Aplicacion del derecho extranjero en el DIP

1. UNIVERSIDAD FERMÍN TORO
VICE RECTORADO ACADÉMICO
FACULTAD DE CIENCIAS JURÍDICAS Y POLÍTICAS
ESCUELA DE DERECHO
APLICACIÓN DEL DERECHO EXTRANJERO EN EL DERECHO
INTERNACIONAL PRIVADO
Autora
María Bocaranda
Barquisimeto, Noviembre del 2015

2. 1. Teoría sobre la naturaleza jurídica
Inicialmente para regular el tratamiento del derecho extranjero, el legislador
adopta la solución idónea y actual en esta materia. Por ella se obliga al Juez a
aplicar el derecho extranjero, de la misma manera como lo aplicaría el juez del
Estado de donde provenga el sector jurídico aplicable. Advierte, sin embargo, el
legislador que en esta función se deben alcanzar los objetivos perseguidos por
nuestras normas de conflicto, procurándose la solución equitativa del caso
concreto.
Para resolver los problemas de conflicto en el marco de la justicia material,
no le bastará al juez aplicar la ley extranjera, sino aplicarla correctamente: de
acuerdo con el sentido y alcance que le den los jueces del país respectivo y
teniendo presente los principios del derecho internacional privado venezolano.
A la luz del artículo 2º de la ley de la materia, resulta inadmisible cualquier
tipo de interpretación que aluda a una supuesta inferioridad del derecho extranjero
respecto del derecho venezolano. Hay que aplicar la norma extranjera tal como se
aplicaría por sus propios tribunales. Esta solución. Se fundamenta en el deber de
aplicar correctamente la ley extranjera, pues “no tiene sentido que el legislador
ordene regular la controversia por el derecho holandés, pero permita su aplicación
en una forma distinta de aquella en la cual se encuentra vigente en Holanda”. Este
principio representa la única posibilidad para los jueces de diferentes Estados,
cuando aplican derecho extranjero, de obtener la misma solución y garantizar de

3. esta manera la armonía internacional de soluciones, postulado axiológico del
derecho internacional Privado.
La solución asumida en el artículo 2º de la ley conduce a otras soluciones,
contempladas en otras disposiciones de la misma ley, como: la aplicación de
oficio del derecho extranjero, y la revisión en instancia y casación de las
sentencias que las partes consideren injustas o viciadas. A esto atienden las
previsiones de los artículos 60 y 61 que forman parte del capítulo de la ley
relativo al procedimiento.
Dice el artículo 60:
“El derecho extranjero será aplicado de oficio. Las partes podrán aportar
informaciones relativas al derecho extranjero aplicable y los tribunales y
autoridades podrán dictar providencias tendientes al mejor conocimiento del
mismo”. Contempla esta disposición, la facultad que tienen las partes de
coadyuvar con la misión judicial de conocimiento del derecho extranjero, y
establece, asimismo, la potestad del juez en la indagación de lo que estime
necesario del derecho que le corresponda aplicar.
Es la proyección del principio iura novit curia a las legislaciones
extranjeras, en la medida en que los tribunales tienen el deber de determinar el
contenido y sentido del derecho extranjero declarado competente por la norma de
conexión. De ninguna manera se excluye la necesaria cooperación de las partes,

4. quienes podrían tener interés, que no la obligación, de colaborar con la función
judicial.
Dice el artículo 61:
“Los recursos establecidos por la ley serán procedentes cualquiera que fuere
el ordenamiento jurídico que se hubiere debido aplicar en la decisión contra la
cual se interponen”. En este artículo están comprendidos todos los recursos,
ordinarios y extraordinarios, permitidos en la ley del lugar del juicio. En particular
referencia al recurso de casación, debemos señalar que éste procede, en los casos
de derecho internacional privado, en cualquiera de los siguientes supuestos:
a) Cuando el juez aplica derecho extranjero, siendo que le está
expresamente ordenado aplicar derecho nacional (indebida
aplicación);
b) Cuando la sentencia se funda en la ley nacional y debió fundarse en
la ley extranjera;
c) Cuando la ley extranjera no se ha interpretado correctamente por la
contravención u omisión de los principios pertinentes del Estado a que
pertenece la ley aplicada (errónea interpretación).
Cabe recordar, que estos supuestos de procedencia del recurso de casación
se encuentran previstos en el artículo 412 del Código Bustamante, que conserva
su vigencia; “En todo Estado contratante donde exista el recurso de casación o la
institución correspondiente, podrá interponerse por infracción, interpretación
errónea o aplicación indebida de una ley de otro Estado contratante a las mismas
condiciones y casos que respecto del derecho material”. Desde luego, que la
procedencia del recurso -como lo expresa el Código Bustamante está supeditada a

5. los requisitos para ello establecidos en el ordenamiento procesal venezolano,
como son los referidos a estos extremos.
Cuantía para el acceso a casación del juicio donde se dicta la sentencia
recurrida. Naturaleza de la decisión recurrida, que la haga revisable en casación.
Legitimidad de la parte recurrente. Tempestividad de la interposición (anuncio y
formalización) del recurso. La actitud de Venezuela, en cuanto a la admisión del
recurso de casación por infracción de la ley extranjera, puesta de manifiesto en las
Convenciones Internacionales de las cuales es parte y en el novísimo instrumento
interno (Ley de Derecho Internacional Privado), tiene un valioso antecedente
doctrinal en el criterio sustentado en 1906 por el Dr. César Rivas, que a
continuación se reproduce:
“...tiene el principal encargo (la casación) de procurar la uniformidad
de la legislación; porque es del todo necesario que en la interpretación
de las leyes no existan criterios diferentes sobre un mismo punto, pues
la justicia rechaza la posibilidad de que a una misma situación jurídica
puedan corresponderle contrapuestas decisiones. Así, cuando se dice
que el Tribunal de Casación persigue la uniformidad de la
jurisprudencia, no ha querido expresarse el absurdo de que sólo ha de
ocuparse en sostener fallos que la mente del legislador patrio inspira;
también ha querido decirse que es deber suyo invalidar las decisiones
que no se ajustaren al principio que revela el texto extranjero a que
hubo de recurrirse”.
Las disposiciones de los artículos 60 y 61 de la Ley respecto de la
aplicación de oficio, la intervención facultativa de las partes y los recursos de
información de las sentencias, constituyen los efectos procesales de lo estatuido
en el artículo 2º de la misma Ley, que es la conceptuación del tratamiento del
derecho extranjero en orden a su aplicación a los casos concretos. Todas estas

6. previsiones legales están en concordancia con las normas de los artículos 2º y 4º
de la Convención Interamericana Sobre Normas Generales de Derecho
Internacional Privado
2. Forma de aplicación
De conformidad con el artículo 2º de la Ley de Derecho Internacional
Privado, “el Derecho extranjero que resulte competente se aplicará de acuerdo con
los principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que se
realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de conflicto”.
Puede apreciarse claramente en este texto, que el legislador venezolano
supera la inveterada discusión sobre la naturaleza del derecho extranjero, y admite
la tesis jurídica, según la cual el derecho extranjero es derecho auténtico y como
tal no puede ser asimilado a una cuestión de hecho. La circunstancia de su
extranjería no le quita su esencia normativa ni su existencia formal. El tratamiento
procesal de este derecho, supone que se le coloque en pie de igualdad con el
derecho nacional, porque respecto de ambos, se tratará de la aplicación de un quid
iuris.
Es importante destacar que la norma del artículo 2º de la Ley de Derecho
Internacional Privado, así concebida, es la primera vez que se establece en nuestra
legislación interna. Hasta ahora, el norte en esta materia venía dado por las

7. pertinentes disposiciones del Código Bustamante y la Convención Interamericana
Sobre Normas Generales de Derecho Internacional Privado.
Al respecto, Herrera Mendoza planteó su tesis científica sobre el punto en
un trabajo titulado “La Misión del Juez en la Aplicación de la Ley extranjera”, en
el cual resumió los argumentos a favor y en contra de las opuestas tendencias,
para concluir en reafirmar la facultad del juez para investigar y aplicar de oficio
las leyes extranjeras. Mientras que Gonzalo Parra-Aranguren ha destacado “el
benéfico influjo” de las enseñanzas de Herrera Mendoza en las siguientes
generaciones de juristas, y la permanencia de su pensamiento en los Profesores de
Derecho Internacional Privado de las Universidades venezolanas; todos los cuales
“defienden abiertamente la doctrina moderna frente a esporádicas opiniones
contrarias”.
El mismo Parra-Aranguren y los profesores Roberto Goldschmidt y Joaquin
Sanchez-Covisa, integraron la comisión designada en 1963 por el Ministerio de
Justicia, que elaboró el Proyecto de Ley de Normas de Derecho Internacional
Privado. Este Proyecto consagraba en su artículo 2º, una norma similar a la de la
Ley vigente, con este texto.
“El derecho extranjero que resulte competente recibirá igual
tratamiento que el derecho nacional, se aplicará de acuerdo con los
principios que rijan en el país extranjero respectivo, y de manera que
se realicen los objetivos perseguidos por las normas venezolanas de
conflicto”.

8. 3. El derecho extranjero como derecho y hecho
Principalmente se establece la teoría del derecho: esta instituye que ese
derecho extranjero va a seguir siendo derecho independientemente donde yo me
ubique por lo tanto si mi ordenamiento me exige que yo aplique un derecho
extranjero yo también lo tendré que trata en cuanto a mi me corresponde aplicarlo
como un derecho como tal.
Es por eso que esta teoría señala que ese derecho extranjero que la ley
ordena que aplique es derecho en cualquier parte no solamente en el país donde el
fue creado sino que al sacarlo de ese país sigue siendo derecho y de nuevo
vivimos en una comunidad internacional organizada jurídicamente los países
formamos parte de una comunidad jurídica también mucho más grande por lo
tanto no es verdad que ese derecho solamente existe en el país donde fue creado y
que afuera lo tengo que tratar como un hecho, no porque cuando yo lo saco de ese
país también tengo que tratarlo aquí como que si fuese un derecho es un conjunto
de normas jurídicas no un hecho.
Ahora bien esta teoría tiene dos vertientes a su vez, no hay la menor duda de
que yo lo voy a tratar como un derecho de que es un ordenamiento jurídico no
como un hecho y hay que resaltar que el derecho se aplica de oficio no tengo que
invocarlo ni probarlo porque es un derecho como tal, pero hay dos posibilidades
yo este derecho lo puede tratar como un Derecho Extranjero Propiamente Dicho o

9. lo puede tratar de tal manera que lo convierta en un Derecho Nacional, estas son
las vertientes:
Como un Derecho Extranjero Propiamente Dicho: en este caso yo lo
aplicare como un derecho extranjero pero a la hora de interpretarlo lo tendré que
interpretar de acuerdo a la normativa que existe en el país donde el fue creado a la
hora de aplicarlo yo tendré que aplicarlo de acuerdo como se hacia en el país en el
cual esa normativa existe porque yo lo considero derecho extranjero como tal.
Entonces no hay duda del derecho extranjero es un derecho pero al
momento de aplicarlo yo lo voy a tratar como un derecho extranjero tengo que
averiguar como en ese país como se aplican esas normas como las interpretan que
sentido tienen que alcance tienen y en función de eso yo las voy a aplicar en mi
país, como averiguo yo el alcance el contenido el sentido de esas normas tendré
que aprender no solamente lo que dicen las normas sino también la exposición de
motivos tendré que averiguar en ese país que alcance tienen esas normas de que
manera se aplican etc., y en función de eso yo aplico ese derecho extranjero en mi
país.
Como un Derecho Nacional: esta posibilidad es distinta porque es un
derecho extranjero pero cuando yo lo aplico aquí lo incorporó directamente a mi
derecho nacional cuando la norma me dice que yo debo aplicar el derecho de otro
país al yo estudiar esas normas las considero automáticamente parte de mi

10. ordenamiento y las interpreto las aplico como se haría en mi propio ordenamiento
jurídico.
4. Los sistemas jurídicos complejos
La existencia de la regulación internacional y la posición firme de la
mayoría de la jurisprudencia, la ausencia de una norma interna causó algunos
exabruptos judiciales en los cuales aparece la concepción fáctica al exigir el
tribunal la prueba del derecho extranjero. Por ejemplo, en un caso, la Corte
Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, sostuvo, que “... la ratificación que
de un tratado internacional haya hecho un país extranjero no es otra cosa que una
medida legislativa adoptada por el país de que se trate que en tal carácter
configura derecho extranjero y, por lo tanto un hecho susceptible de prueba”.
En otra sentencia dictada en 1991, la Corte, en Sala Político Administrativa,
señaló que “... la reciprocidad en el contexto del exequátur constituye un problema
de aplicación de un derecho extranjero (a falta de un convenio internacional
vinculante sobre la materia) por lo que este derecho debe comprobarse. Dicha
prueba, la onus probandi, le incumbe a la parte que solicita el exequátur”.
Por ello, la promulgación de la Ley de Derecho Internacional Privado se
considera muy oportuna, ya que impide cualquier duda respecto a la aplicación del
derecho extranjero en Venezuela. La norma contenida en el artículo 2 de la Ley
consagra la aplicación de oficio del derecho extranjero, de acuerdo con los

11. principios que rijan en el país extranjero, con una sola limitación: la aplicación de
este derecho extranjero deberá cumplir con los objetivos perseguidos por las
normas venezolanas de conflicto.
Esto establece la base para una adaptación del derecho extranjero no al
contenido de la Ley venezolana, sino a sus objetivos. La disposición no debe
interpretarse como la expresión de una tendencia, ya superada, hacia la aplicación
de la lex fori, sino como la reafirmación de la libertad del juez de encontrar el
objetivo de la determinada norma de Derecho Internacional Privado o, como fin
último, la solución equitativa del caso concreto.
5. Los problemas
La aplicación del derecho extranjero, como la del propio, será irrenunciable
y procederán todos los recursos procesales establecidos contra los errores de
derecho. Además, el juez estará obligado a encontrar el contenido y el alcance del
derecho extranjero, saber interpretarlo como lo hubiera hecho el juez del
respectivo ordenamiento jurídico o, en caso de encontrarse en la situación de no
poder aplicar el derecho extranjero indicado por su norma de conflicto, decidir
qué ordenamiento jurídico resolverá el caso en cuestión. En la actualidad la
mayoría de los ordenamientos jurídicos acepta la tesis jurídica.
En Venezuela se observa una interesante evolución en esta materia. Es
curioso constatar que justamente la ratificación de un tratado internacional,

12. Código Bustamante, ha jugado un papel fundamental en la aplicación del derecho
extranjero en Venezuela. Antes de la ratificación del Código Bustamante se
aplicaba la tesis fáctica y, en consecuencia, se sostenía que el derecho extranjero
debía ser alegado y probado como cualquier otro hecho del proceso. El máximo
Tribunal, en sentencias de 1905, 1924, 1960 y 1979, sostuvo este criterio, con el
apoyo de la más calificada doctrina patria. La ratificación del Código Bustamante
produce el cambio al consagrar, en sus artículos 408 a 412, la tesis de la
naturaleza jurídica del derecho extranjero.
El artículo 408 del Código Bustamante obliga a los jueces aplicar “de
oficio”, cuando proceda, las leyes de los demás. La aplicación de oficio impone
una obligación y reduce el papel de las partes quienes, al invocar la aplicación del
derecho extranjero o al disentir de ella, podrán justificar su texto, vigencia y
sentido (art. 419). Así, Venezuela queda obligada frente a los Estados que
ratificaron el Código Bustamante sin reservas o con reservas especiales,
excluyendo los artículos reservados. A falta de normas internas, el Código se
aplicaba también como fuente supletoria, es decir, por analogía o como principio
de Derecho Internacional Privado generalmente aceptado.
De igual forma se pronuncia la Convención Interamericana sobre Normas
Generales de Derecho Internacional Privado. En su artículo 2 se consagra la
obligación de aplicar el derecho extranjero por parte de jueces y autoridades y se
agrega que esta aplicación deberá hacerse tal como la harían los jueces del Estado

13. cuyo derecho resultare aplicable. Es decir, los jueces del caso deberán aplicar el
derecho extranjero identificándose con el respectivo juez extranjero. La abundante
jurisprudencia venezolana ha reflejado esta tesis en las sentencias de la Corte
Suprema de Justicia y las Cortes Superiores en lo Civil.
6. Las soluciones contenidas en el sistema venezolano del derecho
internacional privado.
El tratamiento del derecho extranjero de acuerdo con el imperativo del
moderno derecho internacional privado; se establece el artículo 2 de la
Convención de Normas Generales y 2 de la Ley de Derecho internacional
Privado, implica la operación de una correcta interpretación de ese derecho.
Siempre que proceda la aplicación de una ley foránea, que se hará de oficio, el
juez está obligado a juzgar su autentico sentido y alcance para que la sentencia
que se dicte en el caso pueda expresar verazmente los valores y objetivos que tuvo
el legislador al sancionarla.
Lo mismo que cuando se trata de las normas de su propio ordenamiento, los
jueces están obligados a buscar el sentido, propósito y alcances de las leyes
extranjeras que deban aplicar más allá del puro conocimiento formal de dichas
leyes. Esto significa que las normas del derecho extranjero competente han de ser
interpretadas de acuerdo con los principios y normas del sistema jurídico al cual
esas normas pertenecen. “En la interpretación del derecho extranjero, expresa
Miaja, se deben tener en cuenta los mismos elementos del proceso interpretativo

14. que sean utilizados en el país de origen de la norma aplicable para llegar, hasta
donde sea posible, a las mismas soluciones que daría un tribunal del Estado de
donde esa regla procede”.