Clase 12 (ii) antonio rodríguez

Agosto, 2016
1
CONCESIONES
ESPECIAL REFERENCIA A LAS CONCESIONES
DE INFRAESTRUCTURA
COLEGIO DE ABOGADOS DE LIMA
DIPLOMADO EN DERECHO ADMINISTRATIVO, ORGANISMOS
REGULADORES Y SUPERVISORES
REGULACIÓN DE SERVICIO DE INFRAESTRUCTURA DE
TRANSPORTE Y FUNCIONES DE OSITRAN
Expositor: Antonio Rodríguez Martínez

Temario
 Cuestiones Previas
I. Contrato de Concesión
II. Contenido de un contrato de
concesión
2

Asociaciones Público-Privadas
Definición Normativa
Antonio Rodríguez Martínez 4

Asociaciones Público-Privadas
Definición
 Participa el ESTADO (a través de alguna de las entidades
públicas).
 Son contratos de largo plazo.
 Riesgos deben ser asignados a aquella parte con mayores
capacidades para administrarlos.
 En todas las fases de desarrollo de las APP Privadas, debe
contemplarse el principio de VALOR POR DINERO.
 combinación óptima entre los costos y la calidad del
servicio público ofrecido a los usuarios
 Inversionista no puede establecer unilateralmente
exenciones en favor de usuario alguno, salvo lo establecido
por ley expresa.
Antonio Rodríguez Martínez 5
[Decreto Legislativo 1224, Art. 11]

6
Modalidades de Participación
de la Inversión Privada
 Venta de activos
 Concesión
 Asociación en participación
 Contrato de Gerencia
 Joint Venture
 Especialización de servicios (OUTSOURCING)
 Otras permitidas por la ley

7
Sistema Peruano de Promoción de la
Inversión Privada por Concesiones:
Coexistencia de 2 Regímenes
 Regulación por Contrato
Concesiones de infraestructura
- Estabilidad contractual (“Contrato Ley”)
- Menor discrecionalidad del Regulador.
- Controversias se pueden someter a arbitraje.
(nacional e internacional)
- Requieren de cláusula de equilibrio económico-financiero.
 Regulación por Estatuto (Ley)
Concesiones sectoriales
- Riesgo de cambio en la Ley.
- Mayor discrecionalidad del Regulador.
(incrementa el riesgo regulatorio)
- Controversias se ventilan en la vía contencioso -
administrativa.

Tipos de Concesión
 Concesión de recursos naturales.
 Concesión de servicios públicos.
 Concesión de infraestructura.
8

Servicio Público
(Sentencia Nº 0034-2004-AI/TC)
 Existen elementos que en conjunto
permiten caracterizar, en grandes rasgos, a
un servicio como público:
a) Naturaleza esencial para la
comunidad;
b) Necesaria continuidad de su
prestación en el tiempo;
c) Su naturaleza regular, es decir, que
debe mantener un estándar mínimo
de calidad y;
d) La necesidad de que su acceso se dé
en condiciones de igualdad.
9

Infraestructura
 conjunto de estructuras de ingeniería e
instalaciones
 de por lo general larga vida útil
 que constituyen la base sobre la cual se produce
la prestación de servicios
 Dichos servicios son considerados necesarios
para el desarrollo de fines productivos, políticos,
sociales y personales.
10
(Banco Interamericano de Desarrollo (2000): “Un nuevo impulso para la integración de la infraestructura regional en América del Sur”.
Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)

Infraestructura y Servicios
(Prud'Homme, Rémy (2004). “Infrastructure and development”. Mimeo. Documento presentado para la Conferencia Anual sobre Economía del Desarrollo del Banco
Mundial.
Tomado de: IPE (2006): Inversión Privada y Pública en Infraestructura en el Perú: El camino para reducir la pobreza)
11

Naturaleza
 Concesión como acto administrativo.
 Concesión como contrato.
 Concesión como procedimiento.
12

I.- CONTRATO DE CONCESIÓN
DE INFRAESTRUCTURA
/Servicio Público
13

1.1.- Definición
 Un contrato administrativo,
 celebrado entre el Estado y un particular,
 mediante el cual el Estado delega en el particular la gestión
y prestación de una actividad considerada como servicio
público,
 para lo cual, eventualmente, se entrega el derecho a explotar
una infraestructura pública o bienes de dominio público.
 Es un contrato formal.
 La administración del servicio público es delegada al
concesionario, lo que incluye una transferencia del riesgo.
14

(…)
 Es un contrato por adhesión.
 Es intuito personae. Es relevante quién lo suscribe.
(Restricciones a transferencias de propiedad).
 Cláusulas exorbitantes en favor del Estado (ius
variandi, derecho de reversión, intervención).
 Estado no renuncia a facultad discrecional de
“completar” el contrato en temas no resueltos en
él
15

(…)
 Es un contrato de largo plazo. Obliga a previsión de temas
futuros (problema).
 Puede haber transferencia de activos de propiedad estatal.
 Asimetría de información en las partes:
 Al momento de suscribir el contrato: en favor del Estado.
 Durante la ejecución del contrato: en favor de la sociedad
concesionaria.
 El que elabora el contrato y lo negocia (órgano promotor) no
es quien lo supervisa ni quien lo firma. Problema con
incentivos distintos de cada uno de los actores.
16

1.2.- Tipos de Contrato
 Concesiones BOT:
Build (Construcción), Operate (Operación), Transfer
(Transferencia)
 Concesiones BOOT:
Build (Construcción), Own (propietario) Operate (Operación),
Transfer (Transferencia)
 Concesiones DFBOT:
Design (Diseño), Finance (Financiamiento), Build
(Construcción), Operate (Operación), Transfer (Transferencia).
17
 Las diferencias entre cada tipo de contrato dependen
fundamentalmente de los requerimientos para hacer bancable un
proyecto.
 ¿En qué se parecen todos? En que distribuyen riesgo entre el
Estado y el particular y transfieren la administración de un
servicio público a un particular.

El Estado mantiene la propiedad de los activos, deja de asumir riesgos,
costos y responsabilidades de operación. Al terminar el contrato aprovecha
la capitalización obtenida por el operador privado. (20 –30 años)
RECURSOS NATURALES
ACTIVOS
OPERACIÓN MANTENIMIENTO
INVERSIÓN DE CAPITAL
RIESGO COMERCIAL
18
Tomado de: Prof. Jesús Vidalón,
CONTRATO DE CONCESIÓN

El privado financia y construye nuevas plantas o instalaciones, puede o no
tenerlas en propiedad durante el periodo de vigencia del contrato, y las
devuelve al Estado al terminar éste. El riesgo puede ser compartido, pero
corresponden al privado los costos y la responsabilidad de operación. (20 a
30 años)
RECURSOS NATURALES
ACTIVOS
OPERACIÓN MANTENIMIENTO
INVERSIÓN DE CAPITAL
RIESGO COMERCIAL
CONTRATOS BOT Y BOOT
19
Tomado de: Prof. Jesús Vidalón,

20
1.3.- Entidades que Participan
en los Procesos de Concesión
Ministerio ProInversión
Concedente Licitante
Contrato de Concesión
coordinación
Concesionario
Organismo
Regulador
20

1.4.- Criterios de adjudicación
 Duración más corta
 Precio más bajo
 Mínima subvención solicitada
 Máximo pago al Gobierno
 Máximo número de empleados
mantenidos
 Mejor plan de inversión
 Mínimo valor actualizado neto de
ingreso. 21

1.5.- Asignación de riesgos
 Identificación de riesgos.
 Riesgo debe ser asignado a aquella parte con
mayores capacidades para administrarlos.
 Reducción de costes de soportar riesgos:
 Por menor aversión al riesgo.
 Porque puede asegurarse o protegerse más
fácilmente.
 Porque puede hacer una difusión del riesgo entre
más personas
22

(…)
El Contrato de Concesión:
 Es un Contrato de Distribución de Riesgos
 Debe ser bancable
 Asignación adecuada de Riesgos:
Reduce costos. Permite bancabilidad. Garantiza el éxito
del proyecto. Interés público
 Asignación inadecuada de Riesgos:
Compromete la viabilidad financiera del proyecto;
dificulta una gestión eficiente; eleva costos del servicio.
 REGLA: “Los contratos funcionan mejor cuando los
riesgos son asignados a la parte que mejor puede
asumirlos”
(ESTACHE y DE RUS: Regulación para la Infraestructura de Transportes.: Una Guía para Reguladores. Banco Mundial)
23

Tipo de Riesgos en un Contrato
de Concesión
Tipo de riesgo ¿Quién debe asumirlo?
Constructivo Concesionario
De Operación Concesionario
De Diseño Estado / Concesionario
De Mercado (incremento de precios, baja de la
demanda)
Estado / Concesionario
País (modif. de normativa; cambio político) Estado
Financiero (tasas de interés) Concesionario
Expropiaciones Estado
Sobre costos Estado (precios unitarios)
Concesionario (suma
alzada
24

(…)
Mitigación de Riesgos en un Contrato de Concesión
Tipo de riesgo Formas de mitigación
Constructivo Way out; suma alzada; equilibrio económico, mayor
plazo, seguros
De Operación Período de gracia; equilibrio económico, mayor plazo,
seguros; ajuste de tarifa
De Diseño Retención de Pagos; ejecución de garantías
De Mercado Fórmulas polinómicas; ingresos mínimos
garantizados; garantía tarifaria; garantía de tasa de
interés; contratos take or pay
País Equilibrio económico; Convenios de Estabilidad
Jurídica; Contrato de Garantías; EIA previos
Financiero Garantía de tasa de interés; GCP; seguros de cambio;
ajuste por inflación 25

Distribución de los Riesgos
Privado Compartido Público
Riesgo Ambiental
Riesgo de Financiamiento
Riesgo de Ingreso / Tráfico /
Demanda
Operación y Mantenimiento
Construcción
Contingencias Ingenieria
Proyecto Ejecutivo /
Ingenieria
Concesión
Autofinanciada
Concesión
Cofinanc.
OBRA
PÚBLICA
RIESGO
26

II.- CONTENIDO DE UN
CONTRATO DE CONCESIÓN
27

2.1.- Antecedentes y Definiciones

2.2.- Actividad objeto de la
concesión
 Descripción debe ser altamente
específica.
 ¿Cubre el contrato líneas de servicio/trafico o
zonas geográficas?
 ¿El contrato se aplica a todas las zonas que se
contratan o sólo a una parte de esas zonas?
 Ello define y delimita las posibilidades
de la actividad reguladora del Estado.
34

2.2.- Objeto, modalidad, caracteres y
naturaleza

36
naturaleza

37
naturaleza

2.3.- Exclusividad
 Contrato puede dar derecho al
concesionario a ser el único oferente de
servicios durante el tiempo que dure la
concesión.
 Contrato crea barrera de entrada a
competidores.
 Cuanto menos duración tenga el contrato,
menos riesgos se corren con la
exclusividad.
38

2.4.- Propiedad de los
activos
 Estado retiene propiedad de los activos que
se concesionan.
 Problema: valorar dichos activos.
 Método de valoración de activos debe estar
claramente definido.
 Existen incentivos para que los agentes
promotores de la inversión privada
sobreestimen la demanda, para incrementar
el valor del negocio sujeto a concesión.
 ¿Cómo reducir ese riego?
40

2.5.- Duración
 En principio, cuanto menor sea la duración
de un contrato es mejor para los
consumidores, ya que la amenaza para el
concesionario de ser sustituido por otra empresa
rival es mucho más real y cercana.
 Ello es válido para actividades con pocos costes
no recuperables, poca especificidad de los
activos y con un elevado grado de
incertidumbre.
 ¿Por qué no hacer contratos de concesión
de 2 o 3 años y someter frecuentemente a
competencia su renovación?
41

 La duración de un contrato de concesión
debería ser suficiente para permitir la
amortización de las inversiones
realizadas y obtener una rentabilidad justa
sobre los activos, dadas las reglas de
precios establecidas en los contratos.
 Además no olvidar que existen costes de
transacción asociados con renovaciones
frecuentes de las concesiones.
43
2.5.- Duración

2.6.-Inversiones
 En principio contrato de concesión
podría especificar las obras, las
instalaciones y en general las
inversiones en capacidad que el
concesionario tendría que realizar.
 Se debe tener cuidado de no afectar las
decisiones de inversión que corresponden
al Concesionario.
44

 Estados deberían concentrarse en los
RESULTADOS que se desean alcanzar:
 Cobertura de servicio
 Calidad
 Estado no debe preocuparse de los inputs
necesarios para dar el servicio.
 Indicadores de CALIDAD y CAPACIDAD deben
ser claros para evitar que p.e. el desinterés
de una empresa que no espera renovación de
su concesión repercuta en la conservación y
buen funcionamiento de los activos.
45
2.6.-Inversiones

2.7.- Ingresos, tarifas y
régimen regulador
 Anexo del contrato debe clarificar todos
los aspectos técnicos de la regulación
económica:
 Qué tipo de régimen regulador se va a
emplear (precios máximos, tasa de
retorno, sistemas mixtos)
 Se permite la diferenciación de precios o
tarifas, p.e. para atender a consideraciones
de tipo social.
46

CC Paita
47
2.7.- Ingresos, tarifas y
régimen regulador

2.8.- Equilibrio Económico
Financiero
Premisa: “Los contratos de concesión deben contener fórmulas que
permitan garantizar la continuidad de la obra y la prestación del
servicio aún por factores ajenos a las partes”
 La concesión se ejecuta en función a la oferta del postor.
 Los contratos deben ser previsibles para garantizar los ingresos
esperados.
 Cambios en las leyes
 No alcanzar la TIR esperada
 Variación en los insumos de la construcción
49

Objeto de la cláusula del EE-F
 Mantener el equilibrio entre las prestaciones
de las partes durante la ejecución del
contrato, para así no desvirtuar la rentabilidad
prevista al momento de la suscripción del mismo:
“En la ecuación contractual de los contratos públicos la
ecuación económica está destinada a mantener un
equilibrio entre las prestaciones que debe cumplir el
contratista, en especial en cuanto a la inversión
comprometida y efectivamente realizada, y las obligaciones a
cargo de la Administración, a fin de no desvirtuar la
rentabilidad estructurada originariamente en la
formulación estática del contrato, es decir, entre los dos
polos, costo y beneficio previstos contractualmente.”
50(DROMI, Roberto: “Las Ecuaciones de los Contratos Públicos”, Ciudad Argentina, Buenos Aires, 2001, página 231.)

Supuestos de revisión del EEF en el
Contrato de Concesión IIRSA Norte

Supuestos de revisión del EEF en el
Contrato de Concesión IIRSA Norte
 A la firma (17.06.2005), el Contrato se encuentra en
situación de EQUILIBRIO Económico Financiero, en
términos de derechos, responsabilidades y riesgos.
 Ambas partes tienen derecho a solicitar el
restablecimiento del EE-F, por los siguientes supuestos:
 En caso el Estado Peruano modifique la concesión,
exclusiva y explícitamente debido a cambios en la
normatividad legal y reglamentaria aplicable, o
 Por causas sobrevinientes al Contrato de
Concesión y que a criterio de una de las partes no se
haya previsto a la fecha de su suscripción. 52

¿Derecho al restablecimiento del
EE-F es para ambas partes?

Artículo 58.- Restablecimiento del equilibrio económico-financiero
58.1 De incluirse disposiciones sobre el equilibrio económico
financiero en los contratos de Asociaciones Público Privadas, éstas precisan
que el restablecimiento del equilibrio económico financiero será
invocado por cualquiera de las partes únicamente en caso dicho
equilibrio se vea significativamente afectado, exclusivamente
debido al cambio de leyes aplicables, en la medida en que dichos
cambios tengan impacto directo con aspectos económicos financieros
vinculados a la variación de ingresos o costos asumidos por el inversionista.
Una afectación se entiende como significativa cuando se hubiesen alcanzado
los porcentajes que para tales efectos debe establecer el respectivo contrato
de Asociación Público Privada.
En estos supuestos, se restablecerá el equilibrio al momento anterior a la
afectación significativa producida por los cambios en las leyes aplicables.
58.2 En caso el restablecimiento del equilibrio económico financiero requiera
modificaciones al contrato de Asociación Público Privada, éstas pueden
suscribirse incluso dentro del plazo de los tres (03) primeros años de suscrito
el contrato.
¿Derecho al restablecimiento del EE-F
es para ambas partes?
DECRETO SUPREMO N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP

¿Derecho al restablecimiento del EE-F
es para ambas partes?
Desde el año 2008, marco jurídico en materia de APP´s establece
que restablecimiento del EE-F solo podrá ser invocado por cambio en
las leyes aplicables, cuando generen reducción de ingresos o
aumento de costos.
55
D.S. N° 127‐2014‐EF, ultimo Reglamento de la Ley Marco de APP´s *:
(*) Misma redacción del art. 10.3 del Reglamento anterior, D.S. Nº 146-2008-EF, publicado el 09 de diciembre de 2008.

Ley A:
 Aumenta costos
 Reduce ingresos
 Del PRIVADO
Ley B:
• Reduce costos
• Aumenta ingresos
 Del PRIVADO
Privado
alegará
rompimiento
del EE-F
De manera
SIGNIFICATIVA
+ +
De manera
SIGNIFICATIVA
¿Estado podrá
alegar
rompimiento del
EE-F?

2.9.- Control y sanciones
 Una empresa sujeta a price cap puede
pretender reducir costes mediante
recortes a los niveles de calidad:
 No terminar obras en tiempo previstos.
 Reducir la vigilancia y la seguridad
 Aumentar los tiempos de espera.
 Descuidar el mantenimiento de los activos.
59

 Regulador debe disponer de
instrumentos efectivos para asegurar el
cumplimiento de las obligaciones del
concesionario.
 Performance bonds: Depósitos
efectuados por la empresa para
asegurar el cumplimiento de sus
obligaciones.
 Zanahoria con garrote. 60
2.9.- Control y sanciones

62
Caso
Penalidad en Contrato de Concesión
(Contrato de Concesión Muelle Sur)

Caso
(Muelle Sur)
63

64
Caso
(Muelle Sur)

Contrato de Concesión del TP de Paita
65

Contrato de Concesión del Primer Grupo
de Aeropuertos de Provincia (*)
66
(*) Comprende aeropuertos de:
Talara, Tumbes, Chachapoyas, Iquitos, Tarapoto, Pucallpa, Trujillo, Anta y Cajamarca.

Marco Normativo
Comprende la facultad de verificar el cumplimiento de
las obligaciones legales, contractuales o técnicas por
parte de las entidades o actividades supervisadas, así
como la facultad de verificar el cumplimiento de
cualquier mandato o resolución emitida por el
Organismo Regulador o de cualquier otra obligación
que se encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas.
67
Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.
Función Supervisora

 ¿Es un procedimiento administrativo?
 La penalidad, ¿es un acto
administrativo?
 ¿Cuales son las consecuencias?
68
Caso

69
Acto Administrativo
 Declaraciones de las entidades.
 que en el marco de las normas de derecho
público.
 están destinadas a producir efectos jurídicos.
 sobre los intereses, obligaciones o derechos
de los administrados.
 dentro de una situación concreta.
[Art. 1 de la Ley Nº 27444]

 “… los Actos Administrativos deben ser producto
del ejercicio de potestades regidas por normas del
derecho público, lo que también excluye a las
actuaciones que en ocasiones lleva a cabo la
administración sujetándose a las normas del
derecho privado como cualquier particular.” (*)
70(*) DANOS, Jorge: ¿Constituye el Acto Administrativo fuente del derecho en el ordenamiento jurídico peruano?

Función Supervisora
Comprende la facultad de verificar el
cumplimiento de las obligaciones legales,
contractuales o técnicas por parte de las
entidades o actividades supervisadas, así como la
facultad de verificar el cumplimiento de cualquier
mandato o resolución emitida por el Organismo
Regulador o de cualquier otra obligación que se
encuentre a cargo de la entidad o actividad
supervisadas.
71
Literal a) del inciso 1 del Art. 3 de la Ley N° 27332, Ley Marco de los Organismos Reguladores de la Inversión Privada en los
Servicios Públicos, publicado el 29/07/2000.

Tramitación de interpretación de COVIPERU
- Concesión Red Vial 6
2.10 Interpretación Contrato de Concesión

Artículo 7.- Funciones
7.1. Las principales funciones de OSITRAN son las siguientes:
(…)
e) Interpretar los títulos en virtud de los cuales las Entidades
Prestadoras realizan sus actividades de explotación.
(…)
Ley Nº 26917, Ley de Creación de OSITRAN
Interpretación Contrato de Concesión Red Vial 6

 14.12.2006,COVIPERU, solicitó a OSITRAN la interpretación
de la Cláusula 5.2 del Contrato de Concesión.
 La empresa Concesionaria solicitó que, respecto del décimo
párrafo de la Cláusula 5.2, se le confirme, entre otras, la
siguiente interpretación:
 Que, la fecha de aplicación del peaje previsto en el literal
c) de la Cláusula 8.17 del Contrato de Concesión, así
como el reajuste anual del mismo, no se verá alterado
cuando por causas imputables al Concedente, no sea
posible culminar las obras correspondientes a la 1ra Etapa
por el incumplimiento total o parcial de su obligación de
entregar los predios necesarios para la ejecución de las
obras de la 1ra Etapa.
74

 De acuerdo a la interpretación de la
Concesionaria, la cláusula 5.2, prevé el derecho
del privado para cobrar el peaje ajustado de US$
1,50 a partir de la fecha originalmente prevista
para la terminación de las obras iniciales, es decir
a partir del 20.09.2009.
 El Concedente, absolvió el traslado
contestando que estaba de acuerdo con la
interpretación del efectuada por el
Concesionario. 75

 ¿Puedo interpretar el contrato en
contra del sentido arribado por las
partes?
76
Caso

Marco Normativo
Ley 26917, Ley de creación de OSITRAN
Artículo 3o.- Misión de OSITRAN
3.1. La misión de OSITRAN es regular el
comportamiento de los mercados en los que actúan
las Entidades Prestadoras, así como, el cumplimiento
de los contratos de concesión, cautelando en
forma imparcial y objetiva los intereses del
Estado, de los inversionistas y de los usuarios;
en el marco de las políticas y normas que dicta el
Ministerio de Transportes, Comunicaciones, Vivienda
y Construcción, a fin de garantizar la eficiencia en la
explotación de la infraestructura bajo su ámbito
77

Actores Involucrados
Asegurar tarifas
eficientes
Limitar el ejercicio de
Poder Monopólico
Supervisar el cumplimiento de
los contratos de Concesión
Operadores/Empresa Usuarios
Estado
Regulador
Regulador busca cautelar en forma imparcial y objetiva los intereses
del Estado, de los inversionistas y de los usuarios.
78

 24.01.2007: Resol. 010-2007-CD-OSITRAN
interpretó Cláusula 5.2, señalando, entre otras
cosas, lo siguiente:
 La fecha de aplicación del cobro del peaje a que se
refiere el literal c) de la Cláusula 8.17, así como el
método de ajuste respectivo, dependerá de que el
Concesionario realice las obras correspondientes en
el área de los predios que le fueron entregados por
el Concedente y sobre los cuales no se compruebe
imposibilidad de ejecución de obras.
79

2.11.- Renegociación
 Caso 1:
 Demanda es mucho menor de lo esperado.
 Ante ello, Concesionario desea revisar el
plan de inversiones acordado para
realizarlo en un periodo más largo.
 Caso 2:
 Estado solicita que concesionario baje
tarifas y realice inversiones más
rápidamente.
80

 Regla General:
 La parte que desea cambiar las condiciones
iniciales del contrato debería ser quien
compense a la otra por las consecuencias
de su solicitud.
 Se debe tratar de no modificar el valor
presente del negocio para los inversores.
81

Artículo 53.- Modificaciones contractuales
Las partes pueden convenir en modificar el contrato de
Asociación Público Privada, manteniendo el equilibrio
económico financiero y las condiciones de competencia
del proceso de promoción, procurando no alterar la
asignación de riesgos y la naturaleza del proyecto.
82
D.S. N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP

Artículo 54.- Límite temporal para la suscripción de
adendas
Durante los tres (03) primeros años contados desde la fecha
de suscripción del contrato, no pueden suscribirse adendas a
los contratos de Asociación Público Privada, salvo que se trate
de:
a. La corrección de errores materiales.
b. Los requerimientos sustentados de los acreedores permitidos,
vinculados a la etapa de cierre financiero del contrato.
c. La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución
del contrato.
83
D.S. N° 410-2015-EF, Reglamento de la LMPIP

Artículo 15.- Causales y procedimiento para la modificación de los contratos de
Asociación Público Privada
15.1 Las modificaciones a los contratos de Asociación Público Privada procurarán no alterar
su diseño original, la distribución de riesgos, las condiciones económicas y técnicas
contractualmente convenidas ni el equilibrio económico financiero para ambas partes. Las
modificaciones a los contratos de Asociación Público Privada deberán ser debidamente
sustentadas por la entidad.
Los contratos de Asociación Público Privada que prevean la introducción de inversiones
adicionales al proyecto deberán incluir las disposiciones necesarias para que dichas
inversiones adicionales se aprueben de acuerdo al procedimiento de modificación
contractual previsto en el presente artículo.
Asimismo, si la modificación contractual propuesta desvirtuara el objeto del proyecto
original o involucrara un monto adicional que supere el quince por ciento (15%) del Costo
Total del Proyecto, la entidad, siempre que la naturaleza del proyecto lo permitiera,
evaluará la conveniencia de realizar un nuevo proceso de selección como alternativa a
negociar una modificación al contrato de Asociación Público Privada.
84
DECRETO SUPREMO Nº 127-2014-EF (*)
(*) Norma derogada por Reglamento de la LMPIP

"15.2 Durante los primeros tres (3) años contados desde la fecha de su
suscripción, las entidades no podrán suscribir adendas a los contratos de
Asociación Público Privada, salvo que se tratara de:
a) La corrección de errores materiales;
b) Los requerimientos sustentados de los acreedores permitidos vinculados a la
etapa de cierre financiero del contrato.
c) La precisión de aspectos operativos que impidan la ejecución del contrato.
En dichos supuestos, la entidad evaluará que las adendas no modifiquen las
condiciones de competencia que fueron establecidos en los respectivos procesos
de promoción."
85
(*) Norma derogada por Reglamento de la LMPIP
DECRETO SUPREMO Nº 127-2014-EF (*)

15.3 La modificación de los contratos de Asociación Público Privada requerirá la opinión
previa del organismo regulador correspondiente, cuando se trate de proyectos bajo su
competencia. Asimismo, se requerirá la opinión no vinculante del Organismo Promotor de la
Inversión Privada que estuvo a cargo del proceso de promoción de la inversión privada que
originó el contrato de Asociación Público Privada, la cual estará orientada a brindar
información sobre el diseño original del contrato, su estructuración económico financiera y su
distribución de riesgos. Asimismo, se requerirá previamente la opinión favorable del
Ministerio de Economía y Finanzas, en aquellos casos que altere el cofinanciamiento, las
garantías, así como ante cambios en los parámetros económicos y financieros del Contrato y
aquellos cambios que puedan generar modificaciones al equilibrio económico financiero del
contrato de Asociación Público Privada o que puedan generar contingencias fiscales al
Estado. Para la emisión de la opinión del Ministerio de Economía y Finanzas, la entidad
pública deberá adjuntar el sustento correspondiente que incluya la opinión del organismo
regulador y del Organismo Promotor de la Inversión Privada, según corresponda; así como el
acuerdo al que hayan arribado las partes.
De no contar con la opinión previa favorable del Ministerio de Economía y Finanzas, la
adenda es nula de pleno derecho y no surtirá efectos.
(…) 86

 Riesgo de ofertar oportunistas por parte de
algunos postores en la licitación.
 Para algunos autores
 Restricción de no realizar adendas por 3 años constituye
una limitación por vía reglamentaria al derecho
constitucional a la libre contratación.
 Art. 62 de la Constitución:
 Confiere derecho a la libertad de contratar, que permite pactar
libre y válidamente según las normas vigentes al tiempo del
contrato y por lo mismo, a modificarlo de común acuerdo.
 Establece principio de la autonomía privada como instrumento
para llenar de contenido los contratos, para decidir celebrarlos o
no y para optar por su modificación.
87

2.11.- Terminación de los
Contratos de Concesión
• CAUSALES NORMALES DE TERMINACIÓN
 Motivo: Vencimiento del plazo del Contrato de
Concesión.
• CAUSALES ANORMALES DE TERMINACIÓN
 Mutuo acuerdo.
 Rescate de la Concesión (decisión unilateral del
Concedente).
 Por incumplimiento del Concesionario (causales
genéricas o específicas).
 Por incumplimiento del Concedente.
 Sin culpa de las partes.
88

Terminación de los Contratos de
Concesión según causal
 Vencimiento del plazo de la Concesión:
 No requiere pronunciamiento, es automática.
 Se devuelve los bienes al Concedente (reversión).
 Concesionario, normalmente, según se establezca en el contrato, tiene
derecho a percibir un precio por la transferencia de los bienes no
depreciados que ha aportado.
 Se devuelve las garantías aportadas por el concesionario.
 Decisión Unilateral del Concedente (Rescate):
 Se paga la indemnización a la sociedad concesionaria.
 Se paga a los acreedores permitidos autorizados por el Estado.
 Incumplimiento del Concesionario:
 Se requiere un proceso sancionatorio previo en el que la sanción sea la
caducidad. Proceso a cargo del organismo supervisor.
 Se ejecuta la garantía de fiel cumplimiento del contrato.
 Se exige la indemnización por daños y perjuicios. 89

Aspectos críticos en la terminación
de la concesión
 Entrega de los bienes al Concedente
(Reversión).
 Situación de las garantías aportadas por el
Concesionario (se devuelven o ejecutan).
 Pago de deudas de la sociedad
concesionaria.
 Continuidad del servicio, sustitución del
Concesionario.
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Clase 12 (ii) antonio rodríguez

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