jurisprudencia

1. CORTE SUPREMA DE JUSTICIA DE LA REPÚBLICA DEL PERÚ
SALA PENAL PERMANENTE
CASACIÓN Nº 22-2010 (AUTO)
CUSCO
SENTENCIA CASATORIA
Lima, veintitrés de septiembre de dos mil diez .-
VISTOS; en audiencia pública; el recurso de casación por inobservancia de la garantía
constitucional de tutela jurisdiccional interpuesto por la defensa del encausado ISAAC
GARGANTILLA SÁNCHEZ contra el auto de vista oral de fojas cuarenta y tres -
cuaderno de apelación-, del cuatro de marzo de dos mil diez, que confirmando el auto
de primera instancia de fojas veintiséis, del veintiocho de enero del año en curso,
desaprobó el acuerdo de terminación anticipada celebrado entre la Fiscalía y el
imputado, derivado del proceso seguido en su contra por delito de tráfico ilícito de
drogas (artículo 296° del Código Penal) en agravio del Estado.
Interviene como ponente el señor San Martín Castro.
ANTECEDENTES
PRIMERO: Que el Fiscal Provincial Antidrogas del Cusco mediante requerimiento de
fojas dos, del catorce de enero de dos mil diez, instó la terminación anticipada del
procedimiento penal ante el Primer Juzgado de Investigación Preparatoria del Cusco,
en la investigación seguida contra Isaac Gargantilla Sánchez por delito contra la Salud
Pública - tráfico ilícito de drogas -artículo 296° del Código Penal-.
A estos efectos, acompañó el acuerdo previo con el imputado y su defensa. Según ese
acuerdo, la pena base sería de ocho años de pena privativa de libertad, doscientos
dieciséis días multa y dos años de inhabilitación; y, con los beneficios legales,
correspondería al imputado, seis años y ocho meses de pena privativa de libertad,
ciento ochenta días multa y dos años de inhabilitación. La reparación civil acordada
alcanzaría a la suma de siete mil nuevos soles a favor del Estado.
SEGUNDO: Que el Juez del Primer Juzgado de Investigación Preparatoria, previo
trámite de audiencia, por resolución de fojas veintiséis, del veintiocho de enero de dos
mil diez, desaprobó el acuerdo de terminación anticipada, atento a la ausencia de
proporcionalidad y razonabilidad de la pena objeto de acuerdo. Esa decisión fue
recurrida en apelación por el Fiscal Provincial y el imputado.
TERCERO: Que la Sala de Apelaciones, cumplido el procedimiento de apelación
correspondiente, por auto de vista oral de fojas noventa y uno, del cuatro de marzo de
dos mil diez, en orden a la posición contraria al acuerdo y a la pretensión impugnativa
del Fiscal Provincial asumida por el Fiscal Adjunto Superior en la audiencia de
apelación, confirmó el referido auto de primera instancia que desaprobó el acuerdo de

2. terminación anticipada. Contra esta resolución se interpuso y concedió recurso de
casación.
CUARTO: Que declarado admisible el recurso de casación constitucional, por
inobservancia de la garantía procesal constitucional de tutela jurisdiccional, y cumplido
el trámite previsto por el apartado uno del artículo 431° del nuevo Código Procesal
Penal, sin que las partes presenten alegatos ampliatorios, se ha llevado a cabo la
audiencia de casación conforme a sus propios términos y según consta en el acta
correspondiente.
Deliberada la causa en sesión secreta y producida la votación, corresponde dictar
sentencia absolviendo el grado, que se leerá en acto público, conforme a la
concordancia de los artículos 431°, apartado cuatro, con el artículo 425°, apartado
cuatro, del Código acotado, el día lunes cuatro de octubre a las ocho y treinta de la
mañana.
CONSIDERANDO:
PRIMERO: Que según se advierte del recurso de casación de fojas ciento dos el
Tribunal Superior -tal como postula el impugnante- no tomó en cuenta que el recurso
de apelación fue planteado no sólo por el Ministerio Público, sino también por el
imputado y su defensa. Anotó que si bien el Fiscal Superior expresó su disconformidad
con el planteamiento del Fiscal Superior y cuestionó el acuerdo de terminación
anticipada, básicamente respecto de la pena acordada, el mencionado acuerdo de
terminación anticipada asumió correctamente la existencia de una pluralidad de
circunstancias atenuantes conforme a los artículos 45°y 46° del Código Penal que
permite rebajar la pena hasta el mínimo legal; además, se respetó los lineamientos
establecidos por el Acuerdo Plenario número cinco-dos mil nueve/CJ-ciento dieciséis,
del trece de noviembre de dos mil nueve. Por último, cuestionó el acuerdo suscrito
entre Jueces y Fiscales del diecinueve de octubre de dos mil nueve, por entender que no
es compatible con el principio de legalidad penal.
SEGUNDO: Que el auto de vista oral, transcrito a fojas cuarenta y tres, del cuatro de
marzo de dos mil diez -cuaderno de apelación-, en función a la posición adoptada en la
audiencia de apelación por el señor Fiscal Adjunto Superior –que cuestionó el acuerdo
y los fundamentos del recurso de apelación del señor Fiscal Provincial, así como señaló
que según el Acuerdo antes aludido el punto de partida para determinar la pena
concreta será el punto intermedio de lapena conminada para el correspondiente tipo
legal-, estimó que existía un allanamiento expreso con la resolución recurrida y un
desistimiento de la apelación formulada, por lo que concluyó que, ante la pretensión
fiscal de confirmación del auto apelado, no cabía otra opción que proceder de esa
forma. Añadió que “... resulta obvio que no es necesario referirnos a los fundamentos expuestos por
la señorita Defensora de Oficio Gloria Diana Escalante Aedo, abogada patrocinarte del imputado
Isaac Gargantilla Sánchez, a causa de la posición asumida por el señor Fiscal en esta instancia”.

3. TERCERO: Que si bien es cierto, por la especial configuración orgánica del
Ministerio Público y los principios institucionales y de actuación que lo informan,
específicamente el principio de unidad en la función, el Fiscal Superior en grado no está
sujeto a la posición procesal asumida por el Fiscal inferior -ésta no le es vinculante- y,
por tanto, puede adoptar un planteamiento jurídico distinto –el aludido principio de
unidad en la función compromete, en todo caso, a los Fiscales del mismo oficio, mas
no al Superior en grado (la Fiscalía Superior)-, es de precisar que el desistimiento
siempre es expreso y está sujeto a un trámite específico, conforme establece el artículo
341° y siguientes del Código Procesal Civil. En consecuencia, no es posible sostener
que el Fiscal Superior se desistió del recurso de apelación. Al no hacerlo -el
desistimiento no se presume- el Tribunal debía pronunciarse sobre el mérito del recurso
de apelación del Fiscal Provincial, quien introdujo la pretensión impugnativa y a la cual
debió responder razonada y razonablemente.
Es de precisar, según se advierte del audio que contiene la audiencia de apelación del
cuatro de marzo del año en curso, que el Fiscal Superior se limitó a sostener que está de
acuerdo con la decisión del Juez de la Investigación Preparatoria que desestimó el
acuerdo provisional de terminación anticipada; que su actuación, aunque difiere del
Fiscal de Investigación que apeló el auto desestimatorio, se ampara en los artículos
cinco de la Ley Orgánica del Ministerio Público y sesenta y uno del Código Procesal
Penal; y que, en tal virtud, se aparta de la apelación del Fiscal de Investigación, y de
hacer lo contrario -seguir sosteniendo la apelación- no sería coherente con su postura
frente a otros casos similares.
Por tanto, el indicado Fiscal no se desistió expresamente del recurso de apelación, ni
tampoco siguió el procedimiento preestablecido del recurso de desistimiento. Tampoco
lo hizo respecto del propio acuerdo suscrito por el Fiscal Provincial.
CUARTO: Que cabe puntualizar que la pretensión impugnativa la introduce el Fiscal
recurrente y es ésta la que delimita los principios de congruencia y de exhaustividad del
Tribunal de Apelación. El Fiscal Superior en grado sólo puede alterar este ámbito de la
pretensión impugnativa en la medida en que se desista del recurso, total o parcialmente
-y lo puede hacer porque institucionalmente rige en el Ministerio Público el principio de
jerarquía y desde la perspectiva de su actuación impera el principio de objetividad o
legalidad-. Siendo así, no es razón suficiente aludir a la posición del Fiscal Superior
hecha valer en la audiencia de apelación para, inmotivadamente, confirmar el auto
recurrido.
QUINTO: Que, por otro lado, aún cuando la Fiscalía Superior instó la confirmación
del auto recurrido, subsistía el recurso defensivo y, por tanto, debió respondérsele
cumplidamente. El hecho de que el proceso de terminación anticipada se sustenta en el
principio del consenso procesal en modo alguno trae consigo que si la Fiscalía Superior
que conoce de la Alzada expresa su disconformidad con la posición adoptada por la
Fiscalía Provincial -como sucedió en el presente caso-automáticamente decae el
acuerdo suscrito entre el Fiscal Provincial con el acusado y su defensa. Es en la primera
instancia donde se define el marco de actuación del proceso, y además son las partes las

4. que, con motivo del recurso de apelación que interponen, delimitan la competencia
funcional del Iudex Ad Quem; el objeto del recurso no puede ser alterado o limitado en
segunda instancia, salvo los casos de desistimiento legalmente previstos. El consenso
expresado en el Acuerdo suscrito entre el Fiscal Provincial con el acusado y su defensa
no se elimina por la posición discrepante de la Fiscalía Superior, la cual sólo puede
solicitar la confirmatoria del auto recurrido y, en su caso, desistirse de la apelación del
Fiscal Provincial.
Cabe precisar, de otro lado, que el desistimiento de un acto procesal concreto, en todo
caso, debe someterse a los requisitos, condiciones, posibilidades de ejercicio y
procedimiento establecido en el ordenamiento procesal.
SEXTO: Que, siendo así, se vulneró la garantía constitucional de tutela jurisdiccional.
La resolución de vista no está fundada en derecho, no es congruente ni cumplió con el
principio de exhaustividad. No respondió todos los motivos del recurso de apelación ni
absolvió las pretensiones impugnativas hechas valer por la Fiscalía Provincial con el
imputado y su defensa. Ante una ausencia de motivación y la vulneración de la garantía
de tutela jurisdiccional no cabe otra opción que anular la resolución de vista y disponer
que el Tribunal Superior emita una decisión sobre el fondo del asunto. Es de aplicación
el artículo 150°, literal d), del Código Procesal Penal.
DECISIÓN
Por estos fundamentos:
I. Declararon FUNDADO el recurso de casación por inobservancia de la garantía
constitucional de tutela jurisdiccional interpuesto por la defensa del encausado ISAAC
GARGANTILLA SÁNCHEZ contra el auto de vista oral de fojas cuarenta y tres, del
cuatro de marzo de dos mil diez -cuaderno de apelación-, que confirmando el auto de
primera instancia de fojas veintiséis, del veintiocho de enero del año en curso,
desaprobó el acuerdo de terminación anticipada celebrado entre la Fiscalía y el
imputado, derivado del proceso seguido en su contra por delito de tráfico ilícito de
drogas (artículo 296° del Código Penal) en agravio del Estado. En consecuencia:
NULO el auto de vista oral de fojas cuarenta y tres, del cuatro de marzo de dos mil
diez; DISPUSIERON que la Sala Penal Superior expida nueva resolución absolviendo
el grado con expresa mención de los agravios de las partes recurrentes.
II. ORDENARON se dé lectura de la presente sentencia casatoria en audiencia
pública y se publique como corresponde. Hágase saber.
III. MANDARON que cumplidos los trámites pertinentes, se devuelvan los autos al
Tribunal de origen.-
Ss.
SAN MARTÍN CASTRO
LECAROS CORNEJO

5. PRADO SALDARRIAGA
PRÍNCIPE TRUJILLO
CALDERÓN CASTILLO