1. 1
LA FUNCIÓN NOTARIAL
Eduardo García Villegas
Septiembre de 2006.
“Es cierto que fui joven y casi ya soy viejo, durante
toda mi vida escudriñé los misterios del arte notarial
ayudado de la divina gracia, leyendo, reflexionando y
practicando sin descanso este ejercicio: mis manos
examinaron en prolongadas y continuas prácticas este
arte, adquiriendo firmes pruebas de su importancia,
tanto oyendo a otros como palpando y viendo sus
resultados. En cualesquiera negocios humanos de
cuya ordenación legal se ocupe el Notario conviene
advertir dos extremos, a saber: el Ius y el Factum; la
cuestión de derecho y de hecho…En efecto, el
derecho lleva de la mano al conocimiento del arte
notarial; el hecho a la facilidad en el ejercicio: se
engaña quien, sin estos dos recursos, pretenda
conocer el arte notarial; de donde se deduce que han
de armonizarse en un buen Notario. De uno y otro
surgirá cierta coyunda armoniosa para que sin arte no
yerre como ciego en la aplicación de las leyes, ni
resulte infructuoso por falta de habilidad en el ejercicio
notarial.”
Rolandino Passaggieri (Aurora, siglo XIII)
I. EL NOTARIO, PROFESIONAL QUE EJERCE UNA FUNCIÓN EN EL ESTADO.
De acuerdo al artículo 42 de la Ley del Notariado para el Distrito Federal dispone
que el Notario es el profesional del Derecho investido de fe pública por el Estado,
y que tiene a su cargo recibir, interpretar, redactar y dar forma legal a la voluntad
de las personas que ante él acuden, y conferir autenticidad y certeza jurídicas a
los actos y hechos pasados ante su fe, mediante la consignación de los mismos
en instrumentos públicos de su autoría. Por su parte, el artículo 26 de este
2. 2
importante ordenamiento jurídico que rige nuestro quehacer profesional en la
Ciudad de México, señala que la función autenticadora es la facultad otorgada por
la Ley al Notario para que se reconozca como cierto lo que éste asiente en las
actas o escrituras públicas que redacte, salvo prueba en contrario.
La función autenticadora deberá ejercerla de manera personal y en todas sus
actuaciones de asesoría, instrumentación y juicio, conducirse conforme a la
prudencia jurídica e imparcialmente. La función notarial es el conjunto de
actividades que el notario realiza conforme a las disposiciones de esta Ley, para
garantizar el buen desempeño y la seguridad jurídica en el ejercicio de dicha
función autenticadora. Posee una naturaleza compleja: es pública en cuanto
proviene de los poderes del Estado y de la Ley, que obran en reconocimiento
público de la actividad profesional de notario y de la documentación notarial al
servicio de la sociedad. De otra parte, es autónoma y libre, para el notario que la
ejerce, actuando con fe pública. Por último, el artículo 27 de la ley en comento
precisa que siendo la función notarial de orden e interés públicos, corresponde a la
Ley y a las instituciones que contempla procurar las condiciones que garanticen la
profesionalidad, la independencia, la imparcialidad y autonomía del Notario en el
ejercicio de la fe pública de que está investido, a fin de que esta última pueda
manifestarse libremente, en beneficio de la certeza y seguridad jurídicas que
demanda la sociedad y sin más limitaciones ni formalidades que las previstas por
la Ley.
3. 3
Así, estos tres preceptos legales citados, nos abren una amplia multiplicidad de
temas para reflexionar. En efecto, la función notarial es pública ya que proviene
del Estado, autónoma y libre para el profesional del derecho investido de fe
pública.
Preguntaron en una ocasión a Federico de Montefeltro, Duque de Urbino, acerca
de lo que se necesitaba para bien gobernar un Reino, a lo que el simplemente
respondió: essere umano, ser humano. Así, la primera condición para que un
notario ejerza debidamente su función es que sea un humano con sus atributos
interactuantes de razón, emociones, cuerpo y espíritu. Ahora bien, este essere
umano ha sido investido de fe pública por el Estado y es, precisamente dentro del
Estado en donde se ejerce la función notarial.
A partir de la Ley del Notariado expedida por Maximiliano se empezó a usar la
expresión “funcionario” para definir al notario1
. La Ley de 1901 también calificó al
notario como funcionario público así como las posteriores de 1932, 1945, y en el
texto original de la de 1980 siguieron este criterio. Fue hasta el 13 de enero de
1986 cuando se estableció que el notario es un “profesional del derecho”. Vale la
pena, en este sentido, recordar que el artículo 24 de la Ley Reglamentaria del
Artículo 5° Constitucional, Relativo al Ejercicio de las Profesiones en el Distrito
Federal, dispone que por ejercicio profesional debe entenderse la realización
habitual a título oneroso o gratuito de todo acto o la prestación de cualquier
servicio propio de cada profesión. Lo anterior, a pesar de que dicha Ley no define
1
El Notario Público es un funcionario revestido por el Soberano de la fe pública para extender y
autorizar las escrituras de los actos y contratos inter vivos o mortis causa. Ley Orgánica del
Notariado y del Oficio de Escribano de 21 de diciembre de 1865, artículo 1°.
4. 4
en su texto lo que debe entenderse por profesión ni por profesional, ni por
profesionista.
Hay quienes sostienen que no puede separarse la actividad del notario con una
función del Estado, porque desde la clásica teoría de la división de poderes, o
debe pertenecer al poder judicial o al poder administrativo ejecutivo o al poder
legislativo, en donde menos ubicación puede tener, pero no puede estar fuera.
Otros dicen: las funciones del Estado son efectivamente esas, pero no toda
función del Estado debe confundirse con la función pública, pues hay funciones
públicas que no son propiamente funciones del Estado en el sentido de actividad
jurisdiccional, de actividad administrativa de algún poder o de actividad legislativa,
pero no dejan de ser, precisamente, funciones públicas. Incluso, se ha llegado a
sugerir que la función notarial es “parapública”, esto, para reafirmar que tiene un
matiz complejo, muy especial.
resulta claro que los notarios no son servidores públicos, y a esto contribuye la
siguiente tesis del Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación:
NOTARIOS. NO SON SERVIDORES PÚBLICOS. Conforme al artículo 108 de la
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos se reputan como servidores
públicos, entre otros, los representantes de elección popular y quienes
desempeñen un empleo, cargo o comisión en la administración pública. Ahora
bien, toda vez que el notario actúa por medio de una patente otorgada por el
Estado, no puede ser considerado servidor público, en atención a que su cargo no
es de elección popular ni se halla dentro de la administración pública estatal o
municipal, además de que el notario no depende del gobierno o de una entidad
paraestatal, ya que si bien actúa por delegación del Estado, no está dentro de su
organización administrativa ni burocrática.
Acción de inconstitucionalidad 11/2002. Diputados integrantes de la
Quincuagésima Sexta Legislatura del Congreso del Estado de Jalisco. 27 de enero
5. 5
de 2004. Unanimidad de nueve votos. Ausente: Humberto Román Palacios.
Ponente: Humberto Román Palacios; en su ausencia hizo suyo el asunto Genaro
David Góngora Pimentel. Secretarios: Pedro Alberto Nava Malagón y Laura García
Velasco.
El Tribunal Pleno, el veintiocho de junio en curso, aprobó, con el número 75/2005,
la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal, a veintiocho de junio
de dos mil cinco2
.
la constatación de hechos y la necesidad social de su perpetuación, sentida desde
los más remotos grupos sociales, constituyen los elementos embrionarios donde
ha de buscarse el origen mismo de la función notarial. Por tanto, al Notario le
corresponden tradicionalmente dos cometidos desempeñados con un esmero que
ha sido la razón de su ser; por una parte, comprobar la realidad de los hechos, y
por la otra, legitimar el negocio jurídico, dejando todo ello acreditado en un
documento característico e irreductible.
Nuestro oficio es ancestral, milenario, y ha ido a la par de varias de las páginas de
mayor importancia en la historia de la humanidad, baste recordar a los antiguos
escribas egipcios; a los escribanos cartaginenses; a los testigos hindús; a los
heterogéneos escribas hebreos, y al tabelión romano, hasta llegar a la Universidad
de Bologna, donde gracias a sus notables exegetas, y muy especialmente a la
Summa ars notarial, nació la enseñanza pública del arte de la Notaría y por
supuesto a nuestro Tlacuilo que es el antecedente más remoto del notario en el
México precolonial.
2
Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, Tomo: XXII, Julio de 2005, Tesis: P./J. 75/2005,
página 795.
6. 6
Sabido es que siglos más tarde, la España descubridora no sólo volcó sus
hombres sobre la nueva y grande tierra, sino, también, sus instituciones y su
cultura jurídica. No obstante, pese a la eficacia de las instituciones jurídicas
peninsulares, la nueva realidad humana, geográfica, social y económica, hicieron
casi imposible la aplicación del ordenamiento legal castellano. En consecuencia,
se hacía necesaria una legislación distinta, apta para el mundo nuevo.
Tuvieron que promulgarse normas jurídicas reguladoras de lo que como nuevo
representaba a los legisladores peninsulares. Nació así el Derecho Indiano que
pronto alcanzó frondosidad extraordinaria y que en muchos aspectos de la vida
social económica y jurídica, desplazó a un segundo plano al derecho castellano
tradicional. En sí, para los españoles, el extraordinario hecho de haber hallado a
América, conllevaba la imperiosa necesidad de contar con personas aptas para
dar testimonio y fe de los nuevos descubrimientos. Con el primer descubridor llegó
a América el primer Notario, Don Rodrigo de Escobedo. Posteriormente, Diego de
Godoy nombrado escribano por los conquistadores dio fe de la fundación de la
Villa Rica de la Veracruz el 21 de abril de 1519 lo que constituyó así el primer acto
notarial en nuestro país, y si bien a fines de 1573 se empezó a gestar la
organización del notariado con la Cofradía de los cuatro santos evangelistas, no
fue sino hasta 1592 que se fundo oficialmente. En dicha cofradía, se impartían
clases teóricas y técnicas para ejercer la escribanía, se integraba por los
escribanos y sus familiares, con la finalidad de auxiliar moral y económicamente a
sus cofrades o miembros, a manera de mutualidad que los apoyaba en caso de
defunción. Fue en 1776 cuando un grupo de escribanos inicio gestiones ante el
7. 7
Rey, para erigir su Colegio de Escribanos, y en 1792, el Rey de España le
participó a la Audiencia de México haber concedido a los escribanos autorización
para que pudiesen establecer Colegio con el titulo de real, autorizado para usar
sello con armas reales y gozando de los privilegios reales y el 27 de diciembre del
mismo año, se erigió con solemnidad el Real Colegio de Escribanos de México,
primero en el continente y que ha funcionado desde entonces en forma
ininterrumpida, hasta nuestros días, ahora bajo el nombre de "Colegio de Notarios
de la Ciudad de México", con cerca de 214 años de existencia.
Puede afirmarse que en la vida jurídica colonial, la institución notarial tuvo una
vigencia y un desarrollo semejante y paralelo a la de los demás países de Europa,
como lo muestra la incesante labor efectuada desde finales del siglo XVIII por el
Real Colegio de Escribanos de México, antecesor del Colegio de Notarios de la
Ciudad de México.
El notariado de corte latino, como el de nuestro país, es herencia de una vasta
experiencia histórica que le ha dado forma y contenido a un profesional que ilustra,
asesora y aconseja a las partes sobre la solución jurídica más viable para sus
problemas, la gran mayoría de las veces antes del surgimiento de un litigio –lo que
le ha consolidado como una instancia preventiva por excelencia-, y cuya función
culmina con la redacción, lectura, explicación, autorización y registro de un
instrumento notarial, cuidadosamente encuadrado dentro de las normas del
derecho vigente.
8. 8
Nuestra función fue conceptualizada hace varios siglos en Bologna, pero se ha
ido adecuando a la realidad actual en la que la conciencia de servicio y el
constante estudio deben crear una forma de vida, fortaleciendo a la institución de
la que se enorgullezca la sociedad.
Por su parte, el articulo 3° de la Ley del Notariado para el Distrito Federal
reconoce de manera expresa la raíz histórica de profesión al postular que el
Notariado es una garantía institucional que consiste en el sistema que, en el
marco del notariado latino, se organiza como un tipo de ejercicio profesional del
Derecho y establece las condiciones necesarias para su correcto ejercicio
imparcial, calificado, colegiado y libre, en términos de Ley.
Asimismo, la Ley dispone que el Notario, en virtud de su asesoría y conformación
imparcial de su documentación en lo justo concreto del caso, en el marco de la
equidad y el Estado Constitucional de Derecho y de la legalidad derivada del
mismo, reciba por fuerza legal del Estado el reconocimiento público y social de sus
instrumentos notariales con las finalidades de protección de la seguridad jurídica
de los otorgantes y solicitantes de su actividad documentadora.
La presencia y la actuación de los Notarios en la sociedad, no solo históricamente,
sino cotidianamente, tienen una enorme relevancia. La función notarial no es
equiparable a la del juez ni a la del abogado, pero participa de modo efectivo en la
realización de los derechos fundamentales, con especial énfasis en los que
cuentan con menores recursos.
9. 9
Su imparcialidad y probidad debe extenderse a todos los actos en los que
intervenga de acuerdo con ésta y con otras leyes. De su contenido resulta con
claridad que guarda una íntima conexión con la seguridad jurídica, así como con la
libertad, autonomía e intimidad de las personas.
La institución del notariado latino, acallando contundentemente a aquellas
opiniones peregrinas que la consideran anacrónica y rebasada por el tiempo, es la
vanguardista piedra angular de la seguridad jurídica, de la confianza, de la
prevención, y de la economía procesal, muy acorde con las sociedades que han
adoptado el sistema de derecho escrito.
A la luz de las reflexiones anteriores, podemos estar de acuerdo con Carral y de
Teresa en que la función notarial es una función jurídica (y en ella destaca la
actividad profesional del jurista); es función privada (calificada, con efectos de
publicidad, con valor similar al de una función pública, y en ella destaca la
actividad documental); y es una función legal porque su existencia y atributos
derivan de la ley. Estos caracteres al concentrarse en la función notarial, le
proporcionan el carácter de autonomía3
.
La función notarial —como afirmó el profesor Martínez Segovia— es como la luz,
que quien la produce es el notario, que quien la enciende son los que ruegan al
notario, pero el campo luminoso no los abarca solamente a ellos sino que también
3
Carral y de Teresa, Luis, Derecho notarial y derecho registral, Porrúa, México, 2005, pp. 83-84.
10. 10
abarca a los terceros. Por eso cuando estamos ejerciendo la función notarial,
estamos tratando con intereses privados, con relaciones privadas o sea
constatando hechos. La profesión del notario es una profesión de servicio y es en
esto en lo que se parece al servicio público. No es el notario un servidor público
pero desempeña una función esencialísima para la sociedad. Es fedante, porque
actúa en el documento con su fe pública, pero también es fedatario porque la
comunidad le devuelve la creencia en esa fe pública y tiene confianza en él. Así, la
comunidad valora y aprecia al notario4
.
II. EL FUNDAMENTO CONSTITUCIONAL DE LA FUNCIÓN NOTARIAL.
II.1. Artículo 121 constitucional. La Fe pública.
Resulta evidente que el fundamento constitucional de la función notarial se
encuentra en el artículo 121 de nuestra Carta Magna, que a la letra dice:
“Artículo 121. En cada Estado de la Federación se dará entera fe y
crédito a los actos públicos, registros y procedimientos judiciales de
todos los otros. El Congreso de la Unión, por medio de leyes
generales, prescribirá la manera de probar dichos actos, registros y
procedimientos, y el efecto de ellos, sujetándose a las bases
siguientes:
I. Las leyes de un Estado sólo tendrán efecto en su propio territorio,
y, por consiguiente, no podrán ser obligatorias fuera de él.
II. Los bienes muebles e inmuebles se regirán por la ley del lugar de
su ubicación.
III. Las sentencias pronunciadas por los tribunales de un Estado
sobre derechos reales o bienes inmuebles ubicados en otro Estado,
sólo tendrán fuerza ejecutoria en éste, cuando así lo dispongan sus
propias leyes.
Las sentencias sobre derechos personales sólo serán ejecutadas en
otro Estado, cuando la persona condenada se haya sometido
expresamente o por razón de domicilio, a la justicia que las
4
Aguirre Godoy, Mario, “La función notarial”, Revista de Derecho Notarial, Año XXXI, enero de
1988, no. 97.
11. 11
pronunció, y siempre que haya sido citada personalmente para
ocurrir al juicio.
IV. Los actos del estado civil ajustados a las leyes de un Estado,
tendrán validez en los otros.
V. Los títulos profesionales expedidos por las autoridades de un
Estado, con sujeción a sus leyes, serán respetados en los otros”.
Por su parte, para el Distrito Federal, el artículo 122, base primera, fracción V,
inciso h es el fundamento local de la función notarial al disponer lo siguiente:
La Asamblea Legislativa, en los términos del Estatuto de Gobierno,
tendrá las siguientes facultades:
…
h) Legislar en las materias civil y penal; normar el organismo
protector de los derechos humanos, participación ciudadana,
defensoría de oficio, notariado y registro público de la propiedad y de
comercio.
El artículo 3° de la L.N.D.F. hace eco de esta disposición postulando que en el
Distrito Federal corresponde al Notariado el ejercicio de la función notarial, de
conformidad con el artículo 122 de la Constitución.
Como se ha podido apreciar, el artículo 121 constitucional consta de un párrafo y
cinco fracciones. El primer párrafo, en el que nos detendremos en esta disertación,
dispone que en cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los
actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros, asimismo,
el texto constitucional prevé que el Congreso de la Unión, por medio de leyes
generales, prescriba la manera de probar dichos actos, registros y procedimientos,
y el efecto de ellos, sujetándose a cinco bases específicas.
12. 12
Un primer aspecto al que queremos hacer referencia es a la consagración
constitucional de la fe pública. La fe es sinónimo de certeza o seguridad, es decir,
creer en algo que no nos consta, que no hemos percibido por alguno de los
sentidos, y tal como nos comentan diversos estudiosos el tema5
, según el origen
de la autoridad, la fe es religiosa o humana. La religiosa es la que proviene de la
autoridad divina que ha revelado algo a los seres humanos. La humana proviene
de afirmaciones hechas por el hombre. Si la fe humana proviene de una autoridad
privada, es decir, común, se llama fe privada. A esa clase pertenecen los
documentos privados, es decir, firmados por particulares, y que no tienen nada de
fe pública si no son reconocidos legalmente ante alguna autoridad. Si el
documento, por el contrario, proviene de o es emitido por una autoridad pública, o
por una persona investida de fe pública, estamos en presencia de un documento
público y por lo tanto en un caso de documento que tiene aparejada la fe publica.
Son muy diversas las fuentes que llaman fe publica a la calidad de documentos
determinados, suscritos por funcionarios cuyas aseveraciones, cumplidas
determinadas formalidades, tienen la virtud de garantizar la autenticidad de los
hechos narrados, y por consiguiente, su validez y eficacia jurídica. En función de la
fe pública se imprime autenticidad de lo narrado, que es la verdad de lo
acontecido, sin que ello importe sentar juicio subjetivo de la verdad que pertenece
de modo absoluto a la conciencia de los actores. Si el contenido de los
5
Carral y de Teresa, L., Derecho notarial y derecho registral, Porrúa, México, 1997. Pérez
Fernández del Castillo, B., Derecho notarial, Porrúa, México, 1995. Ríos Hellig, J., La práctica del
Derecho notarial, McGraw-Hill, México, 2004. Sepúlveda Sandoval, C., Nuestra fe publica ante el
Tratado de Libre Comercio, Lazcano Garza Editores, México, 1993.
13. 13
documentos de fe pública fuera la verdad esencial, estaríamos en presencias de la
infalibilidad, y como bien afirma Hiram Pozo6
, no existe texto legal alguno, ni
sistema jurídico alguno que confiera semejante virtud a los documentos así
construidos. La fe pública, desde la antigüedad, apareja seguridad y certeza de los
derechos, que supone su recíproco respeto, sin lo cual no existiría la paz social.
Los analistas coinciden en señalar al denominado formalismo antiguo como el
punto de partida diferencial, ya que las funciones notarias estuvieron durante
siglos en Roma, en manos de la magistratura. El juez, en la sentencia, no podía
negar lo que había visto su propia evidencia; no podía rectificar lo que había dicho,
dictado o narrado. Posteriormente, hecho histórico y narración en manos del
mismo juez, pero sólo en funciones notariales, continuaron juntos en su
coetaneidad; pero narración y proceso se separaron en el tiempo, aunque
permanecían unidos por la persona del juez. El ensayo más antiguo de función
legitimadora se presenta en Roma, mediante la jurisdicción con la in iure cessio.
Sus orígenes se remontan a los tiempos anteriores a las XII Tablas, si bien no
alcanza pleno desarrollo hasta después de esta ley. Precisamente, según las XII
Tablas, cuando la persona demandada y llevada ante el magistrado —in iure—
confiesa el derecho que asiste al demandante, se la tiene por condenada sin
necesidad de sentencia. El proceso romano era apto para ensayos de certidumbre
jurídica en sus más elevadas manifestaciones. De esta manera se nos presenta a
6
Hiram Pozo, José, “Fe pública”, Enciclopedia jurídica OMEBA, tomo XII, Buenos Aires, 1987, p.
64.
14. 14
veces no como un organismo de coacción sino como puro instrumento de
especificación de la voluntad expresada en la ley en forma general.
En este ámbito, en el Corpus iuris civilis se mencionan numerosos funcionarios
que con distintos nombres, por mandato de la autoridad imponían el sello de
certeza a los edictos y documentos oficiales. El tiempo transcurre, y de todos los
funcionarios agregados al procedimiento judicial, fue ascendiendo el tabellion. En
consecuencia, la fe pública dejó de ser exclusivamente una especie de concesión
soberana o desprendimiento del poder de imperio para lograrse por la actuación
social y privada que condensó la confianza pública. Por tanto, nació un poder
jurídico que, obedeciendo a exigencias de la realidad, se acentúa en la misma
medida que pierden vigor las formas oficiales. El tabellion, letrado y experto en las
solemnidades prevenidas, redactaba los documentos que poseían las garantías de
veracidad y legalidad a las que los magistrados denominaban instrumenta pública
confecta.
La segregación que implicó desasir a la función notarial de la dependencia judicial,
no constituyó una simple bifurcación sino que, por su esencia, su plenitud jurídica
y la enjundia de su contenido adquirió pronto el carácter axiológico que se le
reconoce. En suma, la fe pública notarial es el paradigma de la institución.
Dicha fe pública siempre debe constar en forma documental, la tiene y crea el
Estado con el fin de brindar seguridad jurídica. La fe pública es, por una parte,
obligatoria, esto es, no depende de la voluntad de los individuos en particular; la
15. 15
sociedad tiene el deber de creer en ella, y por otra, nace del Estado por su
derecho a autodeterminarse de manera soberana (Jus Imperium) y es así como el
estado determina la forma de otorgar seguridad jurídica al conglomerado pasivo
universal, que es uno de sus fines primordiales.
La fe pública del notario significa la capacidad para que aquello que certifica sea
creíble. Esta función del notario contribuye al orden público, a la tranquilidad de la
sociedad en que actúa, y da certeza que es una finalidad del derecho. Si bien la fe
pública es la garantía que da el Estado, la fe notarial es la garantía que da el
notario al Estado y al particular al determinar que el acto se otorgó conforme a
derecho y que lo relacionado en él es cierto, proporcionando así la seguridad
jurídica.
El artículo 121 es la raíz que sustenta la función profesional de los notarios al
establecer que en cada Estado de la Federación se dará entera fe y crédito a los
actos públicos, registros y procedimientos judiciales de todos los otros. Ahora bien,
como no se contiene en el resto de los preceptos constitucionales disposición
alguna a través de la cual se le haya transmitido a la federación la facultad de dar
fe en relación a los hechos o actos en los que intervienen los gobernados, se
entiende que en virtud del referido pacto federal, es un ámbito de competencia que
se reservaron las entidades federativas. En consecuencia, la facultad para otorgar
fe pública respecto de los hechos y actos en los que intervienen los gobernados,
así como la fe pública registral, le corresponde a las entidades federativas a través
de los notarios y de los encargados de los registros públicos en cada una de ellas.
16. 16
Asimismo, del contenido de los artículos 73, 74 y 76 de la Constitución federal se
desprende que dentro de las facultades que les corresponden tanto al Congreso
de la Unión, como a las Cámaras de Diputados y Senadores, no se contiene la de
legislar en materia de fe pública y de registros públicos, lo que ratifica que
constituye un ámbito que se reservaron las entidades federativas al suscribir el
pacto federal7
. La institución notarial es un producto genuino del sistema federal
de gobierno de nuestro país, tanto por la fecha en que se instituyen, como por su
naturaleza y razón de ser de su existencia, que es el estar al alcance del
gobernado (y no centralizada y distante), así como por el funcionamiento que han
venido teniendo en cada entidad federativa. Conforme al artículo 121
constitucional analizado, la fe pública registral le ha venido correspondiendo
históricamente a las entidades federativas, y así debe seguir siendo en aras de la
preservación y fortalecimiento de nuestro federalismo.
La institución de la fe pública se tuvo que crear en virtud de la problemática y
cantidad de relaciones jurídicas que la mayoría de los ciudadanos no puede
presenciar y que requieren ser creídos y aceptados como verdad oficial. Así fue
como se ideó el sistema de investir a una persona de una función autenticadora,
de modo que al expedir un documento, pudiera decirse que estaba presente el
Estado mismo, puesto que en nombre de éste obra.
7
Hay que tener presente lo dispuesto por el artículo 124 constitucional: “Las facultades que no
están expresamente concedidas por esta Constitución a los funcionarios federales, se entienden
reservadas a los Estados”.
17. 17
Se ha afirmado con acierto que el fundamento de la fe pública se halla en la
necesidad que tiene la sociedad para su estabilidad y armonía, de dotar a las
relaciones jurídicas de fijeza, certeza y autoridad, a fin de que las manifestaciones
externas de estas relaciones sean garantía para la vida social y jurídica de las
personas y hagan prueba plena aquellas relaciones jurídicas que entran en la vida
del derecho en su estado normal.
Tienen plena vigencia las palabras de Ortega y Gasset quien afirmó que “Esta fe
no sería una opinión individual, sino al revés, una opinión colectiva, es decir, una
realidad independiente de los individuos y con la cual tienen éstos que contar,
quieran o no. Lo específico, lo constitutivo de la opinión colectiva es que su
existencia no depende de que sea o no aceptada por un individuo determinado. La
realidad, por decirlo así, tangible de la creencia colectiva no consiste en que yo o
tú la aceptamos, sino al contrario, es ella quien con nuestro beneplácito o sin él
nos impone su realidad y nos obliga a contar con ella”8
.
Recordemos que la confianza puede entenderse como la expectativa que surge
dentro de una comunidad de comportamiento normal, honesto y cooperativo,
basada en normas comunes y compartidas por todos los miembros de dicha
comunidad9
. Esta aseveración parece hacernos retomar nuestra ruta hacía los
propios orígenes de la fe pública, como una creación jurídica invaluable para
mitigar las incertidumbres que surgen en la compleja e incesante interacción
8
Ortega y Gasset, José, “Historia como sistema”, Obras completas, t. 6, Madrid, 1952, p. 19.
9
Fukuyama, Francis; Confianza. Las virtudes sociales y la capacidad de generar prosperidad;
Atlántida; Buenos Aires; 1996; 492 pp.
18. 18
humana. Podemos, en consecuencia, postular que la complejidad del mundo
presente y futuro se reduce gracias a la existencia de la fe pública.
La fe pública es uno de los tesoros develados del mundo del derecho que en
mayor medida contribuye a la generación de confianza. Y así, el clima de
confianza existente entre los miembros de una sociedad puede incidir
simultáneamente en diversos aspectos, como el grado de cohesión social; las
expectativas mutuas; la gobernabilidad y la capacidad de concertación entre
Estado y sociedad.
Asimismo, al analizar la función notarial, la Suprema Corte de Justicia de la
Nación precisa que la fe pública es originalmente un atributo del Estado que
tiene por virtud de su imperio y es ejercitada a través de los órganos estatales
y del notario. De acuerdo con el sistema jurídico mexicano, el notario, sin
formar parte de la organización del Poder Ejecutivo, es vigilado por él y por
disposición de la ley recibe la fe pública del Estado, por medio de la patente
respectiva. La fe pública notarial debe considerarse como la garantía de
seguridad jurídica que da el notario tanto al Estado como al particular, al
determinar que el acto se otorgó conforme a derecho y que lo relacionado
con él es cierto. Esta función del notario contribuye al orden público, a la
tranquilidad de la sociedad en que actúa y da certeza.
III. TÓPICOS SOBRE LA FUNCIÓN NOTARIAL.
La función notarial ha sido destacada tradicionalmente por los valores inherentes
al ejercicio de la fe pública. Por siglos el notario ha sido y es el “depositario de la fe
19. 19
pública”, y esta expresión que se ha generalizado a nivel popular pretende resumir
una serie de bondades que se ha ganado el agente de la función notarial, y
consecuentemente, el documento que de él emana, por el buen ejercicio de esa
facultad extraordinaria de que está dotado; de transformar en verdad,
jurídicamente obligatoria, la expresión escrita que, cumpliendo las formalidades
impuestas por la ley en cada caso, supone la representación de un acto o hecho
jurídico, que permanece en el tiempo indefinidamente, que provoca consecuencias
en el plano del Derecho, sin posibilidad para las partes intervenientes de discutir
su conformación formal o de fondo, que serán inexorablemente las que surjan del
documento, ajeno felizmente a los intereses en juego o a las variaciones que
pretenda imponerle la frágil memoria humana, frente a la permanencia que
reflejará el fruto de la función notarial.
III.1. La función notarial en la Doctrina Internacional.
La Doctrina Notarial Internacional se define como el conjunto de determinaciones,
recomendaciones y conclusiones de las ponencias presentadas por los notarios
miembros de la Unión Internacional del Notariado Latino, a la que México
pertenece hace más de 50 años cuando se constituye, para amalgamar a los
Colegios de Notarios de todas las entidades federativas, la Asociación Nacional
del Notariado Mexicano, actualmente bajo la atinada presidencia del Notario David
Figueroa Márquez.
20. 20
En la Junta de Consejo Permanente celebrada por la Unión Internacional del
Notariado Latino en La Haya en marzo de 1986 fue aprobada, entre otras, la
siguiente base fundamental del notariado de tipo latino:
La función notarial es una función pública que el notario ejerce de
forma independiente sin estar encuadrado jerárquicamente entre los
funcionarios al servicio de la administración del Estado u otras
corporaciones públicas.
La seguridad jurídica puede definirse como la certeza que tiene el individuo de que
su situación jurídica no será modificada más que por procedimientos regulares,
establecidos previamente, es decir, representa la garantía que tiene el individuo en
una comunidad jurídicamente organizada de que sus derechos subjetivos serán
respetados por el soberano y la sociedad, de conformidad con las reglas
jurídicamente válidas en dicha comunidad. Ahora bien, como lo reconoció un
colega español RAFAEL GOMEZ FERRER, existe también la llamada seguridad
jurídica preventiva, consistente en el establecimiento de instituciones que
colaboran a que las normas jurídicas aplicables a las relaciones privadas
personales y patrimoniales sean conocidas, cumplidas y aplicadas por los
ciudadanos en su vida diaria, y que mediante un riguroso control de la legalidad de
sus actos y contratos, se evite, o al menos se disminuya la litigiosidad. Es pues,
21. 21
dentro de esa seguridad jurídica preventiva o cautelar donde se ha encuadrado
siempre nuestra función notarial10
.
Evitar la conflictividad y colaborar a la paz social le da un verdadero valor añadido
a la función notarial, y el notariado debe incrementar su comunicación con el
entorno social y económico para que lleguen a conocerse las ventajas no sólo
jurídicas —paz social por disminución de la litigiosidad— sino también
económicas, de la seguridad jurídica preventiva, tanto para los usuarios directos
del servicio notarial, como para los terceros que, indirectamente, se benefician de
él al evitar que sin su conocimiento sea dañado su derecho, y para el Estado por
ser más económica la seguridad cautelar que la represiva, siempre que la función
notarial se preste en condiciones de seriedad, rigor y eficacia.
Adicionalmente, se ha llegado a pensar que la actuación notarial en esta etapa de
la Historia debe ofrecer la misma respuesta de agilidad y velocidad que caracteriza
a los mercados económicos. Sin embargo —como sostiene Gómez-Ferrer— la
función notarial, en estos nuevos tiempos, no debe abdicar por una mal entendida
agilidad, antes bien potenciar, lo que constituye la esencia de la función, y lo que
la sociedad espera o debe esperar de ella, y en todo caso se merece.
IV.4. Los principios éticos de la función notarial.
10
Gómez-Ferrer Sapiña, Rafael, “La función notarial y el campo de su actuación: economía de
mercado, libertades económicas y globalización de la economía”, Revista de derecho notarial, año
XXXIX, abril de 1998, número 111.
22. 22
Entre los valores que ocupan los niveles más altos de la escala axiológica se
encuentran los valores éticos y los valores sociales. Dichos valores generan sus
correspondientes responsabilidades éticas y sociales. La responsabilidad ética se
vincula estrechamente con la responsabilidad social, toda vez que una sociedad
que carece de un acuerdo sobre sus valores centrales, o lo que es igual, una
sociedad sin justicia, carece también de viabilidad y termina destruida por sus
contradicciones internas. Para los profesionistas del Derecho, en particular para
los notarios, tener esto muy claro resulta crucial. No hay república civilizada que
no tenga, además de leyes buenas y malas, necesidades grandes y pequeñas, y
la ética es una de las más grandes.
Nosotros, los profesionistas hemos ejercido nuestro derecho a la educación y
llegado a sus más altos niveles. El Estado tiene una multitud de responsabilidades
respecto a sus ciudadanos, sin embargo, un principio ético y social que debería
interiorizarse institucionalmente en todos los profesionistas del mundo es el de
ningún derecho sin responsabilidad.
En consecuencia, los notarios no hemos sido ajenos a este enorme reto y ceñimos
nuestra función profesional a una serie de sólidos principios éticos. Como bien lo
anota nuestro colega Jorge Ríos Hellig, la Deontología notarial o la ética notarial
debe estar basada en los principios que ordenan que el notario debe ser imparcial,
calificado, colegiado y libre del poder público. La imparcialidad, calificación y
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colegiación son características que obligan al notario a cumplir con sus fines
deontológicos11
.
V. CONCLUSIÓN.
Resulta claro que el notario no es un funcionario público, por no estar enquistado
dentro de la organización de la administración pública, no recibir salario, no existir
contrato de trabajo o relación jurídica de dirección y dependencia; el Estado no
responde por los actos de él, su ingreso —como apunta atinadamente Bernardo
Pérez Fernández del Castillo— no es por nombramiento gracioso, sino por
examen de oposición y su cargo normalmente es vitalicio12
. El propio artículo 108
de nuestra Carta Magna, en su primer párrafo, despeja cualquier incógnita que
podría surgir al respecto13
.
Sin embargo, sí realiza el notario una función pública ya que autentica hechos o
actos jurídicos con fuerza de fe pública frente a todos, incluyendo al Estado;
además, instruye a los particulares que a él acuden del alcance jurídico de esos
actos, resguarda los documentos originales y expide copias.
11
Ríos Hellig. Jorge, Los principios éticos notariales en la Ley del Notariado para el Distrito
Federal, Porrúa-Colegio de Notarios del Distrito Federal, México, 2001, p. 9.
12
Pérez Fernández del Castillo, Derecho notarial, Porrúa, México, 1993, p. 151.
13
Art. 108 C.P.E.U.M.- Para los efectos de las responsabilidades a que alude este Título se
reputarán como servidores públicos a los representantes de elección popular, a los miembros del
Poder Judicial Federal y del Poder Judicial del Distrito Federal, los funcionarios y empleados, y, en
general, a toda persona que desempeñe un empleo, cargo o comisión de cualquier naturaleza en
la Administración Pública Federal o en el Distrito Federal, así como a los servidores del Instituto
Federal Electoral, quienes serán responsables por los actos u omisiones en que incurran en el
desempeño de sus respectivas funciones.
24. 24
La función notarial es de orden e interés público; incompatible con toda restricción
de la libertad personal, de las facultades de apreciación y de expresión, y tiene
una permanente actualidad, y tiene la suficiente vitalidad y solidez para seguir
respondiendo a las necesidades de la sociedad. Esto entraña el enorme reto de
mantenernos actualizados, con la mirada atenta a las nuevas realidades en un
mundo cada vez más vertiginoso y manteniendo nuestro liderazgo en la
preservación de la seguridad jurídica y el Estado de derecho.
Como Notarios somos privilegiados porque tenemos la capacidad y posibilidad de
ser los actores del cambio, de proponer alternativas y principalmente, de
impulsarlas, siempre al amparo de la ley y de los más altos principios y valores.
Somos un gremio que con orgullo ratifica su compromiso compartido con los
profesionales de otras disciplinas y con la sociedad en la edificación, sobre bases
responsables y sólidas de un país mejor y más justo.
Finalmente, consideramos que el la función notarial es un instrumento catalizador
de la confianza social en las instituciones. En efecto, la confianza es la expectativa
que surge dentro de una comunidad de comportamiento normal, lo honesto y
cooperativo, lo basado en normas comunes, compartidas por todos los miembros
de dicha comunidad14
. Mostrar confianza es comportarse como si el futuro fuera
cierto, va más allá de la información que se recibe del pasado y se arriesga
14
Fukuyama, Francis; Confianza. Las virtudes sociales y la capacidad de generar prosperidad;
Atlántida; Buenos Aires; 1996.
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definiendo el futuro. La complejidad del mundo futuro se reduce por medio de la
confianza que sirve para superar el elemento de incertidumbre que se experimenta
como la imposibilidad de predecir el cambio de un objeto15
. En conclusión, la
confianza es una institución fundamental de la sociedad que mitiga la
incertidumbre y consolida a la seguridad jurídica. He aquí la importancia
fundamental de la función notarial: fortalece al Estado de derecho, impulsa la
gobernabilidad democrática, genera confianza y consolida la seguridad jurídica de
las personas.
15
Luhmann, Niklas; Confianza; UIA-Anthropos; México; 1996.