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DERECHO DE FAMILIA
BALOTA 10 : REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL
MATRIMONIO.
REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO.- Los
regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo
contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades
del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el
matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los
bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la
medida en que esos bienes responderán ante terceros por las
deudas contraídas por cada uno de los esposos. (Alex F.
Placido V., “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit
25). El Código civil vigente en su artículo 295°, señala. “Antes
de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden
optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o
por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir
al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por
el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar
escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta
efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de
escritura pública se presume que los interesados han optado
por el régimen de sociedad de gananciales”.
SOCIEDAD DE GANANCIALES.- La expresión sociedad de
gananciales se forma con los términos societas (asociación de personas que
cumplen un fin mediante la cooperación) y gananciales (provecho o
utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), que
indican la existencia de un provecho, utilidad o lucros nupciales, por lo que
semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios económicos que los
esposos obtienen al finalizar el matrimonio (Peralta Andía, Javier
Rolando, “Derecho de Familia”, op. cit p. 250). Sociedad, que por
disposición de la ley, existe entre el marido y la mujer desde el momento de
la celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud del cual se
hacen comunes de ambos cónyuges los bienes gananciales, de modo que
después se parten por mitad entre ellos o sus herederos, aunque el no
hubiera traído más capital que el otro (Cabanellas, Guillermo.
“Diccionario Jurídico”, op. cit p. 215). Arias-Schreiber (Arias-
Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984,
Lima: Gaceta Jurídica, 1997. op. cit. p. 185) refiere que la llamada
sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a
título oneroso de tipo germánico o comunidad en mano común. El Código
Civil vigente en su artículo 301° señala. “En el régimen de sociedad de
gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la
sociedad”. La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre
marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título onerosos durante el
matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo
por los bienes de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a
cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social,
que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por
las causas previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a
cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes
sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad
de gananciales (Alex F. Plácido V., “Regímenes Patrimoniales del
Matrimonio, op. cit 211). DEUDAS DE LA SOCIEDAD (Cornejo
Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit. 279-283). En cuanto
a las deudas cuyo pago corre a cargo de la sociedad y se efectúa, por tanto,
con bienes sociales (artículo 317º), son todas aquellas que tienen por objeto
levantar las cargas que puntualiza el artículo 316º, o aquellas otras que, sin
estar dirigidas a ese fin, han sido contraídas legalmente por los cónyuges
dentro de su común facultad de disposición de los bienes de la sociedad. a.
Respecto del primer grupo, el nuevo Código, aunque conservando varias
normas del anterior, introduce modificaciones importantes.
Son de cargo de la sociedad -reza el artículo 316º: a) El sostenimiento de la
familia y la educación de los hijos comunes.- estrictamente, bastaba con
referirse al sostenimiento de la familia (entendida ésta en su sentido
estricto, que normalmente sólo comprende a los cónyuges y sus hijos
menores o incapaces), desde que la educación de los hijos forma parte de
aquel sostenimiento; pero la ley ha querido, una vez más, poner en relieve
la importancia de esa obligación. El carácter social de esta carga se deriva,
pues, tanto del hecho de lo que los cónyuges están obligados a alimentar a
sus hijos (artículo 287º), como de la circunstancia de que la atienden
generalmente con el producto de su trabajo o con las rentas de sus propios
bienes; y es sabido que aquel producto y estas rentas son bienes comunes
(artículo 310º). Si se pretendiera interpretar el mencionado artículo 287º en
el sentido de que el sostenimiento de la familia sólo pesa sobre los bienes
propios, se establecerá el absurdo de que los cónyuges tendrían que realizar
su patrimonio personal en perjuicio suyo y también de la sociedad para
alimentar a sus hijos y sostener el hogar, aún en el caso de que los frutos de
ese patrimonio fueran suficientes para aquellas finalidades. b) Los
alimentos que uno de los cónyuges esta obligado por ley a dar a otras
personas.- esta disposición se explica satisfactoriamente por la misma
razón antes enunciada. Empero, pueden presentarse ciertos casos en que la
aplicación de esta norma repugna al sentido de equidad. Tal seria, por
ejemplo, el del hijo adulterino que exige alimentos a su padre careciendo
éste de bienes propios, no trabaja y no existiendo otros bienes comunes que
la renta del patrimonio propio de la mujer o el producto de su trabajo. El
divorcio que pudiese obtener la mujer en tal caso para ahorrarse la
obligación de alimentar a tal hijo de su marido no es ciertamente – y no
sólo por las connotaciones ético-religiosas que para ella tenga el divorcio-
una solución aceptable. La Ley, no obstante, tiene que evitar el casuismo
excesivo, vinculado a hipótesis de rara ocurrencia. c) El importe de lo
donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.- dentro de
esta disposición, cuyo fundamento parece obvio, se encuentran el principio
de herencia y cualquiera otra liberalidad, a condición de que sea hecha
conjuntamente por ambos cónyuges (pues, de lo contrario, constituiría una
obligación exclusiva de quien hizo la liberalidad); y lo sea a favor de hijos
comunes (pues de no serlo, recaería a medias sobre el patrimonio propio de
cada cónyuge o constituiría un acto ordinario de suposición de bienes
comunes comprendido en el artículo 315º). d) Las reparaciones y las
mejoras necesarias, útiles o de recreo hechas en bienes propios o sociales,
así como los tributos y retribuciones que los afecten.- materia es ésta en la
que el anteproyecto del ponente, acogido luego por ambas Comisiones
codificadoras, ha introducido precisiones que resultaban necesarias, en
relación a las fórmulas del Código de 1936. Este, en efecto, aludía a "las
reparaciones de mera conservación" hechas en los bienes propios de uno de
los cónyuges, y a "las reparaciones realizadas en los bienes comunes". El
término "reparaciones” difícilmente parecía referirse a las mejoras, sino
aludir más bien al mantenimiento de los predios respectivos; y, en general,
la fórmula empleada no distinguía entre las diversas clases de mejoras, ni
hacia la indispensable referencia al pago de los tributos y retribuciones. En
cuanto a lo primero, es evidente la diferencia que existe entre las
reparaciones de mera conservación o mantenimiento y las mejoras
propiamente dichas. Acerca de éstas, no es igual el caso de las necesarias,
las útiles y las de recreo. Y en cuanto a los tributos y retribuciones -cuyo
pago por el cónyuge propietario seria in equitativo, desde que es la
sociedad la que disfruta de ellos-, la mención que se hacia de "las cargas
que pesan sobre los usufructuarios" en el inciso -7º del artículo 195,
resultaba poco inteligible y ambigua. El nuevo Código, en cambio, empieza
por diferenciar las reparaciones de mera conservación o mantenimiento de
las mejoras propiamente dichas; distingue luego entre ellas las necesarias,
las útiles y las de recreo; y norma inequívocamente acerca del pago de los
tributos y retribuciones que afecten a los bienes. Sobre las reparaciones de
mera conservación o mantenimiento hechas en los bienes propios,
preceptúa que son de cargo de la sociedad, lo que es equitativo, desde que
la sociedad usufructúa de esos bienes durante la vigencia del régimen de
gananciales y sería inadmisible que, al momento de disfrutar de ellos,
reclame la sociedad su derecho, y al momento de pagar los tributos y
retribuciones correspondientes al mismo bien, pretenda que los asuma el
cónyuge propietario.
Por las mismas razones, establece que son de cargo de la sociedad las
mejoras que se introduzcan en los mismos bienes, pero distingue el caso de
las necesarias -que son aquéllas sin las cuales el bien puede destruirse o
arruinarse-, que deben ser obligatoriamente efectuadas por cuenta de la
sociedad (pues sería inadmisible que, por no introducirlas, el cónyuge
propietario pierda el bien o lo reciba, al fenecimiento de la sociedad,
deteriorado gravemente), del caso de las simplemente útiles o de ornato,
que sólo pueden ser efectuadas por la sociedad y a su costa siempre que
cuente con la anuencia del cónyuge propietario (pues éste podría estimar
que son desmejoras y no mejoras las que se trata de introducir en sus
bienes). Si se trata de predios de propiedad común, es innecesario abundar
en la fundamentación de la norma que declara que las mejoras que en ellos
se introduzca, cualesquiera que ellas sean, son de cargo de la sociedad. En
fin tratándose de los tributos y retribuciones, corren también por cuenta de
la sociedad todos los que afectan a los bienes propios de cada cónyuge o
sociales, pues quien se beneficia con ellos es quien, en justicia, debe
afrontar tales costos que los gravan. e) Los atrasos o créditos devengados
de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como
los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.- No hay duda
alguna acerca de la justificación de esta norma cuando se trata de
obligaciones que afectan a los bienes comunes; pero puede, en cambio,
suscitarse controversia cuando se trata de obligaciones a que está sujeto el
patrimonio propio de uno de los cónyuges. En efecto, el pago de los atrasos
o créditos devengados, ¿debe pesar siempre sobre el patrimonio común, sin
que importe averiguar la época de que esos créditos provienen o, al
contrario, se debería distinguir los créditos devengados durante la vigencia
de la sociedad de gananciales (los cuales deben pesar sobre el patrimonio
común) de aquellos otros provenientes de fecha anterior (que deberían ser
cubiertos con bienes propios del cónyuge deudor)? La duda que al respecto
podrá suscitar el Código derogado no es posible ya frente al claro texto del
inciso 72º del artículo 316º: se trata de todos los atrasos o créditos
devengados "cualquiera que sea la época a que correspondan". Esta
solución, aparentemente in equitativa para la sociedad y que ha sido
explícitamente defendida por Planiol y Ripert y un sector importante de la
doctrina, se basa en el hecho de que casi siempre son los frutos o rentas de
los bienes mismos lo que se dedica al pago de esos créditos; y como tales
frutos son bienes comunes desde el momento en que nace el régimen de
gananciales, es lógico que el pago de aquellos pese sobre el patrimonio
común. f) Los gastos que cause la administración de la sociedad.- esta
disposición no requiere comentario es evidente que es a costa del
patrimonio común que hay que sufragar los gastos que sea preciso hacer
para más referentes al otorgamiento de procedimientos judiciales,
cobranzas y otros .
FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cornejo Chávez, Héctor,
Derecho Familiar Peruano, op. cit. 285-287). EL CÓDIGO CIVIL
VIGENTE EN SU ARTÍCULO 318º SEÑALA: FENECE EL
RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES:
1. POR INVALIDACIÓN DE MATRIMONIO.
2. POR SEPARACIÓN DE CUERPOS.
3. POR DIVORCIO.
4. POR DECLARACIÓN DE AUSENCIA.
5. POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES.
6. POR CAMBIO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL. Entre los casos de
fenecimiento de la sociedad de gananciales hay que distinguir dos
grupos: el que podría llamarse acabamiento normal y el de
fenecimiento excepcional o extraordinario. Si por el hecho de existir
un matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, es lógico
que ésta termine cuando el matrimonio mismo fenece. Este
fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de los
cónyuges, pues si aquellas sociedades formadas en atención a las
cualidades personales de los socios se disuelven a la muerte de uno
de éstos, con mayor razón haber de ocurrir lo propio en la de
gananciales, en que el cónyuge fallecido no puede ser sustituido por
ninguna otra persona, por la naturaleza misma del matrimonio
(artículo 318º, inciso 5º). Pero la insubsistencia o extinción del
vínculo conyugal puede también ocurrir por otras causales, según la
ley civil: la invalidez y el divorcio. En estos dos casos es obvio que
la sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que
el vínculo que le dio origen ha quedado inexistente (artículo 318°,
inciso 1° Y 3°). Mas junto a los casos en que fenece la sociedad de
gananciales por haber fenecido el matrimonio, el nuevo Código
contempla otros tres en que, subsistiendo el vínculo conyugal,
termina el régimen de comunidad de gananciales (artículo 318°,
incisos 6°, 2° Y 4°). El primero de dichos casos consiste en el
cambio de régimen patrimonial de gananciales por uno de separación
de patrimonios. Como ya se expresó anteriormente, este cambio
puede, a su vez, ser el resultado de una decisión voluntaria de los
mismos cónyuges, supuesto en el cual deben otorgar escritura
pública e inscribirla en el Registro Personal; o producirse por
sentencia judicial dentro de un juicio promovido a instancia del
cónyuge perjudicado por el dolo o la culpa con que el otro actúa
dentro del régimen de gananciales, hipótesis en la que dicha
sentencia debe ser también registrada. El segundo caso es el de la
separación de cuerpos, sea por causal específica, sea por mutuo
disenso. Suspendiéndose entonces la vida en común, durante la cual
estuvo en vigencia el régimen de gananciales, es obvio que éste no
puede continuar, no obstante mantenerse el vínculo matrimonial. En
realidad, como se puede advertir por lo expuesto, este último caso
resulta en alguna medida atípico, por cuanto el cónyuge presente
tendrá sobre su patrimonio las facultades y cargas propias del
régimen de separación de patrimonios, pero el cónyuge ausente no
podrá ejercer aquéllas ni cumplir éstas y su patrimonio estar sujeto,
aunque de modo temporal o transitorio, a un régimen de manejo
ajeno a las normas del régimen patrimonial del matrimonio.
Ahora bien, producida cualquiera de las tres causales analizadas, la ley
gobierna cuidadosamente la cuestión de la fecha desde la cual surte efectos
el fenecimiento del régimen de gananciales: a) Para las relaciones entre los
mismos cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de la
muerte (real o presunta) o de la declaración de ausencia de uno de los
cónyuges, en sus respectivos casos. Si el fenecimiento se ha producido a
consecuencia de un juicio sobre invalidez del matrimonio, de divorcio, de
separación de cuerpos o de separación judicial de bienes, produce efectos
entre los cónyuges a partir de la notificación al otro cónyuge con la
demanda respectiva (lo cual tiene por objeto evitar que, durante el juicio, el
demandado pueda realizar actos o incurrir en omisiones que perjudiquen al
demandante). Y si, en fin, el fenecimiento del régimen de gananciales se ha
producido en virtud del acuerdo voluntario de los cónyuges para
reemplazarlo con uno de separación de patrimonios, la fecha desde la cual
rige el fenecimiento es la de la escritura pública correspondiente (artículo
319°, primera parte). b) En cambio, en lo que atañe a los terceros
interesados, el régimen de comunidad de gananciales sólo se considera
fenecido en la fecha de la inscripción pertinente en el Registro Personal
(pues antes de ello no tienen obligación y acaso ni siquiera posibilidad de
enterarse del evento que origina el fenecimiento del régimen en cuestión)
(artículo 319 in fine).
SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho
Familiar Peruano, op. cit. 293-295).-el código civil vigente en su artículo
327º señala. “En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge
conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus
bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de
dichos bienes”. La regla general y de cumplimiento insoslayable fue que
"por el hecho mismo del matrimonio" se constituya entre marido y mujer
-con su voluntad, sin ella o contra ella- una "sociedad de gananciales". No
existía, pues, ni aún en germen, un sistema de capitulaciones matrimoniales
o de libertad restringida o amplia de elección de régimen diferente. Los
casos en que el régimen de gananciales podía ser sustituido por el de
separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro -previsto alguno de
ellos en términos confusos- y todos por demanda incoada por la mujer
contra el marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no
querer aquella asumir la dirección del hogar en las hipótesis puntualizadas
en el Código derogado. La Ley Nº 15779 agregó a esas causales una quinta,
esta vez por acuerdo de ambos cónyuges, aunque "con expresión de causa".
El carácter excepcional del régimen de separación de patrimonios, el hecho
de que sólo fuera posible llegar a su instauración previo proceso judicial y
casi siempre a consecuencia de un comportamiento doloso o ilegal del
marido, convirtieron el cambio del régimen de gananciales al de separación
en la antesala de una separación de cuerpos o del divorcio y, en todo caso,
en una alteración negativa del clima interno del hogar. Desde luego, éste se
caracteriza, en esencia, porque dentro de cada cónyuge conserva a plenitud
la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y
futuros, y le pertenecen los frutos y productos de dichos bienes (artículo
327º). Paralelamente y por las mismas razones, cada cónyuge responde de
sus deudas con sus propios bienes (artículo 328º). Dentro de este régimen,
el sostenimiento y educación de los hijos, que compete por igual a ambos
padres por mandato del artículo 235; y, en general, el sostenimiento del
hogar, es obligación de ambos cónyuges según sus respectivas
posibilidades y rentas, debiendo el juez regular la contribución de cada cual
en caso necesario (artículo 300º).
Como ya se dijo anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con el
régimen de gananciales, el de separación de patrimonios exige inscripción
en el Registro Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del
matrimonio, como si van a él en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha
inscripción se efectúa a base de la correspondiente escritura pública, en los
casos en que es la común voluntad de los interesados la que elige el
régimen. Existen, otros casos en que se llega a un régimen de separación de
patrimonios sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera
de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de
gananciales, el otro puede obtener, ahora sí mediante acción judicial, que el
juez sentencie el cambio del régimen patrimonial de gananciales por el de
separación. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede
dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes
a la seguridad de intereses del demandante; medidas ‚ que deben inscribirse
en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros. La
vigencia del régimen de separación en este caso comienza, para las
relaciones entre los cónyuges, en la fecha de notificación con la demanda; y
para terceros, en la de inscripción del fallo en el Registro Personal (artículo
329º). Un último caso de sustitución del régimen de gananciales por el de
separación de patrimonios se da cuando uno de los cónyuges es declarado
en quiebra. En tal supuesto, el cambio opera de pleno derecho, y por tanto,
sin necesidad de juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el
cambio de régimen debe inscribirse en el mismo registro ya aludido,
inscripción que se hará de oficio o a solicitud del fallido, de su cónyuge o
del síndico de quiebras (artículo 330º).
FIN DEL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.- El
Código Civil Vigente en su artículo 331º señala.- “ El régimen de
separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318º, inciso
1,3,5 y 6” estableciendo que el régimen de la separación de patrimonios
termina en los casos siguientes: 1) Por cambio del régimen patrimonial,
situación en la cual los cónyuges adoptan otro sistema económico 2) Por
invalidación del matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial
mencionado termina por nulidad o anulabilidad del mismo. 3) Por divorcio,
caso en el cual, se disuelve definitivamente el vinculo conyugal, por
consiguiente el régimen patrimonial. 4) Por muerte de uno de los cónyuges,
lo que significa el fin de la personalidad, caso en el cual también fenece el
régimen (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el
Código Civil”, op. cit. 283).
DETERMINACIÓN DEL BIEN.-
BIENES SOCIALES.- El Código Civil vigente en su artículo 310°
señala. “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302°
incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo,
industria o profesión así como los frutos y productos de todos los bienes
propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor.
También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a
costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges,
abandonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso”. La
sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de
afectos e intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra
conjunta de ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el
esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges (Plácido V., Alex F.,
Los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit. p. 234).
Artículo 311°. “Para la calificación de los bienes rigen las reglas
siguiente:1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en
contrario. 2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la
misma condición de los que sustituyen o subrogaron.3. Si vendidos algunos
bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros
equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la
adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior”.
ADMINISTRACIÓN Y GRAVAMEN, REPRESENTACIÓN Y
DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES
Artículo 303°“Cada cónyuge conserva la libre administración de sus
bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos” Los esposos por
disposición del artículo precedente, poseen facultades de administración,
disposición o gravamen sobre sus bienes propios. Cada cónyuge tiene la
libre potestad de administrar sus bienes propios según su particular criterio,
por consiguiente, posee autonomía administrativa en los bienes de su
propiedad; pero excepcionalmente, el código adopta el sistema de la
administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la
gestión. Dicha administración tiene tres modalidades: 1) Administración
trasferida voluntariamente.- es decir, en forma espontánea, lo que acontece
cuando cada uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean
administrados totalmente.
Artículo 304° “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia
o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro”.
Artículo 305° “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o
productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede
pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está
obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra
garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del Juez, por el valor de
los bienes que reciba.”
Artículo 306° “Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes
propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste
sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a
devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario”.
BIENES PROPIOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 302° señala. “Son bienes propios de
cada cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de
sociedad de gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigencia
de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición
ha precedido a aquella. 3.- Los que adquiera durante la vigencia
del régimen a título gratuito. 4.- La indemnización por accidentes
o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades,
deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5.-Los
derechos de autor e inventor. 6.-Los libros, instrumentos y útiles
para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean
accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien
propio.7.- Las acciones y participaciones de las sociedades que se
distribuyan gratuitamente entre los socios por evaluación del
patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean
bien propio. 8.-La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a
título oneroso cuando la contraprestación constituya bien propio.
9.-Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas,
condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia”.
Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la
celebración del matrimonio y los que adquiera durante éste a título gratuito,
por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título anterior
al matrimonio ( Bossert, Gustavo A. y Zanoni, Eduardo A., “Manual de
Derecho de Familia”, Bs. As., Editorial Astrea, 1999, op. cit p.190).
Artículo 307°
“Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de
gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido
contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes
sociales a falta de bienes propios del deudor”.
EL PATRIMONIO FAMILIAR.-
El Código Civil vigente en su artículo 488º, señala “El Patrimonio
Familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia”
Patrimonio es un conjunto formado por bienes, así como por derechos y
obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o
ejecutados a una finalidad (LANATTA, Rómulo. Derecho de Sucesiones.
Ob. Cit p. 15. Tomo 1 Lima – Perú).
CONSTITUCIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 493º, señala, “Pueden constituir
patrimonio familiar. 1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su
propiedad.2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la
sociedad.3.- El padre o madre que se haya enviudado o se haya divorciado,
sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre solteros sobre bienes de su
propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los límites en que pueda donar o
disponer libremente en testamento.”
REQUISITOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 496º, señala, “Para la constitución
del patrimonio familiar se requiere.
1.-Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe
precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio;
individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba
instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vinculo
familiar que lo une a ellos.
2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del
patrimonio cuya autorización pide.
3.-Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiarios en
el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no
lo hubiere.
4.-Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso no
contencioso.
5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública.
6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de
constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá
la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.”
BALOTA Nº 11:AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES.
AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES
Uno de los atributos de la Patria Potestad es la tenencia, que se traduce en
el derecho de ambos padres de tener a los hijos en su compañía y de
recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso. Por corresponder a
los padres el ejercicio del derecho a la tenencia, se requiere contar con la
autorización de ambos para que uno de ellos realice viajes en compañía de
los hijos menores de edad. El documento en el que conste la autorización
para el viaje de los hijos menores de edad en compañía de uno de ellos,
será la prueba de los asentimientos prestados para que la tenencia sea
ejercida legítimamente por el progenitor viajero, por el tiempo que dure la
ausencia. El artículo 111 del Código de los Niños y adolescentes precisa
que la autorización de los padres será prestada ante el notario cuando el
viaje sea fuera del país y haya conformidad por parte de ambos. Añade que,
en caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de
uno solo de los padres; no siendo necesario, acudir al órgano jurisdiccional
en este caso.
FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA DISPONER
DERECHOS DE INCAPACES.-
La administración de los bienes de los incapaces corresponde a sus
representantes legales, padres, tutores o curadores; quienes ejercen sus
facultades dentro de los límites impuestos por las disposiciones legales. En
general, los representantes legales de incapaces, respecto de los bienes de
éstos, pueden realizar libremente actos de conservación y de administración
ordinaria; requieren de autorización judicial para realizar actos de
administración extraordinaria y de disposición; y les esta prohibido realizar
actos de enajenación y gravamen, salvo por causas justificadas de
necesidad o utilidad y previa autorización judicial. En el caso de los tutores
y curadores, se requiere, además, que la autorización judicial sea concedida
previa audiencia del consejo de familia.
PATRIA POTESTAD.-
El Código Civil vigente en su artículo 418º señala, “Por patria potestad
los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de
sus hijos menores” Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar
por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y
respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por
igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite
concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo
decide a quien corresponde su ejercicio. La ley confiere este derecho a los
padres respecto de sus hijos, siendo ésta: autoridad, representación legal,
facultad de administración de bienes (Chanamé Orbe, Raúl, “Diccionario
Jurídico”, op. cit. 536).
Artículo 419º“La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y
la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la
representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez
del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”.
La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley, a los
padres, sin embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan,
dependiendo estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de
la filiación, según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello hay
que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo
extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y conviven
normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes ejercen
conjuntamente y simultáneamente la patria potestad. Como no siempre ha
de ser posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay
desacuerdo, compete al juez decidir (Palacios Pimentel, H. Gustavo,
“Manual de Derecho Civil”, op cit. 407).
Artículo 420º :“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de
invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a
quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su
ejercicio”.
Artículo 421º “La patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se
ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres
han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponda
la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia
de vivir juntos o separados los padres y , en todo caso, a los intereses del
menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto
de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar
a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo
exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. En
este supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido
siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver todo cuando los
padres se disputan tal ejercicio. El actual Código, hace más factible el
ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas:. a) Caso
de reconocimiento por uno de los padres.- supuesto en el cual, no existe
problema alguno porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a la
madre o al padre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquiera
de las formas establecidas por ley. b) Caso de reconocimiento por ambos
padres.- lo que acontece simultánea o sucesivamente, estén llevando o no
vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El
Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien
corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y el sexo
del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los
intereses del hijo. c) Caso de madre menor de edad.- situación en la cual,
dispone la ley, que las normas contenidas en este artículo son de aplicación
respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede
confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así
lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad
(Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código
Civil”, op. cit. 469).
Artículo 422º“En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los
hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales
indicadas por las circunstancias”.
DERECHOS DE LOS HIJOS
a) En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar
por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres,
cualquier herencia voluntaria, legado o donación siempre que sean
puros y simples. La razón es obvia: tal aceptación en nada le perjudica.
b) Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o
renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria
potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen.
c) Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizado por
sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo,
ocupación, industria u oficio; supuestos en el cual, obviamente, podrá
practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella
actividad, administrar como producto de aquella, usufructuarios y
disponer de ellos.
d) Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea
posible, debe ser consultado por sus padres acerca de los actos
importantes concernientes a la administración de su patrimonio
(artículo 459º), si bien ni se sanciona con nulidad los actos realizados
sin tal consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre
de responsabilidad.
e) Que, si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos
(artículos 458º, 1975º); y aun si no lo tiene puede ser condenado al
pago de una indemnización de su padre “para ejercer derechos
estrictamente personales (artículo 455º in fine).
DERECHOS PERSONALES DE LOS PADRES
Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres
respecto de sus hijos. Éstos conforme al artículo 423º del Código Civil,
son: a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- en primer lugar,
proveer al sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijos para
garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es
indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia
médica; pero si es menor de edad, comprende asimismo su educación,
instrucción y capacitación para el trabajo. En cambio, proveer a su
educación implica no sólo una tarea formativa sino también informativa. Se
trata de dos conceptos concurrentes que se refieren tanto a los aspectos
materiales cuanto a los intelectuales, morales y sociales. b) Dirigir el
proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo.- Esta
facultad parece redundante porque va sobreentendida en el párrafo anterior,
sin embargo se remarca la importancia que tiene la formación integral del
nuevo ser conforme a su vocación y aptitudes. Esta facultad se
complementa con lo dispuesto en el artículo 424º, cuando señala que
subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas
mayores de dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de
una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas
solteros que no se encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por
acusas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Sin
embargo, el artículo 1º de la ley 27646 de 23.01.02 modifica el numeral
mencionado, establecimiento que subsiste la obligación de proveer al
sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que
estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28
años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud
de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental
debidamente comprobadas. c) Corregir moderadamente a los hijos.- se trata
de un deber-derecho de morigerar la conducta de los hijos, que impide
castigarlos con extrema severidad, cuando ello no bastare, se otorga la
facultad de recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en
un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. Su infracción se
sanciona con la destitución de la patria potestad y también con sanciones
penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de los
padres para exigir de sus hijos menores la prestación de servicios propios
de su edad y condición, pero sin perjudicar su educación. Esta facultad
debe ser ejercida dentro de los límites razonables y prudentes, puestos que
todo exceso permitiría la intervención de la autoridad pública. e) Tener a
los hijos en su compañía.- la doctrina tradicional denominó derecho de
guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continuada,
que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece que es
deber-derecho de los padres la tenencia de los hijos en su compañía y
recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la
autoridad si fuese necesario a fin de hacerlo entrar bajo su autoridad. Del
deber de vigilancia, surge también la responsabilidad paterna frente a
terceros por los daños causados por los hijos (458º, 1975º y 1976º) .
ADMINISTRACIÓN DE BIENES A SU CARGO
Deben ser manejados con probidad, diligencia y con igual interés que un
bien propio, precisamente porque se trata del patrimonio propio de sus
hijos. Todo el conjunto de bienes propios de sus hijos debe ser
administrado por el padre a quien corresponde el ejercicio de la patria
potestad. Quien ejerce la patria potestad podrá arrendar esos bienes; si es
para más de tres años, precisa autorización judicial (inciso 1, Art. 448);
cobrar rentas e intereses; iniciar juicio de cobro de arrendamientos,
desahucio o aviso de despedida; hacer las reparaciones de conservación de
los bienes; pagar contribuciones e impuestos, Si el padre a quien le
corresponde esta administración, incurre en abuso o por lo menos en
descuido, será responsable del desmedro patrimonial en perjuicio de su hijo
o hijos. Si el padre que ejerce la patria potestad, pierde este derecho, el otro
progenitor asume de pleno derecho esa facultad y consecuentemente, la
administración de esos bienes del hijo. En el caso de separación de cuerpos
o de divorcio, el padre a quien le corresponda ejercer la patria potestad,
será, consecuentemente, el administrador del patrimonio del hijo menor.
Luego, siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus
hijos, se nombrará a estos, un curador especial (Art. 460º). Los padres
administran los bienes de sus hijos menores, sea cual fuere el título de su
adquisición; ya a título oneroso o a título gratuito. Esta es la norma general;
sin embargo; hay algunos bienes que quedan fuera del ámbito de tal
administración; están excluidos de ella y son:
1) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres no
los administren. Luego también los dejados en testamento, bajo igual
condición (inc. 8 Art. 423 y 425 a.C. vigente).
2) Los bienes adquiridos por los propios menores, ya no los administra el
padre o los padres que ejercen la patria potestad.
3) Finalmente, los bienes entregados por los padres a sus hijos, para que
se dediquen a determinado trabajo, profesión, oficio o industria.
La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos
salgan de la Patria Potestad, pero por excepción puede terminar o cesar si el
padre o la madre lo soliciten cuando (Peralta Andía, Javier Rolando,
“Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 477,478):
1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que
convoque al consejo de familia para que éste decida si continúa o no
en la administración (433º).
2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el
consejo de familia nombrará un curador (artículos 433º y 434º).
3) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a
la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en
testamento (artículo 435º).
4) Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que
pierde la administración de los bienes de sus hijos (artículo 444º).
5) Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos
(artículo 446º).
6) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo 443º).
TERMINACION DEFINITIVA DE LA PATRIA POTESTAD.-
El acabamiento de la patria potestad opera cuando la protección que ella
acuerda, ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena
capacidad civil, porque ha muerto; o cuando, no obstante encontrarse el
hijo en situación de ser guardado, es preciso sustituir la protección de la
patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los padres o por haber
sido destituidos de la patria potestad; casos previstos en el artículo 461º).
TUTELA.- Es una institución destinada al cuidado y dirección de los
menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque
ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos
han sido privados de la patria potestad. Se trata, nada menos, que de un
concepto en sentido restringido (Bosser Gustavo y Zannoni, Eduardo,
op. cit. 451. ) El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y
defensiva de la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz
menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues al
menor no sujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del
derecho que le asiste a dicho ampara social derivadas de su situación .
DIFERENCIA ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA La
primera funciona en base a una ley natural; la tutela por mandato legal. El
padre la ejerce por derecho propio; el tutor es un representante legal del
menor incapaz, nombrado para prestarle a la menor protección legal, por
carecer de padres que ejerzan la patria potestad. Es generalmente designado
un familiar del menor incapaz de valerse por si mismo.
SUJETOS DE LA TUTELA
El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamiento
legal elija. Para aquellos que refunden la tutela y la cúratela en una sola
figura de guardaduría, resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón
de edad (los menores), pero también los incapaces por razón de enfermedad
(como los enajenados mentales) o de limitaciones orgánico-culturales
(como los sordomudos analfabetos), o (como los toxicómanos o los ebrios
consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como los malos
gestores o los pródigo), o de la imposición de ciertas condenas (como los
penados más gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el
sujeto activo de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que
es él quien la ley encarga una serie de funciones, atribuciones y
responsabilidades en protección del incapaz, ya que es éste el beneficiario
de la figura .
CLASES DE TUTELA
a. Tutela testamentaria.- la que resulta de la designación de tutor
mediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503º). Ese
mismo precepto señala a las personas que están facultadas para nombrar
tutor testamentario y son: 1) El padre o la madre del menor, que sobrevivan
para los hijos que estén bajo su patria potestad. Si no ejerce la patria
potestad no podrá tener esta facultad. 2) Los abuelos para los nietos que
estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador para el menor al que
instituya heredero o legatario.
b. Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo funciona
la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia.
Está sometida a ciertas restricciones legales.
El tutor deberá ser una persona residente en el lugar en que domicilia el
menor tutelado. Para ello el Consejo se reunirá por orden del juez o por
petición de cualquier pariente, del Ministerio Público incluso de cualquier
persona (Art. 508). El tutor deberá ser ratificado cada dos años dentro del
plazo de 30 días del vencimiento del periodo, por el consejo de familia. Si
este no se reúne dentro de este plazo, ese silencio hace presumir la
ratificación.
c. Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los “expósitos”.
Estos mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les presten amparo. La
tutela del Estado es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los
respectivos establecimientos (el caso de los Asilos de Huérfanos u
Orfanatos).
PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES
Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus
derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio
para aquel que es designado, con razón Duguito decía: “todo individuo
tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que
ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo”. Pero, lo
manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba
reunir unos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo.
Estos son: 1. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2.
Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de
moralidad y rectitud. 3. que dicha persona no tenga enemistad, intereses
encontrados, ni otros encontrados que sean perjudiciales a los derechos e
intereses del tutelado.
IMPEDIMENTOS.- Algunas personas no reúnen las condiciones
requeridas, por ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor.
Estos impedimentos son:
1. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por
razón de edad, que le impide ejercer dicho cargo.
2. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos,
como es el caso de la inhabilidad mental o moral.
3. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no
pueden ser tutores aquellas personas que tiene intereses
contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el artículo 515º
señala que no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad, pero si
fueran nombrados por testamento o por escritura pública,
ejercerán el cargo solo cuando lleguen a la mayoría de edad. 2.
Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y
ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo
indubitable. También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios
habituales y los toxicómanos. 3. Los deudores y acreedores del
menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los
primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrados
sabiendo esas circunstancias. 4. Los que tengan interés contrario
al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes
o cónyuges, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido
nombrados por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus
ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es justificable
la prohibición. 6. Los excluidos expresamente de la tutela por el
padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un
procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio,
lesiones dolosas, aborto, exposición o abandona de personas en
peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delito
contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las
personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de
vivir conocida. 10. Los que fueron destituidos de la patria
potestad. 11. Los que fueron removidos de otra tutela.
ATRIBUCIONES PERSONALES DEL TUTOR
La primera y fundamental de las atribuciones y deber básico de todo tutor,
es alimentar y educar al menor tutelado; es, si se quiere la atribución y el
deber más importante. La educación (como en el caso de la patria potestad)
alcanza por extensión incluso a la profesionalización del pupilo. Luego, el
tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo – como los
padres- recurrir incluso a la autoridad competente, cuando fuere necesario,
si su intervención personal resultare insuficiente. Puede también internarlo
en un Establecimiento de Menores. El cumplimiento de estas obligaciones
evidentemente resulta pesado y oneroso, más aún si el menor carece de
bienes; y entonces el Tutor tiene que atenderlas – como un segundo padre,
como si se tratara de su propio hijo-, porque la tutela es obligatoria y
porque soporta a su costa esta carga. También el tutor tiene la obligación de
defender y proteger la persona física – diremos si- de su pupilo, aunque
éste no fuere su pariente, recogiéndolo, como dijimos anteriormente, del
lugar en que se encontrare. Nada dice la ley sobre si puede – como en el
caso de los padres – aprovechar eventualmente de los servicios del pupilo.
Finalmente entre las atribuciones del tutor esta la de representarlo al
tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando,
conforme a la propia ley civil, ya pueda este menor ejercer determinados
actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años
(incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Los deberes y
atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria
potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia.
TÉRMINO DE LA TUTELA.-
El Código Civil vigente en su artículo 549º señala
“La tutela se acaba:
1.- Por la muerte del menor.
2.- Por llegar el menor a los dieciocho años.
3.-Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46º.
4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo
580º.
5.-Por ingresar el menor bajo la patria potestad”.
CONSEJO DE FAMILIA.-
El Código Civil vigente en su artículo 619º, señala “Habrá un consejo de
familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los
incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo
habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señale este
Código.”
Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo
familiar, se encarga de velar por los intereses y persona del menor y del
incapaz mayor de edad, que no tengan padre ni madre, a través del control
o supervisión de los tutores y curadores y en determinados casos de los
padres.
CARACTERES.- 1.- Institución Supletoria. 2.- Tuitiva.3.- Deliberante.4.-
Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable.
COMPOSICIÓN.-
El Código Civil vigente en su artículo 623º, señala, “El consejo se
compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura
pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o
curatela; y, en su defecto por las personas designadas por el último de los
abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o
curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los
abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz.
Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros
natos del consejo que se forme para él.”
Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros que no
tienen este carácter. El consejo debe funcionar por lo menos con cuatro
miembros natos.
IMPEDIMENTOS.-
El Código Civil vigente en su artículo 632º, señala. “No pueden ser
miembros del consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los que estén
impedidos para ser tutores o curadores. 3.-Las personas a quienes el padre
o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su
testamento o por escritura pública. 4- Los hijos de la persona que por abuso
de la patria potestad de lugar a su formación. 5.- Los padres, en caso que el
consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624º”.
TÉRMINO DEL CARGO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código
Civil vigente en su artículo 657º, señala “El cargo de miembro del consejo
termina por muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina
también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal
para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores
son aplicables a los miembros del consejo de familia”.
TÉRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en
su artículo 658º, señala, “El consejo de familia cesa en los mismos casos
en que acaba la tutela o la curatela”.
LA ADOPCIÓN.-
Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto
jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos
personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones análogas o muy
similares a las que resultan jurídicamente de la filiación biológica.
Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción:
“Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y
deja de pertenecer a su familia consanguínea.
Asimismo el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 115
lo siguiente: “ La adopción es una medida de protección al niño y al
adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de
manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen
por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del
adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea.
REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN .-
En el artículo 378 del Código Civil se dan los requisitos para la
adopción:
Para la adopción se requiere:
1.- Que el adoptante goce de solvencia moral.
2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la
mayoridad y la del hijo por adoptar.
3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su
cónyuge.
4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años.
5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria
potestad o bajo su curatela.
6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de
familia si el adoptado es incapaz.
7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las
leyes especiales.
8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad
aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se
exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero
por motivo de salud.
Y el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes señala : “ Para
la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido
declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del
cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código
Civil.”
TRAMITE.-
En el artículo 379 se habla del trámite de la adopción:
“La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código
Procesal Civl, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981,
Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de
Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662, Ley
de Competencia Notarial, según corresponda.
Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente de la
Oficina de Adopciones o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al
Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se
extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se
anotará la adopción.
En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a
los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida
toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del
registrador.
La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los
impedimentos matrimoniales.”
REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN.
Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz al
año siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin
efecto la adopción. Declarada la revocación recuperan vigencia -sin efectos
retroactivos- el vínculo consanguíneo y la partida original.
Cabe señalar que la adopción es un acto puro es decir que no puede
hacerse bajo modalidad alguna.

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Derecho de familia

  • 1. DERECHO DE FAMILIA BALOTA 10 : REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO. REGÍMENES PATRIMONIALES EN EL MATRIMONIO.- Los regímenes patrimoniales del matrimonio determinan cómo contribuirán marido y mujer en la atención de las necesidades del hogar y del grupo familiar, así como la repercusión que el matrimonio tendrá sobre la propiedad y administración de los bienes presentes o futuros de los cónyuges y, también, la medida en que esos bienes responderán ante terceros por las deudas contraídas por cada uno de los esposos. (Alex F. Placido V., “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit 25). El Código civil vigente en su artículo 295°, señala. “Antes de la celebración del matrimonio, los futuros cónyuges pueden optar libremente por el régimen de sociedad de gananciales o por el de separación de patrimonios, el cual comenzará a regir al celebrarse el casamiento. Si los futuros cónyuges optan por el régimen de separación de patrimonios, deben otorgar escritura pública, bajo sanción de nulidad. Para que surta efecto debe inscribirse en el registro personal. A falta de escritura pública se presume que los interesados han optado por el régimen de sociedad de gananciales”. SOCIEDAD DE GANANCIALES.- La expresión sociedad de gananciales se forma con los términos societas (asociación de personas que cumplen un fin mediante la cooperación) y gananciales (provecho o utilidad que resulta de un combate, un negocio u otra acción similar), que indican la existencia de un provecho, utilidad o lucros nupciales, por lo que semánticamente se refiere a las ganancias o beneficios económicos que los esposos obtienen al finalizar el matrimonio (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia”, op. cit p. 250). Sociedad, que por disposición de la ley, existe entre el marido y la mujer desde el momento de la celebración del matrimonio hasta su disolución, en virtud del cual se hacen comunes de ambos cónyuges los bienes gananciales, de modo que después se parten por mitad entre ellos o sus herederos, aunque el no hubiera traído más capital que el otro (Cabanellas, Guillermo. “Diccionario Jurídico”, op. cit p. 215). Arias-Schreiber (Arias- Schreiber Pezet, Max, Exégesis del Código Civil Peruano de 1984, Lima: Gaceta Jurídica, 1997. op. cit. p. 185) refiere que la llamada sociedad de gananciales, no es otra cosa que la comunidad de adquisición a título oneroso de tipo germánico o comunidad en mano común. El Código
  • 2. Civil vigente en su artículo 301° señala. “En el régimen de sociedad de gananciales puede haber bienes propios de cada cónyuge y bienes de la sociedad”. La sociedad de gananciales es la comunidad existente entre marido y mujer sobre los bienes adquiridos a título onerosos durante el matrimonio, y las rentas o beneficios producidos también durante el mismo por los bienes de cada uno de ellos y por los sociales; correspondiéndoles a cada uno la gestión de su patrimonio y a ambos la del patrimonio social, que debe responder al interés familiar. A su disolución, que se produce por las causas previstas por la ley, la comunidad es liquidada; adjudicando a cada cónyuge, en partes iguales y a título de gananciales, los bienes sociales que quedasen luego de pagadas las cargas y deudas de la sociedad de gananciales (Alex F. Plácido V., “Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit 211). DEUDAS DE LA SOCIEDAD (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit. 279-283). En cuanto a las deudas cuyo pago corre a cargo de la sociedad y se efectúa, por tanto, con bienes sociales (artículo 317º), son todas aquellas que tienen por objeto levantar las cargas que puntualiza el artículo 316º, o aquellas otras que, sin estar dirigidas a ese fin, han sido contraídas legalmente por los cónyuges dentro de su común facultad de disposición de los bienes de la sociedad. a. Respecto del primer grupo, el nuevo Código, aunque conservando varias normas del anterior, introduce modificaciones importantes. Son de cargo de la sociedad -reza el artículo 316º: a) El sostenimiento de la familia y la educación de los hijos comunes.- estrictamente, bastaba con referirse al sostenimiento de la familia (entendida ésta en su sentido estricto, que normalmente sólo comprende a los cónyuges y sus hijos menores o incapaces), desde que la educación de los hijos forma parte de aquel sostenimiento; pero la ley ha querido, una vez más, poner en relieve la importancia de esa obligación. El carácter social de esta carga se deriva, pues, tanto del hecho de lo que los cónyuges están obligados a alimentar a sus hijos (artículo 287º), como de la circunstancia de que la atienden generalmente con el producto de su trabajo o con las rentas de sus propios bienes; y es sabido que aquel producto y estas rentas son bienes comunes (artículo 310º). Si se pretendiera interpretar el mencionado artículo 287º en el sentido de que el sostenimiento de la familia sólo pesa sobre los bienes propios, se establecerá el absurdo de que los cónyuges tendrían que realizar su patrimonio personal en perjuicio suyo y también de la sociedad para alimentar a sus hijos y sostener el hogar, aún en el caso de que los frutos de ese patrimonio fueran suficientes para aquellas finalidades. b) Los alimentos que uno de los cónyuges esta obligado por ley a dar a otras personas.- esta disposición se explica satisfactoriamente por la misma razón antes enunciada. Empero, pueden presentarse ciertos casos en que la aplicación de esta norma repugna al sentido de equidad. Tal seria, por ejemplo, el del hijo adulterino que exige alimentos a su padre careciendo
  • 3. éste de bienes propios, no trabaja y no existiendo otros bienes comunes que la renta del patrimonio propio de la mujer o el producto de su trabajo. El divorcio que pudiese obtener la mujer en tal caso para ahorrarse la obligación de alimentar a tal hijo de su marido no es ciertamente – y no sólo por las connotaciones ético-religiosas que para ella tenga el divorcio- una solución aceptable. La Ley, no obstante, tiene que evitar el casuismo excesivo, vinculado a hipótesis de rara ocurrencia. c) El importe de lo donado o prometido a los hijos comunes por ambos cónyuges.- dentro de esta disposición, cuyo fundamento parece obvio, se encuentran el principio de herencia y cualquiera otra liberalidad, a condición de que sea hecha conjuntamente por ambos cónyuges (pues, de lo contrario, constituiría una obligación exclusiva de quien hizo la liberalidad); y lo sea a favor de hijos comunes (pues de no serlo, recaería a medias sobre el patrimonio propio de cada cónyuge o constituiría un acto ordinario de suposición de bienes comunes comprendido en el artículo 315º). d) Las reparaciones y las mejoras necesarias, útiles o de recreo hechas en bienes propios o sociales, así como los tributos y retribuciones que los afecten.- materia es ésta en la que el anteproyecto del ponente, acogido luego por ambas Comisiones codificadoras, ha introducido precisiones que resultaban necesarias, en relación a las fórmulas del Código de 1936. Este, en efecto, aludía a "las reparaciones de mera conservación" hechas en los bienes propios de uno de los cónyuges, y a "las reparaciones realizadas en los bienes comunes". El término "reparaciones” difícilmente parecía referirse a las mejoras, sino aludir más bien al mantenimiento de los predios respectivos; y, en general, la fórmula empleada no distinguía entre las diversas clases de mejoras, ni hacia la indispensable referencia al pago de los tributos y retribuciones. En cuanto a lo primero, es evidente la diferencia que existe entre las reparaciones de mera conservación o mantenimiento y las mejoras propiamente dichas. Acerca de éstas, no es igual el caso de las necesarias, las útiles y las de recreo. Y en cuanto a los tributos y retribuciones -cuyo pago por el cónyuge propietario seria in equitativo, desde que es la sociedad la que disfruta de ellos-, la mención que se hacia de "las cargas que pesan sobre los usufructuarios" en el inciso -7º del artículo 195, resultaba poco inteligible y ambigua. El nuevo Código, en cambio, empieza por diferenciar las reparaciones de mera conservación o mantenimiento de las mejoras propiamente dichas; distingue luego entre ellas las necesarias, las útiles y las de recreo; y norma inequívocamente acerca del pago de los tributos y retribuciones que afecten a los bienes. Sobre las reparaciones de mera conservación o mantenimiento hechas en los bienes propios, preceptúa que son de cargo de la sociedad, lo que es equitativo, desde que la sociedad usufructúa de esos bienes durante la vigencia del régimen de gananciales y sería inadmisible que, al momento de disfrutar de ellos, reclame la sociedad su derecho, y al momento de pagar los tributos y
  • 4. retribuciones correspondientes al mismo bien, pretenda que los asuma el cónyuge propietario. Por las mismas razones, establece que son de cargo de la sociedad las mejoras que se introduzcan en los mismos bienes, pero distingue el caso de las necesarias -que son aquéllas sin las cuales el bien puede destruirse o arruinarse-, que deben ser obligatoriamente efectuadas por cuenta de la sociedad (pues sería inadmisible que, por no introducirlas, el cónyuge propietario pierda el bien o lo reciba, al fenecimiento de la sociedad, deteriorado gravemente), del caso de las simplemente útiles o de ornato, que sólo pueden ser efectuadas por la sociedad y a su costa siempre que cuente con la anuencia del cónyuge propietario (pues éste podría estimar que son desmejoras y no mejoras las que se trata de introducir en sus bienes). Si se trata de predios de propiedad común, es innecesario abundar en la fundamentación de la norma que declara que las mejoras que en ellos se introduzca, cualesquiera que ellas sean, son de cargo de la sociedad. En fin tratándose de los tributos y retribuciones, corren también por cuenta de la sociedad todos los que afectan a los bienes propios de cada cónyuge o sociales, pues quien se beneficia con ellos es quien, en justicia, debe afrontar tales costos que los gravan. e) Los atrasos o créditos devengados de las obligaciones a que estuviesen afectos tanto los bienes propios como los sociales, cualquiera que sea la época a que correspondan.- No hay duda alguna acerca de la justificación de esta norma cuando se trata de obligaciones que afectan a los bienes comunes; pero puede, en cambio, suscitarse controversia cuando se trata de obligaciones a que está sujeto el patrimonio propio de uno de los cónyuges. En efecto, el pago de los atrasos o créditos devengados, ¿debe pesar siempre sobre el patrimonio común, sin que importe averiguar la época de que esos créditos provienen o, al contrario, se debería distinguir los créditos devengados durante la vigencia de la sociedad de gananciales (los cuales deben pesar sobre el patrimonio común) de aquellos otros provenientes de fecha anterior (que deberían ser cubiertos con bienes propios del cónyuge deudor)? La duda que al respecto podrá suscitar el Código derogado no es posible ya frente al claro texto del inciso 72º del artículo 316º: se trata de todos los atrasos o créditos devengados "cualquiera que sea la época a que correspondan". Esta solución, aparentemente in equitativa para la sociedad y que ha sido explícitamente defendida por Planiol y Ripert y un sector importante de la doctrina, se basa en el hecho de que casi siempre son los frutos o rentas de los bienes mismos lo que se dedica al pago de esos créditos; y como tales frutos son bienes comunes desde el momento en que nace el régimen de gananciales, es lógico que el pago de aquellos pese sobre el patrimonio común. f) Los gastos que cause la administración de la sociedad.- esta disposición no requiere comentario es evidente que es a costa del patrimonio común que hay que sufragar los gastos que sea preciso hacer
  • 5. para más referentes al otorgamiento de procedimientos judiciales, cobranzas y otros . FIN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit. 285-287). EL CÓDIGO CIVIL VIGENTE EN SU ARTÍCULO 318º SEÑALA: FENECE EL RÉGIMEN DE LA SOCIEDAD DE GANANCIALES: 1. POR INVALIDACIÓN DE MATRIMONIO. 2. POR SEPARACIÓN DE CUERPOS. 3. POR DIVORCIO. 4. POR DECLARACIÓN DE AUSENCIA. 5. POR MUERTE DE UNO DE LOS CÓNYUGES. 6. POR CAMBIO DE RÉGIMEN PATRIMONIAL. Entre los casos de fenecimiento de la sociedad de gananciales hay que distinguir dos grupos: el que podría llamarse acabamiento normal y el de fenecimiento excepcional o extraordinario. Si por el hecho de existir un matrimonio se constituye la sociedad de gananciales, es lógico que ésta termine cuando el matrimonio mismo fenece. Este fenecimiento ocurre regularmente por la muerte de uno de los cónyuges, pues si aquellas sociedades formadas en atención a las cualidades personales de los socios se disuelven a la muerte de uno de éstos, con mayor razón haber de ocurrir lo propio en la de gananciales, en que el cónyuge fallecido no puede ser sustituido por ninguna otra persona, por la naturaleza misma del matrimonio (artículo 318º, inciso 5º). Pero la insubsistencia o extinción del vínculo conyugal puede también ocurrir por otras causales, según la ley civil: la invalidez y el divorcio. En estos dos casos es obvio que la sociedad de gananciales no puede seguir subsistiendo, desde que el vínculo que le dio origen ha quedado inexistente (artículo 318°, inciso 1° Y 3°). Mas junto a los casos en que fenece la sociedad de gananciales por haber fenecido el matrimonio, el nuevo Código contempla otros tres en que, subsistiendo el vínculo conyugal, termina el régimen de comunidad de gananciales (artículo 318°, incisos 6°, 2° Y 4°). El primero de dichos casos consiste en el cambio de régimen patrimonial de gananciales por uno de separación de patrimonios. Como ya se expresó anteriormente, este cambio puede, a su vez, ser el resultado de una decisión voluntaria de los mismos cónyuges, supuesto en el cual deben otorgar escritura pública e inscribirla en el Registro Personal; o producirse por sentencia judicial dentro de un juicio promovido a instancia del cónyuge perjudicado por el dolo o la culpa con que el otro actúa dentro del régimen de gananciales, hipótesis en la que dicha sentencia debe ser también registrada. El segundo caso es el de la
  • 6. separación de cuerpos, sea por causal específica, sea por mutuo disenso. Suspendiéndose entonces la vida en común, durante la cual estuvo en vigencia el régimen de gananciales, es obvio que éste no puede continuar, no obstante mantenerse el vínculo matrimonial. En realidad, como se puede advertir por lo expuesto, este último caso resulta en alguna medida atípico, por cuanto el cónyuge presente tendrá sobre su patrimonio las facultades y cargas propias del régimen de separación de patrimonios, pero el cónyuge ausente no podrá ejercer aquéllas ni cumplir éstas y su patrimonio estar sujeto, aunque de modo temporal o transitorio, a un régimen de manejo ajeno a las normas del régimen patrimonial del matrimonio. Ahora bien, producida cualquiera de las tres causales analizadas, la ley gobierna cuidadosamente la cuestión de la fecha desde la cual surte efectos el fenecimiento del régimen de gananciales: a) Para las relaciones entre los mismos cónyuges, el fenecimiento se considera producido en la fecha de la muerte (real o presunta) o de la declaración de ausencia de uno de los cónyuges, en sus respectivos casos. Si el fenecimiento se ha producido a consecuencia de un juicio sobre invalidez del matrimonio, de divorcio, de separación de cuerpos o de separación judicial de bienes, produce efectos entre los cónyuges a partir de la notificación al otro cónyuge con la demanda respectiva (lo cual tiene por objeto evitar que, durante el juicio, el demandado pueda realizar actos o incurrir en omisiones que perjudiquen al demandante). Y si, en fin, el fenecimiento del régimen de gananciales se ha producido en virtud del acuerdo voluntario de los cónyuges para reemplazarlo con uno de separación de patrimonios, la fecha desde la cual rige el fenecimiento es la de la escritura pública correspondiente (artículo 319°, primera parte). b) En cambio, en lo que atañe a los terceros interesados, el régimen de comunidad de gananciales sólo se considera fenecido en la fecha de la inscripción pertinente en el Registro Personal (pues antes de ello no tienen obligación y acaso ni siquiera posibilidad de enterarse del evento que origina el fenecimiento del régimen en cuestión) (artículo 319 in fine). SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS (Cornejo Chávez, Héctor, Derecho Familiar Peruano, op. cit. 293-295).-el código civil vigente en su artículo 327º señala. “En el régimen de separación de patrimonios, cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros y le corresponden los frutos y productos de dichos bienes”. La regla general y de cumplimiento insoslayable fue que "por el hecho mismo del matrimonio" se constituya entre marido y mujer -con su voluntad, sin ella o contra ella- una "sociedad de gananciales". No existía, pues, ni aún en germen, un sistema de capitulaciones matrimoniales o de libertad restringida o amplia de elección de régimen diferente. Los
  • 7. casos en que el régimen de gananciales podía ser sustituido por el de separación de patrimonios fueron inicialmente cuatro -previsto alguno de ellos en términos confusos- y todos por demanda incoada por la mujer contra el marido, por incumplimiento de ciertas obligaciones o por no querer aquella asumir la dirección del hogar en las hipótesis puntualizadas en el Código derogado. La Ley Nº 15779 agregó a esas causales una quinta, esta vez por acuerdo de ambos cónyuges, aunque "con expresión de causa". El carácter excepcional del régimen de separación de patrimonios, el hecho de que sólo fuera posible llegar a su instauración previo proceso judicial y casi siempre a consecuencia de un comportamiento doloso o ilegal del marido, convirtieron el cambio del régimen de gananciales al de separación en la antesala de una separación de cuerpos o del divorcio y, en todo caso, en una alteración negativa del clima interno del hogar. Desde luego, éste se caracteriza, en esencia, porque dentro de cada cónyuge conserva a plenitud la propiedad, administración y disposición de sus bienes presentes y futuros, y le pertenecen los frutos y productos de dichos bienes (artículo 327º). Paralelamente y por las mismas razones, cada cónyuge responde de sus deudas con sus propios bienes (artículo 328º). Dentro de este régimen, el sostenimiento y educación de los hijos, que compete por igual a ambos padres por mandato del artículo 235; y, en general, el sostenimiento del hogar, es obligación de ambos cónyuges según sus respectivas posibilidades y rentas, debiendo el juez regular la contribución de cada cual en caso necesario (artículo 300º). Como ya se dijo anteriormente, a diferencia de lo que ocurre con el régimen de gananciales, el de separación de patrimonios exige inscripción en el Registro Personal, tanto si los interesados lo eligen antes del matrimonio, como si van a él en el transcurso de éste. Ahora bien, dicha inscripción se efectúa a base de la correspondiente escritura pública, en los casos en que es la común voluntad de los interesados la que elige el régimen. Existen, otros casos en que se llega a un régimen de separación de patrimonios sin la voluntad de uno de los cónyuges. Así, cuando cualquiera de ellos abusa de las facultades que le corresponden dentro del régimen de gananciales, el otro puede obtener, ahora sí mediante acción judicial, que el juez sentencie el cambio del régimen patrimonial de gananciales por el de separación. En este caso, una vez interpuesta la demanda, el juez puede dictar, a pedido del demandante o de oficio, las providencias concernientes a la seguridad de intereses del demandante; medidas ‚ que deben inscribirse en el Registro Personal para que surtan efectos frente a terceros. La vigencia del régimen de separación en este caso comienza, para las relaciones entre los cónyuges, en la fecha de notificación con la demanda; y para terceros, en la de inscripción del fallo en el Registro Personal (artículo 329º). Un último caso de sustitución del régimen de gananciales por el de
  • 8. separación de patrimonios se da cuando uno de los cónyuges es declarado en quiebra. En tal supuesto, el cambio opera de pleno derecho, y por tanto, sin necesidad de juicio especial. Para que surta efectos frente a terceros, el cambio de régimen debe inscribirse en el mismo registro ya aludido, inscripción que se hará de oficio o a solicitud del fallido, de su cónyuge o del síndico de quiebras (artículo 330º). FIN DEL REGIMEN DE SEPARACIÓN DE PATRIMONIOS.- El Código Civil Vigente en su artículo 331º señala.- “ El régimen de separación de patrimonios fenece en los casos del artículo 318º, inciso 1,3,5 y 6” estableciendo que el régimen de la separación de patrimonios termina en los casos siguientes: 1) Por cambio del régimen patrimonial, situación en la cual los cónyuges adoptan otro sistema económico 2) Por invalidación del matrimonio, vale decir, que el régimen patrimonial mencionado termina por nulidad o anulabilidad del mismo. 3) Por divorcio, caso en el cual, se disuelve definitivamente el vinculo conyugal, por consiguiente el régimen patrimonial. 4) Por muerte de uno de los cónyuges, lo que significa el fin de la personalidad, caso en el cual también fenece el régimen (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 283). DETERMINACIÓN DEL BIEN.- BIENES SOCIALES.- El Código Civil vigente en su artículo 310° señala. “Son bienes sociales todos los no comprendidos en el artículo 302° incluso los que cualquiera de los cónyuges adquiera por su trabajo, industria o profesión así como los frutos y productos de todos los bienes propios y de la sociedad y las rentas de los derechos de autor e inventor. También tienen la calidad de bienes sociales los edificios construidos a costa del caudal social en suelo propio de uno de los cónyuges, abandonándose a éste el valor del suelo al momento del reembolso”. La sociedad de gananciales presupone la vida en comunidad integral de afectos e intereses materiales. De ahí que los bienes sociales son obra conjunta de ambos cónyuges, aunque no se tiene en cuenta el aporte ni el esfuerzo desplegado por cada uno de los cónyuges (Plácido V., Alex F., Los Regímenes Patrimoniales del Matrimonio, op. cit. p. 234). Artículo 311°. “Para la calificación de los bienes rigen las reglas siguiente:1. Todos los bienes se presumen sociales, salvo prueba en contrario. 2. Los bienes sustituidos o subrogados a otros se reputan de la misma condición de los que sustituyen o subrogaron.3. Si vendidos algunos bienes, cuyo precio no consta haberse invertido, se compran después otros equivalente, se presume, mientras no se pruebe lo contrario, que la adquisición posterior es hecha con el producto de la enajenación anterior”.
  • 9. ADMINISTRACIÓN Y GRAVAMEN, REPRESENTACIÓN Y DISPOSICIÓN DE LOS BIENES SOCIALES Artículo 303°“Cada cónyuge conserva la libre administración de sus bienes propios y puede disponer de ellos o gravarlos” Los esposos por disposición del artículo precedente, poseen facultades de administración, disposición o gravamen sobre sus bienes propios. Cada cónyuge tiene la libre potestad de administrar sus bienes propios según su particular criterio, por consiguiente, posee autonomía administrativa en los bienes de su propiedad; pero excepcionalmente, el código adopta el sistema de la administración transferida para permitir que el otro cónyuge asuma la gestión. Dicha administración tiene tres modalidades: 1) Administración trasferida voluntariamente.- es decir, en forma espontánea, lo que acontece cuando cada uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados totalmente. Artículo 304° “Ninguno de los cónyuges puede renunciar a una herencia o legado o dejar de aceptar una donación sin el consentimiento del otro”. Artículo 305° “Si uno de los cónyuges no contribuye con los frutos o productos de sus bienes propios al sostenimiento del hogar, el otro puede pedir que pasen a su administración, en todo o en parte. En este caso, está obligado a constituir hipoteca y, si carece de bienes propios, otra garantía, si es posible, según el prudente arbitrio del Juez, por el valor de los bienes que reciba.” Artículo 306° “Cuando uno de los cónyuges permite que sus bienes propios sean administrados en todo o en parte por el otro, no tiene éste sino las facultades inherentes a la mera administración y queda obligado a devolverlos en cualquier momento a requerimiento del propietario”. BIENES PROPIOS.- El Código Civil vigente en su artículo 302° señala. “Son bienes propios de cada cónyuge: 1.- Los que aporte al iniciarse el régimen de sociedad de gananciales. 2.-Los que adquiera durante la vigencia de dicho régimen a título oneroso, cuando la causa de adquisición ha precedido a aquella. 3.- Los que adquiera durante la vigencia del régimen a título gratuito. 4.- La indemnización por accidentes o por seguros de vida, de daños personales o de enfermedades, deducidas las primas pagadas con bienes de la sociedad. 5.-Los derechos de autor e inventor. 6.-Los libros, instrumentos y útiles para el ejercicio de la profesión o trabajo, salvo que sean accesorios de una empresa que no tenga la calidad de bien propio.7.- Las acciones y participaciones de las sociedades que se distribuyan gratuitamente entre los socios por evaluación del
  • 10. patrimonio social, cuando esas acciones o participaciones sean bien propio. 8.-La renta vitalicia a título gratuito y la convenida a título oneroso cuando la contraprestación constituya bien propio. 9.-Los vestidos y objetos de uso personal, así como los diplomas, condecoraciones, correspondencia y recuerdos de familia”. Los bienes propios son los que tiene cada cónyuge desde antes de la celebración del matrimonio y los que adquiera durante éste a título gratuito, por subrogación real con otro bien propio, o por una causa o título anterior al matrimonio ( Bossert, Gustavo A. y Zanoni, Eduardo A., “Manual de Derecho de Familia”, Bs. As., Editorial Astrea, 1999, op. cit p.190). Artículo 307° “Las deudas de cada cónyuge anteriores a la vigencia del régimen de gananciales son pagadas con sus bienes propios, a menos que hayan sido contraídas en beneficio del futuro hogar, en cuyo caso se pagan con bienes sociales a falta de bienes propios del deudor”. EL PATRIMONIO FAMILIAR.- El Código Civil vigente en su artículo 488º, señala “El Patrimonio Familiar es inembargable, inalienable y transmisible por herencia” Patrimonio es un conjunto formado por bienes, así como por derechos y obligaciones de naturaleza pecuniaria, pertenecientes a una persona o ejecutados a una finalidad (LANATTA, Rómulo. Derecho de Sucesiones. Ob. Cit p. 15. Tomo 1 Lima – Perú). CONSTITUCIÓN.- El Código Civil vigente en su artículo 493º, señala, “Pueden constituir patrimonio familiar. 1.- Cualquiera de los cónyuges sobre bienes de su propiedad.2.- Los cónyuges de común acuerdo sobre bienes de la sociedad.3.- El padre o madre que se haya enviudado o se haya divorciado, sobre sus bienes propios. 4.- El padre o madre solteros sobre bienes de su propiedad. 5.- Cualquier cosa dentro de los límites en que pueda donar o disponer libremente en testamento.” REQUISITOS.- El Código Civil vigente en su artículo 496º, señala, “Para la constitución del patrimonio familiar se requiere. 1.-Que el constituyente formalice solicitud ante el juez, en la que debe precisar su nombre y apellidos, edad, estado civil y domicilio; individualizar el predio que propone afectar; aportar la prueba instrumental de no hallarse el predio sujeto a hipoteca, anticresis o
  • 11. embargo registrado; y señalar a los beneficiarios con precisión del vinculo familiar que lo une a ellos. 2.- Que se acompañe a la solicitud, la minuta de constitución del patrimonio cuya autorización pide. 3.-Que se publique un extracto de la solicitud por dos días ínterdiarios en el periódico donde lo hubiere o por aviso en el local del juzgado donde no lo hubiere. 4.-Que sea aprobado por el juez, conforme lo dispuesto para el proceso no contencioso. 5.- Que la minuta sea elevada a escritura pública. 6.- Que sea inscrita en el registro respectivo. En los casos de constitución, modificación o extinción del patrimonio familiar, el juez oirá la opinión del Ministerio Público antes de expedir resolución.”
  • 12. BALOTA Nº 11:AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES. AUTORIZACIÓN PARA VIAJE DE MENORES Uno de los atributos de la Patria Potestad es la tenencia, que se traduce en el derecho de ambos padres de tener a los hijos en su compañía y de recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso. Por corresponder a los padres el ejercicio del derecho a la tenencia, se requiere contar con la autorización de ambos para que uno de ellos realice viajes en compañía de los hijos menores de edad. El documento en el que conste la autorización para el viaje de los hijos menores de edad en compañía de uno de ellos, será la prueba de los asentimientos prestados para que la tenencia sea ejercida legítimamente por el progenitor viajero, por el tiempo que dure la ausencia. El artículo 111 del Código de los Niños y adolescentes precisa que la autorización de los padres será prestada ante el notario cuando el viaje sea fuera del país y haya conformidad por parte de ambos. Añade que, en caso de que el viaje se realice dentro del país bastará la autorización de uno solo de los padres; no siendo necesario, acudir al órgano jurisdiccional en este caso. FORMALIZACIÓN DE LA AUTORIZACIÓN PARA DISPONER DERECHOS DE INCAPACES.- La administración de los bienes de los incapaces corresponde a sus representantes legales, padres, tutores o curadores; quienes ejercen sus facultades dentro de los límites impuestos por las disposiciones legales. En general, los representantes legales de incapaces, respecto de los bienes de éstos, pueden realizar libremente actos de conservación y de administración ordinaria; requieren de autorización judicial para realizar actos de administración extraordinaria y de disposición; y les esta prohibido realizar actos de enajenación y gravamen, salvo por causas justificadas de necesidad o utilidad y previa autorización judicial. En el caso de los tutores y curadores, se requiere, además, que la autorización judicial sea concedida previa audiencia del consejo de familia. PATRIA POTESTAD.- El Código Civil vigente en su artículo 418º señala, “Por patria potestad los padres tienen el deber y el derecho de cuidar de la persona y bienes de sus hijos menores” Capacidad legal que asiste a ambos padres para velar por la salud, educación, bienestar, moral, residencia, mantenimiento y respeto de los hijos. Es un deber y a la vez un derecho que comparten por igual los padres. En caso de fallecimiento de uno de los padres, el supérstite concreta la patria potestad; en caso de controversia, el juzgado respectivo decide a quien corresponde su ejercicio. La ley confiere este derecho a los
  • 13. padres respecto de sus hijos, siendo ésta: autoridad, representación legal, facultad de administración de bienes (Chanamé Orbe, Raúl, “Diccionario Jurídico”, op. cit. 536). Artículo 419º“La Patria Potestad se ejerce conjuntamente por el padre y la madre durante el matrimonio, correspondiendo a ambos la representación legal del hijo. En caso de disentimiento, resuelve el Juez del Niño y Adolescente, conforme al proceso sumarísimo”. La patria potestad viene conferida por la naturaleza y por la ley, a los padres, sin embargo, no siempre es posible que ambos la ejerzan, dependiendo estos de diversas causas y motivos entre ellos, de la calidad de la filiación, según sea esta matrimonial o extramatrimonial. Por ello hay que distinguir la patria potestad del hijo matrimonial de la del hijo extramatrimonial. De esta manera, si ambos padres son casados y conviven normalmente, la patria potestad compete a ambos padres, quienes ejercen conjuntamente y simultáneamente la patria potestad. Como no siempre ha de ser posible la plena coincidencia entre ambos padres, esto es, que si hay desacuerdo, compete al juez decidir (Palacios Pimentel, H. Gustavo, “Manual de Derecho Civil”, op cit. 407). Artículo 420º :“En caso de separación de cuerpos, de divorcio o de invalidación del matrimonio, la patria potestad se ejerce por el cónyuge a quien se confían los hijos. El otro queda, mientras tanto, suspendido en su ejercicio”. Artículo 421º “La patria Potestad sobre los hijos extramatrimoniales se ejerce por el padre o por la madre que los ha reconocido. Si ambos padres han reconocido al hijo, el juez de menores determina a quien corresponda la patria potestad, atendiendo a la edad y sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados los padres y , en todo caso, a los intereses del menor. Las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad. No obstante, el juez puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad”. En este supuesto la titularidad y el ejercicio de la patria potestad ha sido siempre compleja, creando situaciones difíciles de resolver todo cuando los padres se disputan tal ejercicio. El actual Código, hace más factible el ejercicio de la patria potestad, regulando tres situaciones distintas:. a) Caso de reconocimiento por uno de los padres.- supuesto en el cual, no existe problema alguno porque el ejercicio de la patria potestad corresponde a la madre o al padre que lo hubiera reconocido voluntariamente por cualquiera de las formas establecidas por ley. b) Caso de reconocimiento por ambos padres.- lo que acontece simultánea o sucesivamente, estén llevando o no vida convivencial, lo que en verdad crea problemas difíciles de resolver. El Código actual prescribe que el juez de menores determina a quien
  • 14. corresponde el ejercicio de la patria potestad, atendiendo a la edad y el sexo del hijo, a la circunstancia de vivir juntos o separados y en todo caso, a los intereses del hijo. c) Caso de madre menor de edad.- situación en la cual, dispone la ley, que las normas contenidas en este artículo son de aplicación respecto de la madre aunque sea menor de edad; no obstante, el juez, puede confiar a un curador la guarda de la persona o de los bienes del hijo, si así lo exige el interés de éste, cuando el padre no tenga la patria potestad (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 469). Artículo 422º“En todo caso, los padres tienen derecho a conservar con los hijos que no estén bajo su patria potestad las relaciones personales indicadas por las circunstancias”. DERECHOS DE LOS HIJOS a) En primer lugar, el menor, si es capaz de discernimiento, puede aceptar por sí mismo, es decir, sin la necesaria intervención de sus padres, cualquier herencia voluntaria, legado o donación siempre que sean puros y simples. La razón es obvia: tal aceptación en nada le perjudica. b) Que, si tiene más de dieciséis años, puede contraer obligaciones o renunciar derechos siempre que sus padres que ejercen la patria potestad autoricen expresa o tácitamente el acto o lo ratifiquen. c) Que, si es capaz de discernimiento, el menor puede ser autorizado por sus padres que ejercen la potestad para dedicarse a un trabajo, ocupación, industria u oficio; supuestos en el cual, obviamente, podrá practicar todos los actos que requiera el ejercicio normal de aquella actividad, administrar como producto de aquella, usufructuarios y disponer de ellos. d) Que, cuando el menor tenga más de dieciséis años y en cuanto sea posible, debe ser consultado por sus padres acerca de los actos importantes concernientes a la administración de su patrimonio (artículo 459º), si bien ni se sanciona con nulidad los actos realizados sin tal consulta, ni el avenimiento del menor consultado libera al padre de responsabilidad. e) Que, si el menor posee discernimiento responde por sus actos ilícitos (artículos 458º, 1975º); y aun si no lo tiene puede ser condenado al pago de una indemnización de su padre “para ejercer derechos estrictamente personales (artículo 455º in fine). DERECHOS PERSONALES DE LOS PADRES Están constituidos por un conjunto de facultades que tienen los padres respecto de sus hijos. Éstos conforme al artículo 423º del Código Civil, son: a) Proveer al sostenimiento y educación de los hijos.- en primer lugar, proveer al sostenimiento, significa el deber de alimentar a los hijos para
  • 15. garantizar su supervivencia, entendiéndose por alimentos todo lo que es indispensable para el sustento, habitación, vestido y también asistencia médica; pero si es menor de edad, comprende asimismo su educación, instrucción y capacitación para el trabajo. En cambio, proveer a su educación implica no sólo una tarea formativa sino también informativa. Se trata de dos conceptos concurrentes que se refieren tanto a los aspectos materiales cuanto a los intelectuales, morales y sociales. b) Dirigir el proceso educativo de los hijos y su capacitación para el trabajo.- Esta facultad parece redundante porque va sobreentendida en el párrafo anterior, sin embargo se remarca la importancia que tiene la formación integral del nuevo ser conforme a su vocación y aptitudes. Esta facultad se complementa con lo dispuesto en el artículo 424º, cuando señala que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas mayores de dieciocho años que estuvieran siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a sus subsistencia por acusas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. Sin embargo, el artículo 1º de la ley 27646 de 23.01.02 modifica el numeral mencionado, establecimiento que subsiste la obligación de proveer al sostenimiento de los hijos e hijas solteros mayores de dieciocho años que estén siguiendo con éxito estudios de una profesión u oficio hasta los 28 años de edad; y de los hijos e hijas solteros que no se encuentren en aptitud de atender a su subsistencia por causas de incapacidad física o mental debidamente comprobadas. c) Corregir moderadamente a los hijos.- se trata de un deber-derecho de morigerar la conducta de los hijos, que impide castigarlos con extrema severidad, cuando ello no bastare, se otorga la facultad de recurrir a la autoridad judicial solicitando su internamiento en un establecimiento dedicado a la reeducación de menores. Su infracción se sanciona con la destitución de la patria potestad y también con sanciones penales. d) Aprovechar de los servicios de los hijos.- Es otra facultad de los padres para exigir de sus hijos menores la prestación de servicios propios de su edad y condición, pero sin perjudicar su educación. Esta facultad debe ser ejercida dentro de los límites razonables y prudentes, puestos que todo exceso permitiría la intervención de la autoridad pública. e) Tener a los hijos en su compañía.- la doctrina tradicional denominó derecho de guarda que significa la necesidad de una relación interpersonal continuada, que presupone la comunidad de vivienda, por eso la ley establece que es deber-derecho de los padres la tenencia de los hijos en su compañía y recogerlos del lugar donde estuviesen sin su permiso, recurriendo a la autoridad si fuese necesario a fin de hacerlo entrar bajo su autoridad. Del deber de vigilancia, surge también la responsabilidad paterna frente a terceros por los daños causados por los hijos (458º, 1975º y 1976º) .
  • 16. ADMINISTRACIÓN DE BIENES A SU CARGO Deben ser manejados con probidad, diligencia y con igual interés que un bien propio, precisamente porque se trata del patrimonio propio de sus hijos. Todo el conjunto de bienes propios de sus hijos debe ser administrado por el padre a quien corresponde el ejercicio de la patria potestad. Quien ejerce la patria potestad podrá arrendar esos bienes; si es para más de tres años, precisa autorización judicial (inciso 1, Art. 448); cobrar rentas e intereses; iniciar juicio de cobro de arrendamientos, desahucio o aviso de despedida; hacer las reparaciones de conservación de los bienes; pagar contribuciones e impuestos, Si el padre a quien le corresponde esta administración, incurre en abuso o por lo menos en descuido, será responsable del desmedro patrimonial en perjuicio de su hijo o hijos. Si el padre que ejerce la patria potestad, pierde este derecho, el otro progenitor asume de pleno derecho esa facultad y consecuentemente, la administración de esos bienes del hijo. En el caso de separación de cuerpos o de divorcio, el padre a quien le corresponda ejercer la patria potestad, será, consecuentemente, el administrador del patrimonio del hijo menor. Luego, siempre que el padre o la madre tengan un interés opuesto al de sus hijos, se nombrará a estos, un curador especial (Art. 460º). Los padres administran los bienes de sus hijos menores, sea cual fuere el título de su adquisición; ya a título oneroso o a título gratuito. Esta es la norma general; sin embargo; hay algunos bienes que quedan fuera del ámbito de tal administración; están excluidos de ella y son: 1) Los bienes donados a los hijos bajo la condición de que los padres no los administren. Luego también los dejados en testamento, bajo igual condición (inc. 8 Art. 423 y 425 a.C. vigente). 2) Los bienes adquiridos por los propios menores, ya no los administra el padre o los padres que ejercen la patria potestad. 3) Finalmente, los bienes entregados por los padres a sus hijos, para que se dediquen a determinado trabajo, profesión, oficio o industria. La administración de los bienes dura generalmente hasta que los hijos salgan de la Patria Potestad, pero por excepción puede terminar o cesar si el padre o la madre lo soliciten cuando (Peralta Andía, Javier Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”, op. cit. 477,478): 1) Quiera contraer nuevo matrimonio, en cuyo caso pedirá al juez que convoque al consejo de familia para que éste decida si continúa o no en la administración (433º). 2) Se excuse de administrar los bienes de sus hijos, caso en el cual el consejo de familia nombrará un curador (artículos 433º y 434º). 3) Pide al juez se encomiende la administración al curador, indicando a la persona del curador o cuando el padre lo haya nombrado en testamento (artículo 435º).
  • 17. 4) Se case sin que se convoque a consejo de familia caso en el que pierde la administración de los bienes de sus hijos (artículo 444º). 5) Ejerciendo la patria potestad pone en peligro los bienes de sus hijos (artículo 446º). 6) Ejerciendo la patria potestad es declarada en quiebra (artículo 443º). TERMINACION DEFINITIVA DE LA PATRIA POTESTAD.- El acabamiento de la patria potestad opera cuando la protección que ella acuerda, ya no es necesaria, sea porque el hijo ha alcanzado plena capacidad civil, porque ha muerto; o cuando, no obstante encontrarse el hijo en situación de ser guardado, es preciso sustituir la protección de la patria potestad por la de la tutela, por haber muerto los padres o por haber sido destituidos de la patria potestad; casos previstos en el artículo 461º). TUTELA.- Es una institución destinada al cuidado y dirección de los menores de edad que no están sujetos a la patria potestad, sea porque ambos padres han muerto o son de filiación desconocida o porque aquellos han sido privados de la patria potestad. Se trata, nada menos, que de un concepto en sentido restringido (Bosser Gustavo y Zannoni, Eduardo, op. cit. 451. ) El fundamento de la tutela responde a la idea protectora y defensiva de la persona y de los intereses materiales y morales del incapaz menor de edad, en cuyo beneficio se dictan las normas respectivas, pues al menor no sujeto a patria potestad le son debidas como consecuencia del derecho que le asiste a dicho ampara social derivadas de su situación . DIFERENCIA ENTRE LA PATRIA POTESTAD Y LA TUTELA La primera funciona en base a una ley natural; la tutela por mandato legal. El padre la ejerce por derecho propio; el tutor es un representante legal del menor incapaz, nombrado para prestarle a la menor protección legal, por carecer de padres que ejerzan la patria potestad. Es generalmente designado un familiar del menor incapaz de valerse por si mismo. SUJETOS DE LA TUTELA El beneficiario de la tutela varía según el sistema que cada ordenamiento legal elija. Para aquellos que refunden la tutela y la cúratela en una sola figura de guardaduría, resultan beneficiarios de ella los incapaces por razón de edad (los menores), pero también los incapaces por razón de enfermedad (como los enajenados mentales) o de limitaciones orgánico-culturales (como los sordomudos analfabetos), o (como los toxicómanos o los ebrios consuetudinarios), o de determinadas inhabilidades (como los malos gestores o los pródigo), o de la imposición de ciertas condenas (como los penados más gravemente). b) El Sujeto activo o tutor.- obviamente, el sujeto activo de la figura es el tutor. Activo, decimos, en el sentido de que
  • 18. es él quien la ley encarga una serie de funciones, atribuciones y responsabilidades en protección del incapaz, ya que es éste el beneficiario de la figura . CLASES DE TUTELA a. Tutela testamentaria.- la que resulta de la designación de tutor mediante testamento o por medio de escritura pública (art. 503º). Ese mismo precepto señala a las personas que están facultadas para nombrar tutor testamentario y son: 1) El padre o la madre del menor, que sobrevivan para los hijos que estén bajo su patria potestad. Si no ejerce la patria potestad no podrá tener esta facultad. 2) Los abuelos para los nietos que estén sujetos a tutela legítima. 3) cualquier testador para el menor al que instituya heredero o legatario. b. Tutela Dativa.- cuando no hay tutor testamentario, ni legitimo funciona la denominada tutela dativa que es conferida por el Consejo de Familia. Está sometida a ciertas restricciones legales. El tutor deberá ser una persona residente en el lugar en que domicilia el menor tutelado. Para ello el Consejo se reunirá por orden del juez o por petición de cualquier pariente, del Ministerio Público incluso de cualquier persona (Art. 508). El tutor deberá ser ratificado cada dos años dentro del plazo de 30 días del vencimiento del periodo, por el consejo de familia. Si este no se reúne dentro de este plazo, ese silencio hace presumir la ratificación. c. Tutela del Estado.- se pone bajo la tutela del estado a los “expósitos”. Estos mismos pueden estar bajo la tutela de quienes les presten amparo. La tutela del Estado es ejercida por los superiores (directores o jefes) de los respectivos establecimientos (el caso de los Asilos de Huérfanos u Orfanatos). PERSONAS QUE PUEDEN SER TUTORES Pueden ser tutores todas las personas capaces de ejercer por sí mismos sus derechos civiles. El cargo de tutor, por mandato de la ley, es obligatorio para aquel que es designado, con razón Duguito decía: “todo individuo tiene en la sociedad una cierta función que cumplir, una cierta tarea que ejecutar, por tanto, no puede rehusar el cargo, tiene que aceptarlo”. Pero, lo manifestado precedentemente no significa de manera alguna que no deba reunir unos requisitos indispensables para garantizar el ejercicio del cargo. Estos son: 1. Que el tutor se halle en el pleno goce de su capacidad civil. 2. Que el designado o llamado ofrezca un mínimo de condiciones de moralidad y rectitud. 3. que dicha persona no tenga enemistad, intereses encontrados, ni otros encontrados que sean perjudiciales a los derechos e intereses del tutelado.
  • 19. IMPEDIMENTOS.- Algunas personas no reúnen las condiciones requeridas, por ende, están impedidas de asumir y ejercer el cargo de tutor. Estos impedimentos son: 1. Naturales, que afectan a toda persona como la incapacidad por razón de edad, que le impide ejercer dicho cargo. 2. Accidentales, que pueden afectar a algunos, pero no a todos, como es el caso de la inhabilidad mental o moral. 3. Legales, que se fundan en la ley como aquella que señala que no pueden ser tutores aquellas personas que tiene intereses contrapuestos con los del menor. En ese sentido, el artículo 515º señala que no pueden ser tutores: 1. Los menores de edad, pero si fueran nombrados por testamento o por escritura pública, ejercerán el cargo solo cuando lleguen a la mayoría de edad. 2. Los sujetos a curatela, como los sordomudos, ciegosordos y ciegomudos que no puedan expresar su voluntad de modo indubitable. También, los malos gestores, los pródigos, los ebrios habituales y los toxicómanos. 3. Los deudores y acreedores del menor por cantidades considerables, ni los fiadores de los primeros a no ser que los padres los hubiesen nombrados sabiendo esas circunstancias. 4. Los que tengan interés contrario al menor en un pleito propio o de sus ascendientes, descendientes o cónyuges, a menos que con conocimiento de ello hubiesen sido nombrados por los padres. 5. Los enemigos del menor o de sus ascendientes o hermanos, caso en el cual, también es justificable la prohibición. 6. Los excluidos expresamente de la tutela por el padre o la madre. 7. Los quebrados y quienes estén sujetos a un procedimiento de quiebra. 8. Los condenados por homicidio, lesiones dolosas, aborto, exposición o abandona de personas en peligro, supresión o alteración del estado civil, o por delito contra el patrimonio o contra las buenas costumbres. 9. Las personas de notoria mala conducta o que no tuviesen manera de vivir conocida. 10. Los que fueron destituidos de la patria potestad. 11. Los que fueron removidos de otra tutela. ATRIBUCIONES PERSONALES DEL TUTOR La primera y fundamental de las atribuciones y deber básico de todo tutor, es alimentar y educar al menor tutelado; es, si se quiere la atribución y el deber más importante. La educación (como en el caso de la patria potestad) alcanza por extensión incluso a la profesionalización del pupilo. Luego, el tutor debe corregir moderadamente al tutelado, pudiendo – como los padres- recurrir incluso a la autoridad competente, cuando fuere necesario, si su intervención personal resultare insuficiente. Puede también internarlo en un Establecimiento de Menores. El cumplimiento de estas obligaciones
  • 20. evidentemente resulta pesado y oneroso, más aún si el menor carece de bienes; y entonces el Tutor tiene que atenderlas – como un segundo padre, como si se tratara de su propio hijo-, porque la tutela es obligatoria y porque soporta a su costa esta carga. También el tutor tiene la obligación de defender y proteger la persona física – diremos si- de su pupilo, aunque éste no fuere su pariente, recogiéndolo, como dijimos anteriormente, del lugar en que se encontrare. Nada dice la ley sobre si puede – como en el caso de los padres – aprovechar eventualmente de los servicios del pupilo. Finalmente entre las atribuciones del tutor esta la de representarlo al tutelado en todos los actos de la vida civil de aquel, excepto cuando, conforme a la propia ley civil, ya pueda este menor ejercer determinados actos civiles, sobre todo, cuando está en la etapa de los 16 a los 18 años (incapacidad relativa de ejercicio por razón de la edad). Los deberes y atribuciones del tutor se rigen por las disposiciones relativas a la patria potestad, bajo la vigilancia del Consejo de Familia. TÉRMINO DE LA TUTELA.- El Código Civil vigente en su artículo 549º señala “La tutela se acaba: 1.- Por la muerte del menor. 2.- Por llegar el menor a los dieciocho años. 3.-Por cesar la incapacidad del menor conforma al Artículo 46º. 4.- Por cesar la incapacidad del padre o de la madre en el caso del Artículo 580º. 5.-Por ingresar el menor bajo la patria potestad”. CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo 619º, señala “Habrá un consejo de familia para velar por la persona e intereses de los menores y de los incapaces mayores de edad que no tengan padre ni madre. También lo habrá aunque viva el padre o la madre en los casos que señale este Código.” Institución del derecho de familia que consiste en un cuerpo consultivo familiar, se encarga de velar por los intereses y persona del menor y del incapaz mayor de edad, que no tengan padre ni madre, a través del control o supervisión de los tutores y curadores y en determinados casos de los padres. CARACTERES.- 1.- Institución Supletoria. 2.- Tuitiva.3.- Deliberante.4.- Supervisora. 5.- Gratuita e Inexcusable. COMPOSICIÓN.- El Código Civil vigente en su artículo 623º, señala, “El consejo se compone de las personas que haya designado por testamento o en escritura
  • 21. pública el último de los padres que tuvo al hijo bajo su patria potestad o curatela; y, en su defecto por las personas designadas por el último de los abuelos o abuelas que hubieran tenido al menor o incapaz bajo su tutela o curatela. A falta de las personas mencionadas, forman el consejo los abuelos y abuelas, tíos y tías, hermanos y hermanas del menor o incapaz. Los hijos del mayor incapaz, que no sean sus curadores, son miembros natos del consejo que se forme para él.” Todo consejo de familia esta compuesto por miembros natos y otros que no tienen este carácter. El consejo debe funcionar por lo menos con cuatro miembros natos. IMPEDIMENTOS.- El Código Civil vigente en su artículo 632º, señala. “No pueden ser miembros del consejo. 1.- El tutor ni el curador. 2.- Los que estén impedidos para ser tutores o curadores. 3.-Las personas a quienes el padre o la madre, el abuelo o la abuela hubiesen excluido de este cargo en su testamento o por escritura pública. 4- Los hijos de la persona que por abuso de la patria potestad de lugar a su formación. 5.- Los padres, en caso que el consejo se forme en vida de ellos, salvo lo dispuesto en el artículo 624º”. TÉRMINO DEL CARGO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo 657º, señala “El cargo de miembro del consejo termina por muerte, declaración de quiebra o remoción. El cargo termina también por renuncia fundada por haber sobrevenido impedimento legal para su desempeño. Las causas que dan lugar a la remoción de los tutores son aplicables a los miembros del consejo de familia”. TÉRMINO DEL CONSEJO DE FAMILIA.- El Código Civil vigente en su artículo 658º, señala, “El consejo de familia cesa en los mismos casos en que acaba la tutela o la curatela”. LA ADOPCIÓN.- Se entiende por adopción (del latín adoptio) o filiación adoptiva al acto jurídico mediante el cual se crea un vínculo de parentesco entre dos personas, de forma tal que establece entre ellas relaciones análogas o muy similares a las que resultan jurídicamente de la filiación biológica. Nuestro Código Civil en su artículo 377 da una definición de adopción: “Por la adopción el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. Asimismo el Código de los Niños y Adolescentes señala en el artículo 115 lo siguiente: “ La adopción es una medida de protección al niño y al adolescente por la cual, bajo la vigilancia del Estado, se establece de
  • 22. manera irrevocable la relación paterno-filial entre personas que no la tienen por naturaleza. En consecuencia, el adoptado adquiere la calidad de hijo del adoptante y deja de pertenecer a su familia consanguínea. REQUISITOS PARA LA ADOPCIÓN .- En el artículo 378 del Código Civil se dan los requisitos para la adopción: Para la adopción se requiere: 1.- Que el adoptante goce de solvencia moral. 2.- Que la edad del adoptante sea por lo menos igual a la suma de la mayoridad y la del hijo por adoptar. 3.- Que cuando el adoptante sea casado concurra el asentimiento de su cónyuge. 4.- Que el adoptado preste su asentimiento si es mayor de diez años. 5.- Que asientan los padres del adoptado si estuviese bajo su patria potestad o bajo su curatela. 6.- Que se oiga al tutor o al curador del adoptado y al consejo de familia si el adoptado es incapaz. 7.- Que sea aprobada por el Juez, con excepción de lo dispuesto en las leyes especiales. 8.- Que si el adoptante es extranjero y el adoptado menor de edad aquél ratifique personalmente ante el juez su voluntad de adoptar. Se exceptúa de este requisito, si el menor se encuentra en el extranjero por motivo de salud. Y el artículo 117 del Código de los Niños y Adolescentes señala : “ Para la adopción de niños o de adolescentes se requiere que hayan sido declarados previamente en estado de abandono, sin perjuicio del cumplimiento de los requisitos señalados en el artículo 378 del Código Civil.” TRAMITE.- En el artículo 379 se habla del trámite de la adopción: “La adopción se tramita con arreglo a lo dispuesto en el Código Procesal Civl, el Código de los Niños y Adolescentes, la Ley N° 26981, Ley de Procedimiento Administrativo de Adopción de Menores de Edad Declarados Judicialmente en Abandono o la Ley N° 26662, Ley de Competencia Notarial, según corresponda. Terminado el procedimiento, el Juez, el funcionario competente de la Oficina de Adopciones o el Notario que tramitó la adopción, oficiará al Registro del Estado Civil donde se inscribió el nacimiento, para que se
  • 23. extienda nueva partida en sustitución de la original, en cuyo margen se anotará la adopción. En la nueva partida de nacimiento se consignará como declarantes a los padres adoptantes, quienes firmarán la partida. Queda prohibida toda mención respecto de la adopción, bajo responsabilidad del registrador. La partida original conserva vigencia sólo para el efecto de los impedimentos matrimoniales.” REVOCACIÓN DE LA ADOPCIÓN. Es irrevocable respecto de los adoptantes. Excepción: el menor o incapaz al año siguiente de obtener capacidad civil puede pedir al juez que deje sin efecto la adopción. Declarada la revocación recuperan vigencia -sin efectos retroactivos- el vínculo consanguíneo y la partida original. Cabe señalar que la adopción es un acto puro es decir que no puede hacerse bajo modalidad alguna.