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EL DERECHO DE AGUAS
 CHILENO EN 7 IDEAS
             Dr. Alejandro Vergara Blanco
          Profesor Titular de Derecho Administrativo
   Director Programa de Derecho Administrativo Económico
            Pontificia Universidad Católica de Chile

                                               Seminario de Recursos Hídricos y
                                                    Desarrollo Sustentable.
                                           Programa Bicentenario Congreso Nacional
                                                            de Chile
                                              Santiago, 21 de noviembre de 2011
1. El estatuto normativo de las aguas está
    dirigido por un Código que ya tiene 30 años
     CPR 1980                           DS Nº1.220, 1998                  Ley Nº20.099, 2006                      Ley Nº20.411, 2009
     Art.19Nº24:                        •Reglamento Catastro Público      •Fortalecimiento inscripción CPA        Impide-limita regularizaciones
     •Distinción    entre               de Aguas                          •Incorporación de publicidad            expeditas de aguas subterráneas
     derechos                           •Regulación                       solicitudes mediante difusión radial
     constituidos       y               perfeccionamiento de títulos      •Nuevos términos para
     reconocidos                        antiguos incompletos              regularizaciones expeditas de aguas
     •Propiedad    sobre                                                  subterráneas
     derechos de aguas


                            Antiguo
                            régimen
                            / nuevo               Principales hitos normativos
                            régimen


                    CA 1981 (promulgado
DL 2.603 1979                                      Ley Nº20.417, 2005 (modifica                      Ley Nº20.304, 2008         Ley Nº20.417, 2010
                    13/08/1981 y publicado
Art.7:                                             CA)                                               Operación de embalses      (medio ambiente)
                    29/10/1981… ¡ya 30
•Valor        uso                                  •Aguas subterráneas (interrelación                frente a alertas y         Delega a potestad
                    años!)
efectivo y actual                                  con aguas superficiales; áreas de                 emergencias                reglamentaria criterios
                    •Aguas      como     bien
del agua                                           restricción y zonas de prohibición;               de crecidas y otras        para fijación del caudal
                    nacional de uso público
•Reconocimiento                                    comunidades          de       aguas               medidas que                ecológico mínimo
                    •Reafirmación de la
usos                                               subterráneas, entre otras)                        indica
                    institución concesional
consuetudinarios                                   •Caudal ecológico mínimo
                    en origen derechos de
                                                   •Patente por no uso de aguas
                    aguas
                                                   •Limitaciones            adquisición
                    •Fortalecimiento derecho
                                                   derechos de aguas (memoria
                    de aprovechamiento de
                                                   explicativa;      reserva       para
                    aguas
                                                   abastecimiento                     a
                    •Administración
                                                   poblaciones, entre otras)
                    compartida (DGA/juntas
                    de vigilancia)
2. La realidad objeto de regulación está
            marcada por la conflictividad

 Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con
presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones).

Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores.

Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país
(minería, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras).

Sequía

Agotamiento de cuencas y acuíferos.

Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas.

Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad
administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.
3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de
  criterios en la resolución de conflictos relevantes

                                                                                Principales
        DGA                                              En muchas
                                                                             problemáticas:
     Aunque no es su                                     ocasiones
   rol, debe enfrentar y                                 ejerce          -Disponibilidad    de
   en ocasiones resolver                                 competencias
        una poderosa                                     técnicas, sin   aguas.
       conflictividad                                    tener     ese
                                           CGR           carácter
                                                                         -Regularización    y
                                                                         perfeccionamiento de
                                                                         derechos antiguos.
                           Tribunales de
                              justicia                                   -
                                               Tribunal
                                                                         Restricciones, limitacio
                                             Constitucional              nes y prohibición en
               El gran tribunal                                          materia    de     aguas
               de aguas en Chile
               es                                                        subterráneas.
               hoy la Corte de
               Apelaciones
               de Santiago
4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho
                   de Aguas

Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas.

Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de
las Facultades de Derecho del país.

Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este
sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son
manifestaciones de ello:
           -Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas.
           -Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales del
Derecho de Aguas.
           -Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas
relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).
5. Un escenario en que indudablemente se han
                producido avances…

Fomento de la participación de los                    usuarios   en   la
gestión, administración y distribución de las aguas.

Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas.

Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas
hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo.

Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver
problemáticas de aguas.

Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la
calidad de las aguas.
6. Sin embargo, también existen importantes
             problemáticas…


                                                 No disponibilidad de aguas
   Agotamiento del recurso                     Mayoría de recursos están comprometidos
          Escasez generalizada.                 o asociados a derechos reconocidos o
  Varias zonas del país con declaración                      constituidos.
               respectiva.                      Autoridad no puede/no debe acceder a
                                                          nuevas solicitudes.



                       Disparidad de criterios de la
                   autoridad administrativa y judicial en
                         materia de disponibilidad
                     Dificultad para definir disponibilidad de aguas
                                      subterráneas.
                     Tribunales de justicia no siguen una tendencia
                         uniforme al determinar disponibilidad.
                   Preocupante deferencia judicial hacia decisiones de
                                        la DGA.
…problemáticas…

  Mayoritaria y desconocida                      Indeterminación de situación
presencia de derechos antiguos                     de derechos antiguos tras
    (anteriores CA 1981) en                       entrada en vigencia CA 1981
       nuestras cuencas                              Debe definirse su subsistencia o
 Entre ellos, una importante proporción                       insubsistencia.
corresponde a derechos consuetudinarios.          El elemento esencial que determina la
   No se conoce con certeza cuál es la          subsistencia en el nuevo régimen es el uso
  magnitud y la entidad de los mismos.                     efectivo de las aguas.


                         Derechos antiguos deben
                             ajustarse a actuales
                         exigencias, definiendo sus
                       características esenciales, pero
                           no hay plazo para ello
                       Regularización: declaración de existencia e
                            inscripción del derecho antiguo.
                       Perfeccionamiento: saneamiento de títulos
                              incompletos o imperfectos.
…problemáticas…


   Crisis y fracaso administrativo-                         Fracaso del procedimiento
    judicial de la clasificación de                          de perfeccionamiento de
     derechos consuntivos y no
consuntivos/continuos y discontinuos
                                                                títulos incompletos
   Se ha masificado el mito consistente en asociar el                Inobservancia de la
carácter consuntivo y continuo, per se, a los derechos de   forma, modalidades y cuantía en que
   aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la      se ha producido el uso efectivo de las
       notoria presencia de flujos de retorno y la
     estacionalidad de la utilización de aguas en la                       aguas.
                      agricultura.


                           Inadecuado relleno de los vacíos
                              regulatorios. Ausencia de
                             reglamentos especializados
                              La DGA ha invadido el dominio legal y
                           reglamentario a través de resoluciones en que
                               evidentemente excede el ámbito de su
                                  competencia (Resolución 425 de
                            2007, Resolución 3.504 de 2008, Resolución
                            1.800 de 2010 y Resolución 2.455 de 2011).
…problemáticas

Inscripción y registro: carencia de                    Caudal ecológico mínimo: falta
      información completa                                    de uniformidad
Hoy se desconoce la real entidad y magnitud               Pendiente dictación de reglamento que
    de los derechos de aguas en el país.                    establezca criterios para su fijación.
 Ello dificulta enormemente el actuar de la              La autoridad no ha seguido parámetros
          autoridad administrativa.                     uniformes para su fijación, presentándose
                                                         diferencias incluso dentro de una misma
                                                                           cuenca.


                           Patente por no uso de aguas:
                                disfuncionalidad
                          Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de
                         construcción de obras de captación y restitución del
                                                recurso.
                          Cada año aumentan progresivamente los derechos
                         afectos al pago de patente, lo que demuestra que los
                       resultados esperados (terminar con especulación) no se
                         estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren
                               pagar el tributo y conservar su derecho.
7. Y, por cierto, un escenario en que se observan
    relevantes desafíos y tareas pendientes…

                                                              Perfeccionamiento y
     Regularización efectiva de                          determinación de características
        antiguos derechos                                 esenciales de manera correcta
 Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar      El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio
      a cabo regularizaciones pendientes.                     definitorio de tales características.
  Efectos: se evita la simulación de antiguos               Redefinición especial de caracteres de
          derechos con “nuevos” usos.                     consuntividad, permanencia y ejercicio del
                                                                            derecho.


                                 Implementar y completar
                            definitivamente el Catastro Público
                                        de Aguas
                                  Propender al cumplimiento real de la
                                         “obligación” de registro.
                             Aplicar genérica y efectivamente regulación que
                            impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras
                            entidades relacionadas al recurso si no se acredita
                                   previamente el registro en el CPA.
…desafíos y tareas pendientes…



  Usos múltiples de aguas: política                         Revisión y fortalecimiento de
agresiva de construcción de embalses                        facultades juntas de vigilancia
           multipropósito                              Redefinición de sus atribuciones jurisdiccionales de
   Lograr que las aguas de un cauce determinado        manera de evitar conflictos de interés o que se actúe
  alcancen para satisfacer la totalidad o la máxima                como juez y parte a la vez.
     cantidad de peticiones presentadas por los           Fortalecimiento de sus potestades en materias
      particulares en función de distintos fines.       administrativas y de distribución de aguas, en que
Generar condiciones para que en las cuencas puedan     actúan como verdaderas instancias de autogestión y
coexistir y ejercerse armónicamente distintos usos y                   autoadministración.
          usuarios (agrícolas, sanitarios y de
    abastecimiento, industriales, eléctricos, etc.).
…desafíos y tareas pendientes

 Superación y relleno de vacíos
normativos relevantes a través de                     Dotar de un adecuado marco
una correcta técnica regulatoria                       regulatorio a temáticas y
   Especialmente en materia de aguas                     exigencias nacientes
  subterráneas (comunidades de aguas                   Entre tales temáticas cabe incluir a la
    subterráneas, por ejemplo), obras                desalinización, glaciares y reutilización de
     hidráulicas, procedimientos, etc.                            aguas depuradas.
  Para ello, se requieren modificaciones
  legales, y/o dictación de reglamentos
                 particulares.

                         Creación de una instancia
                        “especializadísima” para la
                    resolución de conflictos en materia
                        de aguas: Panel de expertos
                    Redefinición de la labor de la DGA: constitución
                        de derechos e información del recurso.
                     Extraer la compleja conflictividad de aguas del
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El vigente derecho de aguas en chile en 7 ideas (avb)

  • 1. EL DERECHO DE AGUAS CHILENO EN 7 IDEAS Dr. Alejandro Vergara Blanco Profesor Titular de Derecho Administrativo Director Programa de Derecho Administrativo Económico Pontificia Universidad Católica de Chile Seminario de Recursos Hídricos y Desarrollo Sustentable. Programa Bicentenario Congreso Nacional de Chile Santiago, 21 de noviembre de 2011
  • 2. 1. El estatuto normativo de las aguas está dirigido por un Código que ya tiene 30 años CPR 1980 DS Nº1.220, 1998 Ley Nº20.099, 2006 Ley Nº20.411, 2009 Art.19Nº24: •Reglamento Catastro Público •Fortalecimiento inscripción CPA Impide-limita regularizaciones •Distinción entre de Aguas •Incorporación de publicidad expeditas de aguas subterráneas derechos •Regulación solicitudes mediante difusión radial constituidos y perfeccionamiento de títulos •Nuevos términos para reconocidos antiguos incompletos regularizaciones expeditas de aguas •Propiedad sobre subterráneas derechos de aguas Antiguo régimen / nuevo Principales hitos normativos régimen CA 1981 (promulgado DL 2.603 1979 Ley Nº20.417, 2005 (modifica Ley Nº20.304, 2008 Ley Nº20.417, 2010 13/08/1981 y publicado Art.7: CA) Operación de embalses (medio ambiente) 29/10/1981… ¡ya 30 •Valor uso •Aguas subterráneas (interrelación frente a alertas y Delega a potestad años!) efectivo y actual con aguas superficiales; áreas de emergencias reglamentaria criterios •Aguas como bien del agua restricción y zonas de prohibición; de crecidas y otras para fijación del caudal nacional de uso público •Reconocimiento comunidades de aguas medidas que ecológico mínimo •Reafirmación de la usos subterráneas, entre otras) indica institución concesional consuetudinarios •Caudal ecológico mínimo en origen derechos de •Patente por no uso de aguas aguas •Limitaciones adquisición •Fortalecimiento derecho derechos de aguas (memoria de aprovechamiento de explicativa; reserva para aguas abastecimiento a •Administración poblaciones, entre otras) compartida (DGA/juntas de vigilancia)
  • 3. 2. La realidad objeto de regulación está marcada por la conflictividad  Desigual distribución de recursos hídricos en el país (zona norte muy árida; regiones centrales con presencia intermitente de aguas; y zona sur con abundancia de precipitaciones). Incremento de demanda por aguas desde distintos sectores. Necesidad creciente de aguas para las principales actividades económicas del país (minería, agricultura, hidroelectricidad e industria, entre otras). Sequía Agotamiento de cuencas y acuíferos. Presencia mayoritaria de usos consuetudinarios de aguas. Importante grado de conflictividad entre usuarios del recurso, entre dichos usuarios y la autoridad administrativa (DGA) y al interior de la Administración misma.
  • 4. 3. Existe una pluralidad de órganos y disparidad de criterios en la resolución de conflictos relevantes Principales DGA En muchas problemáticas: Aunque no es su ocasiones rol, debe enfrentar y ejerce -Disponibilidad de en ocasiones resolver competencias una poderosa técnicas, sin aguas. conflictividad tener ese CGR carácter -Regularización y perfeccionamiento de derechos antiguos. Tribunales de justicia - Tribunal Restricciones, limitacio Constitucional nes y prohibición en El gran tribunal materia de aguas de aguas en Chile es subterráneas. hoy la Corte de Apelaciones de Santiago
  • 5. 4. Precario tratamiento doctrinal del Derecho de Aguas Escaso desarrollo científico-jurídico de la disciplina del Derecho de Aguas. Escasa o nula relevancia del Derecho de Aguas en el plan de estudios de la mayoría de las Facultades de Derecho del país. Sin perjuicio de ello, se observa un atisbo de cambio en los últimos años en este sentido y una mayor concientización por la importancia del estudio de las aguas. Son manifestaciones de ello: -Más publicaciones especializadas e interdisciplinarias en lo relativo a las aguas. -Programas de postgrado que incluyen la enseñanza de aspectos generales del Derecho de Aguas. -Estas jornadas especializadas y otras más genéricas que tratan temáticas relativas a las aguas (jornadas de recursos naturales, de energía, entre otras).
  • 6. 5. Un escenario en que indudablemente se han producido avances… Fomento de la participación de los usuarios en la gestión, administración y distribución de las aguas. Mejoras tecnológicas para el aprovechamiento de las aguas. Posicionamiento de la idea de gestión integrada de cuencas hidrográficas, aunque todavía no se materializa del todo. Mayor compromiso de la autoridad administrativa (DGA) por resolver problemáticas de aguas. Mayor preocupación por temas ambientales y de protección de la calidad de las aguas.
  • 7. 6. Sin embargo, también existen importantes problemáticas… No disponibilidad de aguas Agotamiento del recurso Mayoría de recursos están comprometidos Escasez generalizada. o asociados a derechos reconocidos o Varias zonas del país con declaración constituidos. respectiva. Autoridad no puede/no debe acceder a nuevas solicitudes. Disparidad de criterios de la autoridad administrativa y judicial en materia de disponibilidad Dificultad para definir disponibilidad de aguas subterráneas. Tribunales de justicia no siguen una tendencia uniforme al determinar disponibilidad. Preocupante deferencia judicial hacia decisiones de la DGA.
  • 8. …problemáticas… Mayoritaria y desconocida Indeterminación de situación presencia de derechos antiguos de derechos antiguos tras (anteriores CA 1981) en entrada en vigencia CA 1981 nuestras cuencas Debe definirse su subsistencia o Entre ellos, una importante proporción insubsistencia. corresponde a derechos consuetudinarios. El elemento esencial que determina la No se conoce con certeza cuál es la subsistencia en el nuevo régimen es el uso magnitud y la entidad de los mismos. efectivo de las aguas. Derechos antiguos deben ajustarse a actuales exigencias, definiendo sus características esenciales, pero no hay plazo para ello Regularización: declaración de existencia e inscripción del derecho antiguo. Perfeccionamiento: saneamiento de títulos incompletos o imperfectos.
  • 9. …problemáticas… Crisis y fracaso administrativo- Fracaso del procedimiento judicial de la clasificación de de perfeccionamiento de derechos consuntivos y no consuntivos/continuos y discontinuos títulos incompletos Se ha masificado el mito consistente en asociar el Inobservancia de la carácter consuntivo y continuo, per se, a los derechos de forma, modalidades y cuantía en que aguas de los regantes. Ello no es efectivo, dada la se ha producido el uso efectivo de las notoria presencia de flujos de retorno y la estacionalidad de la utilización de aguas en la aguas. agricultura. Inadecuado relleno de los vacíos regulatorios. Ausencia de reglamentos especializados La DGA ha invadido el dominio legal y reglamentario a través de resoluciones en que evidentemente excede el ámbito de su competencia (Resolución 425 de 2007, Resolución 3.504 de 2008, Resolución 1.800 de 2010 y Resolución 2.455 de 2011).
  • 10. …problemáticas Inscripción y registro: carencia de Caudal ecológico mínimo: falta información completa de uniformidad Hoy se desconoce la real entidad y magnitud Pendiente dictación de reglamento que de los derechos de aguas en el país. establezca criterios para su fijación. Ello dificulta enormemente el actuar de la La autoridad no ha seguido parámetros autoridad administrativa. uniformes para su fijación, presentándose diferencias incluso dentro de una misma cuenca. Patente por no uso de aguas: disfuncionalidad Más que el no uso de aguas se sanciona la falta de construcción de obras de captación y restitución del recurso. Cada año aumentan progresivamente los derechos afectos al pago de patente, lo que demuestra que los resultados esperados (terminar con especulación) no se estarían cumpliendo, pues los particulares prefieren pagar el tributo y conservar su derecho.
  • 11. 7. Y, por cierto, un escenario en que se observan relevantes desafíos y tareas pendientes… Perfeccionamiento y Regularización efectiva de determinación de características antiguos derechos esenciales de manera correcta Falta fijar por la ley un plazo fatal para llevar El uso efectivo de las aguas debe ser el criterio a cabo regularizaciones pendientes. definitorio de tales características. Efectos: se evita la simulación de antiguos Redefinición especial de caracteres de derechos con “nuevos” usos. consuntividad, permanencia y ejercicio del derecho. Implementar y completar definitivamente el Catastro Público de Aguas Propender al cumplimiento real de la “obligación” de registro. Aplicar genérica y efectivamente regulación que impide efectuar tramitaciones ante DGA y otras entidades relacionadas al recurso si no se acredita previamente el registro en el CPA.
  • 12. …desafíos y tareas pendientes… Usos múltiples de aguas: política Revisión y fortalecimiento de agresiva de construcción de embalses facultades juntas de vigilancia multipropósito Redefinición de sus atribuciones jurisdiccionales de Lograr que las aguas de un cauce determinado manera de evitar conflictos de interés o que se actúe alcancen para satisfacer la totalidad o la máxima como juez y parte a la vez. cantidad de peticiones presentadas por los Fortalecimiento de sus potestades en materias particulares en función de distintos fines. administrativas y de distribución de aguas, en que Generar condiciones para que en las cuencas puedan actúan como verdaderas instancias de autogestión y coexistir y ejercerse armónicamente distintos usos y autoadministración. usuarios (agrícolas, sanitarios y de abastecimiento, industriales, eléctricos, etc.).
  • 13. …desafíos y tareas pendientes Superación y relleno de vacíos normativos relevantes a través de Dotar de un adecuado marco una correcta técnica regulatoria regulatorio a temáticas y Especialmente en materia de aguas exigencias nacientes subterráneas (comunidades de aguas Entre tales temáticas cabe incluir a la subterráneas, por ejemplo), obras desalinización, glaciares y reutilización de hidráulicas, procedimientos, etc. aguas depuradas. Para ello, se requieren modificaciones legales, y/o dictación de reglamentos particulares. Creación de una instancia “especializadísima” para la resolución de conflictos en materia de aguas: Panel de expertos Redefinición de la labor de la DGA: constitución de derechos e información del recurso. Extraer la compleja conflictividad de aguas del sistema general de la jurisdicción ordinaria.