1. Derecho Internacional Privado – BOLILLA 1
DEL ORDENAMIENTO IUSPRIVATISTA INTERNACIONAL: su concepto y su
finalidad.
El Derecho Internacional privado es el conjunto de las soluciones de los casos
iusprivatista con elementos extranjeros basados en el respeto hacia dichos elementos.
El Derecho Internacional Privado es el conjunto de los casos Iusprivatista con
elementos extranjeros y de sus soluciones, descritos casos y soluciones por normas
inspiradas en los métodos indirecto, analítico y sintético-judicial, y basadas las soluciones
y sus descripciones en el respeto al elemento extranjero.
El DIpr comparte con cualquier otra materia jurídica el hecho de que comprende una
congerie de casos. El caso es una controversia entre dos o más personas sobre el reparto
de potencia y de impotencia. La controversia puede ser actual, judicial o extrajudicial. Pero
la problemática del DIPr, surge si la controversia es eventual; por ejemplo, un testador
medita sobre su última voluntad poseyendo bienes en diferentes países.
El caso debe pertenecer al Derecho Privado, o sea, al Derecho Civil o Comercial; el DIPr.
No se ocupa, en cambio, de casos que pertenezcan al Derecho Público. La razón está en
que sólo en la órbita del Derecho Privado rige todavía el principio de la extraterritorialidad
pasiva, consistente en que en un país no se aplica solamente el Derecho Privado propio,
sino igualmente, en su caso, Derecho Privado extranjero, y en que el DIPr está
indisolublemente unido al principio de la extraterritorialidad pasiva del Derecho.
Extraterritorialidad pasiva significa que a un caso aplicamos Derecho extranjero;
extraterritorialidad activa alude; en cambio, al supuesto de que aplicamos a un caso mixto
excepcionalmente Derecho propio, conforme ocurre en el orden público internacional.
La extraterritorialidad pasiva del Derecho Privado significa que un país ayuda a ¡os
particulares vinculados a él de algún modo, aun con miras o casos relacionados con otros
países. La territorialidad del Derecho Público, a su vez, quiere decir que ningún país desea
colaborar con el gobierno ce otro.
El caso iusprivatista debe incluir un elemento extranjero para que surja el problema de la
aplicabilidad del Derecho propio o de un Derecho extranjero; en otras palabras, para que
el supuesto pertenezca al DIPr. El elemento extranjero, por lo demás, puede ser personal,
real o conductista.
Elemento extranjero persona!: uno de los protagonistas es extranjero, sea que ostente
una nacionalidad extranjera, sea que no tenga ninguna; o uno de ellos posea un domicilio
o una residencia extranjeros. Elemento extranjero real: el negocio jurídico recae sobre un
bien sito en el extranjero o inmatriculado en un registro extranjero. Elemento extranjero
conductista: el delito, el cuasidelito, e¡ negocio jurídico se llevan a cabo en el extranjero;
muchas veces coincide el elemento extranjero conductista con el personal, ya que
normalmente la conducta efectuada en el extranjero supone una residencia en el
extranjero, no habiendo, sin embargo, coincidencia si el negocio se lleva a efecto por
representantes (en el matrimonio celebrado por poder en México la ceremonia se realiza
en Méjico, mientras que los contrayentes tienen domicilio y residencia en la Argentina).
Las soluciones de los casos iusprivatista con elementos extranjeros pueden ser de 2 tipos.
Las soluciones, en efecto, pueden o inspirarse en el Derecho propio del país en el que la
controversia surge (solución territorialista) o elegir entre los diversos derechos en tela de

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juicio aquel en el que el caso tenga su sede, su centro de gravedad (soluciones
extraterritorialistas).
Las soluciones territorialista, a su vez, pueden aceptar a un territorialismo extremo u otro
mitigado. Ellas pecan de un territorialismo total si aplican el único Derecho Privado del
país a cualesquiera casos que se presenten, tengan o no elementos extranjeros
(territorialismo total). El territorialismo es, en cambio, mitigado si aplica a los casos
iusprivatista con elementos extranjeros un Derecho Privado especial creado al efecto
(territorialismo diferenciador). El territorialismo mitigado a su vez puede o nacer uso de
un
Derecho Privado especial de fuente nacional (Derecho Privado de extranjería) o emplear
un Derecho Privado de fuente internacional (Derecho Privado Internacional), sea
consuetudinaria (el lus gentium romano), sea convencional (las numerosas convenciones
actuales unificadoras del Derecho Civil y Comercial).
OBJETO DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
Teoría Tripartita Latina. Afirma que el Derecho Internacional Privado abarca tres
materias diferentes:
1. conflicto de leyes o Derecho Internacional Privado en sentido estricto;
2. Reglamentación de la nacionalidad; y
3. privilegios odiosos y favorables a los extranjeros (extranjería).
Se aduce a su favor que numerosos casos plantean sucesivamente problemas de dichos
tres tipos. La doctrina unimembre germánica que también domina en la Argentina alega
contra la tesis latina: 1) que no siempre un problema de Derecho Internacional Privado en
sentido estricto implica problemas de los otros tipos; 2. que inclusive en los supuestos en
los cuales surjan sendos problemas de los tres tipos, no existe unidad científica entre las
tres materias; y 3. que las tres cuestiones fusionadas por la doctrina tripartita son tan
diversas que su mezcolanza resulta científicamente inadmisible: el Derecho Internacional
Privado en sentido estricto consta de normas indirectas, en cambio, el Derecho de
nacionalidad y el de extranjería de normas directas.
Teoría Bipartita Anglosajona. Los autores anglosajones afirman casi sin excepción que
el Derecho Internacional Privado ha de ocuparse de:
1) Conflicto de leyes y
2) Conflicto de jurisdicciones.
Contra la teoría bipartita anglosajona pueden invocarse varios argumentos: 1. no es cierto
que el problema de conflicto de leyes sólo se plantea dentro del proceso, sino que también
interesa al Notario, al Registrador, etc.; 2. el conflicto de jurisdicción podría reducirse a un
conflicto de leyes procesales, más exactamente competenciales, no siendo por ello sino un
caso especial de conflicto de leyes; y 3. la tesis anglosajona no constituye sino un caso
especial de la muy antigua mezcolanza entre el Derecho Procesal y el Derecho Material.
Teoría Unimembre Germánica. Estos autores afirman que el objeto del derecho
internacional privado se reduce al conflicto de leyes.
FINALIDAD DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO: El espíritu que informa su
tratamiento es el Cosmopolitismo Jurídico. Se basa en la igualdad de todas las
comunidades políticas, y en el derecho de cada cual y en él de sus respectivos miembros a

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ser tratados según su propia manera de ser. A esta ideología se opone apasionadamente
el "'chauvinismo jurídico" que considera el Derecho Extranjero como un "ejército invasor
que un jurista patriota debe poner en fuga. La lucha entre estas dos ideologías se plasmó
en la historia a través de diversas escuelas:
Escuela Estatuaria Italiana: En la escuela estatuaria el cosmopolitismo jurídico tomo como
vehiculo el estatuto personal, mientras que el chauvinismo jurídico lucho bajo la máscara
del estatuto real. En efecto, calificando una regla como estatuto personal, uno se hallaba
expuesto a aplicar Derecho Extranjero, si la persona en cuestión tuviese tal calidad. Si, en
cambio, se caracterizaba un precepto como real, siempre se aplicaba el propio derecho.
En la Alta Edad Media, o sea en el seno de la Escuela Italiana, reinaba el cosmopolitismo
Jurídico.
Escuela Francesa del Siglo XVI: El siglo XVI significa una nueva era. En él nace el Estado
moderno, en doble lucha, interna contra el feudalismo y externa contra la fuerza
unificadora del Imperio y muchas veces también contra la ideología unitaria de la Religión
Católica. Bertrand D'Argentré, noble de Bretaña que luchó contra su absorción por Francia,
proclama por este motivo la estricta territorialidad de todo Derecho. En lenguaje
estatutario, esta doctrina se condensa en el brocardo: todos los estatutos son reales. Esta
regla fue atenuada sólo por pocas excepciones: son personales los estatutos referentes al
estado, capacidad y muebles. El principio de territorialidad del Derecho resulta moderno,
puesto que protege la independencia de cualquier unidad territorial, sea de una provincia
como Bretaña, sea de un Estado como Francia. Aquí asoma por primera vez en la Edad
Moderna el chauvinismo jurídico que como amparo de entidades en formación posee una
justificación relativa.
Escuela Holandesa: La escuela Holandesa lleva el chauvinismo jurídico a su última
expresión. Sus raíces políticas fincan en el vehemente deseo de independencia política,
nacido a causa de una larga ocupación extranjera. Nicolás Burgundus proclama la
territorialidad de las leyes, excepto las referentes al estado y capacidad. Pero inclusive
esta excepción es prácticamente sin importancia, puesto que no afecta a los negocios
reales. Cristian Rodenburg, objeta a Burgundus que una persona no puede ser capaz e
incapaz. Para salvar la dificultad, Rodenburh explica la extraterritorialidad de la ley
referente al estado y a la capacidad con una mera necessitas facti, siendo en cambio, la
territorialidad de las leyes una necessitas iuris. A esta necessitas facti, Pablo Voet la llama
comitas gentium y la explica diciendo que el Estado admite por cortesía internacional -es
decir, por conveniencia práctica- la extraterritorialidad de las leyes referentes al estado y
capacidad. Finalmente, Huber reduce la teoría holandesa a tres axiomas: 1. Las leyes de
cada Estado reinan en los límites del Estado y rigen sobre todos los súbditos, pero más
allá no tienen fuerza alguna; 2. Deben considerarse súbditos del Estado cuantos se
encuentren dentro de los límites del territorio, ya permanezcan en él transitoriamente o
definitivamente; y 3. Los jefes de Estado, por cortesía, obran de suerte que una ley de
otro Estado, luego de haber producido su efecto dentro de los límites territoriales de su
pueblo, también lo conserva en los demás Estados, siempre que dichos Estados o sus
súbditos no sean lesionados en su poder o en sus derechos.
Escuela Anglosajona: La Escuela Anglosajona es eminentemente territorialista por: 1)
Influencia del feudalismo establecido por los normandos que asaltaron Inglaterra en 1066;
2) influencia de la escuela Holandesa que fue muy grande después de la subida de
Guillermo de Holanda en 1688 al trono de Inglaterra; y 3) por la intransigente concepción

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de la soberanía proclamada por autores como Hobbes y Austin. Hasta finales del siglo
XVII, los Tribunales ingleses aplicaron exclusivamente su propio Derecho. La aplicación de
Derecho extranjero empieza con el reconocimiento de sentencias extranjeras, y a partir
del fin del siglo XVII, los Tribunales ingleses aplican en algunos casos directamente
Derecho extranjero.
Escuela Francesa del siglo XVIII: La Francia del siglo XVIII es impregnada del espíritu
liberal y cosmopolita. La independencia nacional se había entretanto robustecido de modo
que tal ideología ya no podía resultarle perjudicial.
Savigny. Carlos Federico de Savigny, el más celebre jurisconsulto de la Edad Moderna,
combate la doctrina holandesa y anglosajona de las "comitas" y vuelve a la sana tesis de
los italianos. Todos los pueblos viven en una comunidad, y una de las obligaciones
sociales consiste en aplicar en determinados supuestos el Derecho de otro miembro de la
comunidad. He aquí la célebre teoría de Savigny de la Comunidad Internacional.
METODOLOGÑIA DEL DERECHO INTERNACIONAL PRIVADO:
La consecuencia jurídica emplea un método diferente según que la solución adoptada sea
la territorialista o la extraterritorialista. En el primer caso la consecuencia jurídica resuelve
inmediatamente el problema suscitado en el tipo legal (método directo); en el segundo
supuesto, al contrario, la consecuencia jurídica, lejos de enfrentar el problema planteado
en el tipo Ilegal se contenta con indicar el Derecho que lo debe resolver (método
indirecto), método, este último, que según las circunstancias requiere a veces completarse
mediante métodos auxiliares.
a) Método Indirecto: El derecho internacional privado no brinda la solución al caso
controvertido, sino que se limita a indicar el ordenamiento jurídico del que habremos de
desprender la solución de dicho caso: Método Indirecto, este procedimiento descansa
sobre el reconocimiento de comunidades políticas en pie de igualdad. Dicho
reconocimiento es una consecuencia del Cristianismo que parte de la igualdad sustancial
de todos los hombres y por ende también de la igualdad de las comunidades formadas.
El método Indirecto es unívoco con miras a casos relativamente internacionales, mientras
que resulta multívoco (varios significados) con respecto a -casos absolutamente
internacionales.
Los glosadores desenvolvieron el método indirecto y con justicia puede considerarse a la
Glosa de Acursio al primer titulo del Codex como la primera hora estelar del derecho
Internacional Privado, puesto que en ella se exige que se aplique en una comunidad
política derecho de otra.
El derecho que debe ser aplicado al caso es el derecho de aquel país a que el caso
preferentemente pertenece. La determinación del derecho aplicable es sencilla si el
supuesto se relaciona exclusivamente con un estado diferente del país (relación jurídica
relativamente internacional) en otros casos en cambio, Por esta razón, la multivocidad del
método indirecto en los casos absolutamente internacionales reclama la presencia de un
método auxiliar que es el método analítico.
b) Método Analítico: Si estamos frente a una relación jurídica absolutamente
internacional, al abarcar elementos arraigados en diferentes países, procede descomponer
el caso en sus elementos y averiguar si cada uno de ellos posee un enlace (unión) unívoca
con determinado derecho. El método analítico-analógico busca la solución del caso, y es

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por consiguiente un método constitutivo. Como tal, se dirige, en primer término, al
legislador, y sólo derivadamente al juez. Al trasladar analógicamente el método analítico al
DIPr, desaparece la síntesis del legislador que era la corrección del análisis, por la sencilla
razón de que ningún legislador nacional ni internacional puede prever las incoherencias en
las cuales el método analítico lo puede enredar. El método analítico sale del control, y
produce un efecto desintegrador. Entonces nos vemos obligados a acudir a un tercer
método que debe suministrar la- síntesis; pero esta síntesis en el DIPr no la puede
brindar el legislador a priori, sino que nos la debe proporcionar el juez a posteriori Por
ello, se habla del método "sintético judicial".
Los estatuarios hacían aplicación de un criterio autárquico, al fraccionar el caso
subexamen con arreglo al punto de vista formal, real y personal. Savigny, en cambio,
acude a los criterios analíticos del derecho privado y fracciona el caso controvertido en
virtud de las categorías que este establece.
c) Método Sintético Judicial: el juez crea una norma Ad – Hoc: El método
sintético-judicial busca una solución del caso; por ello es un método constitutivo, y como
la solución que busca es material, se trata de un método constitutivo-material. Por lo
demás, no se dirige al legislador, sino, corno pone de realce su propio nombre, al juez.
Este método también es común a todas las materias jurídicas, pero el derecho
Internacional privado se carece de la unidad directiva de un solo ordenamiento jurídico, lo
cual dificulta la posterior integración de las fracciones producto del método analítico. En
otras palabras: se combinan fragmentos de derechos diferentes para resolver un solo caso
sin que hasta ahora exista una dirección y mando único para garantir una combinación
razonable. Solo el juez puede en cada caso acoplar los diversos fragmentos de suerte tal
que casen bien, que formen una concatenación razonable.
NOMBRE DE LA DISCIPLINA: En el ordenamiento normativo argentino ninguna norma
bautiza nuestra materia con un nombre específico. Desde luego usualmente se denomina
la congerie de casos-y soluciones que nos interesan, con el nombre de "Derecho
Internacional Privado El nombre es" ambiguo. Pero lo que realmente importa es que se
sepa lo que dicho nombre significa. Helo aquí: "Derecho de la extraterritorialidad del
Derecho Privado extranjero". Este tema no se debe confundir con el de la delimitación del
ámbito espacial del propio Derecho Privado, el cual no es sino una parte del anterior. Otra
cosa, a su vez, es un Derecho Privado común a varios países: Derecho Privado
Internacional cuya existencia haría superflua la del DIPr. Por último, el DIPr es
igualmente distinto de un Derecho Privado propio especial para casos con elementos
extranjeros (Derecho de extranjería), que si bien respeta el elemento extranjero como tal,
no le tributa el debido respeto por no considerarlo en su individualidad como elemento
inglés o francés o norteamericano, etc.