PARA EL USO DEL DEBATE JUDICIAL

1. Jurisprudencia actual y relevante sobre el delito de colusión
POR
LP • PASIÓN POR EL DERECHO
-
21 JUNIO, 2019
39528
La colusión es un delito contra la administración pública tipificado en el artículo
384 del Código Penal.
Este delito es de infracción de deber, en el cual el bien jurídico genérico, de
acuerdo con el profesor Salinas Siccha, es el normal y recto funcionamiento de la
administración pública, que no es otra cosa que el Estado mismo; en tanto que los
bienes jurídicos específicos constituyen los principios de transparencia,
imparcialidad y trato justo a los postores.
Estos principios regulan la labor de los sujetos públicos que intervienen en las
contrataciones estatales. Cuando un sujeto público se colude con un postor o
proveedor, infringe aquellos principios, se parcializa, y deja de ser transparente
con los demás postores.
Tipo penal: Artículo 384. Colusión simple y agravada
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en cualquier etapa de las modalidades de adquisición o
contratación pública de bienes, obras o servicios, concesiones o cualquier
operación a cargo del Estado concierta con los interesados para defraudar al
Estado o entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena
privativa de libertad no menor de tres ni mayor de seis años; inhabilitación,
según corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con ciento
ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.
El funcionario o servidor público que, interviniendo directa o indirectamente, por
razón de su cargo, en las contrataciones y adquisiciones de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado mediante

2. concertación con los interesados, defraudare patrimonialmente al Estado o
entidad u organismo del Estado, según ley, será reprimido con pena privativa de
libertad no menor de seis ni mayor de quince años; inhabilitación, según
corresponda, conforme a los incisos 1, 2 y 8 del artículo 36; y, con trescientos
sesenta y cinco a setecientos treinta días-multa.
Sumario:
1. Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones públicas, y no
solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-2016, Junín]
2. Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude de modo
efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016, Piura]
3. Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del debate
pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]
4. Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016, Lima]
5. El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del Santa]
6. La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos de falsedad
[R.N. 2648-2016, El Santa]
7. Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución de la pena
privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-2016, El Santa]
8. Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y consumación
9. Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017, Áncash]
10. Colusión: el dolo como atribución según las competencias y máximas de
experiencia [R.N. 791-2017, Junín]

3. 11. Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como el particular
tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]
12. Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios entre
funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]
13. La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017, Áncash]
14. Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]
15. El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura), por Raúl
Martínez Huamán
16. Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante omisión [R.N.
1969-2012, La Libertad]
17. [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la absolución del
funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011, Ayacucho]
18. ¿Realmente el artículo 384 del CP regula la «colusión simple» y «colusión
agravada»? [Casación 542-2017, Lambayeque]
19. Incumplir contrato con el Estado no configura delito de colusión [RN 237-
2010, Lima]
20. Colusión: Indicios plurales, concomitantes e interrelacionados [RN 695-2016,
Lima]
21. Colusión: importancia de pericia valorativa para acreditar peligro potencial
contra el patrimonio estatal [RN 2299-2017, Áncash]
22. Imputación necesaria y prueba indiciaria en el delito de colusión [RN 367-
2018 del Santa]
23. Colusión agravada: que obra licitada esté concluida no implica que no haya
existido perjuicio patrimonial [RN 1634-2018, Ica]

4. 24. Colusión: ¿consumación exige perjuicio patrimonial o basta perjuicio
potencial? [RN 2307-2015, Huancavelica]
25. Colusión: pericia contable no es indispensable para probar el perjuicio
patrimonial del Estado [RN 556-2019, Áncash]
26. Colusión: ¿cómo acreditar la concertación mediante cadena de indicios?
[Casación 392-2019, Áncash]
27. Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación 180-2020,
La Libertad]
28. ¿Cómo se configura el delito de colusión? Concurso real entre colusión y
falsedad documental [RN 207-2019, Loreto]
29. Instigación y autoría en el delito de colusión [Casación 1626-2018, San
Martín]
30. Delito de colusión no requiere individualizar al extraneus. El tipo de
negociación incompatible no exige perjuicio potencial o real del Estado [RN
1318-2012, Lima]
31. Colusión: duplicidad de los plazos de la prescripción [RN 648-2017, Ica]
32. Colusión: exigencia de acreditar la concertación [RN 2722-2017, Huánuco]
33. Colusión: declaración de coimputado no corroborada con otros medios de
prueba [RN 2869-2016, Puno]
34. Colusión: funcionario no permitió que se declare la caducidad del contrato de
concesión y empresa solicitó la terminación de forma extemporánea [Exp. 003-
2017-13]
35. Colusión: la «concertación» puede ser acreditada con prueba indiciaria [RN 2463-2018, Lima Norte]
36. Colusión: prescripción de la acción penal del extraneus [R.N. 377-2019,
Lima]

5. 37. Colusión: prueba indiciaria por falta de actos administrativos necesarios y en
corto tiempo [RN 2191-2018, Áncash]
38. Colusión: necesidad de pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio
[R.N. 689-2018, Ancash]
39. [Colusión] Concertación realizada por alcalde (prueba indiciaria) [R.N. 664-
2018, Lambayeque]
40. Colusión: actos administrativos irregulares revelan que previamente hubo una
concertación [R.N. 1780-2017, Santa]
41. Colusión: se debe acreditar mediante pericia contable si existió defraudación patrimonial [R.N. 881-2018,
Pasco]
42. Colusión: ¿procede prórroga de la investigación preparatoria para realizar
pericia pese a inactividad fiscal? [Exp. 01026-2018-6-1826-JR-PE-01]
43. [Colusión] Procedimiento de ajuste tarifario no se enmarca en el ámbito de la
contratación pública [R.N. 341-2015, Lima]
44. Conozca los 3 elementos normativos del delito de colusión desleal. El caso de
un alcalde distrital [RN 874-2018, Cañete]
45. Colusión: acuerdo ilícito también puede ser conocido o público [R.N. 1832-
2016, Apurímac]
• Colusión exige valorar poder de decisión sobre contrataciones
públicas, y no solo condición de alcalde del acusado [Casación 60-
2016, Junín]
Sumilla. El derecho a la motivación de las resoluciones judiciales, como garantía
constitucionalmente protegida.
El derecho a la debida motivación de las resoluciones implica que los órganos
judiciales expresen las razones o justificaciones objetivas que sustentan una
determinada decisión. Esas razones pueden y deben provenir no solo del
ordenamiento jurídico vigente y aplicable al caso, sino de los propios hechos
debidamente acreditados en el trámite del proceso.
• Colusión agravada requiere que agente perjudique o defraude
de modo efectivo patrimonio del Estado [Casación 661-2016,

6. Piura]
Sumilla: En el delito de colusión agravada se requiere que el agente perjudique
o defraude de modo efectivo el patrimonio del Estado; es decir, se trata de un
delito de resultado lesivo, donde el desvalor de la acción, esto es, la concertación
idónea, no es suficiente para configurar el delito, pues aquí se exige la efectiva
lesión o perjuicio al patrimonio del Estado -desvalor de resultado-. Una prueba
idónea que permite establecer el perjuicio patrimonial concreto en una
determinada entidad viene a ser la pericia contable, en tanto esta sea concreta y
específica.
• Citación telefónica, inconcurrencia del perito y prescindencia del
debate pericial [Casación 1072-2016, Huánuco]
Sumilla.- 1. La citación telefónica se realiza en casos de urgencia. La urgencia es
una situación concreta y eventual que se presenta cuando no es posible, por
razones de tiempo o logísticas del órgano jurisdiccional, o por causas de fuerza
mayor o causas imprevistas, la citación por la vía ordinaria de la cédula,
conforme al apartado 1 del artículo 129 del Código Procesal Penal. 2. Los
apercibimientos por el incumplimiento de una citación judicial son expresos, el
artículo 379 del Código Procesal Penal estatuye que cuando el perito,
oportunamente citado, no haya comparecido, el Juez ordenará que sea conducido
compulsivamente y ordenará a quien lo propuso colabore con la diligencia.
• Prueba ilícita y correcta valoración de la prueba [R.N. 817-2016,
Lima]
Sumilla. 1. No es posible calificar de excesivo o desproporcionado el acceso por
la empresa al contenido de los correos electrónicos archivados, de suerte que
impida su utilización en este proceso penal. La medida efectuada por la empresa
supera satisfactoriamente los juicios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad
en sentido estricto. Es de acotar que lo realizado por la empresa era la vía para
examinar íntegramente los procedimientos utilizados por la empresa y conocer lo
ocurrido, sin esa información y examen no se podía conseguir el propósito
buscado –no había otra medida menos moderada para hacerlo: los email era una
comunicación necesaria para garantizar una eficaz gestión e información–, y la

7. actividad de fiscalización ejecutada fue ponderada porque se derivó más
beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o
valores en conflicto. En consecuencia, no fue correcto inutilizar o excluir de la
apreciación de la prueba actuada el Informe “Revisión de Operaciones y Control
Interno en Automotores Gildemeister Perú Sociedad Anónima’’. 2. La correcta
valoración de la prueba -de todo el material probatorio pertinente, conducente y
útil, excluido lo ilícito, si lo hubiere, en tanto forma parte de la garantía de
defensa procesal en orden al derecho a la valoración de la prueba pertinente-
requiere el examen individual de los medios de prueba y, luego, su análisis
conjunto.
• El delito de colusión y la prueba indiciaria [R.N. 1722-2016, Del
Santa]
Sumilla: La concertación, ante la ausencia de prueba directa —testigos
presenciales o documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos, y
acuerdos indebidos—, se puede establecer mediante prueba indirecta o indiciaria.
Por ejemplo, (i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus
aspectos fundamentales o más relevantes —verbigracia: celeridad inusitada,
inexistencia de bases, interferencia de terceros, falta de cuadros comparativo de
precios de mercado, elaboración del mismo patentemente deficiente, ausencia de
reuniones formales del comité, o ‘subsanaciones’ o ‘regularizaciones’ ulteriores
en la elaboración de la documentación, etcétera—; (ii) si la convocatoria a los
participantes fue discriminatoria y con falta de rigor y objetividad -marcado
favoritismo, lesivo al Estado, hacia determinados proveedores—; y, (iii) si los
precios ofertados —y aceptados— fueron sobrevalorados o los bienes o servicios
ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencias del servicio
público o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro
solo se explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con
perjuicio del Estado.
• La colusión comprende en su integridad el injusto de los delitos
de falsedad [R.N. 2648-2016, El Santa]
Sumilla: I) En el presente caso, no solo se tiene, desde la perspectiva
clasificatoria referida al objeto sobre el que recae la actividad probatoria: la
denominada «prueba indirecta», del que da cuenta las pruebas periciales,

8. documentales y personales; sino también la denominada «prueba directa». En
efecto, respecto de esta última, dos encausados en sede plenarial no solo han
reconocido los hechos y su intervención delictiva, sino que han referido cómo se
realizó el delito y la intervención de determinados encausados en su
comisión. II) La colusión cometida generó efectiva defraudación patrimonial al
Estado. Se trata ciertamente de un delito de estructura compleja. De autos fluye
que los funcionarios públicos acusados intervinieron en condición y razón de su
cargo y, según los casos en las etapas de definición del proyecto, formulación de
las bases, concurso público y ejecución de los servicios y supervisión
encargados. Ellos, en el caso concreto, defraudaron patrimonialmente al Estado,
para lo cual se concertaron con los «interesados», esto es, con los extraneus en
un proceso de contratación pública. Así las cosas, la conducta de los particulares
concertados será la de instigación o complicidad primaria –cooperación
necesaria– en el mismo delito, manteniéndose el mismo título de imputación.
• Criterios para determinar la suspensión condicional de ejecución
de la pena privativa y establecer su plazo de prueba [R.N. 2675-
2016, El Santa]
Sumilla: 1. Las razones de prevención general -delito y concierto de personas en
su comisión- no son superiores a las concretas de prevención especial- referidas a
la personalidad de la imputada: joven, profesional en el inicio de su carrera y sin
antecedentes- y, por ende, corresponde imponerle una pena de ejecución
suspendida condicionalmente. 2.El señor Fiscal Supremo en lo Penal en su
dictamen estimó que las absoluciones estaban arregladas a Derecho. Siendo así,
es de aplicación el principio institucional de jerarquía del Ministerio Público -
titular de la acción penal-, en cuya virtud entre dos posiciones disímiles de
fiscales en una misma causa, prima la del superior en grado, como expresión del
conjunto de la institución -principio de unidad-, luego, si no existe contradicción
con el Principio de legalidad, no existe grado que absolver por falta de agravio y,
por ende, no cabe otra opción que ratificar la absolución.
• Delito de colusión: tipicidad (imputación objetiva) y
consumación [Exp. 4-2015-40-5201-JR-PE-01]
Sumilla: El análisis de una conducta, a la luz de los criterios de imputación
objetiva, no podría realizarse sin la mínima aportación de hechos y discusión de

9. elementos probatorios, prohibidos por la propia naturaleza de la excepción de
improcedencia de acción.
• Colusión. Indicios graves del pacto colusorio [R.N. 2529-2017,
Áncash]
Sumilla. La prueba documental como la prueba pericial son contundentes.
Denotan un concierto entre el alcalde y los miembros del Comité Especial con el
titular de la empresa “Constructora y Servicios Generales Sullana SRL –
Consergesul SRL”. De otra forma, no se explican tantas irregularidades, como no
permitir la postulación de dos empresas, colocar a una indebidamente sin que
hubiera participado, no respetar los tiempos para consolidar la participación de
las empresas interesadas, no suspender el procedimiento ante la impugnación,
aceptar una carta fianza notoriamente ilegal, y autorizar unos adelantos
legalmente inadmisibles. Son indicios graves que articulados entre sí revelan un
concierto punible en agravio del Estado y un patente incumplimiento de las
funciones públicas. No existe prueba en contrario. La propia resolución del
Tribunal Administrativo consigna una irregularidad en la actuación del Comité y
del alcalde.
• Colusión: el dolo como atribución según las competencias y
máximas de experiencia [R.N. 791-2017, Junín]
Sumilla: Suficiencia probatoria para condenar. La determinación de
responsabilidades funcionales en el Informe de Verificación de Denuncias
elaborado por la Oficina Regional de Control Huancayo de la Contraloría
General de la República, las declaraciones testimoniales y de los Informes,
Memorandos y Reportes respectivos, se acredita que la necesidad de verificar la
conformidad legal de las cartas fianzas previo al pago correspondiente, fue de
conocimiento de los encausados, quienes además visaron el contrato con
Consorcio Junín, y pese a ello concretaron el pago indebido al indicado
Consorcio. Tal situación refleja un concierto punible, pues de otro modo no se
explica que un dato esencial, y de necesario conocimiento por altos funcionarios
regionales, como es el hecho de una Cooperativa no podía emitir cartas fianza y
se pase por alto. El dolo (desde una perspectiva de atribución según sus
competencias y simples máximas de experiencia) es patente. Además, las dos
cartas fianzas tenían inconsistencias entre sí: los nombres no correspondían, los
sellos no eran los mismos y las firmas eran distintas.

10. • Colusión: tipo penal exige que tanto el funcionario público como
el particular tengan un codominio del hecho [R.N. 5-2015, Junín]
Fundamento destacado: 5.2. Queda establecido que el acto colusorio estuvo
orientado a la contratación del recurrente para desempeñarse como supervisor de
obra; no obstante, cabe resaltar que dicho acuerdo clandestino contrariamente
tenía como fin que el recurrente realice una conducta lícita dentro de la ejecución
de la obra en cuestión, que conllevó incluso a suscribir un contrato de locación de
servicios, y si bien no se habría cumplido con las normas de la materia para su
contratación, ello no resulta suficiente para dar por asentada la configuración del
delito de colusión, puesto que el tipo penal exige que tanto el funcionario público
como el particular tengan un codominio del hecho (más allá que por la teoría de
la unidad de la imputación, el particular sea considerado como cómplice); en este
caso, no se advierte el aporte colusorio por parte del recurrente, sino que según la
tesis fiscal su coencausado Inga Damián habría tenido la intención de apropiarse
del presupuesto asignado para la ejecución de la obra en cuestión, para lo cual
habría contratado indebidamente al recurrente, presupuesto que no se subsume
dentro del tipo penal en cuestión, y si bien este, dentro de sus funciones de
supervisor de la obra, incumplió sus deberes o funciones, los mismos tendrían
sus efectos correctivos bajo la figura de otro tipo penal o dentro del ámbito
administrativo.
• Colusión: se deben explicar de forma concreta actos colusorios
entre funcionarios y extraneus [R.N. 2673-2014, Lima]
Fundamento destacado: Octavo. Que el argumento de la decisión cuestionada,
más allá de que concluyó por la responsabilidad de los citados acusados,
alegando irregularidades, como haber efectuado cotizaciones a un solo
proveedor, entregado materiales para la fabricación de los tachos de basura y
haber autorizado el desembolso de anticipos, sin que estos actos hayan sido
adecuadamente sustentados; no explica de forma concreta y adecuada cuáles
serían los actos colusorios que estos realizaron con el extraneus para acreditar su
responsabilidad en el delito imputado; pues para la configuración del delito de
colusión, el tipo penal exige: “Que el funcionario o servidor público que,
interviniendo directa o indirectamente, por razón de su cargo, en cualquier etapa
de las modalidades de adquisición o contratación pública de bienes, obras o
servicios, concesiones o cualquier operación a cargo del Estado concerta con los
interesados para defraudar al Estado o entidad u organismo del Estado […]“. Es

11. decir, requiere que el funcionario público concierte con los particulares; en el
caso de autos, con el sentenciado Mauro Antonio Porras Jara (único extraneus
comprendido en el proceso), para defraudar al Estado. Pero no se hace referencia
a concertación alguna con dicho imputado; por ende, no se efectuó una adecuada
fundamentación de la decisión judicial, tal y como lo exige el inciso cinco, del
artículo ciento treinta y nueve, de la Constitución del Estado. Esta misma
falencia se advierte en el título de imputación efectuada en la acusación fiscal de
fojas cinco mil setecientos treinta y uno, tomo IX; donde, incluso, entre otros
aspectos, se atribuye haber dado a los anticipos uso de distinta naturaleza a la
solicitada, imputación que no corresponde a un delito como el que es materia de
análisis.
• La concertación en el delito de colusión [R.N. 1126-2017,
Áncash]
Sumilla. La concertación en el delito de colusión: [1] La ley vigente al tiempo de
los hechos para la configuración del delito de colusión no establecía el
detrimento patrimonial al Estado, pues la defraudación se configuraba cuando se
inobservaban las normas de contratación. [2] La concertación consiste en ponerse
de acuerdo subrepticiamente en lo que la ley no permite, en busca de beneficios
propios, que no necesariamente debe causar perjuicio a la administración.
• Instigación en el delito de colusión [R.N. 1015-2009, Puno]
Fundamento destacado: Quinto.- Por consiguiente, es claro que no pueden
tener la calidad de autores porque les falta la estricta relación funcionarial para
decidir la adjudicación a la empresa Wensa, por la que intercedieron
indebidamente. Pero, desde luego, según la conducta que llevaron a cabo para
concretar el acto prohibido, tienen la calidad de instigadores. Ambos imputados
ejercieron indebida y eficazmente su poder jerárquico y fijaron un marco fáctico
de tal entidad que incrementaron de modo relevante la posibilidad -finalmente
concretada- de que los inducidos adopten y ejecuten la resolución delictiva a la
que se les incitó. Ellos, finalmente, impusieron a los integrantes del Comité
Especial de Adjudicación -sin que pierdan la capacidad de decisión sobre la
ejecución- el favorecimiento fraudulento a la empresa Wensa. Los encausados
AFPP, CHCS, ACF, OMMR y TRF, según se tiene expuesto, tenían el dominio
del hecho y realizaron personalmente el acto defraudatorio al Estado. Por ello es
que los encausados Fernández de Paredes Arévalo y Pacheco Rodríguez solo

12. pueden tener la calidad de inductores, sin perjuicio de que la relación
funcionarial específica, como ha quedado expuesto, la ostentaban los cinco
primeros encausados.
• El estado actual del delito de colusión (Casación 661-2016, Piura)
Sumilla: La Casación materia de análisis realiza un desarrollo sobre los
elementos principales del delito de colusión, desde el bien jurídico penalmente
protegido, la diferencia entre colusión simple y agravada, la participación del
tercero interesado y la complicidad. Además, desarrolla la importancia de la
pericia contable como requisito para determinar la colusión agravada. Así, el
presente trabajo trata de aportar un análisis crítico sobre los elementos del delito
de colusión indicados en la Casación, a fin de salvaguardar los posibles vacíos de
impunidad que podrían surgir.
• Es atípica la concertación o colusión defraudatoria mediante
omisión [R.N. 1969-2012, La Libertad]
Fundamento destacado.- Quinto: Que, la norma penal señala claramente que la
defraudación contra las arcas del Estado, ha de producirse en el decurso de los
procedimientos de Contratación Administrativa, para lo cual debe existir un
acuerdo colusorio entre los funcionarios y los privados, esto es, que la
concertación constituye la fuente generadora del riesgo y la única conducta
incriminada, la misma que debe realizarse de manera comisiva, pues no es
posible una concertación o colusión defraudaforia mediante una omisión, al
requerir dichos actos de ciertas maniobras a ejecutar por parte del sujeto activo,
de manipular datos, sobrevaluar los precios ofertados así como las sumas
acordadas, entre otros. Así, la singularidad de este ilícito es que sólo el
funcionario público es quien puede vulnerar los deberes inherentes al cargo, al
constituir un garante de los intereses estatales que se ven involucrados en los
contratos administrativos; sin embargo, también lo es que, los interesados, esto
es, los proveedores, concursantes o licitantes, si bien no pueden ser pasibles de
ser sancionados como autores por este ilícito, en tanto su conducta no lesionan
los deberes funcionales; sin embargo, su intervención puede ser objeto de una
sanción penal en calidad de cómplice primario, en tanto sin su participación
resulta imposible defraudar al Estado.

13. • [Colusión] Absolución del extraneus es prueba nueva para la
absolución del funcionario condenado [Rev. Sent. 164-2011,
Ayacucho]
Fundamento destacado. Décimo primero: Que, en el presente caso, la
actividad probatoria constitutiva del presente proceso determinó la absolución del
particular supuestamente interesado en la celebración de un contrato con la
municipalidad Provincial de Huamanga, por tanto no se configuró el ilícito penal
materia de acusación; es decir, se desvirtuó la mencionada colusión o encuentro
clandestino entre los funcionarios o servidores públicos con el particular para
defraudar al Estado, esto es, no se demostró la existencia de uno de los elementos
objetivos del tipo penal que describe el artículo trescientos ochenta y cuatro del
Código Penal; que, en tal virtud, la nueva prueba aportada por los recurrentes -no
conocidas al momento de la condena- que se traduce en la sentencia absolutoria
del particular interesado incide en esencia en el juicio de su responsabilidad
penal, por ende, resulta evidente la absolución de los sentenciados recurrentes, en
tanto la nueva prueba que aportaron tiene entidad suficiente como para enervar el
juicio condenatorio emitido en su contra.
• ¿Realmente el artículo 384 del CP regula la «colusión simple» y
«colusión agravada»? [Casación 542-2017, Lambayeque]
Fundamento destacado: Décimo. Resulta también oportuno desarrollar una
explicación sobre la naturaleza de las conductas tipificadas en el artículo
trescientos ochenta y cuatro, así como sobre su relación dogmático-sistemática.
Ello es pertinente porque se suele identificar al supuesto regulado en el primer
párrafo de dicha disposición legal como una “colusión simple” y al tipificado en
el párrafo segundo como una “colusión agravada”. Clasificación que, por lo
demás, pese a ser técnicamente incorrecta, suele ser aceptada sin reparos o
confusamente por la generalidad de la doctrina nacional que ha analizado el
artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal[7]. Al respecto, es
pertinente tener en cuenta, desde un inicio, que la reforma introducida por la Ley
número veintinueve mil setecientos cincuenta y ocho, en julio de dos mil once, y
que se mantiene vigente en la redacción actual del artículo trescientos ochenta y
cuatro, configuró dos modalidades diferentes de colusión. Esto es, se regularon
en dicho artículo dos tipos penales con características normativas y dogmáticas
notoriamente distintas. Efectivamente, en el primer párrafo, el legislador alude a
una concertación “para defraudar al Estado”. Es decir, se alude a una finalidad

14. subjetiva o tendencia interna trascendente que orienta al futuro mediato o
inmediato la conducta defraudatoria del funcionario público. De allí, pues, que
solo se trate de una concertación preparatoria criminalizada autónomamente y
que dogmáticamente podría operar también a modo de conspiración criminal. Por
tanto, ella se configura con el mero acuerdo de voluntades que puede tener lugar
desde las etapas iniciales de los procesos de negociación (convocatoria,
presentación de documentos o propuestas técnicas, etc.). Esto es, el funcionario y
la parte se comprometen a una acción negociadora desleal, que se materializará
con posterioridad a esa concertación primaria o acuerdo previo. Se ha regulado,
pues, una conducta penal inédita en los antecedentes del delito de colusión en
nuestra legislación penal, la cual fue sugerida por un proyecto que sustentó el
Poder Judicial ante la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso
de la República. Por su parte, en el párrafo segundo del artículo trescientos
ochenta y cuatro, el legislador nacional, a través de otra propuesta legislativa de
la Comisión de Justicia y Derechos Humanos, acordó inicialmente mantener la
misma estructura típica que ya tenía el delito de colusión en su texto original de
mil novecientos noventa y uno, así como en su antecedente histórico del artículo
trescientos cuarenta y cuatro del Código Penal de mil novecientos veinticuatro
derogado, pero modificando ligeramente su texto con la inclusión del término
“defraudare patrimonialmente al Estado”. En consecuencia, en esta modalidad de
colusión se sancionaba, como ya había ocurrido históricamente desde los
precedentes nacionales antes citados, la intervención desleal concertada, actual y
concreta del funcionario en una negociación en proceso o ejecución.
Sumilla: 1. El artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal identifica
dos modalidades delictivas diferentes, entre las cuales no hay una relación de tipo
básico a tipo derivado calificado. Esto es, la aludida norma legal no criminaliza
una forma simple y una agravada de colusión, sino dos delitos autónomos y
operativamente diferentes. 2. No es un requisito de la tipicidad ni de la actividad
probatoria la identificación cuantificada y concreta de un perjuicio económico
determinado para la configuración y realización de cualquiera de los dos delitos
tipificados en el artículo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal.
• Incumplir contrato con el Estado no configura delito de
colusión [RN 237-2010, Lima]

15. Fundamentos destacados.- Tercero: Que, el delito de colusión desleal previsto
en el articulo trescientos ochenta y cuatro del Código Penal, se configura cuando
concurren los siguientes elementos normativos del tipo: I) el acuerdo clandestino
entre dos o mas personas para lograr un fin ilícito; II) perjudicar a un tercero, en
este caso al Estado; y, III) mediante diversas formas contractuales para lo cual se
utiliza el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa
que el funcionario público que interviene en un proceso de contratación pública
por razón de su cargo concierta con los interesados defraudando al Estado; que,
al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio entre las partes -el
Estado y los particulares- esté referido a que las condiciones de contratación se
establecen deliberadamente para beneficiar a los particulares en detrimento de los
intereses del Estado.
Quinto: Que, si bien, resulta sustento de la tesis imputativa del señor F. Superior
el Informe Especial número cero cero siete – dos mil uno – cero dos – tres mil
tres trescientos setenta y seis, relacionado con la existencia de indicios
razonables detectados en la Unidad de Logística de la Segunda Región de
Defensa Civil de Lima y durante la ejecución del Examen Especial a la Dirección
Nacional de Logística del Instituto Nacional de Defensa Civil durante el periodo
comprendido entre abril del año dos mil a junio del año dos mil uno, el Informe
Pericial Contable de fojas mil ciento cincuenta y ocho, ratificado en el plenario a
fojas mil ochocientos cincuenta y dos, concluye que no existe detrimento
patrimonial al Estado y a tales efectos estableció lo siguiente: i) el citado informe
preliminar presenta limitaciones dado que no evaluó las declaraciones de las
concesionarias que afirman haber efectuado el servicio, ni mucho menos contiene
las declaraciones de las personas que recibieron el beneficio alimentario; y, ii) las
empresas de transportes devolvieron el íntegro de dinero que se les canceló por
un servicio no prestado que no fue atribuible a ellos; que, todo ello, sólo
confirmó la versión exculpatoria de los encausados en el sentido que no se
coludieron para defraudar a la entidad agraviada.
• Colusión: Indicios plurales, concomitantes e
interrelacionados [RN 695-2016, Lima]
Sumilla. Delito de colusión. Los indicios que pesan sobre los recurrentes están
probados, son plurales, concomitantes e interrelacionados, y acreditan que
tuvieron una participación activa en el delito materia de juzgamiento, por lo que

16. la decisión adoptada por sentencia materia de impugnación, se encuentra de
acuerdo a ley sobre el extremo condenatorio.
• Colusión: importancia de pericia valorativa para acreditar
peligro potencial contra el patrimonio estatal [RN 2299-2017,
Áncash]
Fundamento destacado.- Octavo y Noveno: 8. Así mismo, se debe precisar que
la colusión simple se consuma con la sola concertación, sin necesidad que la
Administración Pública sufra perjuicio patrimonial ni que se verifique la
obtención de ventaja del funcionario, pues el peligro de afectación al patrimonio
estatal es potencial, siendo suficiente que la conducta colusoria tenga como
propósito defraudar. Además se debe exigir que la colusión simple presente dos
elementos típicos: a) la concertación ilegal entre el funcionario público y el
particular interesado -siendo en este caso el recurrente, condenado en su calidad
de cómplice primario-, y b) el peligro potencial para el patrimonio estatal,
generado por tal concertación ilegal. Así, la modalidad simple de colusión,
constituye un delito de peligro potencial, pues exige una aptitud lesiva de la
conducta -“para defraudar”[4]-. Por ello, es indispensable verificar el aumento
sustancial del peligro al bien jurídico protegido.
9. Sin embargo, se debe precisar que en el presente caso no se cuenta con una
pericia valorativa sobre la obra denominada Rehabilitación y Mejoramiento del
Sistema de Agua Potable del Centro Poblado de Yamyan, del distrito de
Quinuabamba, a efecto de verificarse si la conducta colusoria entre el exalcalde
Pepe Juan Moreno Domínguez[5] y el imputado Edgar Alfredo Quiñones
Granados podía generar un perjuicio al Estado. Para este propósito, era necesario
actuar este medio probatorio, más aun si la propia Sala Penal mediante el auto de
enjuiciamiento del tres de agosto de dos mil once -véase a fojas setecientos
dieciséis-, ordenó efectuarse dicha pericia.
Sumilla: Al no haberse obtenido la pericia valorativa, la cual es de vital
importancia para acreditar o descartar el propósito de la concertación entre el
recurrente y el ex burgomaestre, y ante la indebida motivación de la sentencia
cuestionada, corresponde anular la decisión recurrida y ordenarse un nuevo juicio
oral por distinto Colegiado Superior.

17. • Imputación necesaria y prueba indiciaria en el delito de
colusión [RN 367-2018 del Santa]
Fundamento Destacado: 3.13. Cabe puntualizar que las irregularidades en
cualquier contratación pública o errores en procedimientos administrativos, si
bien por sí mismos y apreciados individualmente carecen de relevancia penal,
valorados en conjunto, bajo las reglas de la sana crítica y en atención a otros
medios probatorios, pueden constituir indicios que sirvan como base de la prueba
indiciaria en torno a la responsabilidad penal por el delito de colusión (…).
Sumilla. Imputación necesaria. De conformidad con la ejecutoria suprema
recaída en el Recurso de Nulidad número novecientos cincuenta y seis-dos mil
once-Ucayali del veintiuno de marzo dos mil doce, el cumplimiento de tal
principio de imputación necesaria supone «la atribución de un hecho punible
fundado en el factum correspondiente, así como en la legis atinente y sostenido
en la prueba […]. No es suficiente la simple enunciación de los supuestos de
hecho contenidos en las normas penales, estos deben tener su correlato fáctico
concreto, debidamente diferenciado y limitado respecto de cada uno de los
encausados» (precedentes vinculantes).
• Colusión agravada: que obra licitada esté concluida no implica
que no haya existido perjuicio patrimonial [RN 1634-2018, Ica]
Fundamentos destacados.- 3.13. En el presente caso, se tiene como parte de los
hechos materia de imputación, considerados acreditados, que el imputado logró,
mediante la presentación de la Carta Fianza N.° 0023-2008-CRAC-SL–como
consecuencia de la obtención de la buena pro en la licitación materia de análisis–,
que la Municipalidad Provincial de Nasca le entregara la suma de S/ 267 615,26.
La entrega de este dinero resulta relevante en el caso concreto, pues conforme se
detalló en el apartado sexto del presente fundamento jurídico, la referida carta
fianza era falsificada, por lo que la Municipalidad Provincial agraviada dispuso
de dinero en efectivo a favor del Consorcio Santa María, cuando no correspondía
hacerlo, lo que ocasionó un perjuicio patrimonial real y efectivo. Cabe precisar
que para efectos de configuración del perjuicio patrimonial resulta irrelevante
que la obra licitada se hubiese concluido, ya que ello no remedia en modo alguno
la alteración ocasionada previamente al patrimonio del Estado.

18. 3.14. Al haberse constatado la existencia del perjuicio patrimonial, en el caso
concreto no corresponde modificar la tipicidad de los hechos materia de
imputación al primer párrafo, del artículo trescientos ochenta y cuatro,
del Código Penal, como pretende el recurrente, y si bien la conducta debería ser
configurada en el segundo párrafo, del artículo trescientos ochenta y cuatro,
del Código Penal, según la modificación de la Ley N.° 29758, dado que esta tiene
un margen mínimo de pena (seis años de pena privativa de la libertad) superior al
que estipula de la Ley N.° 26713 (tres años de pena privativa de libertad), en
virtud del principio de retroactividad benigna, resulta de aplicación la última ley
enunciada. Dado que este último enfoque fue adoptado también en la sentencia
recurrida, según se constata de su fundamento jurídico octavo, no amerita mayor
pronunciamiento en este extremo.
• Colusión: ¿consumación exige perjuicio patrimonial o basta
perjuicio potencial? [RN 2307-2015, Huancavelica]
Fundamentos destacados: Décimo segundo. Por otro lado, debemos indicar
que toda defraudación trae consigo un perjuicio, el mismo que se evidencia
patrimonialmente, siendo por tanto esta condición un elemento consustancial a la
acción defraudadora. Al respecto, en el caso de autos, el Ministerio Público no ha
podido probar la existencia de perjuicio en la ejecución del proyecto denominado
«Construcción del albergue I.E.P. número 36227 Simón Bolívar- Secclla -09-
00022-PEU». En efecto, el señor representante de la legalidad, no llegó a
solicitar en ningún momento la realización de pericia alguna, pese a que el auto
de apertura de instrucción fue ampliado en dos oportunidades, a su solicitud.
Décimo cuarto. Si bien, existen irregularidades acreditadas en la contratación
del encausado Daniel Jaime Rojas Martínez como maestro de obra para la
construcción del proyecto antes mencionado; empero ello no configura, per se, el
delito de colusión; sino, a todas luces, delito contra la fe pública en la modalidad
de falsificación y uso de documento falso, el mismo que fue materia de proceso y
prescrito por el paso del tiempo, ello a petición del propio Ministerio Público.
Por tanto, de lo antes señalado, se puede concluir que no existen indicios para
acreditar los componentes del tipo penal de colusión, por lo que en ese sentido, la
sentencia venida en grado, se encuentra acorde a derecho.

19. • Colusión: pericia contable no es indispensable para probar el
perjuicio patrimonial del Estado [RN 556-2019, Áncash]
Sumilla. Nulo el extremo que declaró fundada la excepción de prescripción
de la acción penal. La pericia contable es una prueba idónea que permite
establecer el perjuicio patrimonial concreto en los delitos de colusión. Sin
embargo, no constituye un requisito indispensable para sostener la existencia de
la defraudación económica efectiva al Estado cuando, como en el presente caso,
ello resulta evidente (y se postuló en el relato de la acusación fiscal).
• Colusión: ¿cómo acreditar la concertación mediante cadena de
indicios? [Casación 392-2019, Áncash]
Fundamentos destacados.– Sexto. Que los órganos jurisdiccionales de mérito,
luego de identificar y dar por probados los hechos indiciantes o indicios
correspondientes, afirmaron la ilicitud de los procedimientos de exoneración, por
situación de urgencia; y, por ello, trazaron el enlace como pieza clave del
razonamiento inferencial, para concluir que medió concertación con sus co-
condenados para defraudar a la Municipalidad agraviada de la que el imputado
era alcalde.
Séptimo. Que el punto analítico es, desde luego, establecer si se está ante una
cadena de indicios sólida y suficiente que se relacione con los elementos
objetivos y subjetivos del tipo delictivo de colusión simple (indicios plurales,
acreditados probatoriamente, debidamente enlazados, graves y concordantes).
∞ A estos efectos, ut supra, ya se definió el alcance del delito en mención, pero
ahora es necesario hacer un análisis adicional en virtud del hecho de que la
actuación del imputado se engarza en los marcos de un delito de infracción de
deber y que se cometió dentro de una estructura compleja, como es la
Municipalidad agraviada –que se nutre de las reglas de jerarquía y de la división
del trabajo–, por lo que como criterio de imputación debe enlazarse la necesaria
existencia de un quebrantamiento de los deberes que le incumben dentro de esta
estructura compleja en la que actuaron numerosos funcionarios y servidores
públicos –varios fueron procesados pero, luego, todos fueron absueltos–.
∞ Cuando se trata de las más altas posiciones en la escala jerárquica de la
institución a estos funcionarios le corresponden la obligación de mantener libres

20. de determinados riesgos el ámbito en que actúan. El alcalde, como máxima
autoridad, según el artículo 20, incisos 23 y 25, de la Ley Orgánica de
Municipalidades, celebra contratos administrativos y se encarga de supervisar o
fiscalizar las obras que el concejo municipal entrega a privados. Sobre él recae
una posición de garante para la salvaguarda de la legalidad, sin perjuicio de
adoptar perspectivas que tengan en cuenta los fundamentos generales de la
responsabilidad (por organización) y las estructuras de la imputación de ellos
derivadas en el contexto de la interdicción de diversos sujetos con ámbitos de
competencia diferenciados en un mismo marco de actuación.
En esta lógica organizacional debe advertirse dos mecanismos: la delegación por
competencias (en el plano vertical) y la especialización (en el plano horizontal);
y, en este último supuesto –que se presenta en el caso de una Municipalidad, en
tanto no consta que el alcalde imputado realizó, en el marco de sus funciones,
una delegación específica– se entiende que cada funcionario o gerente y jefe de
área tiene asignada funciones específicas, donde el principio de confianza es más
fuerte, y que se vería excluido cuando está en condiciones de advertir un
comportamiento delictivo del delegante y se mantiene pasivo.
Octavo. Que, en tal virtud, es en atención a estas exigencias normativas
(elementos típicos y criterios de imputación en organizaciones complejas) que
debe desarrollarse el razonamiento probatorio, más complejo cuanto que se trata
del examen de la prueba por indicios.
A. Es verdad que el alcalde imputado AZAÑA SALINAS suscribió el conjunto
de actos administrativos relevantes en orden a la declaración de emergencia en el
distrito y de exoneración respecto de la obra cuestionada, pero también es cierto
que sus decisiones estuvieron precedidas de la intervención de funcionarios
técnicos de la Municipalidad e, incluso, para estos dos actos principales, del
Concejo Municipal (funcionarios políticos) –es decir, mediaron acuerdos
municipales e informes técnicos y legales–.
B. Asimismo, es patente que la buena pro no era una competencia del alcalde y,
por ende, debe examinarse si ésta presentó algún vicio que puede erigirse en un
indicio fuerte de colusión, y en qué medida el alcalde estuvo en condiciones de
advertirlo y evitarlo –no se precisó si a otras empresas se le invitó a presentarse y
ofrecer sus propuestas, así como las razones que determinaron la paralización de

21. la obra (importante para la determinación, en su caso, de la responsabilidad
civil ex danno)–.
C. Igualmente, es de considerar que el primer examen de la validez de las cartas
fianzas correspondía al área técnica de la Municipalidad, y que en autos consta
que el Alcalde exigió al consorcio IMVASLO SAC–WCEX EIRL una
explicación sobre las tres primeras cartas fianza que presentó, y no se analizó
tanto la fecha del cuestionamiento y, además, la respuesta del consorcio, así
como lo que determinó el cambio de cartas fianza por el consorcio –que a
instancias de la Municipalidad se acreditó su falsedad–, de suerte que no se
estableció motivadamente si estos pasos se erigen en contra-indicios o, por el
contrario, en indicios graves de vinculación delictiva.
D. En esta perspectiva la absolución de los cuadros políticos y técnicos de la
Municipalidad –ya definitiva e inmodificable– presenta problemas para imputar
cargos en exclusiva al alcalde, si es que no se explica que fue él quien impuso
estas decisiones y cómo lo hizo –más aún si, aparte de la lógica de exoneración,
no se mencionó la vulneración de los criterios de valoración de la oferta del
consorcio–.
• Diferencias entre negociación incompatible y colusión [Casación
180-2020, La Libertad]
Quinto.- […] ∞ Esta Sala de Casación ya se pronunció acerca de los alcances de
este delito. En la sentencia casatoria 396-2019/Ayacucho, de nueve de noviembre
de dos mil veinte, estipulamos lo siguiente –a la que se harán algunas adiciones
no sustantivas–:
1. El delito de negociación incompatible protege la expectativa de normativa de
que el funcionario público ha de actuar en resguardo de los intereses de la
Administración Pública, evitando cualquier situación de interferencia en la toma
o ejecución de decisiones. El funcionario público, en este caso, abusa del cargo
que ejerce con el fin de obtener un provecho propio o para un tercero.
2. Es tanto un delito especial propio (formal) cuanto un delito de infracción de
deber (material): el agente oficial ha de haber actuado en el proceso de
contratación pública, en cualquier etapa de ella, con base a un título habilitante y

22. con capacidad de decisión (facultades y competencias para intervenir en ese
proceso), por lo que se trata de una situación de prevalimiento –el fundamento de
la imputación responde en la infracción del deber positivo del agente oficial de
resguardar los intereses de la Administración a través de una actuación imparcial
en un contrato u operación estatal en la que interviene por razón de su cargo
[ÁLVAREZ DÁVILA, FRANCISCO: Delitos contra la Administración Pública,
Editorial Ideas, Lima, 2020, p. 133].
3. Solo se requiere que el agente oficial actúe interesadamente, por lo que se está
ante un delito de peligro abstracto; es decir, el comportamiento descripto en el
tipo penal describe una conducta cuya realización, se presume, crea un peligro
para el bien jurídico, se sanciona un comportamiento por una valoración ex ante,
en cuya virtud el legislador presume, sin prueba en contrario, que la
consecuencia de la conducta típica es la afectación del bien jurídico. Luego, el
logro de un beneficio económico, propio o de un tercero, no forma parte del tipo
penal; no se exige un resultado de lesión o un resultado de peligro (peligro
concreto), solo ha de probarse la tendencia final del mismo hacia ese logro –no
solo se exige el dolo sino además un elemento subjetivo de tendencia: búsqueda
de un provecho propio o de un tercero.
4. El aludido tipo delictivo puede calificarse, incluso, como un delito
preparatorio en relación con el delito de colusión –ambos tienen su fundamento
en deberes especiales atribuidos a los agentes oficiales y están vinculados a
contratos u operaciones estatales–, pero protege el mismo bien jurídico bajo la
infracción de normas de flanqueo –no de las normas principales– en relación al
mismo bien jurídico. Es, por tanto, un injusto parcial en relación con el delito de
colusión. 5. Desde la acción típica, el interés indebido –directo o indirecto–,
entendido siempre económicamente a tono con el objeto del tipo penal –incluso
de su fuente argentina, artículo 265 originario del Código Penal–, importa de
parte del agente oficial un aprovechamiento del cargo –un acto de injerencia–
para hacer prevalecer los intereses particulares (propios o ajenos) frente a los
intereses de la Administración. Su contenido es volcar sobre el negocio de que se
trate, en cualquiera de sus fases (actos preparatorios, ejecución o liquidación del
contrato) y, claro, puede incluir un ámbito muy variado de expresiones prácticas
[SALINAS SICCHA, RAMIRO: Delitos contra la Administración Pública, 3ra.
Edición, Editorial Grijley, Lima, 2014, p. 567], una pretensión de parte no
administrativa, sin perjuicio de la concurrencia, o no, del interés de la

23. administración pública a la cual el funcionario público debe dar preminencia en
función del cargo que ocupa. 6. El agente oficial hace intervenir en el contrato u
operación un interés propio y particular, se sitúa ante ellos no sólo como
funcionario, sino, conjuntamente, como particular interesado en una determinada
decisión o actuación de la administración.
∞ El interés indebido, como afirma CREUS, es situarse ante el contrato u
operación administrativa no sólo como funcionario, sino, conjuntamente, como
particular interesado en una determinada decisión o actuación de la
administración –por eso se habla de un desdoblamiento del agente–. Interesarse
es volcar sobre el negocio de que se trate una pretensión de parte no
administrativa; querer que ese negocio asuma una determinada configuración en
interés particular del sujeto, o hacer mediar en él, propugnándolos, intereses
particulares del tercero [CREUS, CARLOS: Derecho Penal – Parte Especial,
Tomo Dos, Editorial Astrea, Buenos Aires, 1999, p. 299].
• ¿Cómo se configura el delito de colusión? Concurso real entre
colusión y falsedad documental [RN 207-2019, Loreto]
Fundamentos destacados.- Noveno. […] 6. El tipo penal de colusión, que por
definición es plurisubjetivo, pretende tutelar la Administración pública –como
instrumento al servicio de los ciudadanos, y que sirva a los intereses generales
con objetividad y pleno sometimiento al ordenamiento jurídico–, en el doble
aspecto del correcto funcionamiento de su actividad patrimonial y el
mantenimiento de su neutralidad y eficacia entre los administrados (transparencia
y publicidad de la contratación de entes públicos), vetando que el funcionario
público aparezca en una contratación pública –en cualquiera de sus fase o
momentos– e infrinja su deber de imparcialidad a partir de
proceder indebidamente con un doble e incompatible papel: actuando como
funcionario con la obligación de defender los intereses de la Administración, y a
la vez interviniendo como particular con intereses privados encontrados con los
públicos y que, lógicamente, no puede menos que pretender que prevalezca sobre
estos últimos (confróntese: SSTSE de 21 de octubre de 1996 y 26 de septiembre
de 2013).
∞ Este delito exige un concierto colusorio del funcionario público competente
con un tercero –conjunción de voluntades, ponerse de acuerdo– en las

24. contrataciones públicas de carácter económico en las que interviene –en
cualquiera de sus fases o desarrollo de las mismas– con vulneración del principio
de objetividad y el deber de imparcialidad. Inicialmente este tipo penal se
configuró como un delito de peligro concreto –bastaba que el concierto
fraudulento afecte el buen orden administrativo y que esté en condiciones
idóneas de generar, como resultado, un riesgo al patrimonio público–.
Posteriormente, en este último aspecto, el tipo legal se desdobló en dos figuras
delictivas: primero, como un delito de peligro abstracto y tendencial de mera
actividad –basta la intención de defraudar a la Administración y no requiere la
efectiva causación de daño patrimonial, solo concierto o confabulación dirigido
al perjuicio; y, segundo, como un delito de resultado de lesión al patrimonio
público –efectivo perjuicio del patrimonio público–.
Noveno. […] ∞ Cabe señalar, en estos casos, que entre falsedad documental y
colusión no se da un supuesto de concurso aparente o unidad de ley, sino un caso
de concurso real de delitos ( artículo 50 del Código Penal) y, como tal, debe
decidirse en caso se declare probado el delito de colusión.
• Instigación y autoría en el delito de colusión [Casación 1626-
2018, San Martín]
Sumilla: Instigación y autoría en el delito de colusión, y recalificación
jurídica en segunda instancia. a. La instigación tiene un elemento objetivo,
consistente en la causación objetivamente imputable, mediante un influjo
psíquico en otro, de la resolución por parte de este para la realización de un tipo
doloso de autoría. El instigador debe haber aumentado el riesgo al bien jurídico
protegido, generando en el instigado la voluntad criminal de realizar el delito. No
existe tal aumento del riesgo, si la determinación delictiva ya existía en el
realizador del hecho punible.
b. La concertación, en el delito de colusión, implica siempre un acuerdo sobre
algo, entre dos o más personas. Su configuración requiere de bilateralidad, entre
el sujeto activo, con poder funcional en el proceso de contratación, y el particular
interesado. Esta bilateralidad no significa que la concertación requiera para su
conformación que todos los participantes de una parte tomen contacto directo con
su contraparte. La concertación puede efectivizarse indirectamente a través de
cualquiera de los otros funcionarios o servidores participantes en el proceso de

25. contratación. Lo relevante para este efecto es que el funcionario o servidor
público intervenga directa o indirectamente, por razón del cargo, en cualquier
etapa del proceso.
c. La recalificación jurídica de los hechos objeto del debate está sujeta a
requisitos estrictos, establecidos en los artículos 374 y 397 del Código Procesal
Penal.
• Delito de colusión no requiere individualizar al extraneus. El
tipo de negociación incompatible no exige perjuicio potencial o
real del Estado [RN 1318-2012, Lima]
Fundamentos destacados.- Décimo segundo. Que el bien jurídico protegido en
este delito está constituido por el interés del Estado en el correcto desarrollo de la
actividad pública. En ese sentido, el funcionario o servidor público debe actuar
imparcialmente —no debe asumir un interés de parte o anteponer sus intereses a
los de la Administración Pública— y en sujeción a los intereses públicos [tienen
un deber especial y la infracción del mismo los hace merecedor del reproche
penal].
El tipo penal para su perfección no demanda la concurrencia de un perjuicio
potencial o real para el Estado, pues como se anotó ”ut supra». el interés
indebido está referido esencialmente al específico deber de imparcialidad en la
actuación del agente especial, quien no puede actuar en nombre del Estado y
como representante de sus propios intereses. Esto significa que en algunos casos
la propia Administración Pública puede ser beneficiada con la irregular
intervención del funcionario servidor público [es un delito de simple actividad y
peligro].
El profesor FIDEL ROJAS VARGAS sostiene que «el tipo no requiere para su
consumación que se produzca un provecho económico para el sujeto activo del
delito ni un perjuicio de la misma naturaleza para el Estado con la celebración
por el cumplimiento del contrato u operación, incluso puede existir ventaja para
el Estado, es decir, se trata de un delito de simple actividad y peligro donde se
castiga el interés tendencioso e ilícito del funcionario o servidor. No se requiere,
asimismo, que en la intervención del sujeto activo del delito el interés de este sea
totalmente ilícito, es decir, contrario al de la administración pública». [Delitos

26. contra la Administración Pública. Editora Jurídica Grijley. tercera edición 2002,
Lima, página 591].
Quincuagésimo. Que el delito de colusión ilegal constituye un tipo penal de
intervención necesaria en la modalidad de delito de encuentro por la
participación de un tercero interesado en la contratación, pero el representante del
Ministerio Público omitió considerar a la empresa ganadora de la buena pro
«Constructora Nuevo Perú Contratistas Generales” Sociedad de Responsabilidad
Limitada como extraneus. No obstante, del análisis efectuado en los
fundamentos jurídicos cuadragésimo tercero, cuadragésimo cuarto y
cuadragésimo quinto se determinó irrefutable e indiscutiblemente la concertación
entre los funcionarios públicos y el interesado para defraudar al Estado. Dentro
de esc contexto, la negligencia del Fiscal carece de relevancia típica en el caso
concreto y no ocasiona vicio a la sentencia, pues esta consideración no fue
decisiva y relevante para resolver el caso judicial a favor de los inculpados y
enervar las pruebas de cargo que se actuaron en su contra —esto no significa que
el extraneus no exista (esto seria una cuestión distinta), sino que preexistiendo no
fue considerado formalmente en el proceso como sujeto procesal—. Por tanto, no
existe interés jurídico para declarar la nulidad de la sentencia por dos motivos. [i]
no se afectó el derecho de defensa de los acusados. [ii] la omisión no es de tal
entidad que prive al fallo de motivo suficiente para justificar la condena de los
imputados Ricardo Chiroque Paico y Pedro Baltazar Gervassi Lock por el delito
de colusión ilegal –se trata de una irregularidad parcial, pues solo está
circunscrita a un punto particular— en tanto, se sustentó en elementos de juicio
suficientes y válidos que son bastantes para fundamentarla legítimamente e
impedir su descalificación como acto jurisdiccional.
Si bien la Ley ordena la consideración del tercero interesado, no obstante la
nulidad sólo será procedente cuando la omisión sea esencial para decidir el fallo,
de suerte que justifique una decisión contraria a la adoptada.
Que aun admitiendo hipotéticamente la consideración formal del extráñeos como
sujeto procesal, el resultado de los elementos de prueba acopiados –documentales
y objetivos– no anularía el sentido de la decisión final adoptada en la sentencia
de condena de acuerdo a la sana crítica racional —se mantendría incólume por la
suficiente cimentación legal–. Admitir lo contrario en el caso concreto, seria

27. recoger un rígido formalismo para anular procesos sobre la base de
irregularidades que no la afectan en sus condiciones esenciales.
• Colusión: duplicidad de los plazos de la prescripción [RN 648-
2017, Ica]
Sumilla. Prescripción de la acción penal. A la fecha operó el plazo de
prescripción extraordinaria previsto en el artículo ochenta y tres del Código
Penal, respecto a los delitos de ocultamiento de documento público y colusión
desleal; no obstante, debido a lo dispuesto en el artículo ochenta del mismo
cuerpo de leyes, sus efectos no se aplican al procesado Carlos Enrique Osorio
Vargas, entonces alcalde de la entidad edil agraviada.
• Colusión: exigencia de acreditar la concertación [RN 2722-2017,
Huánuco]
Sumilla. El tipo penal de colusión exige al sujeto procesal legitimado que
cumpla con acreditar que los funcionarios públicos que integraron el Comité de
Selección concertaron con los interesados en determinada contratación para
defraudar patrimonialmente al Estado.
• Colusión: declaración de coimputado no corroborada con otros
medios de prueba [RN 2869-2016, Puno]
Sumilla. Nulidad de sentencia y presunción de inocencia. Ante la evidente
falta de motivación de la sentencia venida en grado, y al error en la revisión de
autos se incurrió en la causal prevista en el inciso uno, del artículo doscientos
noventa y ocho del Código de procedimientos Penales, por haberse afectado el
debido proceso.
De otro lado, la presunción de inocencia se configura como el derecho a no ser
condenado sin pruebas de cargo o elementos indiciarios válidos. En ese sentido,
el Tribunal Superior en un extremo de la sentencia recurrida del procesado
Jiménez Sardón, ha procedido en forma adecuada y acorde a derecho en resolver
la situación jurídica del recurrente, en relación con la situación legal de sus
demás coimputados; por lo mismo, que al anularse el juzgamiento respecto a
ellos, permitiría reabrir el caso para pronunciarse y definirse en una resolución
posterior, lo que lesionaría el derecho del recurrente de quien se vio protegido

28. judicialmente por un acto definitivo de obtener una tutela judicial efectiva que
garantiza la Constitución Política del Estado (artículo ciento treinta y nueve
inciso tres).
• Colusión: funcionario no permitió que se declare la caducidad
del contrato de concesión y empresa solicitó la terminación de
forma extemporánea [Exp. 003-2017-13]
Fundamento destacado: Décimo segundo.- En el caso en concreto se tiene que
en la Disposición N.° 12 se incluyen nuevos hechos e investigados, entre ellos, el
proyecto Gasoducto Andino del Sur o Proyecto Kuntur, en el que el investigado
Quintanilla Acosta, en su condición de viceministro de Energía y Minas y de
funcionario del Estado no habría garantizado que la empresa Kuntur cumpla con
sus obligaciones contractuales, y por último, en caso de que estas no hayan sido
cumplidas, no habría permitido que se generen las condiciones contractuales y
legales para declarar la caducidad del contrato de concesión y la ejecución de la
carta fianza por incumplimiento contractual, sino que, muy por el contrario, al no
realizar cuestionamiento alguno, generó las condiciones para que la empresa
pueda alegar la producción de un supuesto de «fuerza mayor» para solicitar la
terminación del contrato de manera extemporánea. Este hecho descrito en la
citada disposición fiscal se adecúa a la tesis incriminatoria del Ministerio
Público, pues el actuar del investigado Quintanilla Acosta habría sido desplegado
con la finalidad de favorecer a la empresa Kuntur al solicitar y obtener la
culminación del contrato de concesión sin tener sustento técnico ni legal y, de esa
manera, no verse perjudicada al incumplir sus obligaciones contractuales.
Décimo tercero.- De modo que el este Colegiado considera que en la
Disposición N.° 12, mediante la cual se ampliaron los hechos de investigación a
nivel de diligencias preliminares, se encuentran detallados los cargos atribuidos
al investigado Quintanilla Acosta, los mismos que de conformidad con la etapa
en la que la presente investigación se encuentra (diligencias preliminares),
resultan ser suficientes, pues cumplen con el estándar de sospecha simple, esto
es, que la imputación formulada resulta ser adecuada para determinar -a través de
actos de investigación- si los hechos objeto de investigación han tenido lugar. A
su vez, se debe tener en cuenta que una de las características del hecho
investigado es su variabilidad, en la medida que se irá delimitando

29. progresivamente hacia la formalización de la investigación preparatoria, o de ser
el caso, el archivo de la misma.
• Colusión: la «concertación» puede ser acreditada con prueba
indiciaria [RN 2463-2018, Lima Norte]
Fundamento destacado: Décimo cuarto.- Es doctrina consolidada por este
Tribunal Supremo que, ante la ausencia de prueba directa –testigos presenciales o
documentos que consignen la existencia de reuniones, contactos y acuerdos
indebidos–, la concertación puede ser establecida mediante prueba indirecta o
indiciaria.
Por ejemplo: i) si el procedimiento de contratación pública fue irregular en sus
aspectos fundamentales o más relevantes – verbigracia: celeridad inusitada,
elaboración patentemente deficiente, falta de sustento técnico–financiero,
conformación irregular del comité, etc.
ii) Si la calificación a los participantes fue arbitraria y con falta de rigor y
objetividad –criterios subjetivos de calificación y favorecimiento a determinados
proveedores-
iii) Si el valor referencial ofertado –y aceptado– fue sobrevalorado o los servicios
ofrecidos y/o aceptados no se corresponden con las exigencia del servicio público
o fundamento de la adquisición, es razonable inferir que la buena pro solo se
explica por una actuación delictiva de favorecimiento a terceros con perjuicio del
Estado.
• Colusión: prescripción de la acción penal del extraneus [R.N.
377-2019, Lima]
Fundamentos destacados: 11.- La impugnante ha sido condenada bajo el título
de cómplice primaria, por su condición de extraneus, y en ese sentido cabe
destacar que este Supremo Tribunal en reiteradas ejecutorias ha señalado que el
partícipe extraneus en los delitos de infracción de deber, solo responderá por la
configuración de su propio injusto y no le alcanza la dúplica del plazo de
prescripción.

30. 12.- Entonces, en su caso, no resulta aplicable la duplicidad del plazo de
prescripción, pues según el Acuerdo Plenario N° 2-2011-CJ-117, del seis de
diciembre de dos mil once, a los extraneus no se extiende el término del plazo de
prescripción previsto para los autores, pues no infringen ningún deber jurídico
especial que se corresponda con el bien jurídico que es objeto de tutela penal.
Entonces, corresponde determinar si en el caso, operó la acción liberatoria del
tiempo de manera extintiva.
• Colusión: prueba indiciaria por falta de actos administrativos
necesarios y en corto tiempo [RN 2191-2018, Áncash]
Sumilla. La comisión del delito de colusión. Se concluye que desde que la
procesada Díaz Bartolo informó al Consejo en pleno sobre la prioridad que debió
darse a la ejecución de la obra y la fecha en que se giraron y cobraron los
cheques por la compra de materiales de construcción y la contratación de mano
de obra, se evidencia que el acto administrativo se llevó a cabo en un espacio de
tiempo muy corto.
En efecto, las supuestas adquisiciones de agregados de construcción y los
servicios por la mano de obra por las cuales se pagó las sumas de S/ 10 500 (diez
mil quinientos soles), S/ 7645.94 (siete mil seiscientos cuarenta y cinco soles con
noventa y cuatro céntimos) y S/ 3728 (tres mil setecientos veintiocho soles),
respectivamente, no cuentan con los vistos buenos que autorizan las
adquisiciones, ni mucho menos está autorizado el giro de los comprobantes de
pago, los cuales carecen de sustento, como requerimiento de compras, órdenes de
compras, proformas y/o cotizaciones, guías de remisión, facturas y no se
adjuntan los respectivos cuadros comparativos que permitan determinar los
precios más convenientes, plazos de entrega, características de los bienes o
servicios, que a la postre definen la elección del proveedor que efectúa la mejor
oferta, de ese modo se evidencia la concertación para favorecer a Hidalgo
Melchor y Basilio Espinoza.
• Colusión: necesidad de pericia contable que establezca si hubo o
no perjuicio [R.N. 689-2018, Ancash]
Sumilla: Respecto a la condena por delito de peculado, la pericia contable
practicada no fue materia de debate en el contradictorio que exige su actuación
en un nuevo juicio oral. Respecto a la absolución por delito de colusión, se

31. adolece de una pericia contable que establezca si hubo o no perjuicio para definir
el tipo penal aplicable.
• [Colusión] Concertación realizada por alcalde (prueba
indiciaria) [R.N. 664 2018, Lambayeque]
Sumilla: Actos de concertación.- Además, resulta evidente que el accionar del
procesado, en su condición de alcalde, hacia el funcionario municipal para
requerir la devolución dineraria al proveedor contratista, son incriminaciones que
incluso fueron ratificadas por este último, cuando se logra configurar el acuerdo
colusorio, pues las irregularidades generadas en el contrato, trataron de ser
subsanadas por el alcalde, primero con la firma de una resolución municipal para
decretar la emergencia del servicio prestado y, luego con la elaboración de una
adenda que trató solo de cuantificar la cantidad de los bienes alquilados, pese a
haberse tramitado y finiquitado el contrato materia de cuestionamiento,
apreciándose una inusitada celeridad en el desembolso final de dinero efectuado
al proveedor. La prueba indiciaria habilita ratificar las conclusiones de
culpabilidad expuestos por la Sala de Mérito.
• Colusión: actos administrativos irregulares revelan que
previamente hubo una concertación [R.N. 1780-2017, Santa]
Fundamento destacado.- 4.12. En consideración a lo precitado, ese Supremo
Colegiado considera que los términos de la imputación dirigida contra el
encausado Manuel Aparicio Rafaile Huamayalli (en su condición de alcalde de la
Municipalidad Distrital de Pallasca), está suficientemente acreditada, pues se
revela a través de toda la actividad probatoria una concertación (acuerdo
colusorio) que se produjo a partir de mayo de dos mil siete, con el único
propósito de obtener un provecho patrimonial en perjuicio del erario público; al
ser ello así, resulta inoficioso absolver a los demás agravios invocados; por lo
que corresponde confirmar este extremo de la sentencia en cuando a la condena.
6.1. Con relación a los agravios formulados por el hoy recurrente Tonny Melvin
Vivar Álvarez, si bien este refiere que no se acreditaron actos de colusión con los
proveedores en la compra de las máquinas y fue amenazado por el alcalde para
suscribir (firmar) los cheques; sin embargo, estas alegaciones tampoco se
condicen con el acervo probatorio que obra en autos, pues, como se ha detallado,
en los considerandos 4.2. al 4.10, estos develaron una serie de actos

32. administrativos disfuncionales e irregulares que no hubiera sido posible si
previamente no hubiera existido una concertación (acuerdo colusorio), pues la
forma cómo se produjeron dichas actos, permiten inferir que existió una
planificación previa que se concretó con la suscripción de los contratos que
causaron un perjuicio económico al erario público.
• Colusión: se debe acreditar mediante pericia contable si existió
defraudación patrimonial [R.N. 881-2018, Pasco]
Fundamento destacado: 2.2. En cuanto al acuerdo colusorio, en la sentencia
impugnada se han precisado los elementos de prueba que evidencian un acuerdo
colusorio entre las partes, extremo que no adolece de cuestionamientos por parte
de este Tribunal, por hallarse debidamente fundamentado: se precisa la
imputación contra cada procesado y los medios probatorios que sustentan las
sindicaciones en su contra; pero no se ha establecido a través de la pericia
contable correspondiente si dicho acuerdo pudo ser perjudicial a los intereses
patrimoniales del Estado o si existió la defraudación patrimonial.
• Colusión: ¿procede prórroga de la investigación preparatoria
para realizar pericia pese a inactividad fiscal? [Exp. 01026-2018-
6-1826-JR-PE-01]
Fundamento destacado: Décimo.- Que dentro de este contexto de análisis, bajo
el criterio subjetivo no se advierte una actitud obstruccionista de los investigados,
pero si se observa cierta inactividad en la capacidad de dirección de
la investigación, siendo así que la Defensa sostuvo la poca diligencia de
la representante del Ministerio Público sobre las mínimas diligencias llevadas
a cabo entre junio del 2018 y enero del 2019, siendo así que no se llevó a
cabo ninguna en octubre, lo que no fue contradicho por la Fiscalía, y más aún a
la altura de la investigación en que se requiere una pericia que pudo
solicitarse desde el inicio, aún cuando este cuestionamiento puede enervarse ya
que al ser aportado podría devenir en un elemento de cargo o de descargo,
máxime existiendo una pericia de parte que se ha programado su finalización;
y sobre los argumentos de la Fiscalía sobre la eventual vulneración al
plazo razonable, donde sostuvo que la Fiscalía Provincial tenía varias
diligencias programadas y este no era el único caso que llevaba, cabe señalar que
el Código Procesal Penal ha sido promulgado para la sustanciación paralela
de múltiples casos, por su propia naturaleza; y sobre el criterio objetivo,

33. la naturaleza de los hechos de la investigación solo se ha hecho una
referencia genérica por el Ministerio Público que se trata del delito de colusión
agravada y lo establecido en los tratados internacionales sobre la lucha
anticorrupción. No obstante cabe mencionar que se trata de ocho imputados: seis
en calidad de autores y dos de cómplices primarios.
• [Colusión] Procedimiento de ajuste tarifario no se enmarca en el
ámbito de la contratación pública [R.N. 341-2015, Lima]
Fundamento destacado: 5.3.Asimismo, debe precisarse que si bien el
procedimiento de ajuste tarifario, deviene del mencionado Contrato de Concesión
celebrado entre Estado representado por el Ministerio de Transportes y
Comunicaciones y Telefónica, empero, dicho procedimiento no se da en un
contexto contractual requerido por el tipo penal de colusión, pues éste debe
desarrollarse en un marco de negociación en el que se produzca el acuerdo de
voluntades entre el funcionario público y el particular dirigido a afectar el
patrimonio del Estado. Situación que no se da en el presente caso, pues el único
que puede negociar algún aspecto del contrato de concesión cuando surjan
algunas discrepancias en el cumplimiento del mencionado contrato, es el
Ministerio de Transportes y Comunicaciones, que en el Contrato de Concesión,
actúa en representación del Estado, más no así OSIPTEL (…).
• Conozca los 3 elementos normativos del delito de colusión
desleal. El caso de un alcalde distrital [RN 874-2018, Cañete]
Fundamento destacado 3.1. El delito de colusión desleal se configura cuando
concurren los siguientes elementos normativos del tipo:
3.1.1. El acuerdo clandestino entre dos o más personas para lograr un fin ilícito;
perjudicar a un tercero, en este caso, al Estado.
3.1.2. Realizar ello mediante diversas formas contractuales para lo cual se utiliza
el cargo o comisión especial; que, en efecto, el delito antes citado importa que el
funcionario público o servidor público que interviene en un proceso de
contratación pública, en razón de su cargo, concierta con los interesados y
deufrada al Estado. Al respecto, debe tenerse en cuenta que el acuerdo colusorio
entre las partes (el Estado y los particulares) está referido a que las condiciones

34. de contratación se establezcan deliberadamente para beneficiar a los particulares
en detrimento de los intereses de Estado[1].
3.1.3. En el delito de colusión, dos son los bienes jurídicos tutelados: a) la
actuación conforme al deber que importe el cargo; b) asegurar la imagen
institucional, considerándose como sujetos activos de este a los funcionarios o
servidores públicos.
• Colusión: acuerdo ilícito también puede ser conocido o
público [R.N. 1832-2016, Apurímac]
Fundamento destacado: 4.2. […] Al respecto, debe considerarse que, por sus
características, resulta complicado la flagrancia en la comisión de este delito,
pues el acuerdo colusorio suele arribarse en un entorno clandestino; sin embargo,
ello no es óbice para que judicialmente se establezca su acreditación a través de
la prueba indiciaria. No obstante, estos acuerdos ilícitos también pueden ser
conocidos o públicos dentro de la misma entidad estatal, ello con la finalidad de
aparentar una adecuada contratación pública, como la acaecida en el presente
caso. […]
4.9. Además, ante los supuestos motivos que justificaban el “reajuste» de precios,
en perjuicio del Estado, los funcionarios sentenciados pudieron recurrir a la
aplicación de las cláusulas décimocuarta y decimoquinta establecidas en el
Contrato 071-2007-GAF-MPA, (suscrito con el proveedor, ahora recurrente) a
efectos de evitar el detrimento patrimonial; sin embargo, ignoraron dichas
cláusulas en beneficio del inculpado Meléndez Pérez, pero a costa de los
intereses estatales; lo que evidencia el pacto ilícito con ánimo defraudatorio.