. 114) “pueden funcionar
como un convenio internacional por el cual dos Estados pueden limitar el
alcance de su respectiva soberanía con el fin de evitar o al menos reducir la
doble imposición de sus residentes”. También un CDI puede ser considerado
como una norma incorporada de forma independiente al ordenamiento
jurídico interno de cada uno de los Estados Contratantes.
Los primeros trabajos sobre subcapitalización de sociedades, según Valle
(2007, pág. 15) “utilizaban el principio de operador independiente o at arm’s
Lenght principle recomendado por la OCDE, como criterio para garantizar la

correcta distribución del poder tributario entre los Estados a efectos fiscales”,
este concepto se incluyó en el Modelo de Convenio Fiscal Sobre la Renta y
Sobre el Patrimonio de la OCDE en 1995 y reformado en el 2005.
2.3.1 Artículo 9 del MCOCDE (Empresas Asociadas).
La OCDE abordó por primera vez la subcapitalización en un informe del
año 1987, llegándose a la conclusión principal de que el fenómeno de la
subcapitalización era un aspecto del problema de las relaciones entre
entidades vinculadas. Las conclusiones de dicho informe han sido recogidas
en los comentarios al artículo 9 del Modelo de Convenio de la OCDE, de la
siguiente manera:
El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no solamente permite
corregir los tipos de interés aplicados en una relación financiera entre
partes vinculadas cuando los mismos no responden a los de mercado,
sino también calificar si aquello que se presenta como préstamo puede
ser considerado como tal o debe ser considerado como una puesta a
disposición de fondos de otra naturaleza y, en particular, como una
participación en el capital social.
El artículo 9 (principio de libre concurrencia) no impide la aplicación de
las normas sobre subcapitalización, en la medida en que su efecto sea
asimilar los beneficios de la entidad financiada a los que hubieran sido
obtenidos en una situación de libre concurrencia.
Las normas sobre subcapitalización no deberían tener por efecto
determinar un beneficio gravable superior al que la entidad hubiera
podido obtener en condiciones de libre concurrencia.
El MCOCDE incorpora el concepto de empresas asociadas, al respecto
Villaverde (2006, pág. 265) expresa que el texto del artículo 9 las define.
Cuando:
a) Una empresa de un Estado Contratante participe directa o
indirectamente en la dirección, el control o el capital de una empresa
del otro Estado Contratante o

b) unas mismas personas participen directa o indirectamente en la
dirección, el control o el capital de una empresa de un Estado
Contratante y de una empresa del otro estado Contratante y en uno y
otro caso las dos empresas estén en sus relaciones comerciales o
financieras, unidas por condiciones aceptadas o impuestas que difieran
de las que serían acordadas por empresas independientes, los
beneficios que habrían sido obtenidos por una de las empresas de no
existir dichas condiciones, y que de hecho no se han realizado a causa
de las mismas, podrán incluirse en los beneficios de esa empresa y
sometidos a imposición en consecuencia.
La OCDE en el informe de 1995 sobre principios aplicables a precios de
transferencia, menciona Sanz (2001, pág. 34), “estableció en sus
conclusiones que si las condiciones relevantes de las operaciones evaluadas
en su totalidad se encontraban al valor de mercado establecido por la
Administración Tributaria no debería efectuarse ajuste alguno”, no obstante si
las operaciones no satisfacen las condiciones entre partes Independientes
teniendo en cuenta el precio normal de mercado abierto, salvo pruebas del
contribuyente que demuestren que las condiciones de la transacción
satisfacen el mencionado principio deberán efectuarse los ajustes
correspondientes.
Asimismo, Sanz (2001, pág. 34) plantea que: “El principio del At arm’s
length o partes independientes, consiste en adoptar el precio que habrían
acordado partes no conexas implicadas en transacciones iguales o análogas
en condiciones iguales o análogas en el mercado abierto”, la aplicación de
este principio coloca a las sociedades vinculadas en términos fiscales de
igualdad con las sociedades independientes, ya que el precio de la
operación realizada deberá ajustarse a aquel considerado como valor de
mercado, permitiendo que se refleje la realidad económica, el problema se
presenta al momento de solicitar acceso a información de terceros en este
tipo de operaciones con el objetivo de evaluarlas.

El profesor García Prats citado en Vega (2002, pág. 28) señala que “el
principio del At arm’s lenght avala la realización de los ajustes que tiendan a
asegurar la correcta asignación del beneficio al territorio de cada una de las
partes que puedan intervenir en la transacción, para ello se debe establecer
como principio rector el precio que pactarían partes independientes”, con
esto entendemos que se habilita o se le otorga cierta libertad no imperante
al Estado a corregir o proponer ajuste de resultados no cónsonos con la
realidad económica.
2.3.2 Artículo 11 del MCOCDE (Intereses).
El MCOCDE, citado EN De Arespacochaga (1998, pág. 255) define los
intereses en el artículo 11.3 como:
Los rendimientos de créditos de cualquier naturaleza, con o sin
garantía hipotecaria o cláusula de participación en los beneficios del
deudor, y, en particular, los rendimientos de valores públicos y los
rendimientos de bonos y obligaciones, incluidos las primas y lotes
unidos a esos títulos. Las penalizaciones por mora en el pago no se
consideran como intereses a efectos del presente artículo.
En este caso el MCOCDE establece un concepto completo de los
rendimientos que constituyen intereses, además utiliza el principio de
precios entre empresas independientes y prevé lo referente a los intereses
que en caso de relaciones especiales entre el deudor y el beneficiario
efectivo, o de ellos con terceros, artículo 11.6.
Cuando por razón de las relaciones especiales, existentes entre el
deudor y el beneficiario efectivo, o de las que uno y otro mantengan con
terceros, el monto de los intereses habida cuenta del crédito por el que
se paguen exceda del que hubieran convenido el deudor y el acreedor
en ausencia de tales relaciones, las disposiciones de este artículo no se
aplicarán más que a este último importe. En tal caso, el exceso podrá
someterse a imposición de acuerdo con la legislación de cada Estado
Contratante, teniendo en cuenta las demás disposiciones del presente
Convenio.

El término que califica los intereses debe guardar estrecha relación entre
el artículo 11.3 y el artículo 11.6, atendiendo a la relación de vinculación de
las partes.
El principio de partes independientes, indica De Arespacochaga (1998,
pág. 271) “se utiliza como regla antiabuso con el fin de evitar que las
relaciones especiales entre el deudor y el beneficiario efectivo el importe de
los intereses pagados exceda del que hubiera sido convenido en condiciones
de independencia”. Por lo no podrá aplicarse en este caso el ajuste que
propone el artículo 9 del MCOCDE.
2.4 Subcapitalización de sociedades.
En un sentido amplio una sociedad se encuentra subcapitalizada cuando
su estructura financiera revela una evidente desproporción entre las cifras
resultantes de computar los recursos propios y la cifra que resulte de las
distintas partidas que integran los fondos ajenos tanto con terceros como con
las sociedades vinculadas.
Financiar sociedades con préstamos puede llevar a una relación
desproporcionada entre el pasivo y el patrimonio de una sociedad, Chevarria
(2008, pág.3) define la “Subcapitalización como la financiación , préstamo o
endeudamiento, obtenida de entidades no residentes vinculadas, superior a
la que hubiese obtenido en condiciones normales de mercado (Principio de
partes independientes) cuyas ventajas serian trasladar bases imponibles vía
pago de intereses al país del prestamista” con la consecuencia tributaria de
erosionar la base imponible que será gravada con el Impuesto sobre la renta
en el país de origen.
Si bien la subcapitalización o thin capitalization implica el otorgamiento de
excesivos recursos al financiamiento de subsidiarias vía préstamo, ésta
puede ser motivada por cuestiones diversas, no siempre fiscales. Por

ejemplo: Una de las razones podría ser de tipo financiero como la mayor
facilidad para mover el dinero prestado que el aportado, más aún bajo
regímenes de control cambiario como el que esta vigente actualmente en la
República Bolivariana de Venezuela, depende básicamente del conjunto de
circunstancias económicas por las que atraviesan los países involucrados,
variando los modelos de financiamiento según las necesidades
Desde el punto de vista mercantil, existen razones que podrían justificar el
financiamiento a través de préstamos, la posición jurídica del prestamista es
distinta de la del socio. El accionista tiene un derecho implícito de
participación tanto en la empresa como en el beneficio que produzca y
acuerde repartir, en cambio el prestamista tendrá derecho a una retribución
fija generalmente a través de un contrato, que no dependerá de la existencia
de un beneficio y a recuperar el capital una vez transcurrido el tiempo
definido en la constitución del préstamo.
Según Simoneti (2000, pág. 12), “Las empresas con el objetivo de
maximizar utilidades y minimizar la carga tributaria, tienden a inclinarse por el
financiamiento a través del endeudamiento”, siendo que su remuneración
son los intereses en contraposición con el financiamiento con capital cuyo
retorno son los dividendos. La razón principal es que los dividendos no son
deducibles como gastos a efectos del impuesto sobre la renta.
Así, el distinto tratamiento tributario de los intereses y los dividendos,
explica Pistone citado en Vega (2002) “incentiva a las sociedades a optar
por recurrir a la figura de préstamos para financiar sus proyectos e
inversiones y decidir cómo se financia la sociedad”, según el distinto
tratamiento tributario que reciben los dividendos o los intereses constituye un
elemento importante la deducibilidad del interés. En la figura 5, se
representa el concepto de subcapitalización.

Figura 5. Subcapitalización de sociedades.
Préstamos
podrán ser deducibles o no, dependiendo de la existencia
de la norma de subcapitalización y su ratio
Dividendos
EMPRESA RELACIONADA
NO DOMICILIADA
"ACCIONISTA"
Los intereses que remuneran la deuda con partes vinculadas
Intereses
DEUDA CON PARTES
VINCULADAS
DEUDA CON
TERCEROS
EMPRESADOMICILIADA
PATRIMONIO Aportes patrimoniales
BANCO
Intereses deducibles.
Fuente: Elaboración propia.
En principio no existe ningún límite respecto a las decisiones de
financiamiento de las sociedades, cualquier empresa podrá operar con el
nivel de endeudamiento de estime conveniente (incluso en situación de
subcapitalización), sin embargo la legislación en materia de Impuesto sobre
la renta ha establecido restricciones al endeudamiento excesivo de las
sociedades principalmente con empresas vinculadas
Para concluir esta sección se debe alertar que la subcapitalización no
consiste propiamente en disimular jurídicamente como recursos ajenos
(prestamos o pasivos financieros) lo que realmente son recursos propios o
patrimonio, sino en determinar una estructura financiera anómala, en el
sentido de excesivamente inclinada al endeudamiento, de alguna o algunas
de las entidades integradas en el mismo.

2.4.1 Tipos de subcapitalización.
Como se explicó anteriormente la subcapitalización se produce cuando
una sociedad no residente formaliza operaciones de préstamo con otra
sociedad vinculada residente (prestataria), siendo el objetivo real capitalizar
esta última. Los grupos económicos integrados utilizan esta fórmula para
lograr mayores beneficios fiscales.
La planificación financiera de grupos económicos trasnacionales busca
que los gastos financieros disminuyan la base imponible en aquellos Estados
en los cuales consideran que la tributación es elevada, Según Chevarria
(2008, pág. 2) “de este modo buscan que los ingresos financieros se
sometan a imposición en jurisdicciones de baja imposición fiscal o en
aquellas en el que el tratamiento para tales rendimientos resulte ser más
favorable”. Por lo tanto este fenómeno debe estudiarse tanto desde el punto
fiscal o tributario, como desde el punto de vista financiero.
Sin embargo en materia tributaria no cualquier desproporción entre
recursos ajenos y propios es objeto de la norma sobre subcapitalización de
sociedades, según la norma Venezolana bajo análisis, solamente se deberá
aplicar cuando el promedio mensual del endeudamiento con partes
vinculadas al adicionarlos con los préstamos obtenidos de terceros, supere la
proporción de 1:1 al patrimonio al finalizar el ejercicio fiscal.
2.4.1.1 Subcapitalización Material.
El Capital Social de una empresa mantiene un perfil semiestático, porque
se constituye en el momento fundacional por los aportes de los socios
(puede ser aumentado o reducido mediante decisiones de la Asamblea
General de Accionistas) es equivalente al Capital Contable. Sin embargo la
sociedad debe operar a partir del Capital Contable o Capital Social, para

seguir su propia evolución, que se convertirá en los sucesivos ejercicios
económicos en ganancias o pérdidas.
A diferencia del Capital Social o Contable, el Patrimonio es dinámico,
porque está compuesto por los aportes de los socios, por las Reservas y las
Utilidades no Distribuidas (UND) y estas a su vez se componen de las
utilidades o pérdidas de los diferentes ejercicios económicos.
La evaluación económica que se le realiza a una empresa en marcha que
permita determinar que cuenta o no, en el presente o futuro, con el
patrimonio propio en términos reales para cumplir con el ciclo de operaciones
para la que se creó la empresa, por lo que nos indica si esta posee una
estructura de financiamiento adecuada con sus operaciones o presenta
alguna desproporción entre fondos propios y deuda con terceros.
En virtud de lo anterior podría plantearse que la subcapitalización material
se produce cuando la sociedad no cuenta con capital suficiente para afrontar
su giro y el cumplimiento del objeto social
Desde un punto de vista operativo, se presenta en una empresa que se
creó con un capital social suficiente a través de la emisión de acciones o
aportes de los socios pero el mismo se fue debilitando o disminuyendo por
causa de la gestión empresarial afectando el valor de la empresa por
empobrecimiento del patrimonio como consecuencia de las pérdidas, esta
interpretación se ha extendido rápidamente debido a que el riesgo
empresarial se estaría trasladando a los terceros, acreedores, entre otros.
2.4.1.2 Subcapitalización Nominal.
Este tipo de subcapitalización se produce cuando la sociedad esta
correctamente financiada, pero al evaluar la estructura y composición de los
fondos, los mismos son tratados jurídicamente como créditos, el
financiamiento se ha hecho a través de préstamos o títulos de crédito y no a

través de aportes de capital. Según Barbetti (2001, pág.5), se habla de
“subcapitalización nominal o capitalización oculta cuando las sociedades
tienden a convertir en prestamos los verdaderos aportes de capital”, por ello
no se le aplican las rígidas normas sobre el capital social en la sociedad
La causa puede deberse de una estrategia fiscal tendiente a maximizar las
utilidades, a través de la deducción del interés, o la protección del Capital
Social aportado. El tratamiento fiscal de la inversión tiene consecuencias
financieras significativas en el resultado de las sociedades.
Desde una sola persona hasta un holding de empresas puede asumir
indistintamente el rol de accionista y/o acreedor y financiar inversiones en
empresas desde un país en el que marco impositivo es mas conveniente
para sus intereses. Cuando esta persona asume la posición de acreedor, el
título de crédito le garantiza tener el rendimiento esperado
independientemente de los resultados de la empresa en un ejercicio fiscal
determinado y posibilita a la empresa en caso de control de cambios de
acceder a divisas extranjeras.
Esta asimetría tiene una de sus causas en el distinto tratamiento tributario
entre intereses y dividendos, pero también debemos considerar para nuestro
análisis la flexibilidad en la liquidación de un préstamo: aporte y devolución.
El tratamiento de préstamo delimita el riesgo empresarial total, al sumir sólo
el riesgo financiero.
El ejemplo clásico se daba con la operación de las compañías, las mismas
constituían en el país destino de la inversión la sociedad anónima con el
capital mínimo requerido por la Ley, para comenzar a operar en una industria
con requerimientos intensivos de capital, debido a que las actividades de
instalación y puesta en marcha consumían de inmediato el capital social
dejando a la empresa en un clásico tipo de subcapitalización material.

Antes de entrar en el período de descapitalización total la casa matriz, los
socios o accionistas, empresas vinculadas o relacionadas, potenciales
inversionistas, bancos relacionados o con garantías financieras, entre otros,
otorgaban uno o varios préstamos de la magnitud requerida para operar con
normalidad y generar renta, cuya base imponible se vería disminuida por la
deducción de los intereses para remunerar el préstamo otorgado.
Este es el tipo de subcapitalización que norma el artículo 118 de la LISLR
en Venezuela como país de fuente de la renta y los países de residencia de
los otorgantes del o los créditos, porque provoca distorsiones en el pago de
los tributos, ya que la sociedad del país perjudicado se capitalizó
materialmente pero no lo hizo nominalmente porque no incrementó su
patrimonio.
2.4.2. Métodos para determinar la subcapitalización.
La subcapitalización se configura cuando la proporción entre el volumen
de recursos propios y recursos ajenos supera aquella proporción que podría
considerarse normal en una situación de libre concurrencia. Si bien la
existencia de un elevado ratio recursos ajenos/recursos propios no indica en
sí mismo un problema de subcapitalización, sí es habitualmente el síntoma
más común de la existencia de este fenómeno, al respecto Vega (2002,
pág.19) distingue entre dos métodos; subjetivo y objetivo:
El método subjetivo consiste en determinar si la empresa podía al
momento del otorgamiento del préstamo por una parte vinculada
obtener de un tercero la misma cantidad de recursos, el supuesto de
hecho que se ha manejado hasta el momento presupone una
desproporción manifiesta entre recursos propios y ajenos.
No obstante, se debe incorporar una nueva variable y es que la
capacidad de crédito de la misma se haya agotado, al igual que en las
operaciones entre partes vinculadas cuando se trata de determinar cuál
es el valor de mercado, la forma de probar el agotamiento de la
capacidad de crédito que pueda comprometer la obtención de renta es

complicada, la carga de la prueba en este método corresponde a la
Administración Tributaria y podría ser determinada a través de los
siguientes análisis:
-Proporcionalidad en la conformación de los préstamos o entre distintos
préstamos y costos iguales o similares, lo que reflejaría un trato
igualitario entre los accionistas que los han efectuado.
-Ruptura intertemporal entre origen y aplicación de fondos es útil
examinar si el préstamo o los préstamos tienen como objetivo cubrir
necesidades de financiación a largo plazo.
-Origen externo de fondos. (Proveniente de otros países)
-Ausencia de fechas de vencimiento o no respeto de las mismas con
renovación automática inconsulta.
-Imposibilidad de obtener un préstamo de terceras personas extranjeras
o nacionales.
-Presencia de instrumentos financieros híbridos, que eviten la
responsabilidad patrimonial: Pago de los intereses dependiendo de la
existencia de beneficios u opciones de conversión del préstamo en
acciones.
El método objetivo establece un coeficiente, también conocido como
ratio, máximo de endeudamiento en comparación con el patrimonio neto
de la sociedad, contablemente se determina por el uso de razones
Mediante el análisis de ratios (método objetivo) se encuentran una serie
de pautas que sin constituir una prueba evidente de subcapitalización,
podrían ser utilizadas para evaluar su posible presencia, por ejemplo:
-Nivel de endeudamiento exagerado respecto al promedio de sector.
-Desproporción manifiesta entre la dotación de capital propio y el riesgo
de la empresa.
-Costo del pasivo elevado respecto al tipo normal establecido como
contraprestación en el mercado libre.
-Costo del pasivo bajo respecto al tipo normal establecido como
contraprestación en el mercado libre.
Cuando el coeficiente o ratio fijo depende del endeudamiento con
entidades vinculadas, la norma de subcapitalización puede ser fácilmente
burlada mediante la interposición en la cadena de financiamiento de uno o
varios intermediarios financieros, habitualmente las normas sobre

subcapitalización intentan evitar esta elusión incluyendo también al
endeudamiento vinculado de carácter indirecto. Sin embargo las
Administraciones tributarias difícilmente podrán descubrir la existencia de
dicho tipo de endeudamiento. En la figura 6 se presenta un balance
general consolidado para ejemplificar la aplicación del coeficiente.
Figura 6 Balance General Consolidado
Expresado en miles de Bolivares Fuertes
Efectivo e inversiones temporales 713.462
Cuentas por cobrar comerciales 1.907.972
Otras cuentas por cobrar 857.704
Inventarios 1.994.720
Otros activos circulantes 534.329
Activos circulantes 6.008.188
Propiedad, planta y equipo 24.575.566
Otros activos 20.478.004
Total Activo 51.061.757
Pasivos corto plazo con terceros 9.565.605
pasivos largo plazo con relacionadas 21.894.787
Total pasivos 31.460.392
Intereses minoritarios 3.867.012
capital social comun 15.734.352
Patrimonio 19.601.365
Total pasivo y patrimonio 51.061.757
TODO CONSTRUCCIONES SMITH CA
BALANCE GENERAL AL
31/12/2008
Fuente: Elaboración Propia.
Seguidamente se determina el nivel de endeudamiento en relación con el
patrimonio, se utiliza el método objetivo mediante el uso y análisis de un
ratio; Deuda total o total pasivos / patrimonio, este ratio podría presuponer
que una vez superado el coeficiente de endeudamiento, la sociedad se
encuentra subcapitalizada. Como se ejemplifica en la figura 7

Figura 7 Aplicación del método objetivo (ratio o coeficiente)
Apalancamiento = Pasivo Total / Patrimonio
Financiero
AF = 31.460.392 1,61
19.601.365
Fuente: Elaboración Propia.
En consecuencia si la norma bajo análisis establece un ratio fijo para
medir el endeudamiento (remunerado), por ejemplo 1:1, entonces en el
ejercicio presentado la empresa esta subcapitalizada porque por cada Bsf
1,61 de deuda solo tiene Bsf 1 de patrimonio.
Uno de los problemas del método objetivo se encuentra en la existencia
de coeficientes generales para todo tipo de industria, siendo perjudicial para
aquel tipo de empresas que dependen del uso de capital intensivo, porque
cada sector opera con niveles de endeudamiento distintos.
2.5 Teoría del levantamiento del velo corporativo en la legislación
Venezolana.
La Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo sucesivo
CRBV de 1999 consagra en su artículo 316 el principio de la Capacidad
Contributiva:
El sistema tributario procurará la justa distribución de las cargas
públicas según la capacidad económica del o de la contribuyente,
atendiendo al principio de progresividad, así como la protección de la
economía nacional y la elevación del nivel de vida de la población, y se
sustentará para ello en un sistema eficiente para la recaudación de los
tributos
Siendo esta la garantía individual que permite alcanzar un equilibrio de la
justicia social en la distribución de las cargas públicas, ya que sólo aquellos
hechos de la vida social que son índices de capacidad económica pueden

ser adoptados por las leyes como presupuesto generador de la obligación
tributaria.
Sin embargo el Derecho Tributario Venezolano consagra la Teoría del
levantamiento del velo corporativo o abuso de la personalidad jurídica, cuya
finalidad es evitar que por medio de actuaciones con aparente carácter legal
se lleve a cabo un fraude a las Leyes (en el caso que nos ocupa materia
tributaria) y refleja el contraste entre los intereses económicos del Estado y
de los contribuyentes, por ende están en juego los llamados propósitos
sociales y el combate a la elusión fiscal y la necesidad de hacer predecible
los efectos tributarios de la legislación fiscal.
La posibilidad de aplicar la Teoría del levantamiento del velo corporativo,
depende de la expresa regulación en la Ley que rige la materia, el artículo 5
del COT de 2001 establece que las normas tributarias se interpretaran con
arreglo a todos los métodos establecidos en derecho atendiendo a su fin y su
significación e interpretación económica. Bermúdez (2003, pág. 770),
expresa que la “sustancia económica de las situaciones gravadas prevalece
sobre las formas legales utilizadas por el contribuyente, y sobre las
definiciones que otras ramas del Derecho le atribuyan”, por lo tanto se
sustrae del negocio jurídico la realidad y las relaciones económicas que se
generen.
Sin embargo, antes de la reforma del COT de 2001 José Andrés Octavio,
citado en Bermúdez (2003, pág. 777) consideró que “el método de
interpretación económica era aplicable en Venezuela porque podría incluirse
dentro de los métodos admitidos en Derecho”, esta posición adquirió fuerza
al incluirse en el COT de 2001 el mencionado artículo 5, además se
introdujeron dos reglas cuyas características se identifican claramente con el
método de interpretación económica, las primeras de ellas permite desechar
las definiciones que otras ramas del derecho le atribuyen a ciertas
situaciones gravadas.

El artículo 15 del COT de 2001 establece que:
La obligación tributaria no será afectada por circunstancias relativas a la
validez de los actos o a la naturaleza del objeto perseguido, ni por los
efectos que los hechos o actos gravados tengan en otras ramas
jurídicas, siempre que se hubiesen producido los resultados que
constituyen el presupuesto de hecho de la obligación.
Asimismo el artículo 16 del COT de 2001, menciona otra regla importante:
Cuando la norma relativa al hecho imponible se refiera a situaciones
definidas por otras ramas jurídicas, sin remitirse o apartarse
expresamente de ellas, el intérprete puede asignarle el significado que
más se adapte a la realidad considerada por la ley al crear el tributo.
Al calificar los actos o situaciones que configuren los hechos
imponibles, la Administración Tributaria, conforme al procedimiento de
fiscalización y determinación previsto en este Código, podrá desconocer
la constitución de sociedades, la celebración de contra
tos y, en general, la adopción de formas y procedimientos jurídicos,
cuando éstos sean manifiestamente inapropiados a la realidad
económica perseguida por los contribuyentes y ello se traduzca en una
disminución de la cuantía de las obligaciones tributarias.
Parágrafo Único: Las decisiones que la Administración Tributaria
adopte, conforme a esta disposición, sólo tendrán implicaciones
tributarias y en nada afectarán las relaciones jurídico-privadas de las
partes intervinientes o de terceros distintos del Fisco.
Las reglas del COT de 2001, citadas anteriormente conceden a la
Administración Tributaria un amplio margen de apreciación, lo que en una
primera revisión podría decirse que no es compatible con los postulados
constitucionales de reserva legal y no confiscación consagrada en el Artículo
317 de la Constitución de la República Bolivariana de Venezuela, en lo
sucesivo CRBV, de 1999:
No podrán cobrarse impuesto, tasa, ni contribución alguna que no estén
establecidos en la ley, ni concederse exenciones y rebajas, ni otras
formas de incentivos fiscales, sino en los casos previstos por las
Leyes… Ningún tributo puede tener efecto confiscatorio.

No podrán establecerse obligaciones tributarias pagaderas en servicios
personales.
La evasión fiscal, sin prejuicio de otras sanciones establecidas en la
Ley, podrá ser castigada penalmente.
Toda Ley tributaria fijara su lapso de entrada en vigencia. En ausencia
del mismo se entenderá fijado en sesenta días continuos.
En virtud de lo explicado anteriormente, José Andrés Octavio citado en
Bermúdez (2003, pág. 779), señala que “en el COT de 2001, se advierte la
clara influencia negativa del Centro Interamericano de Administraciones
Tributarias (CIAT), el cual traza el camino para someter al contribuyente al
imperio del Estado con lo cual tiende a perderse la relación de iguales entre
éste y el contribuyente, transgrediendo así los principios de constitucionales
de legalidad, igualdad, capacidad contributiva derecho al debido proceso y la
presunción de inocencia, entre otros” , por lo que se convertiría al
contribuyente en súbdito de la Administración Tributaria.
Por otra parte se detalla el artículo 94 de la LISLR de 2001, el cual
establece que:
Al calificar los actos o situaciones que configuran los hechos imponibles
del impuesto previsto en esta Ley, la Administración Tributaria,
conforme al procedimiento de determinación previsto en el Código
Orgánico Tributario, podrá desconocer la constitución de sociedades, la
celebración de contratos y, en general, la adopción de formas y
procedimientos jurídicos, aun cuando estén formalmente conformes con
el derecho, realizados con el propósito fundamental de evadir, eludir o
reducir los efectos de la aplicación del impuesto. En este caso se
presumirá que el propósito es fundamental, salvo prueba en contrario.
Las decisiones que la Administración adopte, conforme a esta
disposición, sólo tendrán implicaciones tributarias y en nada afectarán
las relaciones jurídicas privadas de las partes intervinientes o de
terceros distintos del Fisco Nacional.
Los hechos, actos o negocios jurídicos, ejecutados conforme a lo
previsto en el encabezamiento de este artículo, no impedirán la
aplicación de la norma tributaria evadida o eludida, ni darán lugar al
nacimiento de las ventajas fiscales que se pretendían obtener mediante
ellos.

Los artículos mencionados anteriormente consagran lo que en la doctrina
denomina normas antielusión fiscal o antiabuso de la forma jurídica, lo cual
se entiende como la utilización de medios lícitos con el objetivo de disminuir
la carga fiscal sobre la base imponible, al simular el hecho imponible.
Para ejemplificar las normas desarrolladas, procederemos a comentar la
sentencia del 3 de Febrero de 1999 de la Sala Político Administrativa,
Especial Tributaria de la extinta Corte Suprema de Justicia, caso
Hidrocarburos y Derivados (HIDECA) en ponencia del magistrado Jaime
Parra Pérez, citada en Bermúdez ( 2003, pág.786), donde el abuso de las
formas jurídicas “fue explícitamente declarado en el caso de una compañía
que quiso disfrutar de una rebaja por realizar inversiones en activos fijos” ,
esto debido a que los activos se adquirieron mediante negocios
manifiestamente artificiales que eran difíciles de justificar fuera del ahorro
fiscal.
La corte declaró que las inversiones realizadas por el contribuyente para
obtener la rebaja por inversiones no eran procedentes porque carecían de
sustancia económica, al caracterizarla como operaciones de mera
formalidad, ante un impuesto que grava la renta y no la aparente capacidad
económica, determinándose entonces que esas operaciones configuraban
un abuso de formas jurídicas con el propósito de eludir la obligación fiscal. Lo
que se considera interesante en esta sentencia es que se realizo antes de la
entrada en vigencia del COT de 2001 y la LISLR de 2001, Por lo que no se
aplicó la interpretación económica de la Ley tributaria, sino que se basó en
métodos jurídicos de interpretación normativa.
No debemos dejar de comentar que en la mayoría de los ordenamientos
tributarios del mundo, Bermúdez (2003, pág. 800) “se ha aceptado reiterada
y pacíficamente la adopción de las llamadas economías de opción, que
resultan del derecho a elegir, entre distintos negocios lícitos, aquellos que

permitan reducir o evitar la carga tributaria”, esta teoría advierte que es difícil
distinguir entre ahorro fiscal y el incumplimiento de las reglas tributarias por lo
que es posible que la Administración Tributaria aplique el desconocimiento
de las formas atípicas para proteger los intereses del fisco, pero estas
herramientas deben ser usadas con estricto apego a las Leyes.
2.6 Antecedentes de la norma de subcapitalización en Venezuela.
2.6.1 Ley de Impuesto Sobre la Renta de 1999.
En la Ley de Impuesto Sobre la renta de 1999, modificada posteriormente
en el 2001, establecía en su artículo 117 (derogado):
Los intereses pagados o acreditados a entidades vinculadas, solamente
serán deducibles para fines de la determinación de la renta gravable
hasta el monto que no exceda el valor calculado con base en la tasa
libor para depósitos en Dólares de los Estados Unidos de América por
el plazo de seis (06) meses, incrementada en un porcentaje anual a
titulo de margen.
(Spread) proporcional al periodo a que se refieren los intereses,
determinado este porcentaje por la Administración Tributaria, con base
en los informes del banco central de Venezuela para el periodo
correspondiente.
En el caso del contrato de mutuo con persona vinculada, la persona
jurídica mutuante domiciliada deberá reconocer como ganancia
financiera correspondiente a la operación, el mínimo o el valor
determinado según lo dispuesto en este artículo.
Para efecto del límite a que se refiere este artículo, los intereses serán
calculados con base en el valor de la obligación o el derecho expresado
en la moneda objeto del contrato y convertida en moneda nacional,
según la tasa de cambio vigente para la fecha del término final del
calculo de los intereses, de conformidad con las publicaciones del
Banco Central de Venezuela.
El valor que exceda del límite establecido en el encabezamiento de este
artículo y la diferencia de la utilidad determinada según el párrafo
anterior, serán adicionados a la base imponible del impuesto sobre la
renta.

El SENIAT mediante la Providencia 401, en su artículo 6, publicada en la
Gaceta Oficial Número 37.151 del 5 de marzo de 2001, estableció así el
spread:
Artículo 6.- El porcentaje anual a título de margen (spread) proporcional
al período a que se refieren los intereses, a que se contrae el artículo
117 de la Ley de Impuesto sobre la Renta, es de siete por ciento (7%).
En la LISLR de 2001 se derogó este artículo, sin embargo el artículo 114,
se establece el procedimiento a seguir cuando partes vinculadas
mantuvieran relaciones comerciales y financieras.
2.6.2 Ley de Impuesto sobre la Renta 2001.
Partes Vinculadas y Precios de Transferencia.
Al tratarse de una definición bien amplia que nos otorga la legislación
fiscal Venezolana con el objeto de esclarecer en cuáles supuestos estamos
ante la presencia de partes vinculadas, mencionaremos el artículo 116 LISLR
de 2001, en la Sección Segunda:
A los efectos de este capítulo, se entenderá por parte vinculada la
empresa que participe directa o indirectamente en la dirección, control o
capital de una empresa, o cuando las mismas personas participen
directa o indirectamente en la dirección, control o capital de ambas
empresas.
En la página Web del Servicio Nacional Integrado de Administración
Aduanera y Tributaria (SENIAT), la Administración Tributaria define:
A los fines del Impuesto sobre la Renta, se considera vinculada a una
persona jurídica domiciliada en Venezuela o a un establecimiento
permanente o base fija ubicada en el país:
a) Su casa matriz cuando esté domiciliada en el exterior;
b) una filial o sucursal cuando esté domiciliada en el exterior;

c) la persona jurídica residente o domiciliada en el exterior, que califique
como empresa relacionada en los términos previstos en la
correspondiente ley;
d) La persona jurídica residente o domiciliada en el exterior, cuya
participación societaria califique como su controladora o controlada;
e) la persona jurídica domiciliada en el exterior cuando ésta y la
empresa domiciliada en Venezuela estén bajo control societario y/o
administrativo común, o cuando califiquen como relacionadas en los
términos previstos en la correspondiente ley;
f) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el exterior,
que conjunta o separadamente con una persona jurídica domiciliada en
Venezuela, tenga participación societaria en el capital social de una
tercera persona jurídica, de manera tal que dicha participación la
califique como controladoras o relacionadas de ésta;
g) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el exterior,
que sea su socia o asociada bajo la forma de consorcio u otra figura
asociativa, en cualquier actividad;
h) la persona natural residente en el exterior que tenga un parentesco
por consaguinidad o afinidad hasta el tercer grado, o sea cónyuge o
concubino de cualquiera de sus directores, administradores o de su
socio o accionista que ejerza directa o indirectamente el control;
i) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el extranjero,
que tenga derechos de exclusividad como su agente, distribuidor,
licenciatario, regalista o concesionario, para la compra y venta de
bienes, servicios o derechos;
j) la persona natural o jurídica, residente o domiciliada en el extranjero,
en relación con la cual una persona jurídica domiciliada en Venezuela
tenga derechos de exclusividad como su agente, distribuidor,
licenciatario, regalista o concesionario, para la compra y vente de
bienes, servicios o derechos.
Solo nos quedaría citar el artículo 117 de la LISLR de 2001, el cual nos
remite a terceras personas:
La normativa prevista en este Capítulo se aplicará a las operaciones
efectuadas por medio de persona interpuesta, que no califique como
vinculada a una parte residente en la República Bolivariana de
Venezuela, por medio de la cual este opere con otra en el exterior que
califique como vinculada.

En estricta interpretación de los artículos 116 y 117 de la LISLR de 2001 y
al relacionarlo con el glosario de tributos internos, tenemos que una
Empresa se considera vinculada a otra cuando una de ellas o un conjunto
que opera en un grupo de sociedades ( Holding), ejerce o tiene la posibilidad
de ejercer directa o indirectamente o en virtud de pactos o acuerdos entre
accionistas o partícipes (personas naturales o jurídicas), el control sobre otra
o una influencia significativa en la toma de decisiones financieras y de
explotación de la otra.
De acuerdo a la definición de partes vinculadas explicadas anteriormente
y al objetivo de las normas adoptadas por la legislación Venezolana en
materia de precios de transferencia que es prevenir la transferencia de
ingresos al exterior por parte de las empresas multinacionales (partes
vinculadas) mediante la manipulación de precios en los productos y servicios
importados y exportados, así como del financiamiento, seguidamente
comentamos el régimen de precios de transferencia.
En la LISLR de 2001 comentada de Legis (2007. Pág.174) se plantea que
el régimen de precios de Transferencia busca evitar operaciones tales como:
a) Incrementos de ganancias de la empresa vinculada no domiciliada,
evitando que la porción de la renta disminuida en Venezuela sea
gravada en la jurisdicción donde se encuentra residenciada la empresa
con el consiguiente perjuicio fiscal.
b) Evitar regímenes de control financiero y de cambios para permitir las
transferencias unilaterales y bilaterales de divisas.
c) Enviar remesas por dividendos, asistencias técnicas, servicios
tecnológicos o participaciones análogas que disminuyan el impacto
de normas restrictivas de una empresa vinculada domiciliada en el
país hacia otra vinculada no domiciliada.
El análisis de una operación entre partes vinculadas deberá
fundamentarse en la transacción económica real, tal como ha sido
estructurada, estudiando todas las circunstancias económicas y jurídicas

que la integran, se deben ubicar patrones de comportamiento u consumo que
permitan detallar y establecer, diferencias materiales de costos o precios
En términos generales, Herrero citado en Candal (2005, pág. 295) explica
que “los precios de transferencia se corresponden con aquel valor de pago o
precio que se pacta y realiza entre sociedades vinculadas de un grupo
interempresarial multinacional por transacciones de bienes, físicos o
intangibles o servicios y que pueden ser diferentes a los que se hubiesen
pactado con partes independientes”. Las transacciones entre partes
vinculadas se refieren por lo general a suministro de mercancías, tecnología,
marcas, servicios o préstamos efectuados entre empresas del mismo grupo
económico.
Asimismo, el artículo 111 LISLR de 2001 establece que:
Los contribuyentes que celebren operaciones con partes vinculadas
están obligados, a efectos tributarios, a determinar sus ingresos, costos
y deducciones considerando para esas operaciones, los precios y
contraprestaciones hubieran utilizado con o entre partes independientes
en operaciones comparables.
Por lo que los contribuyentes tienen la obligación de informar las
transacciones económicas realizadas con partes vinculadas del extranjero
para demostrar que las mismas se pactaron en concordancia con el principio
de valor de mercado, el cual constituye el eje del sistema de precios de
transferencia.
Por último no debe confundirse el pago de intereses entre sociedades
vinculadas a un tipo de interés superior al que resultaría en condiciones
normales de mercado, con los supuestos de capitalización encubierta o
subcapitalización, ya que el primer caso se trata de un mero problema de
precios de transferencia sui generis.

Presunciones y ficciones.
Debido a las dificultades de orden práctico en el seguimiento de los
hechos económicos se hace necesario que la técnica legislativa fiscal acuda
a instrumentos propios: presunciones y ficciones.
Las presunciones legales son consideradas como una prueba indirecta, en
materia tributaria, según Gorozito (2004, pág. 1), “la presunción es un intento
de obtener la verdad y su dimensión a partir de un hecho cierto, concreto y
comprobado; el resultado de esta inferencia está sujeto a prueba y
demostración de su verdad”. Un ejemplo de presunción se encuentra en el
artículo 20 de la LISLR de 2001, el cual establece que:
A los efectos de esta Ley, cuando un deudor devuelva una cantidad de
dinero mayor que la recibida, la diferencia entre ambas se considerara
como interés de capital, salvo que el contribuyente demuestre lo
contrario.
Según Rosales (2007, pág. 52) la presunción legal se divide en relativa
(Juris Tantum) las que admiten prueba en contrario, y en absoluta (Juris et de
Jure) aquella que no admite prueba en contrario. En ellas se deduce que la
previsión normativa introduce elementos constitutivos, objetivos o subjetivos,
o el moldeamiento de una situación por disposición expresa de la Ley, en
cuyo caso podría transformarse en una ficción, respecto a lo cual Rosales
(2007 págs. 52-53) escribe:
Las ficciones son figuras jurídicas creadas por el legislador, las cuales
atribuyen efectos jurídicos a determinados hechos, violentando o
ignorando la naturaleza real de los hechos, es decir las ficciones crean
su propia verdad formal distinta a la verdad material de los hechos.
La esencia de la ficción es la existencia de una contradicción con la
realidad y de ahí la necesidad de fingir una realidad jurídica diferente de
la verdadera según la naturaleza de las cosas.
La ficción no puede ser considerada como una norma de derecho
adjetivo sino como una norma de derecho material, ya que crea su
propia realidad jurídica.

De ello se deriva que las ficciones sean de aplicación obligatoria para la
Administración Tributaria, mientras que las presunciones pueden ser
aplicadas según el criterio de esta, como por ejemplo la creación del
ejercicio fiscal para períodos fiscales iguales a un (1) año distintos al
año calendario
El uso de las presunciones y ficciones ha sido implementado por el
legislador como una forma de combatir el fraude fiscal y el corresponde al
contribuyente comprobar a la Administración Tributaria que no se cumplieron
(o no aplican al contribuyente) los presupuestos de hecho establecidos en la
Ley, porque estas no admiten prueba en contrario, porque permite a la
Administración Tributaria invertir la carga de la prueba en situaciones donde
a partir de un hecho definido por la Ley se desencadenan una serie de
consecuencias.
2.7 Subcapitalización de sociedades en la normativa Venezolana.
En la República Bolivariana de Venezuela la norma que regula la
subcapitalización de sociedades, se encuentra en el artículo 118 de la Ley de
reforma parcial de la Ley de Impuesto sobre la renta de febrero sancionada
el 15/02/2007, publicada en la Gaceta Oficial número 38.628 de fecha
16/02/2007, en el capítulo III: de los precios de transferencia:
Los intereses pagados directa o indirectamente a personas que se
consideren partes vinculadas en los términos de la Sección Segunda
del Capítulo III del Título VII de la presente Ley, serán deducibles sólo
en la medida en que el monto de las deudas contraídas directa o
indirectamente con partes vinculadas, adicionadas con el monto de las
deudas contraídas con partes independientes, no exceda del patrimonio
neto del contribuyente.
Para los efectos de determinar si el monto de las deudas excede del
patrimonio neto del contribuyente, se restará del saldo promedio anual
de las deudas que tenga el contribuyente con partes independientes, el
saldo promedio anual del patrimonio neto del contribuyente. Dicho saldo
promedio anual del patrimonio neto se calculará dividiendo entre dos la

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