Texto Guía de Teoría Penal

Universidad Católica de Santiago de Guayaquil
1
Introducción.................................................................................................................9
Requisitos de la asignatura ........................................................................................11
Objetivos generales de la asignatura .........................................................................11
Contenido ..................................................................................................................13
Bibliografía................................................................................................................15
Consideraciones generales para el aprendizaje .........................................................17
UNIDAD 1
ASPECTOS GENERALES
Introducción ............................................................................................................19
Mapa conceptual .......................................................................................................20
Objetivos específicos ...............................................................................................20
Tema 1:
CONCEPTO DE DERECHO PENAL
1. Introducción ............................................................................................21
2. Objetivos específicos ..............................................................................21
3. Desarrollo del tema .................................................................................22
4. Orientaciones específicas para el estudio ..............................................23
5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................24
Solucionario
Tema 2
DERECHO PENAL Y DEMÁS CIENCIAS AFINES
1. Introducción ............................................................................................25
2. Objetivos específicos ..............................................................................25
3. Desarrollo del tema ................................................................................25
4. Orientaciones específicas para el estudio ..............................................31
5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) ........................................32
Solucionario
Actividades de reflexión e indagación ....................................................................33
ÍNDICE
PRIMER PARCIAL

Sistema de Educación a Distancia
2
UNIDAD 2
EVOLUCIÓN HISTÓRICO – CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL
Introducción ........................................................................................................ 35
Mapa conceptual ................................................................................................... 36
Objetivos específicos ............................................................................................ 36
Tema 3
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL
1. Introducción ........................................................................................ 37
2. Objetivos específicos .......................................................................... 37
3. Desarrollo del tema ............................................................................. 37
4. Orientaciones específicas para el estudio .......................................... 40
5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) .................................... 41
Solucionario
Tema 4
LAS ESCUELAS PENALES
1. Introducción ........................................................................................ 42
Solucionario
Actividades de reflexión e indagación ................................................................ 48
UNIDAD 3
LA LEY PENAL
Introducción ........................................................................................................ 49
Mapa conceptual ................................................................................................... 50
Tema 5
FUENTES DEL DERECHO PENAL
1. Introducción ........................................................................................ 51
Solucionario

3
Tema 6
CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN DE LA LEY PENAL
1. Introducción ........................................................................................ 54
Solucionario
Tema 7
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL
1. Introducción ........................................................................................ 58
Solucionario
Tema 8
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL
1. Introducción ........................................................................................ 62
Solucionario
Tema 9
LA EXTRADICIÓN
1. Introducción ........................................................................................ 68
Solucionario
Actividades de reflexión e indagación ................................................................ 72

4
UNIDAD 4
EL DELITO
Introducción ........................................................................................................ 73
Mapa conceptual ................................................................................................... 74
Tema 10
EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DE DELITO
1. Introducción ........................................................................................ 75
Solucionario
Tema 11
LA ACCIÓN
1. Introducción ........................................................................................ 79
Solucionario
Tema 12
LA TIPICIDAD
1. Introducción ........................................................................................ 84
Solucionario
Tema 13
LA ANTIJURIDICIDAD
1. Introducción ........................................................................................ 90
Solucionario

5
Tema 14
LA CULPABILIDAD
1. Introducción ...................................................................................... 100
2. Objetivos específicos ........................................................................ 100
3. Desarrollo del tema ........................................................................... 100
4. Orientaciones específicas para el estudio ........................................ 110
5. Actividades de aprendizaje (Autoevaluación) .................................. 111
Solucionario
Tema 15
LA PENA
1. Introducción ...................................................................................... 113
Solucionario
Actividades de reflexión e indagación .............................................................. 118

6
Contenido ............................................................................................................ 121
Bibliografía.......................................................................................................... 123
Consideraciones generales para el aprendizaje ................................................... 125
UNIDAD 5
PROCESO DE DESARROLLO DEL DELITO
Introducción ...................................................................................................... 127
Mapa conceptual ................................................................................................. 128
Objetivos específicos ......................................................................................... 128
Tema 16
EL ITER CRIMINIS
1. Introducción ...................................................................................... 129
Solucionario
Tema 17
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS
1. Introducción ...................................................................................... 137
Solucionario
Tema 18
CONCURSO DE DELITOS
1. Introducción ...................................................................................... 142
Solucionario
SEGUNDO PARCIAL

7
UNIDAD 6
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Introducción ...................................................................................................... 151
Mapa conceptual ................................................................................................. 152
Objetivos específicos ......................................................................................... 152
Tema 19
LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL
1. Introducción ...................................................................................... 153
3. Desarrollo del tema .......................................................................... 153
Solucionario
Tema 20
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL
1. Introducción ...................................................................................... 161
Solucionario
Tema 21
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL
1. Introducción ...................................................................................... 169
Solucionario
Tema 22
LA REPARACIÓN DE DAÑOS
1. Introducción ...................................................................................... 175
3. Desarrollo del tema .......................................................................... 175
Solucionario
GLOSARIO........................................................................................................ 181
ANEXO............................................................................................................... 183

8

9
INTRODUCCIÓN
La materia que trataremos nos permitirá adentrarnos a una de las más interesantes ramas
del Derecho, que procura que los hombres actúen adecuadamente, respetando los bienes
jurídicos ajenos, el Derecho Penal.
Cuando se altera el orden social, producto de una acción transgresora de un bien
jurídico penalmente protegido (como la propiedad o la vida), acción esta que además se
adecua en una norma o tipo penal, es antijurídica y culpable, entra entonces el Derecho
Penal a imponer al sujeto culpable una pena por su conducta ya transformada en delito.
El Derecho Penal puede ser confundido con la ley penal, cosa que no puede sostenerse,
a pesar de que se considere deben ir de la mano, toda vez que el Derecho Penal es una
ciencia jurídica que se desprende del Derecho Público, mientras que la ley penal es el
acto del poder político - represivo del Estado.
Nuestro trabajo lo iniciaremos con el concepto del Derecho Penal, para luego conocer
sus relaciones con otras ciencias jurídicas y no jurídicas, tratados en la unidad 1.
Posteriormente, ya en la unidad 2, repasaremos la evolución del Derecho Penal y los
principios que aportaron al mismo las principales escuelas penales, entre las que
podemos destacar la Escuela Clásica y la Escuela Positiva.
Entrando a la unidad 3, revisaremos las fuentes del derecho penal, entre las que se
encuentra el principio de la legalidad, para continuar con la clasificación, interpretación
y aplicación de las leyes penales. Terminaremos esta unidad con el estudio de la
institución de la extradición.
Al acercarnos a la siguiente unidad, nos encontramos con la teoría del delito, ante lo
cual conoceremos la evolución del mismo, así como sus principales elementos: la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la pena.
Amerita destacar que sin la concurrencia de los elementos antes referidos, no podría
decirse que nos encontramos ante un delito, pese a que se discute la calidad de la pena
como uno de sus elementos puesto que se considera más bien como una de sus
consecuencias, además de estudiarse en la teoría de la sanción.
Al pasar a la unidad 5, podremos hablar del proceso del delito y las diferentes formas
que puede revestir.

10
Finalmente, en la última unidad del presente trabajo, consideraremos la responsabilidad
penal en la cual veremos la participación criminal, para lo cual determinaremos los
conceptos de autor, cómplice y encubridor. Luego pasaremos a revisar las
circunstancias atenuantes y agravantes que modifican la responsabilidad penal, para
finalmente terminar, ingresando brevemente a la teoría de la sanción, con el análisis de
la extinción de la responsabilidad penal y con la reparación de los daños causados por el
delito.
No está de más destacar que el presente Texto-Guía servirá para introducir a las
personas que se inicien en el estudio de esta materia con un modesto aporte para
enriquecer su cultura jurídica y una herramienta para su enriquecimiento académico.

11
REQUISITOS PARA LA ASIGNATURA
 El presente Texto-Guía de Teoría Penal requiere del alumno mucha concentración y
atención en los conceptos y clasificaciones que se presentarán, los que constituyen
un apoyo ideológico - jurídico de ingreso al vasto campo del Derecho Penal.
 Importa también que el estudiante revise la aplicación de los conceptos en la
práctica con el objeto de facilitar su comprensión.
 El apoyo grupal como intercambio de conocimiento es indispensable para evitar
confusiones en el entendimiento de la presente asignatura.
OBJETIVOS DE LA ASIGNATURA
 Analizar los aspectos principales en los que el Derecho Penal se asienta, estos son:
el delincuente, el delito y la pena.
 Identificar los principales conceptos que fundan este derecho y sobre los cuales se
asienta la mayoría de legislaciones en el mundo.
 Determinar la legislación penal vigente con el objeto de que el alumno pueda
reconocer los principios aquí estudiados.

12

13
CONTENIDOS
UNIDAD 1:
ASPECTOS GENERALES
Tema 1: Concepto de Derecho Penal
Tema 2: Derecho Penal y demás ciencias afines
UNIDAD 2:
EVOLUCIÓN HISTÓRICO – CONCEPTUAL DEL DERECHO PENAL
Tema 3: Evolución histórica del Derecho Penal
Tema 4: Las escuelas penales
UNIDAD 3:
LA LEY PENAL
Tema 5: Fuentes del Derecho Penal
Tema 6: Características y clasificación de la Ley Penal
Tema 7: Interpretación de la Ley Penal
Tema 8: Aplicación de la Ley Penal
Tema 9: La Extradición
UNIDAD 4:
EL DELITO
Tema 10: Evolución y concepto de delito
Tema 11: La Acción
Tema 12: La Tipicidad
Tema 13: La Antijuridicidad
Tema 14: La Culpabilidad
Tema 15: La Pena
PRIMER PARCIAL
La Asignatura se ha organizado a partir de los dos parciales. Cuatro unidades que
contienen 15 temas, deberán ser trabajadas en el espacio académico denominado
“Primer Parcial”. El Segundo Parcial cuenta con otras dos unidades.

14

15
BIBLIOGRAFÍA
Básica
Estrada Z. Juan Pablo, Licenciado en Ciencias Políticas, Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República., Catedrático de Derecho Civil Obligaciones. Universidad
Metropolitana de Guayaquil.
Complementaria
Presentamos a continuación una bibliografía complementaria especialmente
recomendada
 Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal”, Parte General. Buenos Aires - Argentina,
Editorial Hammurabi, 1999.
 Biblioteca Clásicos del Derecho, Primera Serie, Volumen 7, “Lecciones de Derecho
Penal”, Jiménez de Asúa, Luis, Oxford University Press, México, D.F., 1999.
 Biblioteca Clásicos del Derecho, Primera Serie, Volumen 3, “Derecho Penal”.
Carrara, Francesco, Oxford University Press, México, D.F., 1999.
 Cabanellas, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomos III
y VI, Buenos Aires - Argentina, Editorial Heliasta1989.
 Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”. Buenos Aires
- Argentina, Editorial Heliasta, 1993.
 Código Penal ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006.
 Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, Corporación de Estudios y
Publicaciones, 2006.
 Constitución Política de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y
 Creus, Carlos. “Derecho Penal”, Parte Genera. Buenos Aires - Argentina, Editorial
Astrea, 1988.
 “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Tomos VII, XXII y XXVI. Buenos Aires -
Argentina, Editorial Driskill, 1986.
Estos Apuntes personales que constituyen el texto central de estudio se han
estructurado pensando en el estudiante a distancia.; junto a la bibliografía
complementaria y el seguimiento en las tutorías, además de su deseo de estudiar le
garantizamos éxito en su aprendizaje.

16
 Labatut Glena, Gustavo. “Derecho Penal”, Tomo I. Santiago - Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Novena Edición, 1989.
 Welzel, Hans, “Derecho Penal”. Buenos Aires - Argentina, Editorial Roque de
Palma, 1956.
 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal”, Parte General. Buenos Aires -
Argentina, Editorial Ediar, 2000.
 Zambrano Pasquel, Alfonso. “Manual de Derecho Penal”. Guayaquil - Ecuador,
Editorial Edino, Segunda Edición, 1998.

17
CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL APRENDIZAJE EN LA
EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA
PROPICIAR UN APRENDIZAJE AUTÓNOMO Y LIGADO A LA
EXPERIENCIA. 1
Es notable el avance de las Ciencias de la Educación que posibilita una planificación
cuidadosa de la utilización de recursos y una metodología que, privada de la presencia
directa del profesor, potencia el trabajo independiente y por ello la individualización del
aprendizaje. Así, la profundización y perfeccionamiento de los sistemas
individualizados de enseñanza, han potenciado esta modalidad de enseñanza-
aprendizaje con rasgos definidos aplicables a sectores determinados del universo
estudiantil (Peñaiver, 1981: 28).
Los sistemas de educación a distancia no sólo pretenden llenar cabezas, sino capacitar y
entrenar al estudiante en aprender a aprender y aprender a tecnificarse (Pastrana:
1985:3), forjando su autonomía en cuanto a tiempo, estilo, ritmo y método de
aprendizaje, al permitir la toma de conciencia de las propias capacidades y posibilidades
para su autoformación. En definitiva, se pretende:
 Que el estudiante adquiera actitudes, intereses, valores que le faciliten los
mecanismos precisos para regirse a sí mismo, lo que le llevará a responsabilizarse en
un aprendizaje permanente.
 Convertirlo en sujeto activo de su formación y al profesor en guía y orientador,
tratando de superar las deficiencias del sistema presencial tradicional.
 Posibilitar un aprendizaje que está ligado fundamentalmente a la experiencia
(Dichanz, 1983: 33-46 y Hough, 1984: 7-23) y en contacto inmediato con la vida
laboral y social. Comprende a una población de adultos, en buena parte activos
laboralmente, que desean perfeccionarse, al disponer de un tiempo, aunque sea
escaso, para el estudio, rompiendo así los clásicos moldes de educación formal
institucionalizada. La educación a distancia no es sólo aprender de lejos; supone la
no separación del individuo de su medio para convertirlo así en propio factor de
educación (Cirigliano, 1983: 20-21)
 Fomentar el logro de una independencia de criterio, capacidad para pensar, trabajar
y decidir por sí mismo y satisfacción por el esfuerzo personal.
1
García Aretio, L. (1989). Para qué la Educación a Distancia. http://www.uned.es/catedraunesco-
ead/articulos/1989/para%20que%20la%20educacion%20a%20distancia.pdf
Lea con atención la siguiente información que contribuirá a conceptualizar uno de los
objetivos fundamentales de la Educación a Distancia como es generar el aprendizaje
autónomo e independiente que apoyado en las nuevas tecnologías de la comunicación
enriquecen el proceso de enseñanza aprendizaje.

18
USOS Y REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA
EDUCACIÓN 2
Las nuevas tecnologías constituyen una nueva plataforma para acercar la formación a
las personas. Estamos de acuerdo con Carlos Marcelo, quien señala que la formación
“es una necesidad de las personas y de las empresas. No hay opción de mantenerse al
margen de la evolución de los saberes, salvo en el caso de ocupaciones artesanales
donde la tradición pesa más que la innovación. Y aún en este caso, los medios
tecnológicos resultan ya imprescindibles en la gestión y comercialización de los
productos”. Las nuevas tecnologías hacen posible formas alternativas de trabajo escolar
y han supuesto un cambio en la interactividad, es decir, en cómo nos comunicamos.
¿Por qué y para qué utilizar internet en el ámbito de la educación?
Lo realmente importante es encontrar una información refinada y útil para el usuario
dentro de ese mar de datos y mido que la red alimenta. En este sentido la calidad está
determinada por la facilidad y velocidad de acceso, la actualidad, la precisión y la
confiabilidad.
En todo proceso de búsqueda es indispensable llevar a cabo un análisis crítico de las
fuentes de información, comprobando su exactitud, su credibilidad, el tipo de
destinatario pretendido, la objetividad de los contenidos, el tipo de cobertura, el estilo y
la facilidad de uso.
Cuando un grupo de alumnos muestra interés por un tema muy específico y sobre el que
no hay muchos recursos se puede recurrir a otra aplicación que es el intercambio entre
personas, aplicación que también es extensible a comunidades docentes que sufran un
cierto aislamiento, pero que comparten inquietudes comunes. Además, el desarrollo de
proyectos colectivos permite a los estudiantes intercambiar datos sobre su medio
ambiente o sobre las semejanzas y diferencias culturales entre sus comunidades.
Probablemente una de las aplicaciones educativas más interesantes de Internet es el
aprendizaje autónomo. La primera manifestación de esta aplicación es la enseñanza a
distancia, cuyos orígenes se remontan a finales del siglo XIX. La enseñanza a distancia
ha ido incorporando los nuevos medios técnicos que iban apareciendo y en este sentido
internet ofrece algunas ventajas para satisfacer más eficazmente los nuevos
requerimientos de la educación. Junto a la enseñanza hay otros servicios que pueden ser
útiles para el aprendizaje autónomo: los foros, las sesiones de chat y las listas de correo.
Existe una cierta tendencia a pensar que internet se convertirá en el medio de
comunicación por excelencia, quedando los medios tradicionales relegados a la
categoría de piezas de museo o, en el mejor de los casos, a la de instrumentos de uso
marginal. En el ámbito específico de la comunicación educativa no cabe duda de que
internet cobrará mayor importancia, pero no dejará de ser un instrumento entre otros,
que seguirán siendo imprescindibles para la educación y la transmisión de
conocimiento.
2
www.campusred.net/forouniversitario/pdfs/comunicaciones/documentacion/M_Angeles_Cruz_Camara.pdf

19
ESTRADA, J. APUNTES PERSONALES
INTRODUCCIÓN
La presente unidad nos permitirá conocer el significado del Derecho Penal y sus
diferentes denominaciones, definición esta que constituye la puerta principal al inicio
del estudio de cualquier asignatura.
Considerar que el Derecho Penal sólo regula los delitos imponiendo a estos su
respectiva pena, es una definición incompleta y equivocada, puesto que no se puede
reprimir delitos sin haber establecido previamente cuáles son las acciones ilícitas que se
consideradas delictivas. En consecuencia, el Derecho Penal fija, en primer lugar, los
bienes jurídicos que deben ser protegidos penalmente, como la vida, el honor, etc., y
sobre dichos principios configura los delitos y establece la pena que a cada uno de ellos
le corresponde, estableciéndolos en la ley penal.
De ahí el aforismo de que no hay delito ni hay pena si no existe previamente una ley que
los establezca.
También conoceremos en esta unidad los caracteres del Derecho Penal.
Finalmente, revisaremos las relaciones del Derecho Penal con otras ciencias y
disciplinas que nos permitirán determinar el desenvolvimiento del Derecho Penal, así
como las materias autónomas de las que se nutre mutuamente para su desarrollo.
UNIDAD 1
ASPECTOS GENERALES

20
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Conceptualizar lo que es el Derecho Penal y establecer sus diversas definiciones.
 Analizar las características del Derecho Penal para poder diferenciarlo de las
diferentes ramas del derecho.
 Identificar las relaciones del Derecho Penal con otras ciencias jurídicas y no
jurídicas.
Aspectos Generales
Características del
Derecho Penal
- Público
- Finalista
- Sancionados
- Normativo
- Valorativo
- Complementario
- Judicialmente
realizable
Derecho Penal
Ciencias
afines
Ciencias
del crimen
Otras
ramas del
Derecho
Ciencias
auxiliares
- Filosofía
- Moral
- Historia
- Sociología
- Criminología
- Penología
- Victimología
- Política
criminal
- D. Constitucional
- D. Civil
- D. Administrativo
- D. Internacional
- D. Procesal Penal
- Estadística
Criminal
- Medicina Legal
- Criminalística
- Psiquiatría
Forense

21
DESARROLLO DEL CONTENIDO:
1. Introducción
El Derecho Penal puede ser enfocado desde varios puntos de vista: como una ciencia;
apreciado como Derecho Penal objetivo; y como Derecho Penal subjetivo. Desde el
punto de vista científico, el Derecho Penal es una rama del saber jurídico contentiva de
un sistema de principios relacionados con el delito, los infractores de la norma penal y
con las medidas adoptadas para la reparación del daño social. Considerado como
Derecho Penal objetivo constituye el conjunto de normas jurídicas que regulan la
intención delictiva del delincuente, tomando en cuenta esta conducta transgresora de la
norma penal, el delito en sí mismo considerado y la sanción que se impone por la
comisión del ilícito. Finalmente, visto como Derecho Penal subjetivo importa la
facultad del estado de castigar (jus puniendi), aplicando sanciones a los delitos que
tipifica a través de la función legislativa.
Por otro lado, hay tratadistas como Eugenio Zaffaroni que ven el Derecho Penal desde
dos puntos de vista: Como Derecho Penal de autor, y como Derecho Penal de acto o
resultado. En el primero se considera la conducta ilícita del delincuente, su intención
delictiva, viendo al infractor como un enfermo moral, por lo que incluso considera actos
preparatorios y de tentativa como tipos penales. Este Derecho Penal de autor se asemeja
al objetivo que vimos anteriormente.
En cuanto al Derecho Penal de acto o resultado, este considera al delito como un
producto de una conducta que causa una lesión efectiva a un bien jurídico,
retribuyéndole el daño causado por el delincuente según su grado de responsabilidad,
todo lo cual lo asimila al Derecho Penal subjetivo.
Con una noción del Derecho Penal, podemos analizar las diversas definiciones del
Derecho Penal, así como sus características.
2. Objetivos específicos
 Definir qué es derecho y establecer sus caracteres para iniciar el estudio con
bases fundamentales.
 Determinar las semejanzas y diferencias con otras ciencias con las cuales
interactúa en su desenvolvimiento.
TEMA 1
CONCEPTO DE DERECHO PENAL

22
3. Desarrollo del tema
Denominación del Derecho Penal.-
Los tratadistas le han dado a través de las distintas épocas históricas diversas
denominaciones. En obras de origen latín se apreciaba la utilización de la expresión “jus
criminale” para referirse al Derecho Penal. Pero más comúnmente se la tomaba de la
calificación que se le daba al hecho delictuoso al referirse a “maleficium” en la obra de
Alberto Gandino del siglo XVI. En Alemania fue llamado “Peinliches Becht” por unos
tratadistas, mientras que otros autores como Savigny y Zumpft la llamaron
“Kriminalrecht”. En la actualidad la denominan en Alemania “Strafrecht”.
En Italia, por otro lado se denominó al Derecho Penal como “Diritto Criminale” por
tratadistas como Francesco Carrara y Francesco Mori. Otros autores italianos como
Enrico Pessina y Francesco Arabia lo llamaron “Diritto Penale”.
A partir del siglo XVIII tanto los franceses, italianos y alemanes utilizaban tanto la voz
criminal como la voz penal para referirse al Derecho Penal.
Por otro lado, en el siglo XIX en España se lo denominó “Derecho Penal”, siendo esta
denominación la que hasta la actualidad la utilizan la mayoría de los tratadistas.
También podemos mencionar otras denominaciones poco convencionales que se le dio
al Derecho Penal. Entre estas tenemos la de “derecho represivo” por el tratadista italiano
Ferdinando Puglia, así como la de “derecho protector de los criminales” denominación
propuesta por Dorado Montero y finalmente como “derecho de defensa social” por el
autor cubano Agustín Martínez.
Definiciones.-
Para Carlos Creus el Derecho Penal es el “conjunto de leyes o normas que describen
delitos mediante la asignación de una pena delimitando la circunstancia de su
realización, tendiendo a intensificar en esos casos la protección de bienes jurídicos
mediante la acentuación de su prevención, delimitando a la vez la potestad del estado de
castigar con la pena, al determinar cuáles son las conductas ilícitas “prohibidas
punibles”.
Según Luis Jiménez de Asúa, el Derecho Penal es el conjunto de normas y
disposiciones jurídicas que regulan el ejercicio del poder sancionador y preventivo del
estado, estableciendo el concepto de delito como presupuesto de la acción estatal, así
como la responsabilidad del sujeto activo, y asociando a la infracción de la norma una
pena finalista o una medida aseguradora”.
Conforme lo mencionado por el tratadista Ricardo Nuñez, el Derecho Penal es “una
rama del derecho que regula la potestad pública de castigar y aplicar medidas de
seguridad a los autores de infracciones punibles”.

23
Podemos terminar dando una definición propia, afirmando que el derecho penal es un
conjunto de normas jurídicas encaminadas a la protección de los bienes jurídicos de los
hombres, mediante imposición de una pena a los autores que ajusten su conducta a un
tipo penal (delito) previamente establecido por el estado a través de su función
legislativa.
Caracteres.-
El Derecho Penal tiene las siguientes características:
a) Es un derecho público: Puesto que sus normas son de orden público, esto es, de
cumplimiento obligatorio diferenciándolo del derecho privado, son
irrenunciables e inmodificables por la simple voluntad de las partes, que
procesalmente pueden ser: imputado, acusador, ofendido, fiscal y juez penal.
b) Es un derecho complementario: El legislador ante la necesidad de proteger un
bien jurídico y en virtud de que otra clase de sanciones no bastan para su debida
protección, instaura una pena frente a la infracción.
c) Es un derecho normativo: Su validez científica se exterioriza a través de la
expedición de normas jurídicas penales contentivos de delitos y sancionados
penalmente.
d) Es un derecho valorativo: Al ser normativo, necesariamente se ha efectuado
juicios de valor previos para la determinación de conductas típicas y
antijurídicas merecedoras de una pena.
e) Es un derecho sancionador: El carácter normativo antedicho tiene el efecto de
imponer una pena ante la comisión de un delito, que como dijimos nace de la ley
penal.
f) Es finalista: Las normas jurídicas procuran que los seres humanos vivan
ordenada y pacíficamente como miembros de la sociedad.
g) Realizable judicialmente: Que se desprende del carácter de derecho público, son
solamente los tribunales penales competentes los que pueden emitir una
sentencia con la imposición de una pena al autor de un delito, no pudiendo ser
aplicado por otro órgano por la sola voluntad de las partes.
4. Orientaciones específicas para el estudio
Compare otras definiciones del derecho penal establecidas en diferentes diccionarios y
enciclopedias para inducir a la memoria a retener el objeto principal de la presente
materia.

24
5. ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
AUTOEVALUACIÓN
A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los siguientes enunciados:
1. En Italia el Derecho Penal se denominó Diritto Criminale. ( )
2. Al Derecho Penal se lo denomina también como Derecho
Protector de Criminales. ( )
3. El Derecho Penal se encamina exclusivamente a la represión de los delitos
mediante la imposición de una pena. ( )
4. El Derecho Penal es de orden privado. ( )
5. Las normas del derecho penal procuran establecer el orden y la paz
entre los miembros de la sociedad. ( )
6. El derecho penal tiene un carácter sancionador. ( )
7. Cualquier autoridad pública puede emitir una sentencia con la
imposición de una pena. ( )
8. Las normas del Derecho Penal pueden ser modificadas
por la voluntad de las partes. ( )
9. El Derecho Penal regula también la facultad represiva del Estado. ( )
10. El Derecho Penal es de carácter normativo. ( )
1. V
2. V
3. F
4. F
5. V
6. V
7. F
8. F
9. V
10. V
SOLUCIONARIO
¿Cómo le fue en la autoevaluación? Seguramente muy bien, pero para que usted esté
convencido de sus progresos compare sus respuestas con las que constan en el
SOLUCIONARIO que está a continuación.
Si surgieron algunas discrepancias o dudas, vuelva a leer sobre los temas correspondientes
para llenar los vacíos y reforzar su aprendizaje.

25
1. Introducción
El Derecho Penal, al igual que las diferentes ramas del Derecho, no pudo surgir sin el
apoyo ideológico de otras ciencias que incluso se entremezclaban, pero que con el
avance de la civilización fueron adquiriendo su independencia científica.
Es importante analizar al Derecho Penal en sus relaciones con otras ciencias en virtud
de su convergencia científica.
Además, vale recordar que además del Derecho Penal, existen otras ciencias que no
tienen corte jurídico pero que sin embargo estudian el delito, al delincuente y a la pena
desde diversos ángulos.
 Identificar los elementos que otras ciencias afines han aportado al derecho penal
para su desarrollo evolutivo.
 Señalar las ciencias de las que el derecho penal se sirve para el cumplimiento de
sus fines.
3.1. El Derecho Penal y su relación con otras ciencias.-
3.1.1. Filosofía y Derecho Penal.-
Siendo la filosofía una ciencia que estudia la esencia, propiedades, causa y efecto de
los casos, aporta al Derecho Penal la facultad de investigar sus fundamentos y
caracteres, valorado con un ideal de justicia y razón.
3.1.2. Moral y Derecho Penal.-
La moral está constituida por el conjunto de valores con los cuales los seres
humanos deben actuar, importando al Derecho Penal la conducta del hombre con
sus semejantes cuando esta encaja en un tipo penal.
Al Derecho Penal no le incumbe la moral relacionada con Dios ni la moral
individual de cada persona, sino la moral social de los hombres, referida a la
conducta que mantiene con el resto de la sociedad, pero aplicando sanciones de
mayor gravedad al infractor que una simple reprobación social.
TEMA 2
DERECHO PENAL Y DEMÁS CIENCIAS AFINES

26
3.1.3. Historia y Derecho Penal.-
La historia permite al Derecho Penal conocer su desarrollo en el tiempo,
permitiendo dar explicaciones al cambio de las normas penales. La historia del
Derecho Penal determina las causas de la evolución de las instituciones penales,
analizando los acontecimientos pasados.
3.1.4. Sociología y Derecho Penal.-
La importancia de la sociología en el Derecho Penal permite a este considerar el
comportamiento de las personas, sus relaciones y motivaciones en sociedad, lo cual
permite construir las conductas antijurídicas que causan daño a la sociedad y las
transforma en delitos a los que impone una pena.
3.2. Derecho Penal y otras ciencias relativas al crimen.-
3.2.1. La Criminología.-
La criminología estudia el aspecto biológico y social del delincuente, analizando las
causas de la delincuencia y del delito, mientras que el Derecho Penal solo se dedica
al estudio jurídico del delito del delincuente y de la pena, siendo su finalidad el
estudio de conductas criminales que se ajustan a normas penales. La criminología se
divide en otras ciencias que la componen:
a) Antropología y biología criminal: Surgida en el siglo XIX por su creador César
Lombroso, un médico italiano que se dedicó a investigar a los delincuentes en
las cárceles y manicomios italianos de su época. Fruto de estas investigaciones
surge la antropología criminal, que se dedica al estudio de la constitución física,
funcional y psíquica del delincuente.
Lombroso hablaba del delincuente congénito, como aquel que estaba
predeterminada su conducta para delinquir y que es distinto a los demás por sus
características corporales y psíquicas.
Sin embargo, algunos autores consideran que la antropología criminal no es una
ciencia perteneciente a la criminología, ni tampoco una disciplina, sino que es
simplemente un aspecto de la investigación criminológica, más no una parte de
la criminología. En especial, se refiere a que no hay causas criminales naturales
privativas del delincuente.
Actualmente, no pudiendo sostener la doctrina de Lombroso respecto a la
existencia de un delincuente criminal nato, se ha sembrado con ella la
denominada biología criminal, que consiste en que existen individuos que
inclinados a delinquir en virtud de su constitución, tomando en cuenta otras
ciencias biológicas que apoyan tal afirmación como la endocrinología que
estudia la influencia de las hormonas en el temperamento y el carácter del ser
humano, así como la biotipología que estudia al ser humano integralmente
considerado, esto es, en su aspecto morfológico, funcional y psíquico.

27
b) Psicología criminal: Es una rama de la psicología dedicada al estudio de los
actos, procesos y fenómenos psíquicos relacionados con el delito y del
delincuente. Se atribuye su creación al médico francés Pinel en el siglo XIX.
Alberto Millán clasificaba a los delincuentes mediante tipos criminológicos de
autor diciendo que existían el modelo disposicional, el caracterológico y el
sociológico. En el modelo disposicional, se incluía al sujeto con raíces
biológicas - hereditarias genotípicas que potencialmente lo llevarían a delinquir;
en el segundo tipo, el caracterológico de autor, se consideraba al infractor con
anomalías de carácter sin características patológicas; y, en el tipo sociológico de
autor, Millán incluía al delincuente influenciado por el mundo circundante y a
sus circunstancias.
La psicología moderna no desconoce la naturaleza biológica y sociológica del
delincuente, utilizando métodos de observación y experimentación del sujeto
infractor.
c) Sociología criminal: Es una rama de la sociología cuyo estudio es el delito como
fenómeno social y de la pena que se impone como reacción social. Su visión
inicial fue concebida por Enrique Ferri a principios del siglo XX, planteando un
esquema delictual con factores internos o individuales y externos o colectivos:
Los primeros son inherentes a la constitución orgánica del sujeto; mientras que
los segundos se refieren al medio social en que el hombre se desenvuelve. Sin
embargo, Ferri incluyó erróneamente al Derecho Penal dentro de la sociología
criminal.
Filippo Grispigni señala que la sociología criminal tiene por objeto la
delincuencia considerada como fenómeno de masa. El estudio de los fenómenos
sociológicos viene desde la antigüedad. El término sociología sin embargo lo
introdujo Augusto Comte en el siglo XIX.
Hans Kelsen menciona al homicidio como el más antiguo de los delitos, al
referirse a la venganza y dice que el principio de retribución consiste en que
aquel que mata debe morir, da comienzo al ordenamiento judicisocial.
Por otro lado, en virtud de la sociología criminal aparecieron escuelas
sociológicas como la de Lacassagne que afirma que la delincuencia es producto
del medio circundante, así como la escuela alemana de Franz Von Liszt que
manifiesta que las causas antropológicas quedan subordinadas a las causas
sociales en la configuración del delito.
3.2.2. Penología.-
Ciencia relacionada con la criminología, pero independiente de esta, es aquella que
se encarga del estudio e investigación de la aplicación de las penas impuestas
judicialmente en sus facetas reales y sirviendo como apoyo al derecho carcelario o
Derecho Penal ejecutivo.

28
El filántropo inglés John Howard inició una etapa de la penología mediante la
instauración de un movimiento penológico que logró abolir las penas de tormentos,
sustituyendolas por tratamientos humanitarios en cárceles y presidios.
La penología moderna cambió el concepto de expiación vindictiva a los de
enmienda, corrección y reforma, llegando a cumplir funciones postpenitenciarias
con doctrinas resocializadoras del delincuente.
Muchos autores como Jiménez de Asúa no le dan el carácter de ciencia, diciendo
que la penología forma parte de otras ciencias como lo son el Derecho Penal y el
derecho penitenciario, entrando también al campo de la política criminal.
3.2.3. Victimología.-
Mientras que la criminología estudia al delincuente, la victimología en cambio se
dedica al estudio de los caracteres psicológico – sociales de la víctima como sujeto
que sufre las consecuencias del delito.
En primer lugar debemos analizar el término víctima, objeto de la victimología. Así
pues, víctima es la persona que produce daño por culpa ajena o caso fortuito,
importando a la victimología el daño causado por otro y no el producido por la
naturaleza. Asimismo, la victimología estudia a la víctima incluyendo tanto al sujeto
pasivo del delito como al que en ciertos casos, se constituye en ofendido o
damnificado, por ejemplo: si Juan roba una cosa a Pedro pero que pertenecía a José,
la victimología entra a analizar tanto la conducta del sujeto pasivo del delito Pedro,
como la del ofendido José. Incluso para la victimología el término víctima puede
transcender para referirse a aquellos espectadores que sufrieron daños psicológicos
al convertirse en espectadores de la perpetración de un delito.
Fue Mendelsohn quien en 1956 señaló que la victimología no es una rama de la
criminología, sino una ciencia paralela interrelacionada con esta.
Muchos autores consideran a la victimología no como una ciencia, sino como una
hipótesis de trabajo desde el punto de vista del damnificado.
3.2.4. Política criminal.-
Los autores discuten si la política criminal es una ciencia o un arte; así como si es o
no una ciencia autónoma del Derecho Penal. Para Franz Von Liszt quien la
considera como una ciencia de lucha contra el delito. Según Mezger la política
criminal puede entenderse como el uso del Derecho Penal desde el punto de vista de
una lucha eficaz contra el delito. La política criminal consiste actualmente en el arte
de legislar en materia penal. Se encarga de apoyar bajo sus preceptos la reforma de
la legislación penal.
Fue en Italia a finales del siglo XVIII que se inició este arte de la política criminal a
manos del Marqués de Beccaria.
La política criminal analiza las instituciones penales pasadas con el objeto de
trasladar el conocimiento científico en las correspondientes reformas de la
legislación penal según las necesidades de la sociedad.

29
3.3. Relación del Derecho Penal con otras ramas del derecho.-
3.3.1. Con el derecho constitucional.-
Si bien ambas son ramas del derecho público, es el Derecho Penal el que debe
encuadrarse dentro del marco constitucional en virtud del principio de supremacía
constitucional. Gracias al avance de la sociedad que incluyó reformas
constitucionales relacionadas con la libertad del hombre que fueron desapareciendo
ciertos delitos.
3.3.2. Con el derecho civil.-
Con el cual el Derecho Penal tiene algunas semejanzas que dieron lugar al
surgimiento de tendencias que quisieron incluso agruparlas en un derecho criminal
civil. Dichas semejanzas pueden resumirse en las siguientes:
a) Tanto el Derecho Penal como el derecho civil utilizan términos similares,
como por ejemplo el dolo, la culpa, entre otros, pero en diferentes ángulos.
b) De la comisión de un delito surge tanto la acción penal sancionadora del
delincuente, como la acción civil reparadora de los daños y perjuicios
causados por el mismo; asimismo, encontramos marcadas diferencias entre
ambos derechos:
- El derecho civil busca la reparación del daño mediante una
indemnización que suele traducirse en dinero; en cambio el Derecho
Penal importa imponer una sanción al infractor que cometió tal daño.
- Fundamento de la anterior diferencia mencionada es que el derecho civil
es una rama del derecho privado, mientras que el Derecho Penal, una
rama del derecho público.
c) En el Derecho Penal cabe el principio de irretroactividad de las leyes
penales; en cambio, en el derecho civil cuyas leyes operan para lo venidero,
no impide se expidan leyes con carácter retroactivo.
d) Entre las fuentes del derecho civil se encuentran, entre otras la ley y la
costumbre; en cambio la fuente exclusiva del Derecho Penal es la ley, de ahí
el principio “nullum crimen nulla poena sine lege”.
3.3.3. Con el derecho administrativo.-
Tanto el Derecho Penal como el derecho administrativo, son ramas del derecho
público. El Derecho Penal se nutre de términos propios del derecho administrativo,
como el de funcionario público, para incluirlos en tipos penales como el delito de
peculado.
Siendo el derecho administrativo el que estudia el ejercicio de la función
administrativa, puede establecer sanciones administrativas directas como la clausura
o la multa, pero no penas, función que corresponde al Derecho Penal, debido a la
evolución del derecho administrativo que parte del estado de policía, sin olvidar que
el derecho administrativo tiene como soporte los servicios policiales para la
prevención de delitos, así como los sistemas carcelarios.

30
3.3.4. Con el derecho internacional.-
Sánchez Bustamante distinguía entre derecho internacional penal y derecho penal
internacional, siendo el primero el relativo al derecho internacional público, y el
segundo al derecho internacional privado en relación con el Derecho Penal.
El Derecho Penal se relaciona con el derecho internacional en cuanto a la aplicación
de las penas en relación al espacio determinando la competencia de la jurisdicción
nacional penal frente a los extranjeros. Asimismo existe un derecho internacional de
los derechos humanos que influye sobre aspectos relacionados al Derecho Penal,
como son las personas a quienes se aplican las penas.
3.3.5. Con el derecho procesal penal.-
Mantienen una relación de dependencia inseparable para el adecuado
desenvolvimiento del estado de derecho.
Como decía Mommsen “el Derecho Penal sin el proceso es como un puñal sin
hoja”, así pues las normas sustantivas contenidas en el Derecho Penal, solo pueden
aplicarse a un caso concreto a través de las normas adjetivas contenidas en el
derecho procesal penal.
3.4. Ciencias auxiliares del Derecho Penal.-
Entre las principales ciencias auxiliares del Derecho Penal tenemos las siguientes:
3.4.1. Estadística criminal.-
Ciencia que mediante la utilización de normas técnicas estudia e identifica
numéricamente la delincuencia, permitiendo conocer los tipos de delitos más
frecuentes en determinada sociedad, sus causas, así como los efectos producidos a
los delincuentes sancionados con la imposición de una pena.
3.4.2. Medicina Legal.-
Que se la llamó también medicina pública, social, judicial y forense, hoy se
denomina medicina legal. Su aparición data del siglo XVI al promulgarse la
legislación Carolina que establecía la intervención obligatoria de un médico en
ciertos asuntos judiciales.
La medicina legal aporta elementos relacionados con la biología, permitiendo
determinar incluso el momento en que se cometieron ciertos delitos, a través de los
informes de los peritos – médicos legales.
3.4.3. Psiquiatría forense.-
Ciencia que se encarga del estudio de las anomalías psíquicas que se relacionan con
el campo jurídico, esto es, las enfermedades mentales del delincuente. Esta ciencia
permite determinar a través de elementos técnicos el grado de responsabilidad del
delincuente.

31
3.4.4. Criminalística.-
Ciencia que se encarga del descubrimiento y comprobación científica del delito y
delincuente. La criminalística comprende dos etapas: La primera que es la científica,
que consiste en la aplicación de métodos científicos para llegar a una conclusión; la
segunda, la policiaca, se traduce a la reconstrucción del hecho delictivo encajando
todas las piezas del delito y una vez reconstruido, reproducirlo idealmente con el
objeto de conocer si el resultado es el mismo que el producido por el delito
cometido en la realidad.
El término Criminalística se atribuye al juez austriaco Hans Gross, pese a que
también se le llamo policía científica, policiología, entre otras denominaciones que
la confundían con la policía técnica.
3.4.5. Policía técnica.-
Si bien no constituye una ciencia, podría calificarse de disciplina empírica realizada
por un órgano administrativo que actúa científicamente para descubrir a los
delincuentes. Así pues, mientras que la criminalística suministra los conocimientos
científicos, la policía técnica actúa conforme a ellos cumpliendo su función
administrativa.
La expresión fue confundida con otras como la policiología, término improcedente
puesto que la policía es un órgano administrativo, no constituye ciencia por sí
misma. También se la suele denominar policía judicial, queriendo referirse al grupo
de personas obligadas a asistir a la acción de la justicia.
Muchos autores consideran la expresión policía científica como la más adecuada
con relación a policía técnica por ser más amplia en su contenido.
Buscar apoyo didáctico mediante la elaboración de cuadros sinópticos que se refieran a
las ciencias que se relacionan con el Derecho Penal.

32
AUTOEVALUACIÓN
A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a los enunciados siguientes:
1. El Derecho Penal regula la moral individual de cada persona. ( )
2. La Sociología permite conocer al Derecho Penal el comportamiento
de las personas. ( )
3. La Criminología estudia el aspecto jurídico del delito. ( )
4. La Biología Criminal, Psicología Criminal y Sociología Criminal
son parte de la Criminología. ( )
5. La Penología es parte de la Criminología. ( )
6. La Victimología se encarga del estudio del delincuente. ( )
7. La Medicina Legal es una ciencia auxiliar del Derecho Penal. ( )
8. La Policía Técnica no puede ser considerada como una ciencia
propiamente dicha. ( )
9. La Psiquiatría Forense se encarga del análisis de las enfermedades
mentales del delincuente. ( )
10. Las normas penales deben encuadrarse dentro de las disposiciones
del Derecho Constitucional. ( )
1. F
2. V
3. F
4. V
5. F
6. F
7. V
8. V
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

33
ACTIVIDADES DE REFLEXIÓN E INDAGACIÓN
1. Señale, en no más de diez líneas, las diferencias entre el Derecho Penal y las demás
ramas del Derecho.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2. Mencione la importancia de las ciencias auxiliares del Derecho Penal. Utilice las
siguientes cinco líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
A continuación se presentan Actividades para la Reflexión e Indagación que
permiten la aplicación de los contenidos estudiados a través de toda la unidad. Se
sugiere en lo posible el desarrollo completo de las actividades

34

35
INTRODUCCIÓN
El Derecho Penal moderno se ha venido construyendo gracias al desarrollo de las
ciencias que han entregado concepciones de diversa naturaleza, tanto jurídicas como
religiosas y sociales.
Además de nutrirse del avance de la civilización, toma en consideración la evolución
del Estado en su orden social y jurídico, puesto que es en las sociedades ordenada y
jurídicamente constituidas donde el Derecho Penal aparece con mayor claridad.
Si bien es cierto en sus orígenes el Derecho Penal era muy rígido y estricto, este fue
humanizándose a través de los tiempos de los postulados de las diferente escuelas
penales que surgieron para permitir la consolidación de una ciencia jurídica
caracterizada no solamente por la represión de ilícitos, sino también que ofrezca
garantías, previniendo ilicitudes, tomando en cuenta también la personalidad del
delincuente y no únicamente el aspecto objetivo del delito.
En la presente unidad analizaremos brevemente el avance histórico del Derecho Penal,
para luego estudiar los postulados de las diferentes escuelas penales que permitieron la
modernización del Derecho Penal.
UNIDAD 2
EVOLUCIÓN HISTÓRICO
CONCEPTUAL DEL DERECHO
PENAL

36
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Identificar las etapas de evolución histórica del Derecho Penal.
 Analizar los postulados científico - jurídicos de las diferentes escuelas penales que
permitieron el desarrollo del Derecho Penal.
 Diferenciar los principios que sostienen cada una de las escuelas penales.
Evolución Histórico-Conceptual del
Derecho penal
Evolución
Histórica
- Periodo Prehistórico
- Periodo Histórico-teológico
- Periodo Humanístico
- Periodo Científico
Escuelas Penales
Escuela
Clásica
Escuela
Positiva
- Escuela del positivismo
- Escuela de la política criminal
- Escuela técnico jurídica
- Escuela idealista
- Escuela Humanista
- Escuela Dualista
Escuelas
Intermedias

37
1. Introducción
Se torna complicado establecer los periodos específicos de manera cronológica del
Derecho Penal, toda vez que estos suelen aparecer entremezclados. Además, existen
pocas instituciones que, sin bien se han conceptuado con pequeños cambios científicos,
permanecen en la actualidad como fundamentos del Derecho Penal.
En la evolución del Derecho Penal cabe destacar su cambio radical, puesto que se ha
transformado de un derecho caracterizado por la arbitrariedad y excesiva represión a un
derecho basado en el sistema de la legalidad.
A su vez, se evolucionó de un derecho penal con características privadas a un derecho
penal de carácter esencialmente público; produciéndose también el cambio de un
derecho que consideraba la responsabilidad únicamente desde el punto de vista objetivo,
al que analiza la responsabilidad tanto en su carácter objetivo como en el subjetivo.
 Precisar las diferencias dogmáticas del derecho penal antiguo con el derecho
penal moderno.
 Considerar el avance de la ciencia jurídica como elemento del desarrollo del
Derecho Penal a través del tiempo.
Si bien no podemos encuadrar la evolución del Derecho Penal en periodos fijos, cabe
mencionar periodos de mayor trascendencia en su evolución, sin que estos sean
similares con los de la historia:
3.1. Periodo prehistórico.-
Las agrupaciones primitivas pasaban de su característica nómada al asentamiento en
lugares fijos, se encontraban con necesidad de defenderse, tanto extragrupalmente como
intragrupalmente. En el primer caso se organizaban las luchas y guerras contra otros
grupos; mientras que en el segundo, se imponía una pena al individuo que transgredía la
tranquilidad grupal.
TEMA 3
EVOLUCIÓN HISTÓRICA DEL DERECHO PENAL

38
En un inicio las transgresiones o delitos cometidos (infracciones que asumían carácter
religioso – mítico), eran sancionadas por la reacción del ofendido o sus parientes contra
el agresor. Esta reacción de denominaba venganza privada si la represión provenía
directamente de la víctima de la ofensa, pero si la reacción provenía de los familiares
del ofendido contra el agresor se los llamaba venganza de sangre.
Posteriormente y para evitar que las penas impuestas a los individuos infractores
constituyan una amenaza a la cohesión grupal al ser excesivas, se procedió a la
limitación de las penas.
Uno de los principios limitativos de las penas que surgieron fue el del Talión que
consistía en que el infractor solo podía recibir un mal equivalente al que el había
ocasionado a la víctima, más conocido con la famosa expresión “ojo por ojo, diente por
diente”. También se dieron otros principios limitativos: como el abandono noxal, que
consistía en el abandono de la responsabilidad del grupo por la del individuo al
entregársele al infractor al grupo ofendido y evitar así su reacción contra el grupo del
que provenía el individuo agresor; así también apareció la composición que consistía en
una limitación a la pena cuando el agresor separaba el daño causado evitando la
agresión del ofendido que renunciaba a su venganza.
3.2. Periodo histórico – teológico.-
Los criterios de responsabilidad del grupo antes dicho continuó existiendo en algunos
pueblos como en el caso del Derecho Penal de China hasta el siglo VII. Estos pueblos
del antiguo oriente tenían en sus Derechos Penales enraizados fundamentos teológicos.
Así ocurrió en Babilonia con el Código de Hammurabi y en el caso de los hebreos en su
Deuteronomio, relacionando al delito como una pena expiatoria purificadora impuesta
para reparar el agravio causado a la divinidad, utlilizándose en ambos casos el principio
talional a base de la venganza privada. Así mismo, encontramos en la India, en el
código de Manú, un Derecho Penal de gran contenido religioso, asignando así mismo un
contenido purificador de la pena.
Por otro lado, en los países europeos del occidente el principio rector era el de la
venganza pública, imponiendo gran severidad a las penas, lo cual imperó hasta el siglo
XVIII. Entre las características principales de este Derecho Penal basado en la venganza
pública tenemos los siguientes:
a) Desigualdad ante la ley: Puesto que a las personas poderosas de la época, a los
nobles, se les atenúa la rigurosidad de la pena, actuando los ejecutores de la pena
con menos crueldad que con respecto a los infractores comunes.
b) Crueldad excesiva de las penas: Siendo la pena de muerte la pena más común
que se aplicaba al ofensor, acompañada de mutilaciones y azotes. También se
aplicaba la confiscación de los bienes del agresor.
c) Responsabilidad grupal de las penas: Puesto que en algunos casos se mantenía la
responsabilidad no solo contra el agresor, sino también respecto a sus familiares
e incluso a sus bienes y animales, llegando a existir incluso procesos contra
cadáveres puesto que la muerte del agresor no extinguía la pena.

39
d) Falta de garantías procesales: Los jueces podían imponer penas aunque no
estuvieren estas previstas en las leyes. Además, el proceso en aquella época era
secreto y se utilizaban torturas para que el reo confiese sus infracciones.
3.3. Periodo humanitario.-
Este periodo se caracteriza por un proceso de laicización del Derecho Penal, que vio su
germen en el derecho griego y en el derecho canónico, sin perjuicio de lo cual el
Derecho Penal tuvo buenas influencias del derecho canónico como la transformación de
la finalidad de la pena de ser expiatoria a constituirse en correctiva de los actos del
ofensor; así mismo incorporó algunas instituciones como la del asilo como límite a la
venganza privada.
El Derecho Penal fue transformándose inicialmente de la mano de Hugo Grocio hacia el
siglo XVII, quien proclamó el derecho natural en lucha con el Derecho Penal público.
Otros aportes surgen en Inglaterra con Hobbes y Locke, en Holanda a Spinoza, que
manifestaba que la pena tiene como fin la corrección de los delincuentes, y que era una
retribución jurídica; en Alemania, Pudendorf, que negaba a la pena un fin retributivo; en
Francia, Diderot, D’ Alembert, Holbach, Voltaire, Rousseau y Montesquieu, quienes
atacaron el Derecho Penal desde sus cimientos.
Pero fue en Italia hacia el siglo XVIII, que César Bonesana, Marqués de Beccaria, a
quien se atribuye la renovación del Derecho Penal. Su libro “dei delitti e delle pene”
condenaba la severidad de la práctica criminal exigiendo su reforma. Afirma que la
justicia del hombre es diferente a la justicia de Dios, fundamentando el Derecho Penal
con la utilidad común e interés general, complementando la ley penal con la moral.
Siguiendo las ideas liberales de Rousseau, quien aporta con el principio de la legalidad
de los delitos y las penas, en virtud del cual nadie puede ser sancionado por hechos ni
sufrir una pena que no haya estado previamente establecida en la ley, al criticar la
severidad de las penas y darle una finalidad de interés general, siguiendo a Grocio,
estando en contra de las torturas, establece los principios de publicidad, certeza y
prontitud de las penas.
También señala que los procesos no deben ser secretos, que los tribunales juzgadores de
delitos deben estar establecidos en la ley, y que el reo no se considere culpable sino
hasta ser declarado tal mediante sentencia condenatoria. Sus ideas, base de la escuela
penal clásica, sirvieron también para propulsar reformas de códigos penales de la época,
tanto en Rusia y en Austria. También en Europa se desarrolló otro proceso de
humanización penal a manos del inglés John Howard, pero referido al sistema
carcelario. Al ser nombrado sheriff del condado de Bedford, pudo darse cuenta del
pésimo estado de las prisiones inglesas y en el que se encontraban los presos, además de
su propia experiencia cuando estuvo preso de un corsario francés. Fue en su libro “State
of Prisons”, en el que además de criticar esta situación, sentó algunas observaciones
para la reforma carcelaria, entre los que tenemos: buen régimen de higiene y
alimentación, educación moral, religiosa y profesional a los reos; aplicación
disciplinaria distinta entre detenidos y condenados; trabajo obligatorio para los reos;
sistema celular dulcificado.

40
Si bien sus ideas no fueron acogidas en Europa de manera inmediata, fue este filántropo
inglés quien tuvo acogida en Estados Unidos, difundiéndose los mismos a través de
Benjamín Franklin.
También se destacaron el médico francés Manot, que con tendencias políticas criticaba
las leyes existentes diciendo que eran arbitrarias. Asimismo, en España encontramos a
Chaves, Sandoval, Cerdán de Tallada (quién siguió a Howard) y Manuel de Lardizábal
y Uribe, quienes propusieron ideas liberales frente al Derecho Penal de la época.
3.4. Periodo Científico.-
Que se caracterizó por el ingreso de las ciencias en el Derecho Penal. Se inició con
César Lombroso, a quien, como ya dijimos antes, se atribuye la creación de la
antropología criminal, parte de la criminología que junto a otras ciencias no
necesariamente jurídicas aportaron con ideas científicas al Derecho Penal.
Elabore una síntesis de las características de cada periodo del Derecho Penal con el
objeto de facilitar su estudio.

41
AUTOEVALUACIÓN
1. En agrupaciones primitivas la pena se imponía al grupo vencido en una guerra. ( )
2. En épocas primitivas, la pena no se imponía a los familiares del agresor
o delincuente. ( )
3. En el Derecho Penal antiguo las infracciones envolvían conceptos
religiosos y hasta míticos. ( )
4. La Ley del Talión limitó las penas que se imponían en épocas primitivas. ( )
5. En el periodo de la venganza pública las penas eran menos excesivas. ( )
6. En la venganza pública, los jueces podían imponer penas sin que estas
estuvieren establecidas mediante una ley. ( )
7. Hugo Grocio tuvo un importante aporte en la humanización del Derecho Penal. ( )
8. El periodo humanitario aportó al Derecho Penal el principio de legalidad. ( )
9. John Howard revolucionó el sistema carcelario de su época. ( )
10. A César Lombroso se lo considera el iniciador del periodo científico
del Derecho Penal. ( )
1. V
2. F
3. V
4. V
5. F
6. V
7. V
8. V
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

42
1. Introducción
En el presente tema estudiaremos las diferentes escuelas penales que se encargaron de
introducir principios que revolucionaron la estructura del Derecho Penal.
La Escuela Clásica y la Escuela Positiva se encargaron del análisis profundo, cada una
con sus particulares principios y puntos de vista opuestos entre sí, del delito, del
delincuente y de la pena, los cuales constituyen el tríptico de regulación del Derecho
Penal
Asimismo, revisaremos las escuelas eclécticas o intermediarias, que sustentaron
principios fundados en las dos escuelas penales más importantes ya arriba mencionadas.
 Diferenciar los postulados sostenidos por la Escuela Clásica y por la Escuela
Positiva.
 Identificar los cambios que los principios de las escuelas penales produjeron en el
Derecho Penal.
3.1. Escuela Clásica.-
Esta escuela surgida en virtud de tendencias liberales y humanitarias, se constituye de
las doctrinas filosóficas formuladas en materia penal que van desde César Beccaria
hasta Enrique Pessina, quien por su obra se dio el calificativo de clásico a esta escuela
por parte de sus opositores, los positivistas, queriendo ellos asimilar clásico con caduco,
término peyorativo atribuido por Enrique Ferri. En esta escuela clásica pueden señalarse
dos periodos: uno filosófico, encabezado por Beccaria, con un contenido heterogéneo,
así como Bentham, con tendencias utilitarias que destaca el sentido preventivo de la
pena, Carmignani, Romagnosi y Feuerbach, cuya teoría de la coacción psíquica motivo
la creación moderna del principio de legalidad; y, la etapa jurídica, encabezada por
Francisco Carrara, jurista italiano a quien se le atribuye la teorización de esta escuela.
La escuela clásica proclamó grandes principios para el Derecho Penal, como el de la
legalidad de los delitos y penas, el de la irretroactividad de la ley penal, el de que el ius
puniendi corresponde exclusivamente al estado, estableciendo garantías procesales y el
respeto de la personalidad del reo.
TEMA 4
LAS ESCUELAS PENALES

43
Entre los enunciados principales de la escuela clásica podemos mencionar los
siguientes:
a) La utilización de un método lógico – abstracto con características objetivas,
analizando al Derecho Penal de manera deductiva.
b) La imputabilidad se basaba en la responsabilidad moral del imputado, la cual se
originaba a su vez del libre albedrío, principio que permite a la persona decidir
libremente sobre su sometimiento o violación a las normas penales, que visto
desde el punto de vista moral es la facultad de libre elección entre el camino del
bien y del mal. De ahí, sus propulsores manifiestan que para que una persona sea
declarada culpable de un delito merecedor de una pena, tuvo que haber
previamente mediado su voluntad libre e inteligente de cometer el acto ilícito de
que se le acusa.
c) El delito se lo considera como ente jurídico, surgido por la violación de la norma
penal, y no como un ente de hecho o fenómeno social propugnado por los
positivistas.
d) La pena, en consecuencia a lo mencionado con relación al delito, se lo concibe
como un medio de tutela jurídica. Se la impone con fines retributivos y debe ser
proporcional al daño objetivo causado por el delito. La tutela jurídica conlleva
también intimidación por la pena impuesta al delincuente, previniendo el
cometimiento de nuevos delitos.
e) Como el delincuente es una persona que goza de libre albedrío, es como si
siendo libre viola la norma penal, asimismo la pena deberá recaer sobre su
libertad, investigándose la misma. En consecuencia, su sistema de represión se
configura de penas de privación y restricción de la libertad.
3.2. Escuela Positiva.-
La escuela positiva surge en virtud de las tendencias surgidas a partir de la revolución
industrial, contentiva de doctrinas científicas experimentales en relación al Derecho
Penal.
La escuela positiva estudia al delincuente y al medio físico – social en que se produjo el
delito, puesto que señala que el delito es un hecho del hombre, por lo que es
esencialmente subjetiva.
Sus principales propulsores fueron el italiano César Lombroso, fundador de la
antropología criminal, Enrique Ferri, que la enfocó desde el punto de vista sociológico y
Rafael Garófolo, que se ocupó del aspecto jurídico.
La escuela positiva, en consecuencia se preocupó no solo del aspecto jurídico del delito
como la clásica, sino también de otros aspectos como los fenómenos antropológicos y
sociológicos.
Enrique Ferri analizó lo que el denominó la anormalidad biológica – social del
delincuente comisor de infracciones.

44
Es a Ferri a quien se atribuyó el positivismo quien plasma sus postulados en su obra
sociología criminal. Garófalo, cuya concepción jurídica aportó a la criminología,
sostuvo que el delincuente debe ser graduado por su temibilidad, aspecto sociológico –
jurídico que el penalista Rocco critica puesto que la temibilidad es consecuencia de la
peligrosidad del delincuente, siendo la primera una característica de la persona del
delincuente, mientras que la segunda la consecuencia social de tal característica.
El positivismo, si bien dominó hasta la segunda mitad del siglo XX, influyó
escasamente a cambios legislativos. Entre los principales postulados de la escuela
positiva tenemos los siguientes:
a) Utilizó el método experimental y de observación, con características subjetivas,
analizando el Derecho Penal de manera inductiva.
b) La imputabilidad del delincuente se deriva del determinismo y su temibilidad.
Esta escuela negó la existencia del libre albedrío, que no lo ve como parte del
Derecho Penal sino de la metafísica y se basa en la responsabilidad social del
delincuente, quien es responsable de los delitos que ejecuta por el hecho de vivir
en sociedad, graduándose la pena según su categoría antropológica y su grado de
peligrosidad.
c) El delito se lo considera, por tanto, un ente o fenómeno de hecho producido por
el hombre.
d) La pena se constituye en un medio de defensa social. No es un castigo de
retribución, como lo afirma la escuela clásica, sino que se encamina a la
readaptación social del delincuente, denominándola sanción y no pena.
e) Por delincuente se considera a la persona que ejecuta un daño social, sin
importar las circunstancias en que se encuentra ni su libre albedrío, así esta
escuela introduce medidas de seguridad aplicables a ciertas personas por un
tiempo indeterminado para su readaptación. Ferri menciona medidas que sirven
de prevención a la delincuencia, distinguiendo entre los de prevención directa,
que son de los que se encarga la policía y los de prevención indirecta,
denominados sustitutivos penales que buscan mejoras en vida social desde
diferentes aspectos, sean sociales, familiares, educativos, etc.
3.3. Escuelas intermedias.-
Entre las que tenemos:
3.3.1. Escuela del positivismo crítico.-
Denominada también como terza scuola, término italiano relacionado a la tercera
escuela, tuvo como representantes a Manuel Carnevale y Bernardino Alimena. Sus
postulados consistían en:
a) La individualización del Derecho Penal frente a la sociología criminal, en
contraposición de lo que afirmaba Ferri.

45
b) Excluye la idea del tipo criminal, puesto que niega la existencia del criminal
nato y de su anormalidad morbosa, ya que considera al delito como un efecto
de causas sociales.
c) Funda la responsabilidad en la intimidabilidad, esto es, la aptitud de las
personas de receptar la coacción sicológica de la pena.
d) La reforma social que debe estar a cargo del estado, importando más la
prevención que la represión.
e) A individuos imputables se les impone penas, mientras que a los
inimputables, medidas de seguridad.
3.3.2. Escuela de la política criminal.-
Representada por el alemán Franz Von Liszt, siendo sus principales postulados los
siguientes:
a) Utiliza un método jurídico experimental: el primero para analizar el Derecho
Penal y el segundo como herramienta de la práctica criminológica.
b) Reconocen la imputabilidad moral de los delincuentes, rechazando el libre
albedrío, conjuntamente con el estado de peligrosidad de los mismos
limitado a cierto tipo de delincuentes.
c) Considera al delito como un fenómeno jurídico, natural, social y económico.
d) Complementación de las penas y las medidas de seguridad.
3.3.3. Escuela técnico - jurídica.-
El movimiento neoclásico italiano dio surgimiento a esta escuela, cuyo tecnicismo
fue aplicado por Geny inspirado en Savigny, tiene sus propulsores en Manzini,
Rocco, Massari, Carnelutti, Pannain y otros, y en Alemania, entre otros a Carlos
Binding.
Esta escuela no discute el libre albedrío, ni cuestiones filosóficas, ni tampoco
conceptos biosociológicos, sino que se concreta en lo que sostiene de sus propios
asuntos la técnica jurídica. Esta técnica construida de la dogmática, exégesis y
crítica del derecho positivo, estudiando los delitos y las penas jurídicamente. Entre
sus postulados tenemos:
a) Analizan las normas jurídicas mediante un método lógico – abstracto.
b) Rechaza el libre albedrío.
c) El delito es considerado un fenómeno jurídico, diciendo que a la
antropología y sociología criminal les corresponde su aspecto individual y
social, respectivamente.
d) Considera a los imputables como los únicos sujetos a sufrir de la
imposición de penas, puesto que las medidas de seguridad son solo para los
inimputables.

46
3.3.4. Escuela idealista.-
Con concepciones filosóficas de Crose y Gentile, esta escuela cuya única realidad es
el espíritu, consideró, según Maggiore que no existen diferencias entre responsables
e irresponsables, puesto que todos son imputables, pero no igualmente punibles.
Spirito consideró la existencia de un derecho a la pena, erradicando el dualismo con
las medidas de seguridad. Por otro lado, manifestaban que las penas deben ser
indeterminadas, hasta cuanto dure la necesidad del cuidado del delincuente.
3.3.5. Escuela humanista.-
Fundada en Italia por Vicente Lanza, señala que el delito es una violación a la moral
social, por lo que no merecen sanción aquellos delitos que no transgredan la moral
individual. A su vez, considera a la pena como una medida de orden educativo,
siendo imputables los sujetos que puedan ser educados por tales medidas punitivas
educacionales, reservando las medidas de seguridad a los inimputables.
3.3.6. Escuela dualista.-
Que muchos la consideran como una simple tendencia, tuvo su principal propulsor
al profesor alemán Carlos Von Birkmeyer, que consideraba la composición de dos
códigos penales: uno penal de carácter retributivo; y otro de seguridad, contentivo
de las medidas de seguridad, de carácter preventivo.
Con el mismo criterio en su metodología de la legislación, se impuso Ernesto
Beling. En Italia, Silvio Longhi tuvo el mismo criterio de dualidad de códigos.
El estudiante deberá comprimir las características principales de cada escuela penal para
una adecuada asimilación mental.

47
AUTOEVALUACIÓN
A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a las siguientes preguntas:
1. ¿Es el Marques de Beccaria el principal expositor del fundamento filosófico
de la Escuela Clásica? ( )
2. ¿Se atribuye a la Escuela Positiva el principio de legalidad? ( )
3. ¿La Escuela Clásica consideró al delito como un ente de hecho? ( )
4. ¿Fue César Lombroso uno de los propulsores de la Escuela Clásica? ( )
5. ¿Consideraba la Escuela Positiva a la pena como un castigo de retribución? ( )
6. ¿Es el método inductivo el que utilizó por la Escuela Positiva? ( )
7. ¿La Escuela del Positivismo Crítico afirmaba la individualización del Derecho Penal
con la Sociología Criminal? ( )
8. ¿En Italia surgió la Escuela de la Política Criminal? ( )
9. ¿Admite la Escuela Técnico - Jurídica el libre albedrío? ( )
10. ¿Consideraba la Escuela Idealista al espíritu como la única realidad? ( )
1. V
2. F
3. F
4. F
5. F
6. V
7. V
8. F
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

48
1. En cinco líneas mencione el aporte que dio el periodo humanitario para el desarrollo
del Derecho Penal.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2. Indique las principales diferencias entre la Escuela Clásica y la Escuela Positiva.
Utilice diez líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………

49
INTRODUCCIÓN
La ley penal es aquella que designa las hipótesis de acciones u omisiones consideradas
ilícitas y que merecen una pena, la que se impondrá al individuo que encuadre su
conducta en dichas hipótesis.
Para el estudio de la ley penal debemos considerar, en primer lugar, sus principales
aspectos, como lo son sus fundamentos, características y formas, que son objeto de los
temas que pertenecen a la presente unidad.
También estudiaremos la aplicación o vigencia de la ley penal pensada en tres ámbitos:
considerando su aplicación espacial, en el tiempo y respecto de las personas.
Finalmente, la extradición será auscultada como un medio que contribuye a la represión
de los delincuentes que delinquen en un Estado, pero que fugan a otro antes de ser
aprehendidos por la justicia.
UNIDAD 3
LA LEY PENAL

50
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Identificar las características de la ley penal para diferenciarlas de otras normas no
penales.
 Señalar hasta dónde y cómo puede aplicarse la ley penal en el tiempo, en el espacio
y respecto a las personas.
 Describir los principios que se aplican cuando un Estado pide a otro Estado la
extradición de un delincuente.
La Ley Penal
Características
- Constitucional
- Exclusiva
- Obligatoria
- Irrefragable
- Igualitaria
Clasificación Interpretación Aplicación
- Por su estructura:
Leyes penales
permanentes y
temporarias
- Por su especialidad:
Leyes penales
generales y
especiales
- Por la sanción:
Leyes penales
determinadas e
indeterminadas
- Según su
interpretación:
Lógica, gramatical y
analógica
- Según su origen:
Legal, judicial y
doctrinal
- Según su resultado:
Declarativa, extensiva,
restrictiva y progresiva
- Con relación al tiempo
- Con relación al espacio
- Con relación a las
personas

51
1. Introducción
Previo al análisis de la ley penal, debemos estudiar las fuentes de las que se nutre el
Derecho Penal, que es la base de origen de la ley penal.
El Derecho Penal es esencialmente legalista, en consecuencia, para la configuración de
conductas u omisiones en delitos sancionados con una pena, requiere previamente la
existencia de una ley que los considere.
Vale decir que este principio básico del derecho penal alcanza niveles constitucionales
en las diferentes legislaciones del mundo.
 Describir las características del principio fundamental del Derecho Penal.
 Establecer los límites del principio de legalidad.
3.1. Principio de legalidad y de reserva.-
Para muchos autores existe una diferencia entre el principio de legalidad y el principio
de reserva: otros, en cambio consideran que en realidad son formas distintas de referirse
a la misma cosa; esto es, el principio es el de legalidad o llamado también de reserva.
Los que afirman su sutil diferencia, consideran que el principio de legalidad es aquel
por el cual nadie puede ser sancionado con una pena que no se encuentre previamente
establecida en una ley penal; mientras que el principio de reserva consiste en una
garantía para el individuo en virtud de la cual este puede actuar dentro del ordenamiento
legal permitido, sin que su conducta sea susceptible de pena alguna.
Si bien es difícil encontrar una real diferencia, nosotros consideramos como principio de
legalidad o reserva aquel cuyo origen surge del principio nullum crimen nulla poena
sine lege, esto es, que no hay delito ni pena sin tipo legal penal, principio formulado por
el alemán Anselmo Von Feuerbach, cuyos antecedentes los encontramos el Digesto, y
que fuera recogido por La Carta Magna en 1215 y en La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano producto de Revolución Francesa.
TEMA 5
FUENTES DEL DERECHO PENAL

52
Este principio que se encuentra consagrado en nuestra Constitución Política, permite
afirmar que la ley es la fuente formal única e inmediata del Derecho Penal.
Tal característica del Derecho Penal, excluye las fuentes denominadas mediatas, entre
las que tenemos a la costumbre, que sin embargo algunos la encuentran incluida
indirectamente en las llamadas leyes penales en blanco, la jurisprudencia y la doctrina.
3.2. Leyes penales en blanco.-
Constituye una limitación al principio de legalidad señalado anteriormente y que
consisten en aquellas leyes penales contentivas del precepto, esto es la hipótesis de la
comisión de la conducta ilícita, pero que no tienen la sanción o pena impuesta al
infractor, la misma que se dicta con posterioridad, o se remite a otra legislación presente
o futura. Asimismo con leyes penales en blanco o abiertos aquellos que, a la inversa,
tienen sanción, pero que su precepto se dicta posteriormente o se remite a otra
legislación presente o futura.
Tales leyes penales en blanco o abiertas, cuya denominación corresponde al penalista
alemán Carlos Binding, que son incompletas en su origen, posteriormente completadas,
no se las considera normas imperfectas, puesto que se tratan solamente de normas de
reenvío a otros artículos del mismo cuerpo legal o distinto cuerpo legal para su
integración precepto – sanción y que surja en virtud del principio de economía
legislativa.
3.3. La analogía en materia penal.-
En materia penal, la analogía puede ser de dos tipos:
a) Aquella en la que el juez aplica una norma penal a falta de regulación punitiva
de una conducta similar a la conducta contenida en aquellos, esto es, aplicación
analógica hecho por el juez considerando que si el legislado lo hubiere
considerado, hubiera impuesto la misma pena por una conducta similar, pero no
idéntica a la que ya contiene la norma penal que aplicó analógicamente, siendo
esta analogía la legal, la misma que está permitida en derecho civil.
b) La analogía jurídica, que consiste en que el juez aplica una norma inexistente a
un caso no regulado, esto es, crea la norma penal para aplicarla al caso que
juzga; alegando interpretación del espíritu de la ley.
L a analogía en cualquiera de sus tipos no es admitida en materia penal, toda vez que su
existencia transgrediría el principio de legalidad o reserva del Derecho Penal.
Se deberá consultar la Constitución Política de la República del Ecuador como apoyo
jurídico al principio de legalidad, específicamente el Titulo III, Capítulo 2, que trata de
los derechos civiles.
El alumno también podrá, consultar este postulado recogido asimismo en el Código
Penal ecuatoriano, en su Titulo I, Capítulo Único, que hace referencia a la Ley Penal.

53
AUTOEVALUACIÓN
1. Una pena puede ser impuesta aunque no se encuentre previamente
establecida en una ley. ( )
2. El principio de legalidad fue formulado por Feuerbach. ( )
3. La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano no aportó
para la constitución del principio de legalidad. ( )
4. El principio de legalidad es también de carácter constitucional.
5. La costumbre constituye una fuente directa del Derecho Penal. ( )
6. Las leyes penales en blanco pueden considerarse como una limitación
al principio de legalidad. ( )
7. Las leyes penales abiertas son diferentes a las leyes penales en blanco. ( )
8. Las leyes penales en blanco son consideradas normas incompletas. ( )
9. La analogía es la principal fuente del Derecho Penal. ( )
10. La analogía puede ser legal y jurídica. ( )
1. F
2. V
3. F
4. V
5. F
6. V
7. F
8. V
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

54
1. Introducción
La ley penal surge como facultad represiva del Estado, imponiéndose sobre aquellos
individuos que actúan al margen de sus disposiciones en evidente transgresión a un bien
jurídico penalmente protegido.
El Estado sanciona a estos individuos infractores porque está obligado a preservar la paz
social, la misma que se ve alterada cuando se lesionan bienes jurídicos tutelados por la
ley penal.
Las posibles acciones u omisiones ilícitas de un individuo son recogidas por la ley
penal, la misma que puede revestir diferentes clases a causa de la elevada posibilidad
de infracciones que un individuo puede cometer.
A continuación señalaremos las características y tipos de leyes penales.
 Considerar la importancia de los caracteres de la ley penal para asimilarlos con
mayor facilidad.
 Establecer las clases de leyes penales según la doctrina.
3.1. Características de la ley penal.-
Podemos mencionar las siguientes características de la ley penal:
a) Constitucional: puesto que debe encontrarse sujeta a las disposiciones
constitucionales que son el pilar fundamental de todo ordenamiento jurídico,
caso contrario perderían eficacia y validez jurídica.
b) Exclusiva: en virtud del principio de legalidad del Derecho Penal, solo la ley
penal puede configurar hechos ilícitos como delitos y aplicarles las sanciones
pertenecientes.
TEMA 6
CARACTERÍSTICAS Y CLASIFICACIÓN
DE LA LEY PENAL

55
c) Obligatoria: lo cual puede verse desde dos puntos de vista: con relación a los
individuos, ante los cuales la obligatoriedad es absoluta, cosa que no ocurre en
ciertos casos como en el de las normas civiles que aunque no son de orden
público se pueden obviar por mutuo acuerdo de las partes; y el que hace
relación a los órganos jurisdiccionales, frente a los cuales es obligatorio
cualquier tipo de ley.
d) Irrefragable: queriendo decir que la ley penal no puede ser derogada ni
modificada sino por otra ley de la misma jerarquía.
e) Igualitaria: que si bien es un principio correspondiente a toda ley, significa que
por una misma ley, ciertas personas en iguales condiciones que otras, pueden
quedar al margen de la punibilidad; es decir, que la ley es igual pata todos, sin
que esto se confunda con fueros especiales como los del derecho penal militar.
3.2. Clasificación de la ley penal.-
De acuerdo a como se lo analice, la ley penal puede clasificarse de la siguiente manera:
3.2.1. Por su estructura.-
Pudiendo ser:
a) Leyes penales permanentes: que son aquellas cuya vigencia se mantiene
permanentemente hasta que no se cree otra ley que les derogue expresa o
tácitamente.
b) Leyes penales temporarias: las que se subdividen en temporales, que son las que
determinan un tiempo específico de su vigencia pasado el cual caducan, por
ejemplo las que digan que su vigencia regirá hasta el 10 de mayo del 2006; y,
temporarias excepcionales, que sin determinar su plazo de vigencia manifiestan
expresamente que su permanencia está condicionada hasta que deje de existir el
motivo que originó su sanción; por ejemplo, las que digan que durarán mientras
dure un estado de emergencia.
3.2.2. Por su especialidad.-
Pueden ser:
a) Leyes penales generales o codificadas: que se encuentran en los códigos
penales, como el código penal, el código penal militar, etc.
b) Leyes penales especiales: que son aquellas que estableciendo un delito y
sanción, son de índole civil, administrativa, etc., por las infracciones que
envuelve.

56
3.2.3. Por la manera de determinar las sanciones.-
Pueden ser:
a) Leyes penales determinadas: que establecen la pena específica por la
comisión por un delito; por ejemplo, que determinan que el que roba será
sancionado con un año de prisión.
b) Leyes penales indeterminadas absolutamente: que no determinan ya el
mínimo, ya el máximo de la pena impuesta por un delito; por ejemplo, el
que roba será sancionado con prisión de más de un año.
c) Leyes penales indeterminadas relativamente: son aquellas que son
adoptadas por la mayoría de las legislaciones, son aquellas que aceptan que
el juzgador establezca la duración de la pena dentro de un parámetro que
determina el mínimo y el máximo de la sanción que se impone por un
delito, por ejemplo: el que roba será sancionado con una pena de uno a
cinco años de prisión.
La distinción de las diferentes leyes penales puede concebirse mediante el análisis de
los caracteres propios de cada tipo, esto es, revisando las características de cada norma
penal incorporada en la legislación vigente.
Como un complemento para este tema el alumno puede revisar otros textos de doctrina
penal que estudian las variadas clasificaciones de la Ley Penal, consultando por ejemplo
a Creus, Carlos, “Derecho Penal”, Parte General, páginas 56-61, Editorial Astrea,
Buenos Aires – Argentina. 1988, mismo que se encuentra al final del Texto Guía como
Anexo 1.

57
AUTOEVALUACIÓN
1. Las leyes penales obligan solamente a un grupo de individuos. ( )
2. La ley penal no tiene que basarse en lo que diga la Constitución. ( )
3. Una de las características de la ley penal es su exclusividad. ( )
4. Una ordenanza municipal puede derogar una ley penal. ( )
5. La igualdad de las personas ante la ley penal es otra de sus
características fundamentales. ( )
6. Según su especialidad, las leyes penales pueden ser generales y especiales. ( )
7. Las leyes civiles también pueden configurar delitos. ( )
8. Las leyes penales temporales pueden estar vigentes hasta ser
derogadas por otra ley. ( )
9. Conforme a la forma de determinar sanciones, las leyes penales pueden ser
determinadas, indeterminadas absolutamente e indeterminadas relativamente. ( )
10. La ley penal es irrefragable. ( )
1. F
2. F
3. V
4. F
5. V
6. V
7. F
8. F
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

58
1. Introducción
Interpretar una ley es indagar su alcance para establecer el marco de su aplicación en el
caso concreto.
Considerada esta afirmación, la interpretación de una ley puede basarse en distintos
criterios, pero todos deben buscar la verdadera voluntad de la ley y no la del legislador,
puesto que la voluntad de este mismo, junto a las circunstancias históricas, se
independizó de la ley al momento de ser promulgada.
Será al juez penal a quien tocará, en el caso concreto que juzgue, realizar un examen de
la ley penal, así como de su sentido y alcance, para poder aplicarla correctamente.
Más adelante indicaremos los principios que rigen la aplicación de la ley penal.
 Determinar los procedimientos interpretativos más adecuados para poder
desentrañar el real sentido de la ley penal.
 Diferenciar dichos procedimientos interpretativos según el punto de vista con el
que se los identifique.
La interpretación de la ley penal, que para Manzini consiste en la operación de “poner
de acuerdo a la ley penal, abstracta y genérica por naturaleza, con lo concreto y variable
del caso particular”, puede clasificarse según sus procedimientos interpretativos, de la
siguiente manera:
3.1. Según el procedimiento de interpretación empleado puede ser.-
3.1.1. Gramatical o literal.-
Que consiste, en que atendiendo las palabras que emplea la norma penal, debe
desentrañar su sentido de acuerdo a la significación de los vocablos empleados
(procedimiento sintáctico), pudiendo interpretarse según la significación corriente,
técnica o legal de dichos vocablos.
TEMA 7
INTERPRETACIÓN DE LA LEY PENAL

59
Dicha interpretación gramatical debe tomar los vocablos de la norma penal en su
totalidad, no pudiendo fraccionar sus partes por cuanto podrá variar su significado.
Asimismo, la interpretación gramatical cabe solo cuando el sentido de la ley penal
no sea oscuro, esto es, que sea inequívoco y suficiente para su comprensión.
3.1.2. Lógica.-
Que se da cuando conteniendo la ley expresiones oscuras, se permite acudir a la
voluntad de la ley, a su intención o espíritu, para lo cual, se pueden utilizar diversos
métodos:
a) El histórico: que fija la voluntad de la ley en el contexto histórico en el que
nació, atendiendo también las situaciones sociales de dicho momento
histórico.
b) El teleológico: consiste en los procedimientos para determinar su finalidad,
esto es, el bien jurídico que protege y la medida utilizada para tal protección.
c) El sistemático: que consiste en el examen del tipo penal contentivo de delitos
en su conexión con el ordenamiento jurídico al cual pertenece, esto es,
analizando las relaciones del texto penal con los demás textos legales de una
legislación determinada.
d) El de la legislación comparada: que toma en cuenta lo que las normas penales
extranjeras disponen con relación al mismo tipo penal nacional.
e) El sociológico: que procura apreciar la ley penal en el medio social en el que
se desenvuelve la misma.
3.1.3. Analogía.-
Que no es lo mismo que aplicación analógica que revisamos anteriormente referida
a llenar las lagunas de la ley, sino que se trata de la interpretación analógica de un
texto penal existente, extendiendo su alcance y comparándolo con un caso semejante
contenido en la misma ley. En algunas legislaciones se permite este tipo de
interpretación analógica cuando así lo dispone la norma penal expresamente, no
ocurriendo así en nuestra legislación.
3.2. De acuerdo a su origen.-
Se puede interpretar la ley penal de las siguientes maneras:
3.2.1. Interpretación legal o auténtica.-
Que es la declaración del sentido de la ley hecha por el mismo órgano que la
sancionó, esto es, la efectuada por el mismo legislador. Esta interpretación puede ser
a su vez: contextual, si la interpretación se incluye en el texto de la misma ley
interpretada; o, posterior, cuando se la efectúa en una ley distinta a la interpretada
llamada ley interpretativa.

60
Esta ley interpretativa, que es obligatoria para todos, no incluye exposición de
motivos, fe de erratas, trabajos preparatorios, etc.
3.2.2. Interpretación judicial.-
Que la realiza el órgano jurisdiccional penal para aplicar la ley a un caso concreto,
siendo obligatoria únicamente respecto de las causas en que se pronuncie, tomando
en cuenta el principio “in dubio pro reo”, esto es, que en caso de duda se interpretará
en el sentido más favorable al reo.
3.2.3. Interpretación doctrinal o privada.-
Que no tiene obligatoriedad alguna y que es la que realizan los estudiosos del
Derecho Penal, pero sirve como apoyo al juez y al legislador.
3.3. Atendiendo al resultado.-
Se divide en:
3.3.1. Interpretación declarativa.-
Cuando el sentido de la ley penal se encuentra contenido literal y expresamente en la
misma, por lo que debe entenderse como se encuentra escrita, en otras palabras, la
ley dijo exactamente lo que quiso decir.
3.3.2. Interpretación restrictiva.-
Que se da cuando del contenido de la ley penal se deben excluir hipótesis que se
encuentran supuestamente incluidas en su texto por no coincidir con su sentido, esto
es, la ley dijo más de lo que tenía que decir.
3.3.3. Interpretación extensiva.-
Que es aquella que consiste en que del contenido del texto legal no se regula en su
literalidad, hipótesis que sí se encuentran incluidas en el mismo, o sea, la ley dijo
menos de lo que tenía que decir.
3.3.4. Interpretación progresiva.-
Que algunos la consideran incluida en la extensiva, consiste en aquella en la que se
toma en consideración los avances de la ciencia.
El estudiante deberá realizar un cuadro comparativo que le facilite el estudio de cada
una de las diferentes especies de interpretación de la Ley Penal, tomando en cuenta
exclusivamente aquellas que son permitidas.

61
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Puede interpretarse gramaticalmente una ley penal si su sentido es oscuro? ( )
2. En la interpretación gramatical, ¿pueden considerarse separadamente los
elementos de la ley? ( )
3. ¿Es la finalidad es el elemento principal de la interpretación teleológica? ( )
4. ¿La fe de erratas es una forma de la interpretación legal? ( )
5. ¿Es la analogía un principio interpretativo principal? ( )
6. ¿Atendiendo al resultado, la interpretación puede ser declarativa,
restrictiva, extensiva y progresiva? ( )
7. ¿Es el principio “in dubio pro reo” parte de la interpretación judicial? ( )
8. ¿Es obligatoria la interpretación doctrinal? ( )
9. ¿La interpretación lógico - sociológica toma en consideración el medio social
en el que se desenvuelve la ley penal? ( )
10. ¿Cabe la analogía para llenar lagunas de ley? ( )
1. F
2. F
3. V
4. F
5. F
6. V
7. V
8. F
9. V
10. F
SOLUCIONARIO

62
1. Introducción
Existen diversas circunstancias que modifican la normal aplicación de la ley penal.
Estas circunstancias excepcionales pueden ser de tres tipos: relativas a la aplicación de
la ley fuera del territorio donde se promulgó; relacionadas a la extensión de su
aplicación fuera de los límites de su vigencia; y cuando su aplicación se produce de
manera desigual respecto de las personas.
De ahí que algunos consideran denominar este tema como validez de la ley penal y no
como aplicación de la ley penal. En todo caso, revisaremos cada uno de los tres casos
anteriores: aplicación de la ley penal con relación al espacio, con relación al tiempo y
con relación a las personas.
 Diferenciar los casos de aplicación de la ley penal según el tiempo, según el
espacio y según las personas a las que se refiere.
 Identificar las teorías que rige la vigencia o aplicación de la ley penal.
Analizaremos la aplicación de la ley penal en cuanto a la vigencia de la misma (aspecto
temporal), en los casos en que el delito se ha cometido fuera del territorio donde se
sancionó la ley (aspecto espacial) y en cuanto a quienes se aplica (aspecto personal).
3.1. Con relación al tiempo.-
Intenta determinar la existencia de casos en los que la vigencia de la ley se extiende más
allá de su duración legislativa, entre los cuales podemos mencionar:
3.1.1. Sucesión de leyes penales.-
Que ocurre cuando una ley penal nueva posterior crea, modifica o extingue la
descripción del tipo penal o de la pena establecida en una ley penal existente
anterior, para lo cual es importante determinar la fecha de su promulgación y no de
su vigencia. Asimismo, se puede dar el caso que una ley penal se refiere a otra
norma penal ya derogada la técnica jurídica dispone que esta se integre a aquella ley
vigente, cuestión diferente al caso de las leyes penales en blanco.
TEMA 8
APLICACIÓN DE LA LEY PENAL

63
3.1.2. Irretroactividad de la ley penal.-
A tal sucesión de dos o más leyes penales en el tiempo se aplica el principio
imperante de la irretroactividad de la ley penal, esto es, que se aplica aquella que
regía al momento de la comisión del ilícito.
Este principio que tiene sustento en el hecho de que el derecho penal es
esencialmente legalista, y que además se constituye en una garantía, fue
denominado por Lucchini como el de la no extractividad de las normas penales más
restrictivas de la libertad.
La doctrina coincide en este principio de la irretroactividad de la ley penal, salvo en
el caso de la ley penal más benigna que revisaremos a continuación.
3.1.3. Ley penal más benigna.-
Excepción del principio de irretroactividad, que se puede presentar en dos
situaciones:
a) Cuando la ley posterior al delito es la más benigna al reo, ante lo cual se aplica
la retroactividad.
b) Cuando si bien al momento de la comisión del delito acaeció al imperio de una
ley penal, esta se deroga por otra ley que perjudica al reo en mayor proporción
que la anterior derogada, siendo entonces la más benigna la ya derogada, ante lo
que se aplica la ultractividad.
Estas excepciones de la ley penal más benigna caben incluso a pesar de la existencia
de sentencia ejecutoriada en beneficio del reo condenado, lo cual en otras
legislaciones no es aún aceptado.
3.1.4. Ley penal intermedia.-
Es aquella que se publica con posterioridad a la ejecución del delito, es reemplazada
por otra ley penal antes de que se dicte sentencia condenatoria; en otras palabras,
dicha ley penal intermedia no rigió ni al cometerse el ilícito ni al dictarse sentencia,
sino que lo hizo en el periodo intermedio de tales hechos.
La doctrina sostiene que por razones de justicia debe aplicarse la ley intermedia si es
que es más benigna al reo, conforme lo mencionado anteriormente de la ley penal
más benigna.
3.1.5. Ley penal temporal.-
La cual consiste en aquella ley que lleva un plazo previo de vigencia, ya sea para
que rija por un tiempo determinado (temporales propiamente tales) o que rija
mientras perduren determinadas circunstancias (temporales excepcionales). Para
muchos la ley penal temporal es ultractiva, aplicándose incluso aunque se encuentre
caduca al momento de dictarse sentencia; para otros, en cambio, no debe aplicarse
por cuanto al caducar dejó de responder a las necesidades sociales que motivaron su
surgimiento, no pudiendo aplicarse en ningún caso, salvo que se encuentre
expresamente determinada en la misma la ultractividad.

64
3.2. Con relación al espacio.-
Mediante lo cual se puede determinar hasta donde se extiende la ley penal, sobre todo
respecto a un delito cometido fuera de su territorio de aplicación, encontrándonos con
los siguientes principios.
3.2.1. Territorialidad.-
Según el cual la ley penal de un estado se aplica a los delitos cometidos dentro del
estado o en los lugares sobre los que ejerce soberanía, sin consideración a la
condición o nacionalidad del autor del ilícito ni del ofendido.
Este principio que tiene aceptación en muchas legislaciones, proviene de la
aplicación del jus soli.
Debe tomarse en cuenta para su aplicación el concepto jurídico de territorio, en el
cual no solo se encuentra la extensión física del estado, sino también su mar
territorial, espacio aéreo, naves y aeronaves con bandera nacional, así como los
lugares sobre los que ejerce jurisdicción según convenio internacional.
3.2.2. Personal o de extraterritorialidad.-
En el que importa la nacionalidad de los sujetos que envueltos en la comisión y
consecuencias del delito, esto es, considera que la ley del estado sigue al nacional
dondequiera que este se encuentre, por lo cual consiste en una aplicación del jus
sanguinis.
A este principio se lo ha clasificado en:
a) Principio de nacionalidad activo, en el que el alcance de la ley penal se
determina conforme la nacionalidad del autor del delito; y,
b) Principio de nacionalidad pasivo, que considera que el alcance de la ley penal
está subordinado a la nacionalidad del ofendido o victima del delito.
3.2.3. Teoría mixta.-
De aceptación en la mayoría de las legislaciones, considera que siendo el principio
general el de territorialidad de la ley penal de un estado, excepcionalmente es
también aplicable a delitos cometidos por nacionales o no, en el extranjero.
3.2.4. Principio real o de defensa.-
En el cual importa la nacionalidad del bien protegido, esto es, la ley ampara los
intereses nacionales por lo que rige en todos los casos en que estos se ven
vulnerados, de ahí que si ciertos delitos afectan a toda la humanidad es factible que
se aplique la ley penal del país que capture a esos delincuentes.
Aquí también importa determinar que bienes jurídicos nacionales son protegidos.
Así pues, una tesis afirma que se refiere a bienes de carácter público aunque
pertenezcan a nacionales del estado.

65
Otra tesis, en cambio, considera solo a aquellas que se relacionan con las actividades
principales del estado como la moneda, la integración nacional, etc.
3.2.5. Principio universal o cosmopolita.-
En virtud del cual la ley penal del estado tiene extraterritorialidad absoluta, aplicándose
a cualquier delito sin importar el lugar de su comisión, la nacionalidad del autor o del
ofendido ni la nacionalidad de los bienes jurídicos ofendidos. Se la suele justificar en
virtud de que el delito vulnera bienes pertenecientes a la humanidad, de ahí que se
sancionan ciertos delitos como el de la piratería, trata de blancos, etc.
3.3. Con relación a las personas.-
Que busca determinar la medida en la cual el principio de igualdad ante la ley se ve
limitado en ciertos casos. Así, este principio de igualdad ante la ley que propugna que
esta se aplica a todos en iguales circunstancias y condiciones, tiene restricciones de
carácter funcional entre los que podemos considerar a los diputados, por sus opiniones
vertidas en el ejercicio de sus funciones dentro del Congreso Nacional.
3.3.1. Restricciones en virtud del derecho interno.-
Entre las que tenemos:
a) El Presidente y Vicepresidente de la República; que requieren de autorización
previa del Congreso Nacional para ser enjuiciados penalmente.
b) Los diputados del Congreso Nacional, por sus opiniones vertidas en el
ejercicio de sus funciones y dentro del mismo.
c) Ciertos funcionarios públicos como ministros de estado, ministro fiscal,
procurador general, entre otros, que muchos consideran que no son
excepciones a la igualdad, sino más bien funcionarios que gozan de
inmunidades que pueden retirarse previo un juicio político.
3.3.2. Restricciones en virtud del derecho internacional.-
Entre las que encontramos:
a) Jefe de Estado extranjero que visita el país de manera oficial, lo cual se
extiende a su familia y séquito.
b) Agentes diplomáticos que representan oficialmente a su país, junto con su
personal a los que se extiende y la familia de estos agentes. Aquí no se
comprenden cónsules por tratarse de agentes comerciales.
c) Tripulaciones de aeronaves y buques de guerra que se encuentren
transitoriamente en el país, así como tropas extranjeras.

66
El estudiante deberá asimilar los principios de cada una de las formas de aplicación de
la ley penal, para lo cual es aconsejable elaborar cuadros sinópticos de tres puntos: la
aplicación de la ley penal en el espacio, la aplicación de la ley penal en el tiempo y la
aplicación de la ley penal con relación a las personas.
AUTOEVALUACIÓN
A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a las siguientes proposiciones:
1. La sucesión de las leyes penales consiste en la modificación que una ley
posterior hace a una ley anterior. ( )
2. Los agentes diplomáticos constituyen una de las excepciones de la
aplicación de la ley penal con relación a las personas. ( )
3. El principio de irretroactividad de la ley penal se estudia en la
aplicación relacionada con el espacio. ( )
4. La teoría mixta acepta a los principios de territorialidad y
extraterritorialidad. ( )
5. La ley penal más benigna es una excepción a la irretroactividad
de la ley penal. ( )
6. El principio universal se estudia en la aplicación a la ley penal con
relación a las personas. ( )
7. La doctrina señala que ley penal temporal no debe aplicarse de manera
ultractiva. ( )
8. En el principio de defensa se analiza el bien jurídico protegido para
determinar la aplicación de la ley penal. ( )
9. El principio de territorialidad considera como fundamento el
jus sanguinis. ( )
10. Un Jefe de Estado es susceptible de ser sometido a cualquier ley sin
importar el lugar de su expedición. ( )
.

67
1. V
2. V
3. F
4. V
5. V
6. F
7. V
8. V
9. F
10. F
SOLUCIONARIO

68
1. Introducción
Al analizar la aplicación de la ley penal con relación al espacio, nos encontramos que
esta no puede ser aplicada por regla general fuera de su territorio jurídicamente
considerado por cuanto atentaría contra la soberanía del estado extranjero, dentro del
que se pretende aplicar una ley penal sobre un delincuente que se encuentra en dicho
territorio extranjero.
En virtud de aquello, surge la extradición como una institución que permite perseguir a
los delincuentes que se fugan del país donde han delinquido, con el objeto de retornarlos
al país afectado para que sea sometido a un proceso penal o para que le sea ejecutada la
pena que se le hubiere impuesto.
Razón por la que Beccaria decía: “que se evitaría que exista punto alguno de la tierra
donde un delincuente pueda encontrarse a salvo de la justicia represiva”.
A continuación analizaremos las características y elementos de esta institución.
 Analizar las razones de la conveniencia jurídica de la existencia de esta
institución.
 Identificar los principios que permiten establecer cuando procede la extradición.
3.1. Concepto.-
Extradición es la institución consistente en la entrega formal de una persona por parte de
un estado requerido a otro estado requirente para someterlo a un enjuiciamiento penal o
a la imposición de una pena que lo ha condenado.
3.2. Clases.-
Según su definición, podemos clasificar la extradición en:
3.2.1. Extradición activa.-
Cuando el país requirente del delincuente lo solicita; y,
TEMA 9
LA EXTRADICIÓN

69
3.2.2. Extradición pasiva.-
Cuando el país requerido concede o niega la extradición del delincuente solicitado.
3.3. Fundamento.-
Consiste en el interés común de la comunidad internacional en evitar la impunidad de
los delitos comunes. En consecuencia, se excluye de la extradición los delitos políticos
por cuanto estos sólo afectan al orden político de un determinado país.
3.4. Fuentes.-
La extradición importa por regla general la existencia de tratados de extradición que son
aquellas convenciones celebradas entre dos o más estados que obligan a entregar al
delincuente perseguido previo el cumplimiento de los requisitos establecidos en las
mismas.
A falta de tratados de extradición, se suele aplicar esta institución a través de convenios
de reciprocidad en virtud de los cuales se concede la extradición al Estado requirente
mediando el compromiso de que este procederá en el futuro de la misma manera en
beneficio del Estado requerido.
Vale destacar que, los tratados internacionales prevalecen sobre el ordenamiento
jurídico interno de los países, con pequeñas diferencias como la de considerar si el
tratado sólo se subordinó a la constitución del país o si incluso prevalece sobre esta ley
principal del país pertinente.
3.5. Principios relativos a la extradición.-
Existen doctrinariamente ciertos principios que rigen la extradición pero que deben ser
considerados según se refieran a los delincuentes o a los delitos mismos.
3.5.1. Cuando se refieren a los delincuentes tenemos:
 En cuanto a la nacionalidad de la persona requerida, en virtud de lo cual en
la práctica se sostiene que no se extraditarán los nacionales, lo cual
doctrinariamente es considerado una desconfianza de las legislaciones
extranjeras.
Este principio se ve limitado en el sentido de que si bien no se extraditan
nacionales, el país requerido deberá entonces juzgar al delincuente, lo que
podría considerarse una extraterritorialidad de la aplicación de la ley penal.
De ahí que Hugo Grocio decía al respecto de la extradición: que el país
requerido debe “entregar o juzgar”.
 La persona requerida no debe haber sido procesada o encontrarse en proceso
en el país requerido, en virtud de la aplicación del principio “non bis in
idem”.
Se considera una excepción que consiste en el traslado temporal del
delincuente al país requirente para que pueda continuar el proceso antes de
que se extinga; pero con la obligación de reintegrarlo al país requerido.

70
3.5.2. Con relación a los delitos.-
 También basado en el principio de la doble incriminación, se refiere a que el
delito debe ser tal tanto en el país requerido como en el país requirente.
 No puede tratarse de un delito político o conexo, esto es, sólo cabe en los
delitos comunes.
Es difícil determinar las características del delito político, ante lo cual la
doctrina señala que debe tomarse en cuenta que no se extraditan estos delitos
por las siguientes razones: por el respeto que se deben los Estados entre sí;
por la inconveniencia en la intromisión de un Estado en la política de otro; y
por la inocuidad o falta de peligrosidad del delincuente político en el país
que lo asila.
Los delitos conexos se relacionan a los políticos, por lo que también se
excluyen de la extradición. Pero existen excepciones a este principio como
aquellos delitos de atentado contra la vida del jefe de un Estado o de
miembros de su familia, y aquellos delitos llamados antisociales como los
relacionados al terrorismo o métodos revolucionarios por cuanto atentan
contra cualquier orden político y no solo respecto a uno determinado.
También se excluyen de la extradición a los delitos militares, porque no son
un peligro al país que refugia a los delincuentes militares.
 Debe de tratarse de delitos que sean de gravedad, esto es, según cada país,
los crímenes y los delitos, exigiéndose incluso un mínimo en la duración de
la pena que suele ser de un año, relativa a la privación de la libertad. Por lo
tanto, se excluyen de la extradición las contravenciones y faltas o
cuasidelitos.
 El delincuente que sea extraditado solo podrá ser juzgado por el delito
específico objeto de la extradición y no otro distinto que no se haya
considerado en la misma, todo en virtud del principio de especialidad.
 La acción penal debe subsistir al momento de la extradición, por lo cual no
procede la extradición si media indulto o si la acción penal o la pena se ha
extinguido por la prescripción.
Es importante acudir a nuestra legislación, específicamente el estudiante puede
consultar la Constitución Política de la República del Ecuador, específicamente el Título
II, Capítulos 1 y 2 y el Titulo III, Capítulos 2 y 3.

71
AUTOEVALUACIÓN
1. La extradición es la entrega que hace un Estado a otro de una persona aunque
esta no tenga proceso judicial iniciado en su contra o no haya sido
condenada por un delito en el país que la requiere. ( )
2. La extradición cabe también en los delitos políticos. ( )
3. El fundamento de la extradición es la impunidad de los delitos. ( )
4. La extradición procede aun en caso de que la persona a extraditar
tenga procesos en ambos países, por un mismo delito. ( )
5. Una de las fuentes principales de la extradición son los tratados internacionales. ( )
6. Se puede dividir a la extradición en activa y pasiva. ( )
7. Es menester que la persona extraditada sea juzgada únicamente por
el delito objeto de la extradición y no otro diferente. ( )
8. Un terrorista puede evitar que sea extraditado al país donde delinquió
alegando que sólo ha cometido delitos políticos contra el gobierno. ( )
9. Uno de los principios más aceptados en las legislaciones es aquel que consiste
en la extradición de parte de un Estado de sus nacionales por haber delinquido
en otro país. ( )
10. Se puede extraditar a alguien a pesar de que en el país que lo requiere haya
prescrito la acción penal que se le seguía o la pena que se le impuso. ( )
1. F
2. F
3. V
4. F
5. V
6. V
7. V
8. F
9. F
10. F
SOLUCIONARIO

72
1. ¿Considera usted que la interpretación analógica de la ley penal debe aplicarse en
nuestra legislación? Explique brevemente en cuatro líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2. Analice en diez líneas la aplicación de la ley penal con relación al tiempo.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
3. ¿Es indispensable la existencia de un tratado de extradición para que un Estado
pueda entregar a otro una persona, con el objeto de que ésta pueda ser sometida a un
proceso penal o le sea aplicada una pena? Conteste en tres líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………

73
INTRODUCCIÓN
En esta unidad de gran extensión nos adentramos a la teoría del delito. Revisaremos la
evolución y el concepto del delito dado por diversos tratadistas.
El término delito se suele asociar generalmente a la pena como sanción de una conducta
u omisión ilícita. Sin embargo, esta consideración peca por incompleta.
Para la doctrina el delito es el acto típicamente antijurídico, culpable y conminado a la
imposición de una pena, de lo cual se desprenden sus elementos que serán parte del
estudio de los siguientes temas, inclusive la pena, aunque otros consideren que esta es
una consecuencia del delito y no uno de sus elementos.
UNIDAD 4
EL DELITO

74
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Definir el delito como uno de los elementos principales de estudio del Derecho
Penal.
 Considerar los elementos del delito como un todo necesario para establecer que una
persona es responsable del mismo
 Definir cada uno de los elementos del delito, a saber: acción, tipicidad,
antijuridicidad, culpabilidad y pena.
Elementos
- Acción y
omisión
- Nexo causal
- Resultado
Culpabilidad
- Legítima defensa
- Estado de
necesidad
- Actos ejecutados
en cumplimiento
de un deber o en
el ejercicio de un
derecho
- Error exculpante
- Caso fortuito
- Minoría de edad
- Vía compulsiva
- Sordomudez y
enajenación mental
- Embriaguez (discutida)
- Inexigibilidad de otra
cultural
- Por motivos de
copropiedad
familiar
- Por conveniencia
mutua
- Por seguridad
jurídica
Causales
de
exclusión
de la
acción
- Fuerza
irresistible
- Sueño y
sonambulismo
- Sugestión
hipnótica
TipicidadAcción
elementos
- Descriptivos
- Subjetivos
- Normativos
causales de
justificación
Antijuricidad
causas de
inculpabilidad
causas
absolutorias
Pena
elementos
El Delito

75
1. Introducción
El delito se consideraba antiguamente asociado exclusivamente al daño que su autor
cometía, extendiéndolos incluso al daño, la cual significó una consistencia de su aspecto
objetivo.
Con su evolución se consideró también el aspecto subjetivo del delito, esto es, la acción
y la peligrosidad del delincuente.
 Definir lo que es el delito.
 Diferenciar las características principales del delito.
Evolución del delito.-
Inicialmente en grupos humanos sedentarios se asoció al delito con daño de manera
irreparable, de tal suerte que solo se castigaban los delitos consumados, dejando de lado
a la tentativa y delito frustrado por cuanto no causaban daño e incluso sin importar si el
daño lo cometía un hombre, un animal o una cosa.
Es a partir del derecho romano que se cambia del factor objetivo al factor subjetivo
como elemento del delito, distinguiéndose así dos facetas que integran el fenómeno
delictivo:
a) La material, que se encuentra representada por la acción.
b) La moral, representada por la voluntad.
Finalmente, luego de pasar por la escuela clásica (que consideraba al delito un ente
jurídico) y por la escuela positiva (que decía que el delito era un ente de hecho), se
arribó a la tendencia técnico – jurídica que consideró al delito como un fenómeno
regulado por la ley.
TEMA 10
EVOLUCIÓN Y CONCEPTO DEL DELITO

76
Concepto de delito.-
Para Luis Jiménez de Asúa el delito es un “acto u omisión antijurídico y culpable”.
Según Beling, el delito es “la acción típica antijurídica, culpable, sometida a una
adecuada sanción penal y que llena las condiciones objetivas de penalidad”.
La dogmática jurídica lo define como “la acción típicamente antijurídica, culpable y
conminada con una pena”.
Podemos señalar los elementos del delito de la siguiente manera:
a) Elementos esenciales, que son los constitutivos del hecho punible y se
subdividen en: genérico y específicos. Los primeros son los comunes a todo
delito; en cambio los específicos son aquellos que configuran cada delito
diferenciándolo de otro; y,
b) Elementos accidentales que son simples peculiaridades agregadas al delito con
efectos aclarativos o modificatorios de su gravedad, pero que no cambian su
esencia.
Sin embargo, adoptando la definición dada por la dogmática jurídica, podemos decir
que el delito tiene los siguientes elementos genéricos que lo constituyen, estos son: la
acción, la tipicidad, la antijuridicidad, la culpabilidad y la amenaza penal.
Si bien es cierto que en nuestra legislación no existe una definición de delito
propiamente tal, sí menciona lo que son leyes penales, indicando que son todas aquellas
que contengan algún precepto sancionado con la amenaza de una pena y los incluye
dentro de las infracciones.
Por otro lado, el Código Penal ecuatoriano señala los diferentes tipos de delitos,
refiriéndose a aquellas infracciones que atentan contra los bienes jurídicos protegidos.
Así pues, podemos mencionar los siguientes:
- Delitos contra la seguridad del Estado;
- Delitos contra las garantías constitucionales y la igualdad racial;
- Delitos contra la Administración Pública;
- Delitos contra la fe pública;
- Delitos contra la seguridad pública;
- Delitos contra las personas;
- Delitos contra la honra;
- Delitos contra el estado civil; y,
- Delitos contra la propiedad.
Es importante señalar que los delitos antes mencionados también tienen clasificaciones.
Por ejemplo: dentro de los delitos contra la honra encontramos los delitos sexuales y de
trata de personas, entre otros; dentro de los delitos contra la seguridad pública
encontramos los delitos contra el patrimonio cultural, delitos contra el medio ambiente,
etc.; entre los delitos contra la propiedad, tenemos, entre otros, el hurto y el robo; etc.

77
El estudiante deberá referirse al Código Penal ecuatoriano como texto legislativo de
consulta para analizar los elementos y el concepto del delito.
Asimismo, puede consultar diferentes diccionarios jurídicos para ampliar el concepto
del delito, por ejemplo: Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico
Elemental”, Editorial Heliasta, Buenos Aires - Argentina, 1993.

78
AUTOEVALUACIÓN
A. Responda Verdadero (V) o Falso (F) a las siguientes aseveraciones:
1. El delito se asociaba antiguamente con el daño. ( )
2. Con el desarrollo del Derecho Penal, en el delito se considera solamente
el factor objetivo. ( )
3. El delito se compone de dos aspectos: uno material y otro moral. ( )
4. No es necesario que el delito, para ser tal, se encuentre establecido
en una ley. ( )
5. Los elementos esenciales del delito son los relativos al hecho punible. ( )
6. Los elementos accidentales pueden ser genéricos y específicos. ( )
7. Son elementos esenciales genéricos de todo delito: la acción, la tipicidad,
la antijuridicidad, la culpabilidad y la pena. ( )
8. Los elementos accidentales cambian la esencia del delito. ( )
9. El delito envuelve únicamente la noción de la pena. ( )
10. La gravedad del delito puede ser modificada por un elemento
accidental del mismo. ( )
1. V
2. F
3. V
4. F
5. V
6. F
7. V
8. F
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

79
1. Introducción
La conducta es una manifestación de la voluntad del hombre. Esta conducta puede ser
querer hacer (lo cual constituye una acción) o querer no hacer (que constituye una
acción negativa u omisión). Esta conducta humana debe no necesariamente tener una
finalidad, como por ejemplo, el que se va a dormir toma una conducta sin necesidad de
querer una consecuencia por la misma.
Sin embargo, al Derecho Penal le interesa aquella acción – conducta de un sujeto cuya
voluntad se ha manifestado al mundo exterior y que produce un resultado o finalidad. Es
importante señalar que todo derecho es una regulación de conductas de las que se
determina su responsabilidad y si son o no merecedoras de una pena. La teoría de la
acción puede analizarse desde dos puntos de vista:
 Naturalista, que considera a la acción como movimiento corporal externo o
como inacción; y,
 Finalista, que manifiesta que la acción esta dirigida a un fin.
En este acápite analizaremos a la acción como elemento constitutivo del delito y
señalaremos las causas por las cuales el Derecho Penal puede considerar una acción que
si bien constituye un delito es excluyente de responsabilidad.
 Diferenciar cuando una conducta humana ingresa al campo regulatorio del
Derecho Penal.
 Analizar las causas que excluyen a la acción de la responsabilidad penal.
3.1. Aspectos de la acción.-
3.1.1. La acción positiva y la acción negativa.-
Ambos tipos de acción son irrelevantes si no existe conexión con los demás
elementos del delito. Analicemos estos tipos de acción:
TEMA 11
LA ACCIÓN

80
a) La acción positiva según Fontán Balestra es “la exteriorización de la
personalidad de su autor”, esto es, es aquel movimiento corporal tendiente a
producir un cambio en el mundo externo.
Hay que destacar que dicho cambio en el mundo externo puede llegar a ser una
mera posibilidad, esto es, puede no darse el cambio y sin embargo ser una acción
merecedora de una pena, por ejemplo en la tentativa y en el delito frustrado.
A la acción suele confundírsela con otros términos, como son la conducta, el acto y
el hecho. Por conducta entendemos una serie de acciones que forman el
comportamiento, por lo que es un término más extenso que la acción que
estudiamos. Por otro lado, la acción puede tener una forma simple, caso en el que
coincide con el término acto, pero cuando la acción reviste una forma compleja,
entonces esta comprende una serie de actos, por lo cual el término acto se quedaría
corto.
Finalmente, el hecho es todo acontecimiento de la vida que proviene de la naturaleza
o del hombre, siendo entonces un término diferente que el de acción, conducta y
acto que se refieren sólo a las manifestaciones externas del hombre.
3.1.2. La acción negativa u omisión.-
Según Raimundo Del Rio es “la no realización del acto esperado y legalmente
exigible”, es decir, consiste en la omisión de la realización de un acto positivo pese
a tener el deber jurídico de ejecutarlo.
La simple omisión o inercia que no va acompañada de la obligación jurídica de
hacerla, no importa al Derecho Penal.
3.1.3. El resultado.-
Consiste en la realización del evento derivado de la acción o de la posibilidad que
ello ocurra, pudiendo entonces dividirse en:
a) Resultado real, que es el ocurrido inmediatamente como consecuencia de la
acción, y
b) Resultado potencial, que es el peligro de la ocurrencia de dicho evento derivado
de la acción. Vale mencionar que este resultado es aquel que, además, se
encuadra en el tipo penal pertinente.
3.1.4. Nexo causal.-
Que es la existencia de la relación causa – efecto entre la acción y el resultado. La
teoría de la equivalencia de todas las condiciones es una de las que explica con más
certeza este nexo causal. Formulada por Von Buri, esta teoría de la conditio sine qua
non, consiste en que entre las causas que producen un resultado algunas influyen de
una manera tan grande que sin su existencia no se llegaría a tal resultado. Esta teoría
considera que todas las causas – condiciones son de igual valor para la realización
del resultado.

81
Otra teoría también de bastante acogida es la de la causalidad adecuada formulada
por Von Kries, la cual considera que una causa solo puede ser tal para configurar un
resultado si es que es normalmente idónea para producirlo, entendiéndose su
idoneidad si es que el actor de la causa es lo que se propuso ejecutar.
3.2. Causales de exclusión de la acción.-
Que consisten en aquellos actos del hombre que por ciertas circunstancias especiales no
son consideradas acción constitutiva del delito, por lo que no acarrean responsabilidad
penal. Entre estas excepciones tenemos:
3.2.1. La fuerza irresistible.-
Consistente en la violencia empleada por un individuo en contra de otro, puede ser
de dos tipos:
a) Material o física, que consiste en aquella que actúa sobre el cuerpo del
violentado; y,
b) Moral o coacción, que actúa sobre la psiquis del forzado.
La fuerza material, llamada también vis absoluta, anula la voluntad del forzado
puesto que lo obliga a ejecutar un delito o le impide realizar un acto que está
obligado cumplir bajo sanción si no lo hace. Para que esta fuerza material sea
excluyente de responsabilidad penal es necesario que sea además irresistible, esto
es, que no pueda el forzado sobreponerse de la misma.
Por otro lado, la fuerza moral, denominada también vis compulsiva o miedo
insuperable, no constituye causa excluyente de responsabilidad penal, pero que se
aplica a los casos de inculpabilidad.
3.2.2. Sueño y sonambulismo.-
El sueño normal es un estado de inconsciencia que no ocasiona responsabilidad a
quien se queda dormido, salvo que la obligación del sujeto sea estar despierto y por
quedarse dormido ocasiona un daño imputable a la culpa del sujeto, por ejemplo en
el caso del piloto de avión de pasajeros que está obligado a quedarse despierto
mientras pilotea el mismo.
Por otra parte, el sonambulismo, que es un estado de sueño anormal, pudiendo
ejecutar actos que parecen ejecutados en estado de vigilia, pero con pérdida del
recuerdo de lo ocurrido al despertar completamente. Los actos del sonámbulo
asimismo quedan excluidos de responsabilidad penal.

82
3.2.3. Sugestión hipnótica.-
Es una especie de sonambulismo provocado por una persona que conoce los
métodos de la hipnosis, sometiendo al hipnotizado a ejecutar sus órdenes, actos
estos que el hipnotizado queda sugestionado insuperablemente realizar durante el
estado hipnótico (llamado entonces sugestión intrahipnótica) o incluso después de
haber salido de ese estado hipnótico (tomando el nombre de sugestión
posthipnótica), olvidando el hipnotizado los actos que ejecutó al regresar a su estado
normal.
En este caso la responsabilidad penal recae sobre el hipnotizador, quedando el
hipnotizado libre de responsabilidad.
Es importante que el estudiante sea organizado al analizar el presente tema, puesto que
constituye el primer paso para considerar la acción de una persona como ilícita.

83
AUTOEVALUACIÓN
1. La acción positiva es la exteriorización de la personalidad de su autor. ( )
2. La omisión es la acción negativa. ( )
3. El término conducta es sinónimo de acto. ( )
4. La relación entre la el acto y el resultado es lo que se conoce como nexo causal. ( )
5. Las causales de extinción de la acción vuelven ilícita a la acción del individuo. ( )
6. El individuo que comete un ilícito por la fuerza física irresistible que otro
le impone para que lo cometa, no es responsable penalmente. ( )
7. La fuerza moral constituye una causal de exclusión de la acción. ( )
8. La fuerza irresistible es una causa de exclusión de la acción. ( )
9. La sugestión hipnótica es otra causal de exclusión de la acción. ( )
10. Con la expresión vis compulsiva se denomina a la fuerza física. ( )
1. V
2. V
3. F
4. V
5. F
6. V
7. F
8. V
9. V
10. F
SOLUCIONARIO

84
1. Introducción
El tipo penal que es la fórmula contentiva de elementos delictuosos sancionados con
una pena, representa la descripción de un delito. Cuando una acción se encuadra en este
tipo penal determinado en la ley se denomina tipicidad.
El tipo penal como descripción y la tipicidad como su consecuencia cumple una doble
función que se puede analizar desde dos puntos de vista:
 Externo a la teoría del delito, que consiste en la limitación de la facultad
castigadora del Estado o jus puniendi, por lo cual el tipo es una garantía del
individuo porque no se podrá perseguir penalmente a quienes no ajusten sus
conductas a ningún tipo penal, siendo una consecuencia de los principios de
legalidad y de reserva, todo lo cual constituye la función limitadora y
garantizadora del tipo penal; y,
 Desde el punto de vista interno a la teoría del delito, el tipo rige todos los
elementos del delito, constituyendo la función descriptiva del delito, que otros
autores suelen denominarla fundamentadora o sistemática.
Más adelante revisaremos los elementos del tipo penal y su diversa clasificación.
 Identificar los elementos del tipo penal.
 Considerar al tipo penal como un elemento sin el cual no se puede configurar un
delito, toda vez que mientras la acción de un individuo se encuentra al margen
de este, nunca será ilícita.
3.1. Tipo y tipicidad.-
Tipo penal es el instrumento contentivo de acciones u omisiones descritas en la ley y
merecedoras de una pena, sin incluir los casos particulares ocurridos en la vida real
puesto que es determinación abstracta de un delito de manera general; en otras palabras
es el sustantivo de la ley que contiene su fórmula.
Por otro lado tenemos la tipicidad, que viene a ser el adjetivo de la ley penal, puesto que
esta se da cuando una conducta u omisión determinada en la vida real coincide con el
tipo penal determinado en la ley.
TEMA 12
LA TIPICIDAD

85
El delito entonces se ve limitado a que una conducta u omisión se encuadre en la
descripción objetiva del delito que se encuentra contenido en el texto legal.
Analizando ambos términos y remitiéndonos a lo dicho por Eugenio Zaffaroni, “el tipo
es la fórmula que pertenece a la ley, mientras que la tipicidad pertenece a la conducta”.
3.2. Elementos del tipo.-
Los cuales a su vez pueden subdividirse en:
3.2.1. Elementos descriptivos.-
a) El núcleo o verbo rector: denominado también núcleo de la acción, se constituye
por el verbo principal que indica la conducta que se castiga (por ejemplo matar,
apoderarse, etc.) y por sus circunstancias que describen la simplicidad o
complejidad del tipo penal. El verbo rector es indispensable para la existencia
del tipo penal, lo que no ocurre con sus circunstancias que pueden no estar
presentes.
Las circunstancias del tipo penal pueden hacer referencia: al lugar de la acción,
como por ejemplo ejecutar el delito en despoblado; al modo de realizar la
acción, como en el caso del delito ejecutado con alevosía; también pueden
referirse a los medios empleados para su realización, por ejemplo, ganzúas; y,
referidas al tiempo, como por ejemplo delitos cometidos durante la guerra.
b) El objeto material: que es la cosa sobre la cual recae la acción, vulnerando el
bien jurídico. En ocasiones el bien jurídico tutelado por el Derecho Penal
coincide con el objeto material del tipo; por ejemplo, en el homicidio el titular
del bien jurídico tutelado que es la vida, es también el objeto de este delito de
homicidio. Pero en otros casos, el objeto material del tipo es distinto al bien
jurídico protegido, por ejemplo, en el robo, puede ocurrir que el objeto material
que es la cosa robada por el autor del robo se diferencia del bien jurídico
propiedad puesto que su titular es una tercera persona diferente a aquella de la
cual el autor sustrajo el objeto robado.
c) Resultado: que es la consecuencia de la acción; por ejemplo en los delitos de
resultado, esto es, que causan o pueden causar el daño, el resultado es la cosa
dañada.
d) Sujeto activo: que es el autor de la acción, coincidiendo dichos términos, autor y
sujeto activo. El sujeto activo es siempre una persona natural o física, no
pudiendo serlo una persona ficticia o jurídica, puesto que esta solo puede actuar
a través de una persona natural.
e) Sujeto pasivo: es la persona que sufre materialmente la acción, quien no siempre
es el ofendido del delito o titular del bien jurídico tutelado; por ejemplo en la
estafa el sujeto pasivo es el estafado, pero el ofendido puede serlo la persona
propietaria de la cosa con la que se cometió la estafa.

86
Algunos autores consideran que solo las personas naturales o físicas pueden ser
sujetos pasivos, considerando a las personas jurídicas solo como ofendidos. Otro
sector de la doctrina utiliza, por otro lado, el término víctima para referirse a
sujeto pasivo.
3.2.2. Elementos subjetivos.-
Que son elementos que no constituyen una mera descripción objetiva, sino que se
refieren a estados anímicos del autor de los delitos. Si bien la doctrina no es
uniforme, podemos señalar dentro de estos elementos subjetivos los siguientes:
a) Los cognoscitivos, que implican un conocimiento del autor respecto a la acción
que ejecuta, por ejemplo en el robo calificado.
b) Los anímicos o motivacionales, que se refieren a impulsos o caracteres
psíquicos del autor; por ejemplo, matar por odio religioso.
c) Los volitivos o ultraintencionales, también llamados de finalidades
trascendentes al tipo objetivo del finalismo, en los que la acción va dirigida a un
hecho que va más allá de esta, y que en el tipo se suelen identificar con las
palabras “para” o “con”; por ejemplo. el que con ánimo de lucro promueve la
corrupción de menores.
3.2.3. Elementos normativos.-
Los cuales se refieren a valoraciones jurídicas y culturales para la conformación del
tipo penal. Así por ejemplo la ajenidad de la cosa en el robo es un elemento
normativo, mientras que el pudor en el delito de corrupción de menores es un
elemento cultural. Algunos incluyen incluso elementos científicos. Los elementos
normativos pueden recaer sobre cualquiera de los elementos descriptivos antes
anotados, así pueden recaer sobre el verbo rector, por ejemplo, cuando caracteriza
de ilegítima la privación de la libertad; así como también recaer en el sujeto activo,
como por ejemplo en el peculado que requiere que sea un funcionario público su
autor.
3.3. Clasificación de los tipos.-
Sobre este tema la doctrina tiene diversos criterios divergentes, razón por la cual a
continuación mencionaremos las más importantes.
3.3.1. Con relación al tiempo se pueden dividir en:
 Delitos instantáneos: en los cuales la acción termina una vez consumada, por
ejemplo en el homicidio; y,
 Delitos permanentes: que se caracterizan por cuanto la acción consumada se
prolonga a través del tiempo, no terminando en un solo momento, por
ejemplo en el plagio.

87
3.3.2. Con relación a la forma de la acción se dividen en:
 Delitos de acción simple, en los cuales el tipo contiene una sola o única
acción, como la sustracción de la cosa ajena en el hurto; y,
 Delitos de acciones plurales, los cuales contienen acciones varias o
múltiples. Estos delitos se pueden a su vez subdividir en :
a) Alternativos: en los que basta que el autor cometa una de las acciones
contenidas en el tipo penal para considerarse que el delito fue cometido,
por ejemplo el que para cometer estafa se hubiere hecho entregar fondos,
muebles, entre otros bienes, empleando manejos fraudulentos para hacer
creer la existencia de una empresa, o un poder, entre otros casos más; y,
b) Acumulativos: en los que el autor tiene que realizar las acciones varias
designadas en el tipo penal para que se considere delito. Estas acciones
pueden ser: heterogéneas como el del delito de pago con cheque sin
provisión de fondos en que el autor libra el cheque y no lo paga dentro de
las veinticuatro horas de notificado para su pago, llamadas entonces
delitos de doble acción; y, homogéneas, que requiere la realización de
varias acciones de la misma especie, por ejemplo realizarlas
habitualmente lo que lleva a su repetición, encontrándonos con los
delitos plurisubsistentes.
3.3.3. Con relación a las consecuencias de la acción, se dividen en:
 Delitos simples o de mera actividad, en los que la conducta ilícita dura
mientras actúa su autor; por ejemplo, el estupro dura lo que la cópula con
engaños dure; y,
 Delitos de resultado, teniendo la conducta cometida por el autor una
repercusión que continúa dañando aunque el autor haya cesado en su acción
o haya dejado de omitir; por ejemplo, la cosa dañada en los delitos de
destrucción de bienes ajenos. Estos delitos pueden subdividirse a su vez en:
a) Delitos de lesión o daño, en los que la acción menoscaba al bien jurídico,
como causar la muerte; y,
b) Delitos de peligro concreto, en los cuales la acción causa un peligro
inminente al bien jurídico, o se refiere al peligro mismo, por ejemplo en
el incendio.
3.3.4. Con relación al sujeto activo, se dividen en:
 Delitos propios o especiales, en los que se exige que el autor reúna ciertas
calidades para ser considerado tal, calidades estas que pueden ser naturales,
por ejemplo el autoaborto solo lo puede cometer la mujer embarazada, o
jurídicas; por ejemplo, en el peculado, que solo puede ser cometido por un
funcionario público.
 Delitos de garante, en los cuales la calidad del autor se determina
exclusivamente por aquel que tenía la obligación jurídica de preservar el
bien jurídico.

88
3.3.5. Con relación a la coparticipación de sujetos activos tenemos:
 Delitos de acción bilateral en que participan dos sujetos activos, como lo que
ocurría en el duelo; y,
 Delitos plurisubjetivos, en que participan por lo menos tres sujetos activos;
como por ejemplo en la asociación ilícita.
3.3.6. Con relación a su contenido, pueden ser:
 Cerrados, en los que la conducta está determinada específicamente; por
ejemplo el que roba con posesión de armas en el robo calificado; y,
 Abiertos, que requiere un análisis previo en el ordenamiento jurídico de las
conductas para calificarlas de típicas, indagación que la realiza el juez; por
ejemplo en la falsificación de firmas se requiere un examen técnico realizado
por un perito caligráfico, ordenado por el juez, para determinar previamente
la falsificación de la firma.
3.3.7. Con relación a la determinación de la pena, se dividen en:
 Básicos, en los que a la simple acción se asigna una pena; por ejemplo en el
homicidio; y,
 Derivados o calificados, en los que a la acción se agregan circunstancias que
importan mayor o menor peligrosidad, estando entonces frente a los tipos
agravados o atenuados que llevan, en su orden, una mayor o menor sanción.
El alumno podrá apoyarse en textos legales como el Código Penal ecuatoriano para
revisar los diferentes delitos tipificados en el mismo.

89
AUTOEVALUACIÓN
1. El tipo penal describe aquellas acciones u omisiones que merecen una pena. ( )
2. El verbo rector es un elemento subjetivo del tipo penal. ( )
3. El homicidio es un ejemplo de delito permanente. ( )
4. En los elementos descriptivos del tipo penal, el objeto material es la cosa
sobre la cual recae la acción ilícita. ( )
5. Con relación a la determinación de la pena, los delitos pueden ser
básicos o calificados. ( )
6. El aspecto anímico del delincuente no es considerado en el tipo penal
desde ningún punto de vista. ( )
7. En los elementos descriptivos del tipo penal, se consideran también al
sujeto activo y al sujeto pasivo del ilícito. ( )
8. En los delitos abiertos la conducta ilícita esta determinada
de manera especifica. ( )
9. Un delito instantáneo típico es el homicidio. ( )
10. Las valoraciones jurídicas y culturales forman el elemento
normativo del tipo penal. ( )
1. V
2. F
3. F
4. V
5. V
6. F
7. V
8. F
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

90
1. Introducción
Una vez analizada la acción y cuando esta es típica, debemos entonces iniciar el estudio
de cuando es antijurídica.
La antijuridicidad como otro de los elementos del delito, se determina valorando una
acción típica que se encuentra en conflicto con la ley o que pone en efectivo peligro un
bien jurídico tutelado por la misma, toda vez que existen causas de justificación que
hacen lícita una conducta aunque este tipificada penalmente.
En el presente tema revisaremos qué se entiende por antijuridicidad, así como las causas
por las cuales una conducta típica no reviste tal calidad de antijuridicidad y por
consiguiente no se convierte en un delito.
 Determinar cuando una conducta típica es antijurídica.
 Precisar las diferentes causales de justificación que hacen lícita una acción
típica.
Antes de entrar a una definición de antijuridicidad, debemos diferenciarla del término
injusto. La antijuridicidad es lo contrario a derecho, esto es, importa una conducta
contraria al ordenamiento jurídico general, siendo una valoración; en cambio, injusto es
un no derecho, contiene una valoración y un concepto, puesto que se refiere a la acción
valorada y declarada contraria a la ley.
La diferencia toma importancia en las acciones dolorosas, cometidas con dolo, y las
culposas, cometidas con culpa. Así, son injustas las acciones dolosas, pero las culposas
solo revisten tal calidad cuando la ley castiga tal cuasidelito; mientras que, por otro
lado, en ambos supuestos, esas conductas son igualmente antijurídicas.
3.1. Concepto.-
Según Luis Jiménez de Asúa, define antijurídico como “todo hecho definido en la ley y
no protegido por las causas justificantes, que se establecen de un modo expreso”.
TEMA 13
LA ANTIJURIDICIDAD

91
Considerada como juicio de valoración objetiva, Alfonso Zambrano Pasquel considera
que la antijuridicidad reside “ya en la violación u ofensa a un bien jurídico, bastará para
reputar una conducta como antijurídica, que exista contradicción con la orden dada por
la norma jurídica sin indagar si ha sido realmente dañosa”.
Nosotros podemos definir antijuridicidad como un elemento del delito que determina
cuando una conducta típica, fuera de las causales de justificación, se encuentra contraria
al orden jurídico.
3.2. Concepciones de antijuridicidad.-
La antijuridicidad puede apreciarse desde dos puntos de vista:
3.2.1. Visto desde su aspecto formal o jurídico, antijurídica es toda acción típica
contraria a la ley para que sea punible; y,
3.2.2. Desde su aspecto material o supralegal, no constituye solamente una
contradicción entre la acción y la ley, sino que principalmente la antijuridicidad
deviene del antagonismo entre acción y normas de cultura que sirven de base para
el ordenamiento jurídico, por lo que quien transgrede la ley transgrede nociones
preexistentes que se encuentran sobra la ley.
3.3. Causales de justificación.-
Llamadas también causas o motivos de inimputabilidad, pueden definirse como aquellas
que excluyen la antijuridicidad de una conducta que puede subsumirse en un tipo legal,
esto es, aquellos actos u omisiones que revisten aspecto de delito, pero en los que falta
el carácter antijurídico (Jiménez de Asúa).
Para Sebastián Soler las causales de justificación solamente son la ley y la necesidad.
Sin embargo, la doctrina acepta las siguientes causales:
3.3.1. Legítima defensa.-
3.3.1.1. Concepto y fundamento.-
La legítima defensa es la causal de justificación más antigua. Para Hans Welzel
la legítima defensa “es aquella defensa necesaria para contrarrestar una agresión
antijurídica actual llevada contra quien se defiende o contra un tercero”.
En otras palabras, la legítima defensa es el derecho a repeler una agresión actual
o inminente en defensa propia o ajena y que no ha sido provocada por quien
ejerce este derecho.
La legítima defensa se fundamenta en la teoría del interés preponderante de Von
Buri según la cual, en caso de conflicto entre derechos que pugnan su existencia,
debe prevalecer aquel de mayor valor.

92
La legítima defensa se refiere y extiende tanto a los bienes defendibles como a las
personas. En cuanto a los bienes defendibles, se dijo en un inicio que sólo algunos
bienes jurídicos eran susceptibles de ser defendidos, como el honor, llamado
reputación por Carrara, la vida, la libertad y el patrimonio, pero actualmente la
doctrina considera que todos los bienes jurídicos de una persona pueden ser
defendidos al amparo de la ley. Por otro lado, respecto a las personas que pueden
ser defendidas, la legítima defensa se extiende desde la defensa propia hasta la
defensa de parientes e incluso extraños.
3.3.1.2. Requisitos para la constitución de legítima defensa.-
Para analizar estos requisitos debemos referirnos a cada caso, sea de defensa
propia, de parientes y de extraños:
a) Defensa propia: Los siguientes requisitos deben concurrir para ejercer la
legítima defensa en beneficio propio:
a.1. Agresión actual e ilegítima: sin la que la legítima defensa no podría
operar, consiste en toda acción material o física encaminada a lesionar o poner
en peligro el bien, jurídico propio. Esta agresión no necesariamente tiene que
ser grave, pero sí injusta y realizada conscientemente por un acto humano o
animal controlado por aquel, defendiéndonos en este caso del propietario del
animal y no del animal mismo.
Esta agresión debe reunir las siguientes características:
 Debe ser una agresión objetiva y real: puesto que si no existe
objetivamente la agresión, tampoco puede hablarse de legítima defensa.
 La agresión debe ser además actual o inminente: puesto que no cabe
defensa contra ataques pasados, por lo que debe concurrir en el mismo
tiempo el ataque y la defensa que se repele. Pero también puede ser una
agresión inminente, esto es, que sabemos con certeza va a ocurrir por lo
cual se ejercita la defensa para impedirla. Algunos autores hablan de la
offendiculae que son defensas mecánicas predispuestas destinadas a
prevenir futuros ataques y discuten si estas constituyen o no medios de
legítima defensa. Algunos opinan que no y otros que se las puede ejercer
siempre que sean ostensibles y anunciadas. Estas offendiculae pueden ser
los vidrios o cables eléctricos colocados en las bardas altas de los muros
de una casa que buscan la defensa anticipada de la propiedad y la vida;
 Debe la agresión también ser ilegítima: esto es, injusta o contraria a
derecho, puesto que hay actos de agresión que se pueden considerar
legítimos, como por ejemplo aquellos ejercitados por funcionarios en el
cumplimiento estricto de sus deberes jurídicos.
a.2. Necesidad racional del medio empleado para repeler dicha agresión:
condicionante para la existencia de la legítima defensa debe ser necesaria y
proporcionada. Este requisito tiene las siguientes características:

93
 Debe existir ánimo de defensa: puesto que como decía Binding, si
buscamos, por rencores ser agredidos por un individuo poco paciente, lo
provocamos con burlas en voz baja para que nos agreda con un arma y lo
matamos como reacción contraria, no ejercemos una legítima defensa,
sino un pretexto de defensa que no nos va a beneficiar como causal de
justificación;
 Debe ser necesaria: requisito sine qua non, siendo esta privilegiada y no
excesiva, en consecuencia, no puede sacrificarse un bien superior para
salvaguardar otro insignificante;
 Tiene que ser una necesidad racional: entendiéndose por tal el medio
utilizado para la defensa cuando quien se defiende no tiene otro menos
perjudicial para impedir o repeler la agresión. Aquí se analiza la
proporcionalidad de los medios utilizados para la defensa, puesto que si el
medio que utiliza quien se defiende es desproporcionado respecto al
utilizado por el agresor habría un exceso en la acción y no una legítima
defensa.
a.3. Falta de provocación suficiente de parte del que se defiende: requisito
que sólo concurre para la consolidación de la legítima defensa propia y que
quiere decir que quien se defiende no sea a su vez agresor ni provocador de la
agresión. Provocar es causar mediante una acción una reacción del provocado.
Pero hay ocasiones en que la legítima defensa es válida a pesar de haber
provocado al agresor y sucede en los casos de proporcionalidad en la
provocación, esto es, que la provocación sea insuficiente puesto que una
injuria del provocador, si bien penada por este ilícito, no justifica que el
provocado saque un arma y dispare al provocador. Por otro lado, la
provocación suficiente acarrea un exceso en la causa.
Carrara menciona que la provocación tenga también que ser inmediata a la
reacción del afectado.
b) Defensa de parientes: Que es la legítima defensa a favor de parientes y que
reúne los dos primeros requisitos de la defensa propia antes mencionados. En
cuanto al tercer requisito, este es aquí diferente puesto que en la provocación
realizada o no por el pariente provocador no tuvo que tener participación el
defensor. Vale distinguir este caso de defensa con acciones ilícitas como el
hecho de ponerse a favor de un pariente que inició una pelea o riña penada por
la ley.
c) Defensa de extraños: Que se da en el caso del ejercicio de la defensa a favor
de extraños agredidos, que no son parientes del que los defiende, como en el
caso del guardaespaldas. Además de reunir los requisitos de la defensa de
parientes, debe existir además otro que es que el individuo no se vea
impulsado por algún motivo ilegítimo, como la venganza o el rencor.

94
3.3.1.3. Legítima defensa privilegiada.-
La doctrina señala dos casos en los que esta legítima defensa propia privilegiada
puede ser considerada tal, pero que obliga a quien se defiende a probarla:
a) Cuando el defensor rechaza el escalamiento de un extraño por las paredes
o entradas de su casa, sin importar el daño causado al agresor y reuniendo
los tres requisitos de la legítima defensa propia; y,
b) Cuando concurriendo tales tres requisitos, el tercero que impida el robo
con violencia o intimidación en las personas, robo este cometido por un
agresor en los mismos términos del caso anterior.
3.3.1.4. Legítima defensa putativa.-
Que es aquella que se constituye en un error de hecho, puesto que la persona que
se defiende lo hace creyendo erróneamente ser agredida, cuando en realidad se
encontraba ante una situación que era similar a la agresión, pero que el agresor no
tenía ni quería ostentar esa calidad; por ejemplo en un simulacro.
Este caso es más bien una causal de inculpabilidad mas no de justificación, el
mismo que requiere además que esa defensa sea racionalmente invencible para
ser inculpado por dolo, mas no de culpa por el error de quien se defendió.
3.3.2. Estado de necesidad.-
3.3.2.1. Concepto y fundamento.-
La definición de mayor adopción en la doctrina del estado de necesidad es la que
aportó Franz Von Liszt que dice que esta consiste en “una situación de peligro
actual de intereses protegidos por el derecho, en la cual no queda otro remedio
que la violación de intereses de otro, jurídicamente protegidos también”.
Para conocer el fundamento del estado de necesidad debemos remontarnos a las
teorías alemanas y francesas que hablan al respecto. Según Max Ernesto Mayer
este estado de necesidad no es una causa de justificación, sino una causa de
inculpabilidad. Berner afirma que el estado de necesidad se funda en la necesidad
de salvaguardar un bien o interés superior al que se sacrifica. En todo caso
debemos diferenciar entre el hecho de que los bienes o derechos en disputa son de
igual valor como en el caso de la tabla de salvación que es el caso de dos
náufragos que se agarran de la misma tabla que solo puede aguantar a una
persona, por lo que luchando por su posesión resulta uno victorioso y el otro
ahogado, estamos no frente a una causal de justificación sino una causal de
inculpabilidad inexigibilidad, por cuanto no se puede exigir una acción diferente.
En cambio, si los bienes o derechos en conflicto son de desigual valor, como en el
caso de un incendio en que una persona por salvar a alguien de este, destroza los
maderos medianeros de una casa ajena, o en el caso del hurto necesario, estando
entonces ante una causa de justificación.

95
3.3.2.2. Requisitos para la constitución del estado de necesidad.-
a) Necesidad de evitar un mal o peligro real actual o inminente: requisito
similar al de la legítima defensa con la diferencia de que el peligro o mal
proviene de un fenómeno natural, de un caso fortuito o de fuerza mayor;
b) Que el mal mayor sea el evitado y no el causado: como mencionamos
antes, el bien jurídico de mayor valor debe prevalecer sobre el bien
jurídico de menor valor;
c) Imposibilidad de evitarlo por otro medio practicable y menos perjudicial
que el sacrificio del bien ajeno, puesto que la destrucción de este es
necesaria para prevenir el mal que amenaza al bien mayor, ante lo cual es
aplicable la proporcionalidad referida en la legítima defensa; y,
d) Que el necesitado no haya sido quien dolosamente se colocó en estado de
necesidad, con excepción del caso admitido en doctrina pero con
características culposas y no dolosas como es el hurto necesario.
3.3.2.3. Hurto necesario.-
Que se da en el caso de la persona que sumida en una extrema miseria, sustrae
alimentos para evitar morir de inanición o prendas de vestir para proteger su vida
o salud ante su desnudez o ante las inclemencias del tiempo.
Esto se vuelve una causal de justificación al analizar que el mal causado cometido
fue inevitable para salvaguardar un bien jurídico de mayor.
Algunas legislaciones establecen intrínsicamente este causal al tipificar delitos
contra la propiedad, imponiendo penas leves en estos casos de estado de
necesidad.
3.3.2.4. Estado de necesidad putativo.-
Similar al caso de la legítima defensa putativo y que es el caso de la persona que
erróneamente actúa en una situación que se asemeja a un estado de necesidad,
pero que en realidad no ha sido así por lo que no puede alegarse como causal de
justificación, salvo que la causa de su acción sea invencible por lo que se tornará
en una eximente, pero de culpabilidad.
3.3.3. Actos legítimos ejecutados en cumplimiento de un deber o en el ejercicio
legítimo de un derecho, profesión, cargo u oficio.-
Entre estos tenemos los siguientes principales:
3.3.3.1. Cumplimiento de la ley.-
En virtud del cual los actos ejecutados por una persona aunque sean
objetivamente típicos, son lícitos por cuanto el estado permite el sacrificio de
ciertos bienes jurídicos de manera excepcional en procura del beneficio social
general.

96
Por ejemplo, el allanamiento que judicialmente ordenado aparentemente vulnera
la garantía de inviolabilidad del domicilio, puesto que la misma establece dicha
limitación justificativa.
Así pues actúan en cumplimiento de la ley los miembros de la fuerza pública
como la Policía Nacional; por ejemplo, si un policía dispara en cumplimiento de
su deber y mata a un delincuente no está dentro de una causal de justificación,
sino dentro del cumplimiento del deber.
3.3.3.2. Obediencia debida.-
Que también se la llama obediencia jerárquica, o cumplimiento de la orden
emanada del superior, plantea la justificación del acto ejecutado por el inferior en
cumplimiento de una orden emanada de un superior jerárquico y referida a
aquellas personas obligadas a respetar los rangos de superioridad como en el caso
de militares, puesto que esto se ve inaplicable a casos privados como la relación
padre – hijo, o empleador – trabajador. Mucho se ha discutido si la obediencia es
causal de justificación o causal de inculpabilidad, para lo cual debemos
diferenciar dos situaciones: si la orden que cumple el inferior es lícita, es una
causal de justificación; en cambio, si la orden emanada del superior siendo ilícita
es coercitivamente obligado el inferior a que la ejecute, entonces es una causal de
inculpabilidad para el inferior, respondiendo más el superior si será responsable
de la misma.
Analizando la subordinación jerárquica, tenemos que la obediencia puede ser:
obediencia absoluta, en la cual el inferior debe cumplir la orden sin discusión;
obediencia relativa, que impone al subordinado negarse a cumplir una orden
evidentemente ilegal; y, obediencia reflexiva: en la que el inferior debe
representar la orden que considera ilegal al superior y si este la reitera, el inferior
debe cumplirla, librándose de responsabilidad que recae sobre el superior.
En nuestro país se adopta la obediencia relativa con caracteres de la reflexiva.
La doctrina encuentra ciertos requisitos para establecer la existencia de
obediencia debida:
a) La existencia de dependencia jerárquica de carácter público u oficial entre
quien expide la orden y quien la cumple, esto es, que se encuentren en
situación de subordinación el inferior respecto al superior;
b) Que tanto subordinado como superior actúen dentro de sus atribuciones
legales; y,
c) Que la orden contenga todas las formalidades exigidas por la ley para ser
obligatoria para el inferior.
3.3.3.3. Ejercicio legítimo de un derecho.-
Que se refiere al ejercicio de los derechos reconocidos por la ley, bajo el principio
de que “se puede hacer todo lo que no está prohibido”.

97
Así como este principio que rige el derecho privado, algunos casos de este
ejercicio los encontramos en leyes como la civil; por ejemplo, en el derecho legal
de retención que aunque pudiera parecer una apropiación indebida, no se
constituye como tal, como el caso del hotelero que retiene las maletas del cliente
que se hospeda hasta que éste le pague el hospedaje debido.
3.3.3.4. Ejercicio legítimo de una autoridad, cargo o profesión.-
Dentro del cual encontramos numerosos casos, como son los del médico que
practica una operación quirúrgica, o las del deportista que en la cancha causa
lesiones no dolosas durante un partido, en los que en virtud del cargo, como
funcionarios de su calidad de autoridad como los jueces y su profesión como los
médicos, ciertos actos de ellos no les acarrea responsabilidad criminal.
Cabe también mencionar que existen excepciones, como la responsabilidad del
médico cuando su intervención causa un mal al paciente y aquí también nos
encontramos frente a la mala práctica médica.
3.3.3.5. Consentimiento de la víctima.-
Si bien muchos autores no la consideran causal de justificación por cuanto no se
aplica a la generalidad de los delitos, se estima como tal pero restringida a ciertos
casos. El consentimiento de la víctima se la suele medir según disponibilidad o no
disponibilidad por parte del interesado sobre el bien jurídico tutelado. De ahí
algunos consideran que si la víctima si pudo disponer del bien jurídico, por
considerarse de interés privado y no público, entonces su consentimiento es
válido para considerarse como causal de justificación a la acción del ofensor, pero
este consentimiento debe ser:
a) Libre y consciente por parte de la víctima;
b) Debe ser prestado antes o en el momento de la acción del ofensor; y,
c) Que la víctima que lo presta sea legalmente capaz de hacerlo.
Muchas legislaciones no lo incluyen, sino sólo a manera de atenuante de delitos.
Vale destacar que este consentimiento de la víctima no es lo mismo que el
desistimiento en un proceso penal ni en la falta de denuncia de un delito por el
temor de la víctima, casos totalmente diferentes a una causal de justificación.
El estudiante deberá analizar casos de conocimiento público, como el caso Fybeca u
otros, para establecer en la práctica la aplicación de las causales de justificación.

98
AUTOEVALUACIÓN
1. Visto desde su aspecto formal, la antijuridicidad es el acto típico
contrario a la ley. ( )
2. El individuo que repele una agresión actual e ilegítima, sin mediar provocación
de su parte y habiendo utilizado un medio totalmente desproporcionado para
repelerla, no es responsable penal por su acción en virtud de haber actuado
en legítima defensa. ( )
3. Von Buri estableció la teoría del interés preponderante, sobre la cual se basa
la legítima defensa. ( )
4. No se puede decir que hay legítima defensa con relación a la conducta del
individuo que repele una agresión, actual e ilegítima, que un tercero causó
a un familiar de aquel agredido sin mediar provocación previa. ( )
5. El estado de fundamento se funda en la necesidad de salvaguardar un bien
jurídico de mayor valor al que es sacrificado por el acto típico. ( )
6. La legítima defensa putativa es una causal de justificación. ( )
7. El estado de necesidad es otra causa de exclusión de la acción. ( )
8. En la obediencia debida, el responsable del ilícito causado es el superior
que ordenó al inferior realizar un acto ilícito, a pesar de que la orden no
contenía todas las formalidades de ley. ( )
9. La persona que en cumplimiento de la ley ejecuta un acto típico
no se encuentra incursa en una causal de justificación. ( )
10. El consentimiento de la víctima es considerado en doctrina como una
causal de justificación. ( )

99
1. V
2. F
3. V
4. F
5. V
6. F
7. V
8. F
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

100
1. Introducción
Como otro elemento del delito tenemos la culpabilidad, en virtud de la cual entramos al
análisis del aspecto subjetivo del delito, esto es, que el delito sea causado por un sujeto
capaz en materia penal de cometer dicho ilícito.
La importancia de establecer la culpabilidad surge en virtud de que si no existe acción
típica y antijurídica, el sujeto actúa lícitamente, no pudiéndosele imputar una pena.
Veremos en primer lugar las teorías expuestas sobre la naturaleza de la culpabilidad,
antes de poder dar una definición de la misma. Asimismo, indicaremos las especies de
culpabilidad, adentrándonos a los casos de dolo y culpa.
Terminaremos revisando los casos de inimputabilidad de la acción.
 Analizar la culpabilidad como elemento de las figuras delictivas.
 Diferenciar los conceptos dolo y culpa.
 Identificar los casos de inimputabilidad que libran de responsabilidad penal.
3.1. Naturaleza de la culpabilidad.-
Existen tres teorías que tratan sobre el contenido de la teoría de la culpabilidad y que a
continuación exponemos:
3.1.1. Teoría psicológica: o llamada también corriente del psicologismo, es
aquella que concibe a la culpabilidad como actitud anímica del autor del delito
mediante una relación psíquica entre dicho autor y su acción punible. Esta teoría se
limitó al examen del dolo y la culpa con la que un sujeto imputable ha actuado para
poder determinar su culpabilidad.
La imputabilidad se convierte en un requisito previo para determinar si un
individuo es culpable de la comisión de un delito al haber actuado con dolo o con
culpa.
TEMA 14
LA CULPABILIDAD

101
Imputar es atribuir las consecuencias de una acción a la persona que la cometió, a
quien se la hace responsable. Para Jiménez de Asúa, la imputabilidad criminal es
“el conjunto de condiciones necesarias para que el hecho punible pueda y deba ser
atribuido a quien voluntariamente lo ejecutó, como a su causa eficiente y libre”.
Esta teoría la sostienen autores como Ferri y Max Ernesto Mayer.
3.1.2. Teoría normativa o normativismo: para esta teoría, formulada por Frank y
seguida por autores como Goldschmit, Mezger y Liszt-Schmidt, la culpabilidad
consiste en la formulación de un juicio de reproche al autor que obró con dolo o
culpa, a pesar de la existencia del mandato legal que exige una determinada
conducta.
En consecuencia, esta teoría no se agota en el análisis psíquico del autor que actuó
dolosa o culposamente, sino que se debe examinar la culpabilidad atendiendo a la
motivación y personalidad del autor mediante un juicio de reproche que
determinará que su conducta dolosa o culposa es jurídicamente reprochable. La
imputabilidad se vuelve un elemento de la culpabilidad, y no un requisito previo
para su constitución como lo señalaba la teoría psicológica.
Podemos identificar ciertos aspectos claves en los que se asienta el normativismo.
a) La imputabilidad, o como la llaman algunos capacidad penal del sujeto, esto
es, que el individuo reunía las condiciones psíquicas para responder por su
actuación ilícita. En este sentido la ley no habla de capacidad penal como en
materia civil, donde sí se define la capacidad de un individuo, pero se deduce
en sentido contrario o negativamente, pues sí establece las excepciones en que
no se entiende concurren tales condiciones para la determinación de la
culpabilidad;
b) El dolo o la culpa con las que obró el individuo, determinando la relación
psicológica de su acción para determinar su culpabilidad o si la consecuencia
del daño fue producto de caso fortuito o error inculpable; y,
c) La normalidad de las circunstancias concomitantes, esto es, si hubo de parte
del individuo motivación reprochable para lo cual es necesario analizar si el
individuo sujeto a condiciones normales le es exigible una conducta
determinada por la ley y si este inobserva su deber jurídico, entonces su
comportamiento será reprochado. Si las condiciones son anormales, el actuar
del individuo puede variar al ordenado por la ley, pero no le será reprochable
en virtud de que no se le podrá exigir otra conducta diferente, por lo que se
constituyen así las excepciones llamadas causas de exclusión de culpabilidad.
Este último elemento indaga el carácter normativo de la culpabilidad.
3.1.3. Teoría finalista: Formulada por Welzel, sostiene que como el hombre actúa
según sus fines, la finalidad es parte de la acción, por lo cual el dolo debe extraerse
de los elementos del juicio de reproche para convertirse en parte integrante del
hecho típico.

102
En consecuencia, el delito no puede consistir solamente en una descripción objetiva,
sino que deberá también contener un elemento subjetivo determinado en la
finalidad, esto es, el dolo. Tratamiento similar se le da a la culpa.
La imputabilidad entonces forma la culpabilidad, esto es, es el juicio de reproche
por sí mismo, incluyendo el error de derecho y la inexigibilidad de otra conducta al
autor.
Algunos sostienen que Welzel hizo coincidir la teoría de la antijuridicidad (la
conducta no debida), con la teoría de la culpabilidad (la conducta reprochable).
3.2. Terminología: imputabilidad, responsabilidad y culpabilidad.-
Imputabilidad consiste en la atribución de un hecho delictuoso a un sujeto mediante su
vinculación por el nexo causal, esto es, se detiene en los elementos objetivos del delito,
siendo antecedente de la culpabilidad.
La culpabilidad, por otro lado, es un juicio de reproche efectuado a un individuo a quien
se exigió una conducta determinada por la ley y que sin embargo adecuó su obrar
doloso o culposo a una acción típica y antijurídica, por lo que extiende su análisis al
delincuente.
Finalmente, la responsabilidad, consecuencia de la culpabilidad, consiste en la
obligación del individuo, previamente imputado y culpable, de cumplir con la sanción
impuesta por la ley penal por la comisión del delito.
3.3. Especies de culpabilidad.-
La culpabilidad puede manifestarse de las siguientes formas:
3.3.1. El dolo.- Antes de dar un concepto, revisemos algunas teorías que tratan su
fundamento:
3.3.1.1. Teorías explicativas de la estructura del dolo.-
Entre las cuales tenemos:
 La teoría de la voluntad, sustentada por Carrara, dice que el dolo es “la
intención más o menos perfecta de ejecutar un acto que se conoce contrario a
la ley”, esto es, que existe la voluntad del autor de producir el resultado
ilícito.
 La teoría de la representación, por su parte, sostenida por Frank dice que no
solo se debe considerar la voluntad del autor para conformar el dolo, pues
dejaría de lado los resultados no previstos, sino que además se deben tomar
en cuenta que de ella se puede presumir la previsión del acto dañoso o su
obligación de haberlo previsto, así pues Frank señala como

103
“una representación del resultado, seguro o probable, que acompaña la
manifestación de voluntad”.
 La teoría del asentimiento que señala que lo importante es la actitud decisiva
del autor, puesto que este sólo obrará con dolo si previsto o representado un
resultado dañoso típico y antijurídico, seguro o probable, acepta cometerlo.
3.3.1.2. Concepto del dolo.-
Para Carlos Creus el dolo es “la voluntad del autor de realizar la conducta
típicamente antijurídica”. Para Francesco Carrara, dolo es “la intención más o
menos perfecta de hacer un acto que se sabe contrario a la ley”.
Conforme lo dice Gustavo Labatut, dolo es “la voluntad de realizar una acción
cuyo resultado ilícito, previsto como seguro, probable o posible, es querido o al
menos asentido por el sujeto”.
3.3.1.3. Elementos del dolo.-
Está integrado por:
 Elementos cognoscitivos: que consisten en el conocimiento de los factores
configurativos del tipo antijurídico, esto es, la conducta ilícita y sus
consecuencias, así como el hecho de que constituye un delito si la ejecuta. No
es necesario que conozca elementos de carácter jurídico sino que basta su
“conocimiento paralelo en la esfera del lego” como sostiene la doctrina.
 Elementos volitivos: constituidos por la voluntad y el asentimiento del autor de
cometer el delito.
3.3.1.4. Clases de dolo.-
Podemos encontrar los siguientes tipos de dolo:
 Dolo directo: que es aquel en el cual el autor quiere el resultado consumatorio
del delito, esto es, quiere matar, quiere estafar, etc.
Zaffaroni manifiesta que el hecho de que el autor dude sobre algunos elementos
del tipo, no impide que el autor actúe igualmente con dolo directo, porque solo
el no conocimiento total del tipo acarrea inexistencia de dolo.
 Dolo indirecto o necesario: en el cual el autor queriendo el resultado de su
acción ilícita, conoce además que esto producirá otros hechos ilícitos que no
necesariamente es lo que quiere principalmente, pero que igualmente ocurrirán;
por ejemplo, el sujeto que pone una bomba en un avión para matar a una
persona determinada, logra su cometido pero además ocasiona la muerte de
otras personas que no era lo que principalmente quería.

104
La doctrina actual manifiesta que como este dolo parecería una especie de
extensión del conocimiento delictivo que suma otras consecuencias ilícitas a su
dolo directo, es preferible llamar al dolo directo como dolo de primer grado y
al dolo indirecto como dolo de segundo grado o dolo de consecuencia
necesaria.
 Dolo eventual: cuando su autor, aunque su acción inicial sea lícita, prevé que
dicha acción tiene el riesgo de causar un resultado ilícito y a pesar de esto
acepta ejecutarla, por ejemplo el caso del que conociendo el riesgo de herir a
un compañero de cacería que se encuentra cerca de los animales objeto de la
caza, decide correr el riesgo aceptando que puede herirlo y decide probar su
puntería.
Parte de la doctrina critica la existencia de este tipo de dolo pues lo consideran
una especie de culpa. Otros asimilan este dolo al dolo eventual pero eso
descartaría el hecho del autor cuya acción inicial no es ilícita. La mayoría de la
doctrina apoya la existencia de este tipo de dolo.
3.3.2. La culpa.-
Siendo otra de las formas de culpabilidad, en la culpa también se aprecia una
voluntad del autor que viola la norma legal, pero en este caso no lo transgrede en la
forma de ataque prevista en el tipo penal, sino que en otro modo distinto que hace
relación a la seguridad del bien jurídico.
Antes de dar un concepto de culpa, revisemos las teorías que tratan las razones del
castigo de los delitos culposos:
3.3.2.1. Naturaleza de la culpa.-
 Teoría de la previsibilidad: surgida de Carrara al definir la culpa como la
“omisión voluntaria de diligencia al calcular las consecuencias posibles y
previsibles del acto propio”, toda vez que la esencia de la culpa descansa en la
previsibilidad; esto es, en la no previsión por parte del autor de lo que era
previsible.
 Unos sostienen que la culpa proviene de la incapacidad de asimilar ideas
inteligentemente.
 Teoría de la atención defectuosa: Pessina decía que en el delito culposo el
sujeto no prestaba la atención que debía prestar obligatoriamente.
 Otros como los positivistas la fundamentan en la responsabilidad social.
 Los normativistas, por su parte, manifiestan que la culpa deviene del juicio de
reproche fundamentado en el deber de diligencia, atención y cuidado para
evitar consecuencias dañosas.

105
3.3.2.2. Concepto de culpa.-
Según Jiménez de Asúa existe culpa “cuando se produce un resultado típicamente
antijurídico por falta de previsión del deber de conocer, no solo cuando ha faltado
al autor la representación del resultado que sobrevendrá, sino también cuando la
esperanza de que no sobrevenga ha sido fundamento decisivo de las actividades del
autor, que se producen sin querer el resultado antijurídico y sin ratificarlo”.
Por su parte Labatut dice que “hay culpa en toda conducta voluntaria, lícita o
ilícita, realizada con imprudencia o negligencia, que ocasiona un resultado
antijurídico no previsto, pero no querido ni asentido”.
3.3.2.3. Elementos de la culpa.-
Sus elementos, así como del cuasidelito, son:
 Conducta voluntaria imprudente o negligente, sea lícita o ilícita, puesto que su
autor no cumple con el deber de cuidado impuesto por el mandato legal dentro
del cual debe adecuar su conducta.
 Resultado antijurídico no previsto, o previsto pero no querido ni asentido, esto
es, la previsión del menoscabo del bien jurídico protegido.
 Relación causal entre la conducta voluntaria imprudente y el resultado no
previsto.
Otros autores consideran que los elementos de la culpa se resumen en dos: el
elemento cognoscitivo, que implica el conocimiento previsible del resultado
típico; y, el elemento volitivo: elemento similar al del dolo que ya revisamos
antes y que consiste en la aceptación de la conducta como violatoria al deber de
cuidado.
3.3.2.4. Clases de culpa.-
a) Desde el punto de vista de la previsión del resultado, se la clasifica en culpa
grave o lata, culpa leve y culpa levísima. Esta clasificación no es considerada
por el derecho penal moderno, pero se mantiene en el derecho civil.
En consecuencia, conforme al derecho penal moderno, la culpa, según el
resultado se divide en:
 Culpa con representación o consciente, que es aquella en que el autor ha
previsto el resultado dañoso de su acción, se lo representa, pero la ejecuta
confiando que dicho resultado no se produzca. Se diferencia del dolo
eventual porque en este el autor acepta el resultado dañoso; en cambio, en
la culpa consciente el sujeto rechaza el resultado creyendo que no va a
producirse.

106
Un ejemplo de esta culpa con representación es el caso del conductor que
en horas de la madrugada conduce su vehículo a velocidades altas no
permitidas porque confía que por la hora y por la ruta que tomó no se le
cruzará nadie en su camino.
 Culpa sin representación o inconsciente: en la que el sujeto ejecuta su
acción contraria al deber de cuidado, pero al margen de la previsión de que
esta pueda cometer un resultado ilícito, esto es, no prevé el resultado
porque desconoce la peligrosidad de su conducta.
Este tipo de culpa es discutida en doctrina por la teoría del error y la
ignorancia que señala que el sujeto que actuó por error o ignorancia en
estos delitos culposos no merece reproche. Otros no están de acuerdo en
que estas excepciones se apliquen radicalmente, puesto que consideran que
el sujeto debió tener un conocimiento potencial del carácter peligroso de su
conducta o según la experiencia tenía el deber de preverlo.
Un ejemplo de este tipo de culpa inconsciente es el de la ama de casa que
deja abierto el seguro del cilindro de gas doméstico después de cocinar,
desconociendo que debe cerrarlo y provoca un incendio.
b) Según su naturaleza, la culpa puede revestir las siguientes formas:
 Imprudencia: que consiste en aquellos actos ejecutados con ligereza, esto es,
obrar sin el cuidado que la experiencia en la vida nos enseña en la ejecución
de nuestros actos que potencialmente pueden causar daño a terceros.
 Negligencia: que es el descuido o falta de cuidado de un hecho dañino, esto
es, siendo un hecho previsiblemente dañoso, no tomar la atención del caso
para evitarlo.
 Impericia: que es la falta o poca experiencia o aptitud para ejercer una
profesión, arte u oficio. La doctrina señala que es una especie de
imprudencia o negligencia relacionada con las profesiones.
 Inobservancia de reglamentos: que se refiere a la violación de reglamentos u
ordenanzas.
3.3.3. La preterintención.-
Que consiste en que el daño causado por la acción ilícita del agente es más grave que
aquel que previó o quiso causar originalmente el autor del mismo.
3.3.3.1. Naturaleza.-
Existen varias teorías al respecto:

107
 Aquella que considera los delitos preterintencionales como aquellos en los
que el autor obró con dolo en su acto inicial, considerando el resultado
excesivo merecedor igualmente del calificativo doloso puesto que el delito
cometido no sufrió modificación alguna.
 La teoría del concurso de dolo y culpa: que consideran que este tipo de
delitos se ejecutaron inicialmente con dolo de parte de su autor, pero que al
resultado más grave se le imputa culpa, argumentando que no se previó las
consecuencias conjeturables de su acto u omisión, así opinaba uno de sus
propulsores Marcello Finzi.
 Otros los consideran como delito culposo, aunque se inicie con dolo.
 Finalmente, según la doctrina alemana, como lo decía H. Seuffert, Von Liszt
y Max Ernesto Mayer que consideraban al delito preterintencional dentro de
los delitos calificados por el resultado, lo cual implica que al autor se le
atribuían incluso circunstancias fuera de su previsión.
3.3.3.2. Concepto de delito preterintencional.-
Es aquel considerado como un intermedio entre dolo y culpa y que consiste en
aquella acción ilícita ejecutada por un sujeto dirigida a causar un resultado dañoso
determinado, pero que termina siendo finalmente de mayor gravedad que el
inicialmente querido o previsto que ocurriría.
3.3.3.3. Elementos del delito preterintencional.-
 Conducta voluntaria inicialmente dolosa.
 Falta de intención respecto del resultado.
 Resultado final más grave que el querido o previsto.
 Previsibilidad del resultado más dañino.
 Que el daño más grave se produzca sobre bienes jurídicos protegidos que
sean de igual o análoga naturaleza.
3.3.4. Causas de inculpabilidad.-
3.3.4.1. Concepto.-
Las causas de inculpabilidad o exculpación son aquellas que excluyen la
culpabilidad, esto es, que excluyen al sujeto comisor del delito en el juicio de
reproche.
3.3.4.2. Las causas de inculpabilidad son las siguientes.-
a) Error exculpante.- Que difiere de ignorancia, puesto que esta es la falta total
o parcial de conocimiento de algo, mientras que el error es un conocimiento
equivocado sobre algo, en otras palabras, el falso conocimiento de algo.

108
El error impide la existencia de culpabilidad sobre el autor que comete una
acción ilícita, pero este error es limitado penalmente para que constituya
causa de exculpabilidad.
Para determinar el error que exculpa debemos primero diferenciar entre error
de hecho y error de derecho. El error de derecho o de tipo que es el error en
el precepto legal violado, no acarrea exculpabilidad. Además, esto se apoya
en el principio de que la ignorancia de la ley no excusa a persona alguna,
salvo contadas excepciones.
El error de hecho, por su parte, se divide en: error de hecho esencial que
recae sobre los elementos del acto tipificado, como el hecho de que el sujeto
sustraiga algo que pensaba fue abandonado; y, el error de hecho esencial que
se refiere a la antijuridicidad de la acción.
El error de hecho accidental no produce inculpabilidad, puesto que recae en
circunstancias del hecho ilícito poco relevantes; pudiendo subdividirse a su
vez en: error en la persona u objeto, por ejemplo el sujeto piensa que mata a
una persona que no la identificó como su real víctima; y, el error en el golpe
o aberratio ictus que es un error de hecho accidental que se da en el caso del
que dispara a alguien pero termina matando a otro a quien no dirigió su
disparo inicialmente querido.
El error de hecho esencial es causa de exculpación, o también llamado error
en la prohibición, solo cuando este es invencible o inevitable, esto es, según
Fontán Balestra es en el que se ha incurrido “no obstante haber puesto en la
acción la normal diligencia requerida por la naturaleza de los hechos”.
Dentro del error de hecho esencial que recae sobre la antijuridicidad de la
acción y que es eximente de culpabilidad integra las llamadas eximentes
putativos. Entre los eximentes putativos tenemos el estado de necesidad
putativo y la legítima defensa putativa, ambas en las cuales por un error el
sujeto cree encontrarse en los respectivos casos y que sean invencibles. Tal
como ya lo habíamos revisado el sujeto no responde de dolo, pero se
mantiene la culpa.
Dentro de la teoría del error también se examinan otras figuras como el
delito putativo y el delito frustrado. El delito putativo es aquel que se da
cuando el sujeto ejecuta un acto lícito creyendo que era delictivo pero que en
realidad no lo era. Según Binding es un error al revés. El delito imposible,
por otro lado, es en el que el error recae sobre el objeto material del delito o
los medios para ejecutarlo, por lo que su desconocimiento pese a su
ejecución no hará surgir el delito por su imposibilidad.
b) Caso fortuito.- Es aquel en el que el mal provino de un mero accidente o
evento causal que por ser imprevisible vuelve la conducta del autor
inculpable. Es necesario que la conducta inicial del sujeto sea lícita, que haya
puesto la diligencia debida y que el mal provenga de un evento imprevisible
para que se constituya el caso fortuito como causal de inculpabilidad.

109
Si no concurre alguno de dichos elementos se torna en un cuasidelito, esto
es, se responde por la culpa al no actuar el sujeto con el debido deber de
cuidado.
Algunos consideran al caso fortuito como una forma de error, porque
consideran que la imprevisibilidad se asimila a la ignorancia del evento
mismo.
c) Coacción o vis compulsiva.- Que como ya vimos antes en los causales
excluyentes de la acción y que es la violencia moral empleada por un
individuo contra otro que se ve obligado a cometer un acto delictuoso. Esta
se constituye en una causal de inculpabilidad siempre que sea irresistible.
d) Minoría de edad.- Que se considera como causal de inculpabilidad en virtud
de que el sujeto se presume que no ha desarrollado sus cualidades físicas y
mentales para entender la ilicitud de un comportamiento determinado.
Mucho se discute el tema de la edad del menor para ser absolutamente
inculpable o no; por ejemplo, en los menores adultos se aplicarían
tratamientos especiales de punición.
En nuestra legislación se reputan incapaces absolutos los menores de 18
años.
e) Sordomudez.- Que se considera como causal de inculpabilidad no por el
exclusivo hecho de que el sujeto sufra dicha aflicción, sino porque ha obrado
sin conciencia y voluntad.
f) Enajenación mental.- Consistente en la alteración orgánico-funcional de la
razón, comprometiendo los procesos mentales conscientes e inconscientes
del individuo, así como su propia voluntad en sus actuaciones en la vida.
Sin ánimo de adentrarnos al ilustre campo científico de la psiquiatría,
podemos señalar como enfermedades mentales la psicosis o perturbaciones
psíquicas del sujeto, las cuales podemos didácticamente señalar, se producen
ya por factores endógenos o constitucionales, ya por factores exógenos
adquiridos durante el transcurso de la vida. Entre las psicosis endógenas,
encontramos a: la oligofrenia o retraso mental como el idiotismo, la
imbecilidad y la debilidad mental; la esquizofrenia; la psicosis maníaco –
depresiva; la paranoia; y la epilepsia. Con respecto a la psicosis exógena,
tenemos: demencia senil; la parálisis progresiva; y, los estados tóxico –
infecciosos, como el alcoholismo, el cocainismo, etc.
El juez mediante el perito psiquiatra que determinará, según el caso, la
influencia de las perturbaciones psíquicas sobre la conducta ilícita del autor
de inculpabilidad.
g) Embriaguez.- Que es la ingestión de alcohol en cantidades no moderadas y
que producen a quien los ingiere trastornos físicos y psíquicos en su
comportamiento por la intoxicación que causó a su organismo.

110
Debemos mencionar diversos grados de embriaguez que se deben distinguir
en medicina:
 Embriaguez propiamente tal o alcoholismo agudo, que se subdivide en:
embriaguez simple, que es la reacción normal del sujeto embriagado,
esto es, transtorno transitorio que produce obnubilación de la conciencia
y liberación de las inhibiciones morales y sociales que llevan al sujeto a
cometer actos que pueden terminar siendo ilícitos; y, embriaguez
patológica, que se constituye por la reacción anormal del sujeto
embriagado, como es el caso del neurópata, el histérico o el epileptoide,
que además de alterar profundamente la conciencia se producen
liberaciones de tendencias agresivas.
 Embriaguez o alcoholismo crónico, que es el caso del sujeto que además
de ingerir mayor cantidad de alcohol, lo hace con mayor frecuencia y sin
importar el lugar en el que se encuentre; constituyendo una enfermedad
que vuelve al sujeto impulsivo e irritable, con el descuido progresivo de
sus obligaciones familiares y profesionales; y,
 Enajenación mental producto de la intoxicación del alcohol: dentro de la
cual encontramos los siguientes trastornos: el delirium tremens, que se
caracteriza por ideas delirantes o alucinaciones sufridas por el sujeto; la
dipsofilia que obliga al individuo a beber cualquier líquido que contenga
alcohol mientras dura este trastorno hasta que vuelve a la normalidad; y,
la psicosis de Korsakow, que es un trastorno que afecta la memoria y la
atención del sujeto.
h) La inexigibilidad de otra conducta.- Que como habíamos revisado al poner el
ejemplo de la tabla de salvación, es una causal de inculpabilidad. Esta
consiste en que al sujeto no se pueda exigir otra conducta que la que ejecutó,
a pesar de ser ilícita y que se da cuando existen en conflicto bienes
jurídicamente protegidos del mismo valor; por lo cual no se le puede iniciar
juicio de reproche, pese a que el sujeto obró con conocimiento de su actitud
ilícita y sin error de prohibición.
Es importante que se analicen los elementos de la teoría del delito anteriormente
enunciados como una unidad global, con el objeto de poder establecer cuando una
conducta típica y antijurídica es culpable.

111
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Son el dolo y la culpa especies de culpabilidad? ( )
2. El conductor de un vehículo que, sobrepasando el límite legal de velocidad
permitida porque se siente confiado de su habilidad en el volante y, a
sabiendas del peligro con el que actúa, comete igualmente una infracción
¿es responsable por dolo? ( )
3. ¿Es la teoría finalista una de aquellas que establecen la naturaleza
de la culpabilidad? ( )
4. ¿Existe preterintención cuando un individuo causa un daño menos grave
que el que originalmente previo o pudo prever? ( )
5. ¿Puede la fuerza moral constituir una causal de inculpabilidad? ( )
6. ¿Es la falta de intención respecto del resultado un elemento
del delito preterintencional? ( )
7. ¿Puede el error de tipo penal excluir la culpabilidad de una persona? ( )
8. ¿Imprudencia, impericia y negligencia son términos similares? ( )
9. El que después de un naufragio, para salvar su vida en medio del mar,
forcejea contra una persona, que tampoco quiere morir, para intentar
agarrarse de un objeto flotante, siendo este vencedor, quedando la otra
persona ahogada ¿es responsable de homicidio? ( )
10. ¿Constituye una causa de inculpabilidad la enajenación mental? ( )

112
1. V
2. F
3. V
4. F
5. V
6. V
7. F
8. V
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

113
1. Introducción
La asignación de la pena que es una característica que hace al hecho ilícito un delito, se
ve en la teoría positiva desde dos puntos de vista: como posibilidad jurídica, cuando
reúne los elementos antes estudiados del delito; y, como concreción jurídica, cuando se
aplica efectivamente al caso concreto.
La pena es la consecuencia de la comisión del delito y es parte del tríptico del Derecho
Penal: delito, delincuente y pena.
 Identificar la pena dentro de la teoría general del delito.
 Diferenciar los diversos tipos de pena en el Derecho Penal.
3.1. Etimología.-
El término pena proviene del latín “poena” y este del griego “penan”, significando
dolor, trabajo y sufrimiento.
3.2. Concepto.-
Según Grocio la pena “es un mal de pasión que la ley impone con un mal de acción”.
Para Von Liszt la pena es “el mal que el juez inflinge al delincuente, a causa del delito,
para expresar su reprobación social con respecto al acto y al autor”.
Podemos finalizar diciendo que la pena es la consecuencia del delito impuesta por una
autoridad competente al delincuente como restablecimiento de la paz social.
3.3. Requisitos para su constitución.-
Para la existencia de la pena se requieren los siguientes requisitos:
3.3.1. Que se encuentre previamente establecida en una ley.
3.3.2. Se halle establecida por una autoridad competente.
3.3.3. Que especifique la acción u omisión que reprime.
3.3.4. Sea impuesta posteriormente a un juicio que culmine en sentencia
condenatoria.
TEMA 15
LA PENA

114
3.4. Clases.-
Según las diversas legislaciones, podemos señalar las siguientes clases de pena:
3.4.1. Según su naturaleza la pena puede ser:
 Penas corporales en la persona del delincuente, teniendo aquí las penas privativas
de la libertad. Estas pueden subdividirse a su vez en: prisión correccional y en
reclusión. La reclusión es una pena privativa de la libertad más grave que la
prisión.
 Penas pecuniarias; que afectan el patrimonio del delincuente, y se subdividen a su
vez en: multa consistente en el pago de una cantidad de dinero, y el comiso
especial que consiste en la pérdida del dominio de ciertos bienes del delincuente.
 Penas incapacitantes, que recaen en los derechos del delincuente. Asimismo, se
subdividen en: interdicción civil, que es la pérdida de los derechos civiles;
interdicción política, referida a la pérdida de los derechos políticos; y, privación
del ejercicio de una profesión u oficio.
3.4.2. Según la duración de la pena, se dividen en:
 Penas perpetuas y temporales: Las primeras impuestas al delincuente para que los
cumpla por toda su vida; y, la segunda durante cierto tiempo determinado en la
ley; y,
 Penas instantáneas: que se agotan en un lapso breve, como la pena de muerte.
3.4.3. Según su gravedad:
 Penas graves: referidas a los delitos; y,
 Penas leves: que se refiere a los cuasidelitos.
3.4.4. Por su independencia, pueden dividirse en:
 Penas principales; y,
 Penas accesorias, como es el de la interdicción civil accesoria a la reclusión
mayor.
3.4.5. Por sus efectos:
 Penas reparables: como es el caso de la multa; y,
 Penas irreparables: como la pena de muerte y las privativas de la libertad.
3.5. Diferencia con otras sanciones.-
Existen algunas sanciones que no deben confundirse con las penas, entre las que
tenemos:

115
 Apremios personales dictados por un juez competente para el cumplimiento
forzoso de una obligación, como en el caso de alimentos.
 La detención y la prisión preventiva, puesto que son medidas que buscan
asegurar la comparecencia del delincuente en juicio o evitar una fuga.
 Sanciones y multas dictadas por organismos públicos o privados.
 Medidas de seguridad que buscan evitar la comisión de delitos por parte del
delincuente peligroso.
3.6. Causas absolutorias.-
Son aquellas en virtud de las cuales no se impone pena al sujeto por determinadas
circunstancias.
Ya revisamos las causas que excluyen la acción, las que excluyen la antijuridicidad y las
que excluyen la inculpabilidad. Nos falta revisar el cuarto grupo de exclusión de la
responsabilidad que es el de las excusas o causas absolutorias.
Como decía Jiménez de Asúa, en las causas de justificación no hay delito, en las
causales de inculpabilidad no hay delincuente y en las causas absolutorias no hay
sanción; y en cuanto a las causas excluyentes de la acción, no hay delito, delincuente ni
sanción.
Vale indicar que como en las causales excluyentes de la acción y en las causales de
justificación se excluye la noción del delito, no procede responsabilizar a los
copartícipes del ilícito ni exigir indemnizaciones civiles. En cambio en los causales de
inculpabilidad así como en las excusas absolutorias no ocurre lo mismo puesto que sólo
favorecen al sujeto que se encuadra en alguna de dichas causales, dejando subsistente la
responsabilidad a los copartícipes, así como la correspondiente indemnización de daños
y perjuicios.
3.6.1. Concepto de excusas absolutorias.-
Max Ernesto Mayer las define como “las causas que dejan subsistente el carácter
delictivo del acto y que no hacen más que excluir la pena”.
Luis Jiménez de Asúa las considera como “las que hacen que a un acto típico,
antijurídico, imputable a un autor y culpable, no se asocie pena alguna, por razones de
utilidad pública”.
3.6.2. Especies de excusas absolutorias.-
Son variadas las clases de excusas absolutorias, las mismas que difieren entre las
distintas legislaciones. Sin embargo, podemos señalar los más trascendentes:
a) Los que envuelven motivos de copropiedad familiar, por ejemplo delitos contra
la propiedad y ciertas defraudaciones cometidas contra parientes próximos
determinados en la ley, así como los encubridores de parientes.

116
b) Por razones de conveniencia política; por ejemplo, se da la impunidad de los
sublevados que se apartan voluntariamente de las revueltas o que entregan sus
armas a la autoridad, así como los delatores.
c) Por razones de seguridad jurídica, en los que tenemos, por ejemplo, las ofensas
contenidas en los escritos que las partes presentan ante un organismo
jurisdiccional.
El estudiante deberá analizar la pena como otro elemento más del delito. Sin embargo,
puede abundar en su conocimiento apoyándose en otros textos doctrinarios que traten de
la teoría de la sanción.

117
AUTOEVALUACIÓN
1. Una pena puede ser impuesta solamente si se encuentra previamente
establecida en una ley. ( )
2. La multa es una especie de pena pecuniaria. ( )
3. Según sus efectos, las penas pueden ser reparables o irreparables. ( )
4. Una excusa absolutoria respecto de un autor del ilícito, favorece al resto
de copartícipes en el mismo. ( )
5. Las excusas absolutorias eliminan la culpabilidad del delincuente. ( )
6. La pena de prisión es una pena corporal. ( )
7. En un cuasidelito, la pena puede considerarse leve. ( )
8. La prisión preventiva se asimila al concepto de pena. ( )
9. En las causas absolutorias no se considera la pena. ( )
10. Existen causas absolutorias relacionadas al parentesco. ( )
1. V
2. V
3. V
4. F
5. F
6. V
7. V
8. F
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

118
1. Señale, en un máximo de diez líneas, la importancia de los elementos del delito para
su configuración.
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2. Al sujeto que comete un delito obligado por otro que utiliza en su contra una fuerza
material, ¿puede atribuírsele responsabilidad penal? Conteste fundamentadamente
en cinco líneas.
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119
3. Explique en diez líneas los principales elementos descriptivos del tipo penal.
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4. Indique las diferencias entre la legítima defensa y el estado de necesidad. Utilice
diez líneas.
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120

121
CONTENIDOS
UNIDAD 5:
PROCESO DE DESARROLLO DEL DELITO
Tema 16: El Iter Criminis
Tema 17: Clasificación de los delitos
Tema 18: Concurso de delitos
UNIDAD 6:
LA RESPONSABILIDAD PENAL
Tema 19: La participación criminal
Tema 20: Circunstancias modificatorias de la responsabilidad penal
Tema 21: Extinción de la responsabilidad penal
Tema 22: La reparación de daños
SEGUNDO PARCIAL
La Asignatura se ha organizado a partir de los dos parciales. Dos unidades que
contienen 7 temas, deberán ser trabajadas en el espacio académico denominado
“Segundo Parcial”.

122

123
BIBLIOGRAFÍA
Básica
Estrada Z. Juan Pablo, Licenciado en Ciencias Políticas, Abogado de los Tribunales y
Juzgados de la República., Catedrático de Derecho Civil Obligaciones. Universidad
Metropolitana de Guayaquil.
Complementaria
A continuación le presentamos varios libros de consulta:
 Bacigalupo, Enrique. “Derecho Penal”, Parte General. Buenos Aires - Argentina,
Editorial Hammurabi, 1999.
 Biblioteca Clásicos del Derecho, Primera Serie, Volumen 7, “Lecciones de Derecho
Penal”, Jiménez de Asúa, Luis, Oxford University Press, México, D.F., 1999.
 Biblioteca Clásicos del Derecho, Primera Serie, Volumen 3, “Derecho Penal”.
Carrara, Francesco, Oxford University Press, México, D.F., 1999.
 Cabanellas, Guillermo, “Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual”. Tomos III
y VI, Buenos Aires - Argentina, Editorial Heliasta1989.
 Cabanellas de Torres, Guillermo, “Diccionario Jurídico Elemental”. Buenos Aires
- Argentina, Editorial Heliasta, 1993.
 Código Penal ecuatoriano, Corporación de Estudios y Publicaciones, 2006.
 Código de Procedimiento Penal ecuatoriano, Corporación de Estudios y
 Constitución Política de la República del Ecuador, Corporación de Estudios y
 Creus, Carlos. “Derecho Penal”, Parte Genera. Buenos Aires - Argentina, Editorial
Astrea, 1988.
 “Enciclopedia Jurídica Omeba”, Tomos VII, XXII y XXVI. Buenos Aires -
Argentina, Editorial Driskill, 1986.
Estos Apuntes personales que constituyen el texto central de estudio se han
estructurado pensando en el estudiante a distancia.; junto a la bibliografía
complementaria y el seguimiento en las tutorías, además de su deseo de estudiar le
garantizamos éxito en su aprendizaje.

124
 Labatut Glena, Gustavo. “Derecho Penal”, Tomo I. Santiago - Chile, Editorial
Jurídica de Chile, Novena Edición, 1989.
 Welzel, Hans, “Derecho Penal”. Buenos Aires - Argentina, Editorial Roque de
Palma, 1956.
 Zaffaroni, Eugenio Raúl, “Derecho Penal”, Parte General. Buenos Aires -
Argentina, Editorial Ediar, 2000.
 Zambrano Pasquel, Alfonso. “Manual de Derecho Penal”. Guayaquil - Ecuador,
Editorial Edino, Segunda Edición, 1998.

125
CONSIDERACIONES GENERALES PARA EL APRENDIZAJE EN LA
EDUCACIÓN ABIERTA Y A DISTANCIA
PROPICIAR UN APRENDIZAJE AUTÓNOMO Y LIGADO A LA
EXPERIENCIA. 3
Es notable el avance de las Ciencias de la Educación que posibilita una planificación
cuidadosa de la utilización de recursos y una metodología que, privada de la presencia
directa del profesor, potencia el trabajo independiente y por ello la individualización del
aprendizaje. Así, la profundización y perfeccionamiento de los sistemas
individualizados de enseñanza, han potenciado esta modalidad de enseñanza-
aprendizaje con rasgos definidos aplicables a sectores determinados del universo
estudiantil (Peñaiver, 1981: 28).
Los sistemas de educación a distancia no sólo pretenden llenar cabezas, sino capacitar y
entrenar al estudiante en aprender a aprender y aprender a tecnificarse (Pastrana:
1985:3), forjando su autonomía en cuanto a tiempo, estilo, ritmo y método de
aprendizaje, al permitir la toma de conciencia de las propias capacidades y posibilidades
para su autoformación. En definitiva, se pretende:
 Que el estudiante adquiera actitudes, intereses, valores que le faciliten los
mecanismos precisos para regirse a sí mismo, lo que le llevará a responsabilizarse en
un aprendizaje permanente.
 Convertirlo en sujeto activo de su formación y al profesor en guía y orientador,
tratando de superar las deficiencias del sistema presencial tradicional.
 Posibilitar un aprendizaje que está ligado fundamentalmente a la experiencia
(Dichanz, 1983: 33-46 y Hough, 1984: 7-23) y en contacto inmediato con la vida
laboral y social. Comprende a una población de adultos, en buena parte activos
laboralmente, que desean perfeccionarse, al disponer de un tiempo, aunque sea
escaso, para el estudio, rompiendo así los clásicos moldes de educación formal
institucionalizada. La educación a distancia no es sólo aprender de lejos; supone la
no separación del individuo de su medio para convertirlo así en propio factor de
educación (Cirigliano, 1983: 20-21)
 Fomentar el logro de una independencia de criterio, capacidad para pensar, trabajar
y decidir por sí mismo y satisfacción por el esfuerzo personal.
3
García Aretio, L. (1989). Para qué la Educación a Distancia. http://www.uned.es/catedraunesco-
ead/articulos/1989/para%20que%20la%20educacion%20a%20distancia.pdf
Lea con atención la siguiente información que contribuirá a conceptualizar uno de los
objetivos fundamentales de la Educación a Distancia como es generar el aprendizaje
autónomo e independiente que apoyado en las nuevas tecnologías de la comunicación
enriquecen el proceso de enseñanza aprendizaje.

126
USOS Y REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN LA
EDUCACIÓN 4
Las nuevas tecnologías constituyen una nueva plataforma para acercar la formación a
las personas. Estamos de acuerdo con Carlos Marcelo, quien señala que la formación
“es una necesidad de las personas y de las empresas. No hay opción de mantenerse al
margen de la evolución de los saberes, salvo en el caso de ocupaciones artesanales
donde la tradición pesa más que la innovación. Y aún en este caso, los medios
tecnológicos resultan ya imprescindibles en la gestión y comercialización de los
productos”. Las nuevas tecnologías hacen posible formas alternativas de trabajo escolar
y han supuesto un cambio en la interactividad, es decir, en cómo nos comunicamos.
¿Por qué y para qué utilizar internet en el ámbito de la educación?
Lo realmente importante es encontrar una información refinada y útil para el usuario
dentro de ese mar de datos y mido que la red alimenta. En este sentido la calidad está
determinada por la facilidad y velocidad de acceso, la actualidad, la precisión y la
confiabilidad.
En todo proceso de búsqueda es indispensable llevar a cabo un análisis crítico de las
fuentes de información, comprobando su exactitud, su credibilidad, el tipo de
destinatario pretendido, la objetividad de los contenidos, el tipo de cobertura, el estilo y
la facilidad de uso.
Cuando un grupo de alumnos muestra interés por un tema muy específico y sobre el que
no hay muchos recursos se puede recurrir a otra aplicación que es el intercambio entre
personas, aplicación que también es extensible a comunidades docentes que sufran un
cierto aislamiento, pero que comparten inquietudes comunes. Además, el desarrollo de
proyectos colectivos permite a los estudiantes intercambiar datos sobre su medio
ambiente o sobre las semejanzas y diferencias culturales entre sus comunidades.
Probablemente una de las aplicaciones educativas más interesantes de Internet es el
aprendizaje autónomo. La primera manifestación de esta aplicación es la enseñanza a
distancia, cuyos orígenes se remontan a finales del siglo XIX. La enseñanza a distancia
ha ido incorporando los nuevos medios técnicos que iban apareciendo y en este sentido
internet ofrece algunas ventajas para satisfacer más eficazmente los nuevos
requerimientos de la educación. Junto a la enseñanza hay otros servicios que pueden ser
útiles para el aprendizaje autónomo: los foros, las sesiones de chat y las listas de correo.
Existe una cierta tendencia a pensar que internet se convertirá en el medio de
comunicación por excelencia, quedando los medios tradicionales relegados a la
categoría de piezas de museo o, en el mejor de los casos, a la de instrumentos de uso
marginal. En el ámbito específico de la comunicación educativa no cabe duda de que
internet cobrará mayor importancia, pero no dejará de ser un instrumento entre otros,
que seguirán siendo imprescindibles para la educación y la transmisión de
conocimiento.
4
www.campusred.net/forouniversitario/pdfs/comunicaciones/documentacion/M_Angeles_Cruz_Camara.pdf

127
INTRODUCCIÓN
En el proceso de desarrollo del delito analizaremos la dinámica del delito desde su
inicio, pasando por su ejecución, hasta que se completa la tipicidad del delito o se
consuma.
Las fases interna y externa en las que se desarrolla el delito, que surge al mundo exterior
por parte de la acción del delincuente, permite establecer ciertas instituciones que
surgen en virtud de que el proceso no se desarrolla normalmente para la comisión del
ilícito, trayendo la imperfección del mismo por diversos motivos que repercuten en la
responsabilidad del delincuente.
Asimismo, es importante señalar la clasificación de los delitos que nos permitirá
visualizar las diversas modalidades que un acto ilícito puede presentar.
Finalmente, vale señalar el concurso de delitos, que consiste en la comisión de dos o
más delitos por una misma persona, lo cual hace surgir bastantes interrogantes con
relación a la pena que debe aplicarse.
UNIDAD 5
PROCESO DE DESARROLLO
DEL DELITO

128
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Identificar las fases de desarrollo del delito desde su inicio hasta su consumación.
 Señalar las clases de delitos según el ángulo analizado.
 Descifrar la pena aplicable en el evento de la concurrencia de dos o más delitos
cometidos por una misma persona.
Fase interna
 Según su descubrimiento:
- Delitos flagrantes y no flagrantes
 Según el sujeto activo:
- Delitos individuales y colectivos
- Delitos de sujeto indiferente y especiales
 Según su gravedad:
- Delitos y contravenciones
- Crímenes, delitos y contravenciones
 Según su culpabilidad:
- Delitos y cuasidelitos
 Según su aparición:
- Delitos de comisión y omisión
- Delitos habituales y continuados
- Delitos instantáneos y permanentes
 Según el resultado:
- Delitos materiales y formales
- Delitos de daño y de peligro
 Según su persecución:
- Delitos de acción pública y acción privada
Fase externa
 Actos preparatorios
 Actos de ejecución:
- Tentativa
- Delito frustrado
- Delito imposible
- Delito consumado
Concurso de
Delitos
Inter Criminis
- Concurso material o real
- Concurso ideal o formal
- Concurso de leyes penales
Clasificación
elementos
Proceso de Desarrollo del Delito

129
1. Introducción
El iter criminis, frase que significa camino del delito, procura determinar el proceso en
que el delito nace, se desarrolla y muere, para lo cual analizamos el comportamiento de
su autor y las diferentes desmembraciones que se producen según el camino lícito o
ilícito que tome.
Analizaremos también aquellas conductas que por determinadas circunstancias, no
terminan siendo delitos propiamente dichos y la razón de que sin embargo aquellas sean
punibles.
 Identificar las diferentes etapas por la que el delito debe pasar para su
producción como otro ilícito.
 Diferenciar en qué momento se puede considerar la ejecución de un acto como
tentativa, como delito frustrado o como delito propiamente tal.
3.1. Etapas del iter criminis.-
El iter criminis, es la frase con la que se identifica a todo el proceso del delito, el mismo
que se compone de fases o etapas que van desde la idea que el delincuente tiene del
delito, pasa por la decisión de ejecutar su idea utilizando los medios necesarios para
cometerlo, luego ejecuta su decisión para luego completar su acción conforme lo
descrito en el tipo penal, hasta que finalmente llega al cumplimiento de su objetivo
ilícito.
En consecuencia, este proceso requiere ser analizado, conforme a continuación
detallamos:
3.1.1. Fase interna.-
Que se produce dentro de la mente del sujeto y no trasciende fuera de su psiquis. Esta
fase se compone a su vez de tres etapas mentales:
TEMA 16
EL ITER CRIMINIS

130
 La concepción de la idea del delito, esto es, concebir el delito mismo;
 La deliberación respecto al delito, analizando sus consecuencias; y,
 La decisión de cometer el delito.
Estos fenómenos psíquicos no importan sanción penal alguna en virtud de que no han
traspasado la esfera externa, traducida en un acto de su autor.
Al Derecho Penal no le es trascendente el pensamiento no exteriorizado de un individuo
porque nadie puede saber lo que otra persona piensa. Sin embargo, hay casos en los que
el sujeto exterioriza sus ideas, sin ejecutarlas, comunicándolas a terceros sus ideas o
intenciones delictivas. Algunos señalan a esta situación como una fase intermedia entre
la fase interna y la fase externa. En este caso, el Derecho Penal no sanciona la idea
misma, sino aquella idea exteriorizada que se relaciona con un delito, esto es, si la idea
exteriorizada configura un acto típico por si mismo entonces si es punible, por ejemplo
en los casos de delitos de conspiración y proposición para delinquir; caso contrario, no
puede imponerse pena alguna en virtud del principio de la libertad de expresión.
3.1.2. Fase externa.-
Que es aquella en que trasciende al exterior de la mente del sujeto, materializando su
decisión ilícita.
Esta fase se divide en: actos preparatorios y actos de ejecución. Dentro de estos últimos
aparecen el delito frustrado, la tentativa y el delito consumado. Analicemos cada uno:
3.1.2.1. Actos preparatorios.-
Que consiste en la realización de aquellos actos para el inicio de la comisión del
delito, como la obtención de los instrumentos para cometerlo o el estudio del lugar
donde lo va a cometer, entre otros, que en principio no implican penalidad alguna en
virtud de que dichos actos previos indirectos son conocidos por el sujeto actuante,
pero siguen en la psiquis de este puesto que se relacionan indirectamente con la
comisión del delito.
Sin embargo, existen casos en que estos actos externos pueden constituir por sí solos
delitos autónomos de peligro como el de la tenencia ilegal de explosivos, lo cual sí
acarrea punibilidad al sujeto que los tiene ilegalmente, aunque no haya iniciado o
cometido ningún delito con los mismos. Carrara la denomina actos preparatorios
contingentes, aquellos que de manera unívoca demuestran la intención de delinquir
y constituyen por sí mismos un peligro cierto.
Parte de la doctrina señala que para ser tales, estos actos deben ser equívocos, estos
es, que no se puedan asociar a un delito determinado, para así evitar penalidad de
ninguna especie. Otros consideran, en cambio, que no hay actos preparatorios, sino
que es el legislador el que se retrotrae en la protección del bien jurídico y convierte
actos preparativos en actos de ejecución cuando los primeros se encuentran
sancionados autónomamente.

131
3.1.2.2. Actos de ejecución.-
Consistentes en la ejecución misma de la actividad delictiva, esto es, el delito fue
exteriorizado de la mente del sujeto e iniciada su ejecución.
Dentro de los mismos podemos considerar la tentativa, el delito frustrado y el delito
consumado.
A) Tentativa.-
 Concepto.- La tentativa constituye el principio de ejecución de un delito que
se interrumpe por causas independientes al sujeto que la comete, por lo que
no alcanza la consumación del delito.
Para Nuñez, la tentativa es “una ampliación de la imputación delictiva
perfecta que el delito representa”.
 Fundamento.- Existen algunas teorías que tratan el fundamento de la
punición de la tentativa, entre las que tenemos:
- La teoría objetiva, que considera que la tentativa se pune en virtud del
peligro que sufre el bien jurídico protegido, por lo que si no existe el
peligro, no hay intención. Tesis sostenida por Carrara. Así, Nuñez dice
que “el castigo de la tentativa se debe a que el inicio de la ejecución de
un delito involucra el peligro inequívoco de que se concrete el daño o el
peligro de la consumación del delito”;
- La teoría subjetiva, que si bien reconoce una manifestación objetiva, se
pune a la tentativa porque en la voluntad del agente existe el dolo de
cometer el ilícito. Esta teoría la sostienen Von Buri, Vidal, entre otros; y,
- La teoría de la impresión, menciona que la tentativa es punible en virtud
de la peligrosidad del autor. Zaffaroni menciona que la punición de la
tentativa se debe a la perturbación como una de las formas de la
afectación del bien jurídico, apareciendo una especie de teoría de la
impresión individualizada.
 Características.-
- Es una figura accesoria, puesto que se consideran extensiones del tipo
penal ya existentes sin el cual no podrían existir de manera aislada; y,
- Es un delito imperfecto, puesto que la tentativa no llega a la
consumación del delito al que se refiere.
 Elementos.- Los elementos que conforman la tentativa son:
a) El principio de la ejecución de un delito: la ejecución de los actos que
inician la realización del delito con el objeto de llegar a un resultado
ilícito, esto es, la realización del delito de manera parcial.

132
Este elemento produce en la doctrina discusiones en virtud de que se
asemeja a los actos preparatorios de la fase externa del iter criminis,
razón por la cual han surgido dos teorías que lo tratan: la teoría objetiva
y la teoría subjetiva.
La teoría objetiva se subdivide a su vez en teoría formal objetiva y teoría
material objetiva. La primera que es la más extrema considera que la
tentativa se inicia cuando en la acción del sujeto se encuentra el verbo
rector del delito, por ejemplo, en el delito de homicidio puede decirse
que hay tentativa cuando su autor a comenzado a matar. La segunda
teoría, la material o sustancial objetiva, es aquella que considera que el
comienzo de la ejecución de la tentativa a los actos que aparecen como
partes constitutivas de la acción típica en virtud del contexto en el cual se
cometen, por ejemplo, en el mismo ejemplo del delito de homicidio, hay
tentativa cuando el sujeto amarra un extremo de una piola a un arma y el
otro extremo a la chapa de la puerta por donde va a entrar la víctima,
aunque no se dispare el arma.
La teoría subjetiva que acude a la finalidad o intención del sujeto para
determinar el delito que trató de cometer. Según Carrara, los actos
preparatorios, como vimos, son equívocos, pero los de ejecución son
unívocos puesto que se manifiestan para obtener un resultado
determinado. Pero la determinación del individuo en su intención
delictiva sigue siendo un amplio campo en el cual las pruebas de los
hechos toman relevancia.
b) Intención de alcanzar un resultado ilícito: El dolo en la tentativa de un
delito es necesario para su existencia, por cuanto no existen tentativas de
delitos culposos.
La tentativa requiere de dolo directo, no puede tampoco referirse a un
dolo eventual.
c) Falta de consumación del delito: requisito indispensable, puesto que la
tentativa se vuelve imposible si se consuma el delito. De ahí que la
tentativa se la considera como delito incompleto.
d) Interrupción del curso de consumación: interrupción que debe provenir
de causas independientes a la voluntad del sujeto que la intenta, y que
deben ser determinantes para la interrupción de la ejecución del delito.
Estas causas se dividen en: voluntarias o internas y causales o externas.
Las causas internas se traducen en la tentativa abandonada que no es
punible. Aquí encuentra cabida el desistimiento.
Por otro lado, las causas externas o causales constituyen la tentativa
ordinaria que es penada por la ley.

133
Estas causas se subdividen en: físicas, que actúan sobre la persona del
hechor o sobre el medio que emplea, por ejemplo cuando alguien le
arrebata el arma con la que iba a matar; y, morales, que actúan sobre la
voluntad del sujeto impidiéndole cometer el ilícito, por ejemplo que el
que va a matar huye por el temor de ser descubierto al notar la presencia
de terceras personas.
En cuanto al desistimiento, que constituye la renuncia voluntaria
definitiva y oportuna del propósito de cometer el delito por parte del
autor, no es punible si cumple los requisitos: que sea voluntario
(procedente del mismo autor), definitivo (cuando abandona del todo su
ejecución) y oportuno (el autor lo abandona impidiendo su
consumación). El desistimiento es aplicable a la tentativa ordinaria, pero
no al delito frustrado ni peor al delito consumado. Algunos consideran al
desistimiento como otra causal de absolutoria de la pena.
B) Delito frustrado.-
 Concepto.- Es aquel que pese a que el delincuente puso todo lo necesario
para la producción del delito, este no se da por causas ajenas a su voluntad.
Así pues, el delito frustrado o tentativa inacabada, se encuentra en el medio
de la tentativa ordinaria y el delito consumado.
De ahí que no cabe el desistimiento en el delito frustrado porque no puede
desistir aquel que ya hizo todo lo necesario para que se consuma el delito,
pero que no llega a consumarse. El desistimiento cabe así pues sólo en la
tentativa ordinaria o inacabada.
En el delito frustrado, en cambio, se considera el arrepentimiento eficaz, que
consiste en que el autor que ya efectuó todo lo necesario para producir un
hecho ilícito, ejecuta una nueva conducta tendiente a impedir el resultado
ilícito, por ejemplo el caso del que habiendo enviado un explosivo por
correspondencia, la intercepta antes de llegar a la víctima y lo desactiva.
Se diferencia del desistimiento porque en este se cesa la acción en curso,
mientras que en el arrepentimiento eficaz se impide el desenvolvimiento de
la acción ya realizada.
 Elementos.-
a) La conducta del sujeto que ejercita todos los actos necesarios para la
consumación del delito.
Este elemento es discutido puesto que si ya ejecutó el agente todo lo
necesario, no tiene entonces porque no darse la consumación, crítica que
deslegitima el delito frustrado y busca eliminar las diferencias entre
tentativa acabada y tentativa inacabada, afirmando que sólo hay una
especie de tentativa que es la ordinaria.

134
De ahí se pone el ejemplo del que quiere matar a alguien con un balazo
producto del disparo de su arma, pero por su mala puntería no le atina,
estando aquí frente a la tentativa y no frente al delito frustrado pese a que
ejecutó todos los actos necesarios para consumar el homicidio; poniendo
el mismo ejemplo para el delito frustrado si es que la bala rebota en un
artefacto metálico que tenía la víctima dentro de su vestimenta.
b) La no consumación del delito por causas ajenas a la voluntad del sujeto,
esto es, que no se llegó a dar el resultado ilícito. También se califica por
esto al delito frustrado como delito imperfecto.
C) Delito imposible.-
 El delito imposible o tentativa inidónea es aquel en que por las
circunstancias de la acción, no es posible llegar a la consumación del
delito, ya sea por defectos en la acción, como cuando se quiere matar con
un revólver descargado, ya sea por defectos del objeto sobre el cual
recae, como el que quiere matar a alguien que ya estaba muerto (creus).
Se caracteriza por cuanto existe un error en la idoneidad de la acción
para llegar al resultado ilícito, diferenciandolo del delito putativo porque
en este el autor cree erróneamente que comete un delito al actuar,
mientras que en el delito imposible el error recae en la idoneidad de la
acción que este emplea para un resultado, desconociendo su inidoneidad.
Idoneidad es, según Ranieri, “el acto que según la experiencia, puede ser
considerado apto para la producción del evento”.
La inidoneidad puede ser de hecho y de derecho. La inidoneidad de
hecho se subdivide a su vez en absoluta y relativa.
La inidoneidad es absoluta cuando presenta características de falta total
de tipo, ya sea en el objeto o por los medios empleados; y, es relativo
cuando la acción no ha sido idónea para cometer el resultado pero si no
se hubieren dado dichas circunstancias podría haber sido idónea, por
ejemplo, quien pone azúcar en un recipiente contentivo de un líquido
cualquiera que va a ser ingerido por la víctima, creyendo que en vez de
azúcar era arsénico, no es idónea su acción, pero si la víctima hubiera
sido diabética sí podría haberle causado un daño o hasta la muerte.
La inidoneidad de derecho da origen al delito putativo antes revisado.
En cuanto a la inidoneidad absoluta, el delito imposible no es punible,
pero si la inidoneidad de este es relativa, entonces si es punible
asimilándola según los casos a una tentativa ordinaria o a un delito
frustrado.

135
D) Delito consumado.-
Es aquel en que la acción ejecutiva del sujeto se encuadra en un tipo penal y
produce efectivamente el resultado ilícito penado.
Así pues, el delito se consuma cuando se reúnen todas las características de
la acción típica, o sea, a decir de Bacigalupo “se obtiene el fin típico
planeado mediante los medios utilizados por el autor”.
Si después de perfeccionado el delito, esto es, consumado, continúa este
produciendo sus efectos hasta la finalidad última del autor, se dice que el
delito está agotado. Para Maggiore el agotamiento del delito consiste “en la
verificación de ulteriores efectos consecutivos de la consumación”, por
ejemplo, el que roba una cosa y luego de robada, consumada, la vende. Esto
reviste importancia por el hecho de que el agotamiento puede constituir un
nuevo delito o terminar el iniciado.
Otros sostienen que el delito se agota cuando habiéndose consumado la
acción del delito se prolonga, como en los delitos permanentes; llamado
entonces al agotamiento en este caso una consumación material del delito.
El estudiante deberá haber aprehendido los elementos del delito estudiados en la unidad
anterior, con el objeto de facilitar el análisis del proceso del delito desde el punto de
vista del delincuente.

136
AUTOEVALUACIÓN
1. Como iter criminis se conoce a la intención que tiene el delincuente
de delinquir. ( )
2. La concepción de la idea del delito corresponde a la fase interna. ( )
3. El delito consumado produce el resultado ilícito considerado en el tipo penal. ( )
4. La fase interna del iter criminis no exteriorizada es sancionada por
el Derecho Penal. ( )
5. El delincuente que antes de delinquir se dirige a comprar un arma, se encuentra
en la fase externa del iter criminis relacionada con los actos de ejecución. ( )
6. La tentativa es el camino del delito que va desde su inicio hasta
la comisión del resultado querido. ( )
7. Comete un delito imposible la persona que intenta matar a otra
con un revolver descargado. ( )
8. La tentativa puede darse en los delitos consumados. ( )
9. Se puede desistir de la comisión de un delito frustrado. ( )
10. La tentativa es un delito imperfecto. ( )
1. F
2. V
3. V
4. F
5. F
6. F
7. V
8. F
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

137
1. Introducción
Las figuras delictivas pueden adquirir diversas formas de acuerdo al punto de vista con
el que se los mire.
La clasificación de los delitos según la doctrina puede llegar a ser muy diversa, los
cuales también pueden variar según la legislación de cada país.
A continuación mencionaremos algunas de las clases de delitos según el ángulo con el
que se los analice, aclarando que pueden existir otros más que aquí no se consideran,
por cuanto hemos tratado de señalar los de mayor trascendencia.
Además de ser útil académica y didácticamente, la clasificación de los delitos puede
revestir importancia desde el ámbito procesal y de la aplicación de las penas.
 Diferenciar las diferentes clases de delitos según el ángulo con que se analice.
 Analizar los aspectos procesales y de punibilidad con alto grado de
comprensión.
Para la clasificación de los delitos se debe considerar el punto de vista con que se los
mire:
3.1. Desde el punto de vista de la gravedad de los delitos:
Para algunos esta gravedad puede mirarse según la naturaleza jurídica de los delitos
(criterio cualitativo) o según las penas impuestas por los delitos (criterio cuantitativo).
En todo caso, existen dos sistemas de clasificación a saber:
3.1.1. El sistema práctico que es el adoptado por la mayoría de las legislaciones y
divide a los delitos por su gravedad en delitos y contravenciones.
Afirman que el delito es un acto antisocial dañoso; mientras que la contravención,
como inocuo, por lo que lo castiga con una sanción leve con fines preventivos.
TEMA 17
CLASIFICACIÓN DE LOS DELITOS

138
Ferri considera que el daño no basta para diferenciar entre delito y contravención, ya
que existen delitos de peligro, así como contravenciones dañosas.
3.1.2. El sistema tripartito: que clasifica a los delitos en: crímenes, delitos y
contravenciones.
Algunos critican este sistema por la dificultad de diferenciar por la simple gravedad
al crimen del delito, peor aún cuando un mismo hecho es ambas cosas
diferenciándose sólo por su pena. Otros sin embargo consideran su utilidad alegando
que según sea crimen o delito se podrá determinar la competencia de los órganos
jurisdiccionales que conozcan de los mismos.
3.2. Según su culpabilidad, los delitos se dividen en delitos y cuasidelitos.
3.3. De acuerdo a la forma en que los delitos aparecen, estos pueden ser:
3.3.1. Si aparecen de manera positiva o negativa: pueden ser delitos de comisión,
positivos, o delitos de omisión, negativos.
Los delitos de acción o comisión que son aquellos que producen un cambio en el
mundo exterior por la conducta ilícita de su autor.
Los delitos de omisión, se subdividen en: delitos de omisión simple, que consisten en
la no realización de una acción que legalmente fue exigida al sujeto; y, de comisión
por omisión, en los que el sujeto, teniendo la obligación de actuar en virtud de la ley
o de su propia voluntad, no actúa causando a dicha omisión un resultado dañoso que
no hubiere ocurrido si hubiera actuado, por ejemplo el caso de la madre que no
alimenta a su hijo, teniendo que hacerlo, y le causa la muerte, a sabiendas. La
diferencia radica en que en los delitos de omisión se sanciona esta por sí misma,
mientras que en los delitos de comisión por omisión se castiga el resultado dañoso
provocado por el hecho de que el sujeto no cumplió con su deber jurídico, que de
haberlo hecho no hubiera causado daño alguno.
3.3.2. Si aparece concurriendo pluralidad de acciones con unidad de delito; tenemos:
los delitos habituales y los delitos continuados.
Los delitos habituales son aquellos que requieren que el sujeto activo realice varios
actos repetidamente a través del tiempo, para que en su conjunto, sean punibles,
puesto que sus acciones individualmente consideradas no lo son. Por ejemplo, en la
usura, que sólo se castiga si se la realiza de manera habitual.
Por otro lado, los delitos continuados son aquellos que al igual que en los habituales,
requieren que el autor realice repetidamente actos a través del tiempo, siendo todos y
cada uno de estos actos punibles, pero que por una ficción jurídica se los considera
uno solo, por ejemplo, el que se apropia durante algunos días del dinero que saca de
un cajero automático por medio de una tarjeta de débito robada, cuyo titular no la
reporta.

139
Podemos señalar como elementos del delito continuado los siguientes: pluralidad de
acciones sucesivas a través del tiempo, siendo cada una de ellas un delito; unidad de
intención criminal, que requiere que el autor conozca su intención de realizar varias
acciones para un mismo resultado; y, unidad de la lesión jurídica, que para algunos es
que estas acciones sigan siendo un mismo delito, pero que para otros basta que la
lesión se produzca a un mismo bien jurídico.
3.3.3. Si aparece concurriendo unidad de acción con unidad de delito, los delitos
pueden ser: delitos instantáneos y delitos permanentes.
Los delitos instantáneos son aquellos cuya acción ilícita se consuma en un momento
breve o inmediato, por ejemplo, en el delito de homicidio.
Delitos permanentes, en cambio, son aquellos en que la acción consumatoria se
prolonga a través del tiempo, y que dura mientras el bien jurídico siga siendo
lesionado, por ejemplo en el delito de plagio.
3.4. Según el momento en que se descubren pueden clasificarse en delitos
flagrantes y delitos no flagrantes.
Los delitos flagrantes son aquellos en los que se descubre al sujeto que comete el delito
en el momento de su perpetración, o se infiere los ha cometido porque se lo descubre
inmediatamente después de cometido, con los instrumentos relacionados al ilícito.
Los delitos no flagrantes son aquellos que, se cometen fuera de los casos de los
flagrantes.
3.5. Según su persecución jurisdiccional pueden ser delitos de acción pública y
delitos de acción privada.
Los delitos de acción pública o perseguibles de oficio, que son aquellos que son
impulsados por el Ministerio Público en representación de la sociedad.
Los delitos de acción privada son aquellos que sólo pueden ser perseguidos por la
víctima del delito, mediante la correspondiente querella.
3.6. Según el resultado los delitos pueden dividirse en delitos materiales, y delitos
formales; así como en delitos de lesión o daño y delitos de peligro.
Los delitos materiales que son aquellos en los que requiere concurran necesariamente la
acción y el resultado dañoso; por ejemplo, la muerte en el homicidio. Delitos formales,
en cambio, en los que se perfeccionan con la simple acción u omisión del sujeto,
produciendo o no un resultado material posterior, por lo que se sanciona el daño al bien
jurídico; por ejemplo en la falsificación de dinero, aunque no se hayan puesto a la
circulación los mismos.

140
Los delitos de lesión son los que producen un daño al bien jurídico protegido que se
aprecia de manera tangible en el momento, como el de la muerte en el delito de
homicidio; mientras que los delitos de peligro son aquellos en que se castiga el riesgo o
posible daño futuro del bien jurídico, como en el de tenencia de armas.
3.7. Según el sujeto activo, los delitos pueden clasificarse en delitos individuales y
delitos colectivos; y, en delitos de sujeto indiferente y delitos especiales.
Los delitos individuales son aquellos ejecutados por un solo sujeto, sin tomar en cuenta
la participación criminal. Los delitos colectivos, en cambio, en los que concurren dos o
más sujetos y se subdividen en: bilaterales, en que intervienen dos sujetos, como el
incesto; y plurilaterales, en los que concurren un grupo de sujetos activos, como en las
asociaciones ilícitas.
Los delitos son de sujeto indiferente cuando cualquier sujeto activo lo puede cometer
sin que tenga este que tener alguna característica especial; y delitos especiales son
aquellos que sólo pueden ser cometidos por un sujeto activo con una calidad
determinada, como en el peculado que requiere sea cometido por un funcionario
público.
En virtud de la extensa clasificación de los delitos, se insiste en el hecho de que el
estudiante elabore resúmenes y cuadros sinópticos que le servirán de apoyo para una
mejor asimilación del presente tema.

141
AUTOEVALUACIÓN
1. El sistema tripartito de clasificación de delitos según su gravedad es el más
aceptado en la mayoría de las legislaciones. ( )
2. La falsificación de dinero es un delito material. ( )
3. Los delitos de acción privada se inician con querella. ( )
4. Los delitos de acción o comisión no producen cambios en el mundo exterior. ( )
5. Según si su aparecimiento es positivo o negativo, los delitos pueden ser delitos
de comisión y delitos de omisión. ( )
6. El plagio es un delito instantáneo. ( )
7. En los delitos habituales se considera a cada acción cometida para realizarlos
como un delito autónomo. ( )
8. Los delitos de acción pública son aquellos que solo pueden ser perseguidos
por la parte ofendida. ( )
9. Tomando en cuenta al sujeto activo los delitos pueden ser, entre otros,
individuales y colectivos. ( )
10. El sistema práctico de clasificación de los delitos por su gravedad considera
solamente a los crímenes y a las contravenciones. ( )
1. V
2. F
3. V
4. F
5. V
6. F
7. F
8. F
9. V
10. F
SOLUCIONARIO

142
1. Introducción
Pudimos revisar previamente en la clasificación de los delitos, entre otros, aquellos que
pueden tener unidad o pluralidad de acciones, pero siempre referidos a la unidad del
delito, esto es, a un solo delito.
Ahora nos corresponde analizar cuando un sujeto comete varias acciones ilícitas, cada
una distinta de la otra, esto es, diferentes delitos, lo cual se denomina concurso o
cúmulo de delitos.
El concurso de delitos puede presentarse de dos maneras: como concurso material y
como concurso formal. Así mismo revisaremos un tema análogo como es el del
concurso aparente de leyes penales.
 Identificar los casos en que existen concurso de delitos.
 Diferenciar el concurso de delitos con el concurso de leyes penales.
3.1. Formas de concurso de delitos.-
3.1.1. Concurso material o real.-
 Concepto.-
El concurso material llamado también reiteración es aquel en que un mismo
autor comete dos o más delitos de manera sucesiva, los cuales son
independientes entre sí, tanto objetiva como subjetivamente, pero que son de
la misma especie y que sobre ninguno de ellos se haya dictado sentencia
condenatoria.
 Elementos.-
Tenemos los siguientes:
- Unidad del sujeto activo;
TEMA 18
CONCURSO DE DELITOS

143
- Pluralidad de delitos cometidos simultáneamente, como el que mata a
dos personas en un solo momento, o sucesivamente, como en el
ejemplo el que los mata en momentos y lugares distintos, pero siendo
cada delito independiente entre sí; y,
- Que sobre ninguno de ellos haya recaído sentencia condenatoria,
puesto que caso contrario estaríamos frente a una reincidencia de parte
del autor.
Estos elementos permiten diferenciar así mismo al cúmulo material de delitos del
delito continuado y del delito habitual que ya revisamos anteriormente.
3.1.2. Concurso ideal o formal.-
 Concepto.-
Es aquel en que un mismo sujeto activo con una sola acción que ejecuta se
derivan dos o más delitos, por ejemplo el caso del que para contraer nuevo
matrimonio falsifica la partida de defunción de su actual cónyuge.
 Elementos.-
- Unidad de sujeto activo;
- Unidad de acción; y
- Pluralidad de delitos independientes sobre los que no haya recaído
sentencia condenatoria.
3.1.3. Diferencias entre cúmulo de delitos material e ideal.-
Existen discusiones sobre el hecho que este concurso formal se componga de uno o
de varios delitos, ante lo cual hay dos teorías:
 Teoría unitaria, que considera que en el concurso ideal existe en realidad
unidad de acción y delito; y,
 Teoría pluralista, que sí considera que en este concurso formal exista
pluralidad de delitos e incluso lo amplía diciendo que hay concurso
heterogéneo impropio o de varios resultados, como el que con un disparo
de arma mata a una persona y hiere a otra; y concurso homogéneo en que
el delito se da varias veces, como el que mata con una bala a dos personas.
Además, se diferencia el concurso material del concurso formal, tomando
en cuenta si la lesión jurídica puede o no separarse. Si son separables
como el ejemplo que vimos del que mata con una bala a dos personas, el
concurso será material; pero si las lesiones son inseparables, hay concurso
formal.

144
3.1.4. Concurso de leyes penales.-
Que difiere del concurso o cúmulo de delitos, en virtud de que en el concurso
aparente de leyes penales lo que ocurre es que existen dos o más normas penales que
regulan al mismo tiempo una determinada acción ilícita, por lo cual se torna
indispensable determinar que ley es la que debe aplicarse.
Así pues, mientras que en el concurso de delitos las leyes penales no se excluyen
entre si ya que la pena del delito más grave absorbe a los demás, en el concurso
aparente de leyes penales las normas legales si se excluyen entre si por su
incompatibilidad, por lo que debe determinar que ley debe aplicarse, ante lo cual se
formulan los siguientes principios:
 El principio de especialidad, en virtud del cual la ley especial desplaza a la ley
general;
 El principio de la alternatividad, por el cual si bien en las leyes penales se
trata de un mismo hecho, se encuentran además elementos comunes entre
ellas, por lo que se aplicará aquella ley que de mayor protección al bien
jurídico, esto es, por lo general, la que tenga una pena más grave;
 El principio de subsidiariedad, conforme el cual la ley principal prevalece
sobre la supletoria, esta última que solo podrá aplicarse si es que falla la
aplicación de la primera, todo lo cual debe ser determinado previamente por el
legislador; y
 El principio de la absorción, en virtud del cual el delito que constituye la
finalidad o consecuencia absorbe al delito que tiene el carácter de medio para
dicha finalidad o es su antecedente.
Vale indicar la existencia del principio “non bis in idem”, que es aquel por el cual
nadie puede ser sancionado más de una vez por un mismo delito.
3.1.5. Punibilidad del concurso de delitos.-
Para determinar la pena aplicable en el concurso de delitos existen varios sistemas
que se pueden aplicar, y que a continuación mencionamos:
 El sistema de acumulación aritmética, que es aquel por medio del cual se
aplican todas las penas sumadas aritméticamente. Sin embargo este sistema es
criticado por su severidad excesiva;
 El sistema de la absorción, en el cual se aplica la pena que se impone al delito
más grave que se cometió, la cual absorbe, sin sumar, las demás penas.
También es criticado por cuanto se dice que impulsa al autor a cometer delitos
menos graves, ya que este piensa que no será penado por los mismos;

145
 El sistema de la acumulación jurídica, que es el que tiene mayor acogida en
las legislaciones y que consiste en aquel en que se impone la pena por el
delito más grave, pero aumentándola en proporción a los demás delitos menos
graves que fueron cometidos y fijando un límite en su acumulación.
Deberá analizar los elementos del concurso de delitos para diferenciarlo de los delitos
habituales y los delitos continuados con los que se asemeja.

146
AUTOEVALUACIÓN
1. El concurso material de delitos se llama también reiteración. ( )
2. La teoría unitaria y la teoría pluralista discuten la existencia de uno o más delitos
en el concurso de delitos. ( )
3. Existe concurso aparente de leyes penales cuando dos o más leyes penales
regulan una misma acción ilícita al mismo tiempo. ( )
4. El principio de subsidiariedad en el concurso aparente de leyes penales se
aplica según la finalidad del delito. ( )
5. En el concurso ideal de delitos existe unidad de sujeto activo, unidad de acción,
pero pluralidad de delitos independientes, sin haberse dictado sentencia. ( )
6. En el principio de especialidad en el concurso aparente de leyes penales,
la ley especial desplaza a la ley general. ( )
7. Para determinar la pena que se debe aplicar en el concurso de delitos
existen solamente dos sistemas, el de la absorción y el de la acumulación aritmética.
8. El concurso de delitos puede ser material e ideal. ( )
9. El sistema de acumulación aritmética en el concurso de delitos es el que tiene
mayor acogida en las legislaciones. ( )
10. El sistema de acumulación jurídica es el más excesivo en la punición de concurso
de delitos. ( )

147
1. V
2. V
3. V
4. F
5. V
6. V
7. F
8. V
9. F
10. F
SOLUCIONARIO

148
1. Explique en diez líneas cuándo la tentativa es considerada un delito.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
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2. Señale las diferencias entre delito frustrado y delito imposible. Utilice ocho líneas.
……………………………………………………………………………………………
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149
3. ¿Puede sancionarse como delito cuando la acción de un sujeto trasciende a la fase
externa? Conteste en diez líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………

150

151
INTRODUCCIÓN
Comprobada la comisión del ilícito, corresponde identificar a la persona identificada
como sujeto activo para obligarla a comparecer ante la justicia para imponerle la
correspondiente pena como consecuencia de la comisión del delito.
La responsabilidad penal puede verse diferenciada según el grado de participación
criminal que ostente cada uno de los sujetos que participan directa o indirectamente en
la comisión del delito (autores y cómplices), e incluso aquellos que si bien no han
participado en el mismo de manera directa, se benefician de sus consecuencias o
facilitan su desconocimiento a la justicia (encubridores).
Por otro lado, existen circunstancias que influyen en la determinación de la gravedad de
la pena, estas son, las agravantes y atenuantes, que el juez deberá considerar en atención
a la personalidad del delincuente.
Finalmente, es importante señalar los casos en que una acción típica, antijurídica,
culpable y sentenciada con una pena puede ser extinguida excepcionalmente, conforme
a derecho.
UNIDAD 6
LA RESPONSABILIDAD
PENAL

152
MAPA CONCEPTUAL
OBJETIVOS GENERALES
 Diferenciar las clases de partícipes en un delito.
 Describir las principales circunstancias agravantes y atenuantes modificatorias de la
responsabilidad penal.
 Identificar los casos de extinción de la responsabilidad penal.
Responsabilidad Penal
Participación
criminal
- Autores
- Cómplices
- Encubridores
Circunstancias
Modificatorias
Causas de
extinción
Reparación Civil
de daños
- Circunstancias atenuantes
- Circunstancias agravantes
- Muerte del Reo
- Perdón del ofendido
- Derecho de gracia:
Indulto y amnistía
- Prescripción
- Daño individual:
Indemnización
- Daño social:
Pena

153
1. Introducción
Cuando un delito es cometido por varias personas, es necesario determinar el grado de
responsabilidad criminal que tuvo cada una de ellas para considerar su punibilidad.
En las legislaciones penales se diferencia el grado de punición que recibe un autor que
el que recibe un cómplice o un encubridor.
Por eso a continuación analizaremos las características de las personas que intervienen
en la ejecución del delito (autores y cómplices), la que facilita sus efectos
(encubridores) y así tener claro cuando un delincuente reviste una u otra calidad
delictiva.
 Señalar cuando un hecho ilícito cometido por una persona lo hace responsable
en virtud de su autoría, complicidad o encubrimiento del mismo.
Existe codelincuencia o coparticipación cuando fuera de los casos de concurso
necesario, como ocurre en los delitos colectivos, concurren varias personas para la
producción de un delito (Maggiore).
El término partícipes tiene una concepción general y una concepción restringida. Visto
con un sentido general, se entiende participes a todos los sujetos que han intervenido
activamente en el delito, estos son autores, cómplices e instigadores; pero desde un
punto de vista restringido, se consideran solo aquellos sujetos que no son autores
directos, pero coparticiparon activamente en el delito, estos son, cómplices e
instigadores.
Se reconocen dos teorías que analizan los elementos de la coparticipación criminal: la
teoría clásica que considera a la participación criminal en la que intervienen una
pluralidad de agentes, sean estos principales (autores) o accesorios (cómplices) en un
delito considerado una unidad delictiva; y, la teoría moderna, que considera que lo que
existe en realidad es tantos delitos distintos y autónomos como intervinientes hayan
habido en la acción delictiva, aunque tengan una misma voluntad y acción, por lo que
niega la participación criminal unitariamente considerada.
TEMA 19
LA PARTICIPACIÓN CRIMINAL

154
Vale indicar que la participación criminal no puede ser considerada en los cuasidelitos
en virtud de que no puede haber concurso de voluntades para llegar a un mismo
resultado, aunque exista concurso de acciones, sino que cada sujeto es responsable por
el grado de su propia culpa.
3.1. Autores.-
Son autores quienes han ejecutado directa e inmediatamente el hecho ilícito. En nuestra
legislación podemos encontrar la definición de autor con un criterio extensivo.
3.1.1. Teorías sobre la autoría.-
Existen varias teorías que buscan diferenciar los autores de los demás posibles
participes en un delito, entre las cuales mencionamos las siguientes:
3.1.1.1. Teoría de la equivalencia de las condiciones: que sostiene que es autor
quien haya aportado o contribuido en el proceso causal del delito.
Se critica esta teoría por pecar de extensiva y por cuanto para considerar a una
persona como autor no basta examinar solamente el elemento causal del ilícito;
3.1.1.2. Teoría subjetiva: que restringe la teoría mencionada anteriormente,
señalando que es autor aquel que quiere hacer del hecho cometido como suyo
exclusivamente o que quiere contribuir voluntariamente al hecho de otro sujeto
que comete el delito.
Para determinar este querer o ánimo del autor existen dos teorías adicionales: la
teoría subjetiva del dolo, que considera que se es autor si este actúa con dolo o si
se somete al dolo de otro; y, la teoría del interés, que considera autor a quien tiene
interés suficiente en que el delito sea ejecutado.
3.1.1.3. Teoría formal - objetiva: que señala que es autor quien realiza
exactamente la acción descrita en el tipo, siendo cómplice el que con su acción
aporta elementos que no constituyen por si solos todos los elementos del tipo.
Esta teoría se critica por cuanto consideran sus críticos que se estaría dejando de
lado a los autores mediatos, como el autor intelectual, puesto este no encaja su
conducta en el tipo, pero es quien idea el ilícito y lo pone en práctica por medio
de un tercero que lo ejecuta.
3.1.1.4. Teoría material - objetiva: que afirma que autor es aquel que además de
encuadrar su conducta en el tipo penal, tiene el dominio del hecho ilícito, esto es,
es el señor o creador del mismo, sea que lo ejecute por si mismo o valiéndose de
otro a quien ordena ejecutarlo.

155
3.1.2. Clasificación de los autores.-
3.1.2.1. Autores.-
Los autores propiamente tales, pueden dividirse asimismo en:
 Autores inmediatos.-
Que son aquellos que ejecutan por sí mismos la acción delictiva. Dentro de
esta clasificación encontramos a los autores inmediatos propiamente tales y a
los coautores.
Los coautores son aquellos que forman parte en la ejecución del delito. La
coautoría puede ser, a su vez: total, como la del caso de los sujetos que
sustraen un objeto ajeno pesado llevándoselo cargado del mismo en sus
hombros; y parcial, como en el caso de la persona que se apoya en los
hombros del otro para alcanzar la cosa que quiere sustraer.
 Autores mediatos.-
Son aquellos que siendo autores, no ejecutan la acción ilícita personalmente,
sino que utilizan otra persona para que la ejecute, persona esta ejecutora del
hecho que no es imputable ni culpable del ilícito.
Por ejemplo, el caso de quien ejecuta el acto ilícito por la fuerza que otro
empleó contra éste para obligarlo a delinquir, desplazándose la autoría
entonces de parte del ejecutor forzado a manos de su verdadero autor que es
quien forzó al ejecutor o forzador.
3.1.2.2.- Cooperadores inmediatos.-
Los cooperadores inmediatos son aquellos que intervienen en la acción delictiva
aportando una conducta que impide o procura impedir que el delito sea evitado
por la víctima; por ejemplo, quien sujeta a la víctima; por los brazos forzándola
para que otro pueda violarla.
Estos cooperadores inmediatos pueden dividirse a su vez en:
 Inductores o instigadores.-
Que son aquellos que influyen en la conducta de otra persona para que esta
cometa el hecho ilícito, pero aquí el sujeto inducido es imputable y culpable
de su ilícito, característica que diferencia a estos inductores de los autores
mediatos.
Según Cuello Calón, la inducción es “el influjo intencionalmente realizado
sobre una persona para determinarla en la comisión de un delito”.
Los instigadores son llamados también autores intelectuales o provocadores
del delito. Un ejemplo de instigador es aquel que entrega dádiva al ejecutor
del hecho para que mate a una persona determinada.

156
Vale decir que el mero consejo que da una persona a otra para delinquir no le
da características de instigador a quien dio dicho consejo.
Se han desarrollado ciertos requisitos que debe contener la instigación para
determinar la punibilidad del instigador y del instigado por este:
- La instigación debe dirigirse en forma tal que sea suficiente para que el
instigado cometa el delito o delitos determinados sobre una o más
personas asimismo determinadas;
- La inducción a cometer el delito debe influir en el inducido para que este
tome la decisión de delinquir, no habiendo inducción si el instigado ya
estaba decidido previamente a cometer el ilícito por su propia cuenta;
- El inductor es responsable del delito cometido por el inducido si este
realiza el delito específico objeto de la inducción. Si, por el otro lado, el
individuo inducido ejecuta otro delito distinto al instigado, libera de
responsabilidad penal el inductor. Asimismo, en el evento de que el
inducido desista de ejecutar el ilícito, libera también de responsabilidad al
inductor; y,
- La revocación de la orden dada por el inductor para cometer el delito lo
exime de responsabilidad. Si, a pesar de haber comunicado su revocatoria
de cometer el ilícito, el inducido ejecuta el delito, se vuelve único
responsable del mismo como ejecutor del ilícito liberando al inductor.
 Autores - cómplices.-
Para algunas legislaciones que los consideran, son aquellos que, concertados
para delinquir, facilitan los medios para ejecutar el delito o presencian el
hecho ilícito sin tomar parte directa en el mismo.
Otras legislaciones, como la nuestra, no los consideran como autores, sino
simplemente como cómplices.
3.2. Cómplices.-
Son aquellas personas que prestan cooperación en la ejecución del delito, de manera
indirecta o secundaria, prestándola antes o durante la comisión del ilícito.
Algunos consideran que también es cómplice quien prestó ayuda con posterioridad a la
ejecución del delito, característica típica y propia del encubrimiento, pero que esta solo
puede darse si es que a su vez prometió dicha cooperación posterior antes o durante la
ejecución del delito.

157
3.2.1. Principios que rigen la complicidad.-
Se pueden señalar ciertos principios que caracterizan la calidad de cómplice:
 El principio de accesoriedad.-
En virtud del cual la acción u omisión del cómplice es un aporte a la acción
del autor, esto es, es secundaria.
Este principio requiere la reunión de tres circunstancias: una circunstancia
objetiva, que indica que el aporte del cómplice debe formar parte del acto
típico cometido; otra subjetiva, en la que el cómplice aporta con su
consentimiento para cooperar en la ejecución del delito; y, una tercera
circunstancia jurídica, que requiere que el cómplice aporte su cooperación
para el daño del bien jurídico protegido.
 El principio de exterioridad.-
Que consiste en que el cómplice debe cooperar con actos que aparecen en el
mundo exterior o que van a aparecer en el mismo, este último caso como
aquel de la tentativa en que se planifica el ilícito, siendo aquí un cómplice
intelectual.
3.2.2. Clasificación de los cómplices.-
3.2.2.1. Cómplices primarios.-
También llamados necesarios, son aquellos que aportan a la ejecución del
delito de tal manera que sin su cooperación el delito no habría podido
cometerse.
La doctrina manifiesta que lo antedicho no quiere decir que necesariamente el
delito no se pueda cometer sin la intervención de los cómplices primarios,
puesto que si es que no intervinieren y el delito igual llega a cometerse su no
cooperación traería como consecuencia que el delito cambie de forma.
3.2.2.2.- Cómplices secundarios.-
Son aquellos cuya cooperación no es imprescindible para la ejecución del
delito, esto es, pueden estar o no pero el delito se ejecutará con la misma
forma que se tenía planeado realizarlo; por ejemplo, es cómplice secundario el
que corta la electricidad de la puerta de entrada para que el autor del delito
pueda ingresar a robar con mayor tranquilidad una casa deshabitada sin ser
visto por terceros.

158
3.3. Encubridores.-
3.3.1. Noción.-
Son aquellos que sin haber participado en la ejecución del delito, razón por la que no
se los considera partícipes criminales, actúan de manera posterior a la comisión del
ilícito con el objeto de que los efectos dañosos, sea que los beneficien o no, lleguen
a favorecer a los comisotes del delito.
Algunos consideran que, en virtud de que el encubrimiento no constituye una
participación criminal propiamente dicha, puede llegar a estimarse como un delito
autónomo e, incluso, considerarse que puede existir en los cuasidelitos.
3.3.2. Clasificación de los encubridores.-
Los encubridores pueden revestir las siguientes especies:
3.3.2.1.- Encubridores receptores.-
Que son aquellos que se aprovechan de los efectos del delito.
3.3.2.2.- Encubridores favorecedores.-
Aquellos que ocultan los materiales de la infracción con el objeto de favorecer
a los comisores del delito.
El estudiante podrá revisar las características de los autores, cómplices y encubridores
aquí estudiadas en el Código Penal ecuatoriano, como un simple apoyo legal.
Sin perjuicio de lo anterior, el alumno debe diferenciar las características de cada una de
las personas que intervienen en el delito, toda vez que esto influye en la gravedad de la
sanción que les sea aplicable.

159
5.- ACTIVIDADES DE APRENDIZAJE
AUTOEVALUACIÓN
1. ¿Son autores quienes cometen directa e inmediatamente el delito? ( )
2. ¿Reviste la calidad de coautor el individuo que sujeta en los hombros a otro
para que pueda alcanzar la cosa que quiere sustraer? ( )
3. ¿Los cómplices actúan con posterioridad a la comisión de un delito? ( )
4. ¿Es la persona que ha contribuido en el proceso causal del delito a quien se puede
considerar como autor, según la teoría de la equivalencia de las condiciones? ( )
5. ¿Los encubridores participan directamente en la comisión del delito? ( )
6. ¿Considera nuestra legislación a los autores - cómplices como una
especie de autores? ( )
7. ¿Un inductor puede considerarse un cómplice del delito? ( )
8. Si el inductor de un delito comunica su revocación a la persona que indujo
a cometerlo ¿se le puede liberar de responsabilidad al inductor a pesar de
que el inducido no haga caso de dicha revocación? ( )
9. ¿Son las teorías de la equivalencia de las condiciones, la subjetiva,
la formal - objetiva y la material - objetiva, las que discuten la calidad de una
persona como autor? ( )
10. ¿Son encubridores quienes se benefician de las consecuencias del ilícito? ( )

160
1. V
2. V
3. F
4. V
5. F
6. F
7. F
8. V
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

161
1. Introducción
La escuela clásica fue la que aportó con la idea de considerar la aplicación de penas al
delincuente, ciertas circunstancias atenuantes y agravantes de la responsabilidad penal
del delincuente.
Habiéndose considerado al delincuente responsable y culpable por una acción ilícita y
antijurídica, deben entonces considerarse estas circunstancias que aminoran o agravan la
gravedad de la pena que se impone al delincuente, esto es, aumentan o disminuyen la
pena en términos reales y dentro de un marco legal punible que establece un mínimo y
un máximo de gravedad de la pena.
Más adelante señalaremos entonces cuales son estas circunstancias atenuantes y las
circunstancias agravantes que modifican la responsabilidad del delincuente.
 Analizar las diferentes causas en que ciertas circunstancias pueden favorecer o
desfavorecer en la gravedad de la pena que se impone al delincuente.
 Considerar los fundamentos de las circunstancias atenuantes y agravantes en
función de la personalidad del delincuente y su mayor o menor peligrosidad.
3.1. Circunstancias atenuantes.-
3.1.1.- Concepto.-
Circunstancias atenuantes son aquellas que referidas al estado físico o intelectual, o
a la conducta del sujeto, caracteres anteriores, inmediatos o coetáneas a la comisión
del delito, permiten se modifique su responsabilidad penal disminuyéndola, ya sea
por que de estas infiere menor peligrosidad del sujeto o que este no ha actuado con
la debida advertencia o claridad mental.
3.1.2. Clasificación.-
Si bien en cada legislación se diferencia un número mayor o menor de atenuantes
legales, podemos agruparlos en grupos que coinciden en la mayoría de ellos.
TEMA 20
CIRCUNSTANCIAS MODIFICATORIAS DE LA
RESPONSABILIDAD CRIMINAL

162
3.1.2.1. Relativas a figuras análogas eximentes de antijuridicidad en las que
tenemos:
 Cuando el delincuente se ha colocado en un estado excepcional por
su indigencia y comete un delito contra la propiedad; y,
 También en los delitos contra la propiedad, cuando el delincuente por
una calamidad pública se le hizo difícil conseguir honradamente
medios para su subsistencia.
3.1.2.2. Con relación a las influencias internas o externas del delincuente:
 Cuando ha precedido de parte del acometido provocación o amenazas
que no constituyen causas de excusa; y,
 Cuando el delincuente ha obrado por motivos morales o sociales.
Estas atenuantes se fundan en el ímpetu emocional del delincuente, así
como en sus valores morales o sociales.
En cuanto a la primera atenuante, esta trata de la emoción. La emoción es
un sentir del delincuente que puede perturbar en un momento
determinado la lucidez mental del delincuente durante el periodo que se
produce, por ejemplo la ira o la cólera que son conmociones intensas y de
poca duración.
La pasión, en cambio, como el amor y el odio, son estados afectivos cuya
duración puede ser más prolongada, razón por la cual muchas
legislaciones no las consideran como atenuantes.
Finalmente, la segunda atenuante mencionada hace relación al principio
de libertad de consciencia que permite a las personas regirse bajo ciertos
parámetros morales o sociales aceptados por la sociedad. Muchas
legislaciones no la consideran como atenuantes por ser exageradamente
subjetiva.
3.1.2.3. Con relación a la personalidad del delincuente:
 Cuando el delincuente ha alcanzado cierta mayoría de edad;
 La conducta anterior irreprochable; y,
 Rusticidad del delincuente que actúo claramente por ignorancia.
Estas atenuantes se fundan en la menor peligrosidad del delincuente.
3.1.2.4. En virtud de la conducta posterior del delincuente tenemos:
 La reparación del mal causado o impedir las consecuencias dañosas;
y,
 Conducta ejemplar después de la infracción.

163
Dichas atenuantes se basan en el arrepentimiento del delincuente después
de cometer el ilícito, que se debe manifestar de manera objetiva en el
mundo externo. Vale indicar que el arrepentimiento debe ser oportuno y
no tardío, esto es, no sirve ya cuando se encuentra sentenciado
definitivamente.
3.1.2.5. Según la actitud del delincuente frente a la justicia; pueden haber:
 Cuando confiesa ser el comisor del delito; y,
 Al presentarse voluntariamente ante la justicia, pudiendo haberse
fugado.
3.1.2.6. Especiales: que son aquellas atenuantes que encuentran determinados
en la ley para casos particulares.
3.2. Circunstancias agravantes.-
3.2.1. Concepto.-
Que son aquellas que, sin constituir o modificar la infracción, aumentan la
responsabilidad criminal del delincuente, en virtud de la malicia o perversidad del
acto ilícito cometido o por la peligrosidad del delincuente.
Así pues se presentan casos en que pueden formar parte de una infracción o
modificarla, pero entonces dejan de ser circunstancias agravantes de las penas,
quedando absorbidas por dicho delito, o se transforman en uno nuevo.
3.2.2. Clasificación.-
Al igual que en las atenuantes, las agravantes pueden ser de diversa índole, según la
legislación que los acoja, pero para efectos didácticos los podemos considerar en
tres grupos:
3.2.2.1. Objetivas: que se relacionan con el ilícito y su peligrosidad y que
pueden ser:
 Cuando se la ejecuta por medio de inundación, naufragio, veneno o
artificios similares. Esta agravante se aplica sólo cuando se utilizan
dichos medios para cometer la infracción.
Se asemeja a la agravante en que el delincuente se aprovecha de estos
acontecimientos catastróficos, como lo son el incendio y el naufragio,
esto es, sin utilizarlos para cometer el ilícito, se aprovecha de las
circunstancias de la naturaleza para llevarlo a cabo.
 Al ejecutarse buscando el despoblado o la noche.
Por noche entendemos el periodo de tiempo en que falta la claridad del
sol.

164
El término despoblado, por otro lado, es el lugar que no tiene habitantes,
ante lo cual el delincuente se aprovecha, al igual que en la noche, para
cometer el ilícito. La doctrina manifiesta que el término más adecuado en
vez de despoblado, era lugar solitario.
Sin embargo, la noche y el despoblado, así definidos, no constituyen
agravantes sino cuando el la noche o el despoblado colocaron a la
victima del delito en peores condiciones que si este hubiera ocurrido,
respectivamente, en el día o en lugar poblado.
 Utilizando en la ejecución del ilícito ensañamiento o crueldad.
El ensañamiento puede definirse como el aumento deliberado e
inhumano del dolor causado por el delincuente a la víctima del delito, sin
que para su comisión hubiere sido necesario aplicarlo.
Para que este agravante sea considerada como tal es necesario demostrar
que el delincuente tuvo la intención dolosa de causar el dolor a la víctima
del ilícito, de manera inhumana e innecesaria para cometer el delito
perseguido, esto es, que si el dolor hubiere faltado el delito igualmente se
hubiera consumado.
 Cuando se ejecuta con alevosía, traición, insidia o sobre seguro.
La alevosía se la define en doctrina como aquella en la que se coloca el
delincuente, de tal suerte que se encuentre en tales condiciones que le
evite cualquier riesgo a su persona de parte de la víctima mientras comete
el delito. En otras palabras, consiste en el aprovechamiento de la
indefensión del ofendido (Jiménez de Asúa), lo cual se diferencia de la
traición porque en esta el delincuente ataca al ofendido que se encuentra
desprevenido, mientras que en la alevosía asegura el golpe en vista de la
indefensión de la víctima.
 Al ejecutarse el ilícito por precio, recompensa o promesa.
En consecuencia, este agravante se presenta en aquellos delitos en los
que intervienen dos o más autores, siendo uno de ellos el que ofrece
precio o recompensa (inductor), mientras que el otro ejecuta el delito
(inducido). Este agravante se aplica respecto de todos los partícipes del
delito.
El precio y la recompensa implica toda dádiva o prestación, sea o no en
dinero, mientras que la promesa es ofrecer un precio o una recompensa
futura, esto es, después de cometido el delito.
 Si se la ejecuta con superioridad de fuerza o armas.
Agravante que se asemeja a la alevosía, pero que se diferencia de la
misma por cuanto el abuso en la superioridad pretende aminorar la
defensa de la víctima.

165
Cabe señalar que el autor debe buscar a propósito este abuso para
cometer el ilícito para aplicar este agravante.
 Al ejecutarse con desprecio u ofensa del poder público.
Esta ejecución puede ser también ejecutada en el lugar en que la
autoridad ejerce sus funciones.
 Cuando se ejecuta por motivos de discriminación relacionada con la
edad, sexo o raza.
3.2.2.2. Personales: que son aquellas agravantes que hacen relación a la
personalidad del delincuente, pudiendo señalar las siguientes:
 Aquellas que se ejecutan con premeditación conocida, astucia, fraude o
disfraz.
Premeditación es analizar persistentemente y con anterioridad los
métodos más convenientes para cometer el delito.
Por lo tanto, la premeditación se compone de los siguientes aspectos:
uno ideológico en el que se reflexiona y planifica la comisión del delito;
y, otro aspecto cronológico, que consiste en el transcurso de un espacio
de tiempo necesario entre la decisión adoptada y la efectiva comisión del
delito considerado.
La astucia, el fraude y el disfraz se componen de un elemento común: el
engaño, como un medio para la comisión del delito. Los dos primeros se
caracterizan por la utilización de artimañas por parte del delincuente para
engañar a la víctima, mientras que en último, el disfraz, el engaño se lo
hace mediante medios que desdibujan las características físicas del
delincuente para evitar su reconocimiento o facilitar la comisión del
ilícito.
 Ejecutando la infracción mediante el abuso de confianza o de la amistad
que se ha depositado en el delincuente.
 Al prevalerse de la condición pública del culpable.
Este agravante no se refiere a la comisión de delitos de los empleados
públicos, sino al aprovechamiento del delincuente en virtud del cargo
público que ostenta para así facilitar la ejecución del delito.
 Cuando se ejecuta con escalamiento, fractura o utilizando ganzúas o
llaves falsas.

166
3.2.2.3. Especiales: que son aquello agravantes que se señalan por la ley en
casos particulares. Por ejemplo, los agravantes en los delitos sexuales y de trata
de personas, considerados por nuestra legislación.
Nuevamente se vuelve indispensable que el alumno elabore un cuadro sinóptico que
facilite el estudio del presente tema. Asimismo, puede consultar las agravantes y
atenuantes pertinentes en el Código Penal ecuatoriano.

167
AUTOEVALUACIÓN
1. Las circunstancias atenuantes y agravantes no modifican la responsabilidad
penal. ( )
2. Las circunstancias agravantes modifican la naturaleza jurídica del
hecho ilícito. ( )
3. El abuso de confianza se constituye como una circunstancia agravante. ( )
4. La premeditación es una circunstancia agravante. ( )
5. El uso de ganzúas es una circunstancia agravante. ( )
6. La alevosía, como circunstancia agravante, es aquella en que se coloca el
delincuente de tal suerte que evita que su persona sufra riesgo alguno,
proveniente de la victima del delito que va a cometer. ( )
7. El fraude, la astucia y el disfraz se caracterizan por ser circunstancias
agravantes que utilizan el engaño a la víctima. ( )
8. La conducta anterior irreprochable del delincuente puede ser considerada
como una circunstancia atenuante. ( )
9. El ensañamiento es el causar la muerte de manera inmediata a la
víctima del delito. ( )
10. Son circunstancias agravantes especiales las que se determinan por la ley
en casos particulares. ( )

168
1. F
2. F
3. V
4. V
5. V
6. V
7. V
8. V
9. F
10. V
SOLUCIONARIO

169
1. Introducción
El presente tema sale de la esfera de la teoría del delito para ingresar a la teoría de la
sanción. Nos interesa el estudio de este tema para conocer aspectos que si bien pueden
relacionarse con el derecho procesal, nos va a dar una idea clara de los motivos legales
por los que un delincuente, a pesar de haber delinquido, puede ser eximido de su
responsabilidad penal.
La responsabilidad penal consiste en la obligación impuesta al delincuente para
someterse a las sanciones establecidas en la ley.
Analizaremos las causales de extinción de la responsabilidad penal, los cuales pueden
recaer tanto sobre la acción penal que se sigue al delincuente (antes de existir sentencia
condenatoria), así como en la pena que se impone al delincuente (posterior a la
existencia de sentencia condenatoria).
 Diferenciar el indulto de la amnistía.
 Identificar y diferenciar las otras formas de extinción de la responsabilidad
penal, a saber: la muerte del reo, el perdón del ofendido y la prescripción.
3.1. Causas de extinción de responsabilidad penal.-
Son aquellos hechos establecidos legalmente que siendo posteriores a la comisión del
delito, producen la extinción de la acción penal seguida contra el delincuente o que
extinguen la pena que se ha impuesto al mismo.
Estas causas de extinción se diferencian de las causales eximentes, porque estas
eliminan uno de los elementos del delito, lo cual exime la responsabilidad del
delincuente, mientras que las causales de extinción de responsabilidad criminal afectan
las consecuencias de un delito ya cometido por el delincuente.
3.2. Clasificación de las causas de extinción de responsabilidad penal.-
Estas causas pueden ser:
TEMA 21
EXTINCIÓN DE LA RESPONSABILIDAD PENAL

170
3.2.1. La muerte del reo.-
En virtud de las reformas humanitarias introducidas en el Derecho Penal a partir de
Beccaria y por la revolución francesa, se consideró que la pena no podía trascender
más allá de la persona del reo, esto es, no recae sobre sus familiares sino sólo sobre
su persona.
La muerte del reo extingue tanto la acción penal que se le sigue en su contra previo
a dictarse sentencia, como la pena que ya le fue impuesta en el respectivo fallo
condenatorio. Vale indicar que la pena personal o corporal se extinguen en su
totalidad, pero las penas pecuniarias subsisten en el acervo hereditario del fallido
como deuda que deberán asumir sus herederos.
Volviendo a las penas pecuniarias, sólo la multa y el comiso pueden sobrevenir a la
muerte del reo para ser asumidos por sus herederos; con respecto a la caución, esta
en cambio se extingue porque su objetivo era garantizar que el condenado cumpla su
condena, y al ser esto naturalmente imposible por su muerte, deberá entonces
extinguirse.
3.2.2. La gracia.-
3.2.2.1. Noción.-
Es una causal que puede tener dos formas: amnistía o indulto.
El derecho de gracia era en tiempos antiguos la facultad exclusiva del soberano y
esta se sigue manteniendo en diversas legislaciones como facultad exclusiva del
poder público para poder extinguir la acción penal y la pena por razones de
justicia o utilidad social.
3.2.2.2. Finalidades del derecho de gracia.-
El derecho de gracia tiene varias finalidades, entre las que tenemos:
 Considerar ciertas circunstancias posteriores a la condena del delincuente que
pueden referirse a su rehabilitación, como la buena conducta posterior del
condenado.
 Reparar el error judicial en que puede haberse incurrido.
 Mitigar el excesivo rigor de las penas.
 Como restablecedores de la paz social, sobre todo en cuanto a la amnistía.
Parte de la doctrina sin embargo, considera que deben abolirse la amnistía y el
indulto para ser reemplazados por otras medidas como la libertad condicional o la
revisión de sentencias condenatorias para la reducción de las penas.
3.2.2.3. Diferencias entre indulto y amnistía.-
Según la doctrina pueden diferenciarse en:

171
 En el indulto se remite (perdonar la pena) o conmuta (sustituir la pena por otra
de menor gravedad); en cambio, en la amnistía se extingue todos los efectos de
la pena.
 El indulto puede referirse a uno o más delincuentes determinados; por otro
lado, la amnistía se refiere a un número indeterminado de personas.
 La amnistía se relaciona con delitos políticos y militares; en cambio, el indulto
a delitos comunes. Otros consideran que en realidad la diferencia radica según
el poder público que los concede, puesto que consideran a la amnistía y el
indulto aplicables a cualquier delito. Así, según las legislaciones, el Presidente
respecto a los indultos y la Cámara del Senado o el Congreso Nacional respecto
a las amnistías e indultos.
3.2.2.4. Amnistía.-
Es el olvido o perdón de los delitos políticos o militares por parte del poder
público.
En consecuencia extingue la responsabilidad penal del delincuente con relación a
la acción penal o a la pena que se le ha impuesto.
3.2.2.5. Indulto.-
Es la gracia de los delitos comunes otorgada por el poder público, que conmuta,
reduce o remite la pena impuesta al delincuente en sentencia condenatoria.
Reducir la pena significa rebajar su duración; conmutar, sustituirla por una pena
menos grave; y, remitir, perdonar la pena total o parcialmente.
Según la doctrina, el indulto puede clasificarse en:
 Indulto total e indulto parcial: el primero se refiere a todas las penas, incluidas
las accesorias; el segundo, en cambio, sólo a algunas penas impuestas, dejando
otras subsistentes.
 Indulto puro e indulto condicionado: en el puro se indulta la pena de manera
pura y simple; en el condicionado, se la otorga bajo ciertas reglas o controles
que debe cumplir el delincuente.
 Indulto general e indulto particular: es general si es el que se concede respecto
a un delito sin considerar a los delincuentes beneficiados, por lo que se los
favorece a todos; en cambio, es particular cuando se otorga a uno o más
delincuentes que lo han solicitado.
3.2.3. El perdón del ofendido.-
Causal que sólo extingue la responsabilidad penal en aquellos delitos en los que se
concede acción privada, la cual consiste, a diferencia de la acción pública, en la
acción penal que sólo puede ser perseguida por el ofendido mediante querella.

172
La doctrina considera que en los casos de coparticipación criminal, el perdón del
ofendido no se extiende sobre aquellos partícipes que no fueron perdonados por el
ofendido, esto es, solo se beneficiaría aquel o aquellos que fueron exclusivamente
perdonados.
Asimismo, es necesario que conste la aceptación del delincuente del perdón del
ofendido, según ciertas legislaciones, que aunque parece un contrasentido, se funda
en el principio de inocencia puesto que la persona perseguida por un delito puede
considerar que no se ha aclarado suficientemente su conducta como para que se lo
considere un delincuente.
3.2.4.- La prescripción.-
3.2.4.1.- Noción.-
Esta causal extingue la responsabilidad criminal por el transcurso de un tiempo
legalmente determinado dentro del cual no se ha perseguido el delito cometido o
no se ha ejecutado la pena.
Si el periodo efectivamente transcurrido de inacción está comprendido desde la
comisión del delito hasta antes de haberse dictado sentencia condenatoria, la
prescripción extinguirá la acción penal. Por otro lado, si ya se dictó sentencia
condenatoria debidamente ejecutoriada, pero aun no se ha ejecutado la condena,
el periodo efectivamente transcurrido de inacción dará como consecuencia la
prescripción de la pena.
El fundamento de la prescripción, según Ferrer Sama, se basa en “la necesidad
social de eliminar un estado de incertidumbre en las relaciones jurídico – penales,
entre el delincuente y el Estado”.
3.2.4.2. Clasificación.-
De lo antedicho, la prescripción se puede dividir en:
 Prescripción de la acción penal.-
Que consiste en la extinción de la acción penal por no haberse perseguido el
delito cometido dentro de un plazo legal, transcurrido el cual produce su
extinción.
El plazo de esta prescripción varia según el tipo de delito cometido, pero este
empieza a correr desde que el delito pertinente se ha cometido.
 Prescripción de la pena.-
Consiste en la extinción de la pena por no haberse ejecutado está dentro de un
plazo legal, transcurrido el cual produce su extinción.
Aquí el plazo de la prescripción empieza a contarse desde la fecha en que se
ejecutorió la sentencia condenatoria.

173
3.2.4.3. Interrupción y suspensión de la prescripción.-
La interrupción de la acción penal o de la pena que se origina por el hecho de
haber cometido el reo, antes del vencimiento de la prescripción, otra infracción
penal de igual o mayor gravedad. La consecuencia de la interrupción es el
desaparecimiento del transcurso del tiempo corrido para la prescripción
pertinente, esto es, la prescripción de la acción o de la pena deberá volver a
contarse como si nunca hubiera transcurrido.
La suspensión, en cambio, que sólo puede darse respecto a la acción penal, más
no de la pena, consiste en que el tiempo de la prescripción no se cuente desde que
se ha iniciado algún procedimiento contra el delincuente que beneficiarse de la
prescripción. Sin embargo, si no se continúa el proceso judicial que suspendió la
prescripción o si se llega a un sobreseimiento provisional, la prescripción vuelve a
correr, pero en este caso se le sumará el tiempo de la suspensión.
El alumno debe considerar el estudio extensivo de los textos doctrinales mencionados
en la bibliografía con el objeto de que lo sumerjan en la amplia teoría de la sanción,
puesto que el presente trabajo sólo trata una parte de la misma en el presente y el
siguiente tema.

174
AUTOEVALUACIÓN
1. Las causales de extinción de la responsabilidad penal extinguen el delito. ( )
2. El indulto se concede en los delitos políticos. ( )
3. La amnistía es una de las clases del derecho de gracia. ( )
4. Las causas de extinción de la responsabilidad penal extinguen la pena. ( )
5. El perdón del ofendido extingue la pena en los delitos de acción pública. ( )
6. La amnistía no cabe en los delitos militares. ( )
7. Tanto la amnistía como el indulto importan un perdón de la pena por. ( )
8. La muerte del reo es otra causal de la extinción de la responsabilidad penal. ( )
9. La interrupción de la prescripción opera tanto respecto a la de la acción penal
como a la de la pena. ( )
10. La suspensión de la prescripción se refiere únicamente a la de la acción penal. ( )
1. F
2. F
3. V
4. V
5. F
6. F
7. V
8. V
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

175
1. Introducción
El presente tema que también pertenece al igual que el anterior a la teoría de la sanción,
constituye una de las consecuencias de la condena que es la reparación civil de los
daños producidos por el delito.
Conforme lo manifestó Bentham, el delito causa dos tipos de daños: el daño directo o
individual, que es el que sufre la víctima en cualquiera de sus bienes jurídicos; y, el
daño indirecto o social, que consiste en la alarma social que causó el delito.
El daño indirecto se resarce con la pena, mientras que el directo con la indemnización
de perjuicios.
Si bien la reparación de daños es un tema de estudio del derecho privado, el derecho
penal también lo considera en virtud de la relación que tiene con el delito individual.
No nos vamos a meter en campo del derecho procesal, al referirnos ante qué juez se
debe continuar esta acción de indemnización por cuanto en algunas legislaciones se dice
ser una secuela del juez penal, mientras que en otras que se debe iniciar ante el juez
civil.
En todo caso, a continuación procedemos a desarrollar brevemente el presente tema.
 Identificar las consecuencias del delito para poder establecer dónde encaja la
reparación de daños.
3.1. Noción.-
No todo delito produce un daño individual, por lo cual no será susceptible reclamar
indemnización alguna. Por ejemplo, en los delitos frustrados no siempre podrá
reclamarse indemnización.
La escuela positiva, en especial Ferri, se encargó del estudio de la reparación de daños y
manifiesta que el Estado al estar obligado a garantizar la seguridad pública y como
contraposición de los impuestos que recibe, es el que deberá indemnizar a las víctimas
de los delitos, opinión criticada por ser excesiva.
TEMA 22
LA REPARACIÓN DE DAÑOS

176
3.2. Naturaleza del daño.-
El daño individual que sufre la víctima de un delito o cuasidelito, desde un punto de
vista civil puede clasificarse en:
3.2.1. Daño material.-
Que es la lesión patrimonial que sufre la víctima, sea en la persona o en sus bienes,
por ejemplo la lesión corporal de la víctima que le impide trabajar y poder generar
ingresos.
Este daño se divide en: lucro cesante y daño emergente.
3.2.2. Daño moral.-
Que “consiste exclusivamente en el dolor, pesar o molestia que sufre una persona en
su sensibilidad física o en sus sentimientos, creencias o afectos” (Arturo
Alessandri).
3.3. Requisitos.-
Si bien varían según la legislación, podemos decir que se requiere:
3.3.1. Se refiere a delitos o cuasidelitos individuales, esto es, que causen un daño a
los bienes jurídicos de la víctima; y,
3.3.2. Que se haya dictado sentencia condenatoria contra el comisor o partícipe del
delito.
En cuanto a los partícipes del delito, todos ellos responden de los daños causados por el
delito. También se considera una forma de indemnización los costos procesales que
deben pagarse por el trámite del proceso penal.
Por otro lado, también cabe la indemnización de daños vista desde otro punto de vista,
la del que se presume delincuente, caso en que debe mediar la calificación de maliciosa
o temeraria de la denuncia o acusación particular en la sentencia exculpatoria. La
malicia se refiere a aquella denuncia o acusación entablada con el ánimo de causar
daño, con mala fe; en cambio, la temeridad, se refiere a la falta de fundamento
empleado al establecer la denuncia o la acusación.

177
Es aconsejable consultar adicionalmente textos de autores que traten de las
obligaciones, puesto que en la materia del derecho civil se estudia también la
indemnización de perjuicios.
Por ejemplo, un libro de consulta es el de Ospina Fernández, Guillermo, “Régimen
General de las Obligaciones”, Editorial Temis, Bogota - Colombia, 1993.
También son libros de consulta en materia de obligaciones, entre otros, los siguientes:
Abeliuk Manasevich, Rene, “Las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile,
Santiago - Chile, 1993; y, Meza Barros, Ramón, “Manual de Derecho Civil: De las
Fuentes de las Obligaciones”, Tomo II, Editorial Jurídica de Chile, Santiago - Chile,
1988.

178
AUTOEVALUACIÓN
1. Todo delito produce un daño individual. ( )
2. Según la Escuela Positiva, el daño a la victima, como consecuencia del delito,
no tenia porque ser asumido por el Estado. ( )
3. El daño individual es el que sufre el individuo en alguno de sus bienes
jurídicos. ( )
4. Bentham dijo que de todo delito se ocasionan dos daños: uno directo
y uno indirecto. ( )
5. El daño individual se resarce con la imposición de la pena. ( )
6. El daño directo se resarce con la indemnización de perjuicios. ( )
7. Enrique Ferri se encargó de estudiar la reparación de daños en la
Escuela Positiva. ( )
8. La malicia se puede traducir como la falta de fundamento en una denuncia
o acusación. ( )
9. El daño puede ser material y moral. ( )
10. Según Alessandri, daño moral se considera exclusivamente al dolor que recae
sobre una persona o sobre sus sentimientos o afectos. ( )

179
1. V
2. F
3. V
4. V
5. F
6. V
7. V
8. F
9. V
10. V
SOLUCIONARIO

180
1. Mencione las principales diferencias entre autores, cómplices y encubridores.
Utilice diez líneas.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
2. ¿Cómo se considera a la amnistía y el indulto en la represión de los delitos?
Conteste y analice en diez líneas estas formas de extinción de la responsabilidad
penal.
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………
……………………………………………………………………………………………

181
GLOSARIO
Conditio sine qua non: Aforismo latino que se traduce como aquella condición
necesaria para que se produzca un efecto.
Culpa: En sentido amplio se entiende como cualquier falta, voluntaria o no, de una
persona que produce un mal o daño.
Daño emergente: Detrimento, menoscabo o destrucción material de los bienes, con
independencia de los efectos patrimoniales o de otra índole que el mal origine.
Dolo: Resolución libre y consciente de realizar voluntariamente una acción u omisión
prevista y sancionada por la Ley.
Ganzúa: Alambre resistente, doblado por uno de sus extremos, a modo de garfio, con el
cual pueden abrirse cerraduras cuando no se tiene la llave.
In dubio pro reo: Aforismo latino que se traduce a que en caso de duda, se estará a
favor del reo.
Impericia: Especie de culpa que consiste en la falta de conocimiento o de la practica
que cabe exigir a uno en su profesión, arte u oficio.
Imprudencia: Especie de culpa que considerada genéricamente, consiste en la falta de
precaución.
Inobservancia: Especie de culpa que consiste en la omisión de proceder conforme a lo
preceptuado.
Jus sanguinis: Locución latina que significa derecho de la sangre, de la familia o de la
patria de origen.
Jus soli: Locución latina que se traduce en el derecho del suelo o de la tierra en la que
se ha nacido.
Lucro cesante: Ganancia o beneficio que se ha dejado de obtener por obra de otro,
perjudicial para los propios intereses.
Negligencia: Especie de culpa que consiste en la desidia que se tiene en los asuntos en
los que una persona debe poner adecuada diligencia o cuidado.

182
Non bis in idem: Aforismo latino que significa que no cabe aplicar dos sanciones por
una misma infracción, ni acusar segunda vez por igual hecho.
Nullum crimen nulla poena sine lege: Aforismo latino, cuyo significado es que ningún
delito ni pena sin previa ley.
Reo: Término que significa acusado o condenado.
Vis: Voz latina que significa fuerza, violencia.

183
ANEXO 1

184

185
56
DERECHO PENAL PARTE GENERAL
particular y al autor particular, dentro de los límites permitidos por ella y referidos al
mérito de la responsabilización (p. ej., arts. 40 y 41, Cód. Penal).
B) ESPECIES DE LEYES PENALES
§ 70. CLASIFICACIÓN ESTRUCTURAL.- Desde el punto de vista estructural,
pueden distinguirse las leyes penales completas o perfectas, que son las que tienen la
estructura elemental precedentemente des cripta, de las leyes penales imperfectas o
en blanco, que aunque presentan igual estructura no contienen el precepto
circunstanciado, sino que reenvían a otra ley que es la que lo contiene en esa forma,
fijando aquélla específicamente sólo la pena. A ellas nos referiremos más adelante.
§ 71 CLASIFICACIÓN DESDE EL PUNTO DF VISTA DE LA VIGENCIA
(PERMA NENCIA) DE LA LEY PENAL.- Leyes permanentes son aquellas cuya
vigencia depende de los acontecimientos propios de las reformas legislativas; es
decir, ley permanente es la que permanece mientras no se sancione otra ley que la
derogue expresa o implícitamente (al sustituirla, regulando de otra manera su mismo
contenido) Leyes temporarias son las que contienen predeterminado, en sí mismas,
un tiempo dado de vigencia y dentro de las cuales encontramos las temporales (en
sentido r que son las que autodeterminan un tiempo fijo de vigencia, especificando
el momento de su decadencia como ley (p ej , “esta ley regirá hasta el l de octubre de
1999”) y las excepcionales, que son las que autodeterminan su límite de vigencia
pero con relatividad, ya que lo condicionan a la permanencia de la situación que
motivó su sanción Claro está que no toda ley que se dicte en razón de circunstancias
especiales o excepcionales es una ley temporaria, sólo lo son las que condicionan
expresamente su permanencia a la de la situación especial o extraordinaria las que
indican la continuación de ella como “plazo” de vigencia (p. ej. , la que dispone que
“esta ley permanecerá en vigencia mientras dure la presente inundación”), por lo
tanto, que dan excluidas de este grupo las leyes que, aunque dictadas por una
circunstancia extraordinaria, no condicionan expresamente su tiempo de vigencia a
la permanencia de ella (p. ej. , una ley dictada con motivo d que no contiene una
cláusula de autoderogación, permanecerá vigente aunque para su aplicación haya
que encontrarse — ante una nueva situación de guerra), así como las leyes de
carácter permanente que contienen, como requisito de aplicabilidad (elemento
circunstancial del tipo), la ocurrencia de una situación excepcional (p. ej. , el estado
de guerra en el art. 216, Cód Penal) Veremos qué importancia adquiere esta especie
de leyes por sus repercusiones en la aplicación del principio de extractividad de la
ley penal más benigna.

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TEORIA DE LA LEY PENAL
C) IDONEIDAD DE ALGUNAS NORMAS PARA OPERAR COMO LEYES
PENALES
§ 72. CASOS CONTEMPLADOS. Los Tratados Internacionales.- Hemos visto que
en nuestro sistema jurídico la única fuente de conocimiento del derecho penal es la
ley en el sentido más estrictamente formal. Sin embargo, hay una serie de
disposiciones que integran aquel sistema y que plantean interrogantes; así ocurre con
los tratados internacionales y con las normas procedentes del poder administrador.
En cuanto a los tratados internacionales, como destinados que están a regir
relaciones entre los Estados, para operar con leyes penales “internas” requieren
constituirse en derecho nacional, lo cual, a nuestro juicio, ocurre con su aprobación
legislativa (art. 67, inc. 19, C.N.) sin perjuicio de su “ratificación” internacional por
el Estado, lo cual es otra cosa; hasta ese momento su reglamentación no es
obligatoria para los súbditos y, por tanto, no tiene fuerza de ley “interna”. Pero, aun
en ausencia de aquel acto legislativo, dicha reglamentación puede convertirse en ley
interna si una ley asume el contenido de las disposiciones del tratado, en su totalidad
o en parte.
§ 73. NORMAS DEL PODER ADMINISTRADOR.- Aunque hay leyes
consideradas en sentido “material” que son reconocidas como fuentes de
conocimiento de derecho penal en algunas materias (como las ordenanzas en el área
contravencional municipal), ellas siempre proceden de órganos legislativos (p. ej.,
concejos deliberantes). Pero la cuestión que aquí nos proponemos es determinar si
las reglamentaciones emitidas por el poder administrador (es decir, la rama ejecutiva
del poder estatal) pueden o no ser invocadas como fuentes de derecho penal,
cuestión que, en principio, se presenta en torno a tres órdenes: el de las facultades
reglamentarias de aquel poder, el del régimen de los decretos leyes y el de la
integración de las leyes penales en blanco.
§ 74. LA DELEGACIÓN LEGISLATIVA EN EL PODER ADMINISTRADOR.-
En nuestro sistema jurídico político tenemos que descartar, inicialmente, que el
Poder Legislativo pueda delegar en el administrador su facultad de dictar “leyes
penales”. Esa delegación no sólo violaría el equilibrio de la división de los poderes
del Estado, según nuestro régimen constitucional, sino que también desconocería los
fundamentos del principio de legalidad. Con todo, en algunas provincias se han dado
casos de delegación cuya constitucionalidad ha llegado a ser (erróneamente)
aceptada por los más altos tribunales.

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DERECHO PENAL. PARTE GENERAL
§ 75. FACULTADES REGLAMENTARIAS DEL PODER ADMIMSTRADOR.
También tiene que ser negativa la respuesta al interrogante de si puede o no el poder
administrador dictar disposiciones de carácter penal en uso de las facultades
reglamentarias que constitucionalmente se le re conocen. Es evidente que si el
reglamento adquiere vigencia al convertirse en una ley, no puede él mismo
convertirse en ley, ni desconocer, mediante innovaciones, los límites de la ley que
reglamenta. La facultad reglamentaria es la de dictar “reglas secundarias para la
aplicación de la ley”, por lo cual se excedería la misma —desconociendo, por
supuesto, el principio de la división de poderes— si dicha reglamentación intentase
erigir en delitos determinados hechos mediante la asignación de pena. Veremos, sin
embargo, la cuestión que al respecto se plantea en las leyes penales en blanco.
§ 76. RÉGIMEN DE LOS DECRETOS LEVES.- Se puede conceptualizar al
decreto ley como la reglamentación de carácter general sancionada por el Poder
Ejecutivo y que contiene normas que pertenecen a la esfera funcional del Poder
Legislativo.
En nuestro derecho, a diferencia de lo que ocurre en otros (aun que las reformas van
cambiando la tónica), no se encuentra una expresa habilitación constitucional que
autorice a emitir tales decretos leyes. La cuestión queda, pues, reservada a la
actividad legislativa que por sí asume el Poder Ejecutivo, invocando la necesidad de
legislar sobre casos “excepcionales y urgentes”.
Sería posible que esa actividad la llevase a cabo el Poder Ejecutivo
constitucionalmente establecido, aunque entre nosotros el debate se ha concretado
sobre los decretos leyes emitidos por los Poderes Ejecutivos de facto. Para una
dogmática constitucional estricta es inadmisible que por esa vía puedan dictarse
disposiciones de carácter penal, porque el decreto ley no es ley, con lo cual, sin
perjuicio del desconocimiento del orden republicano de gobierno, se violaría el
principio de legalidad; por otro lado, para rechazar la argumentación de la
“necesidad de legislación” se hace notar que la mayor parte de los decretos leyes
dictados no responden a situaciones “excepcionales y urgentes”. Otra corriente,
invocando dicha necesidad, admite la posibilidad de legislar penalmente por medio
de decretos leyes por los gobiernos de facto, restringiendo la interpretación del art.
18, C.N., en cuanto al alcance del principio de legalidad, afirmando que, en todo
caso, aquél cumple con la ley “previa” al hecho y que dicha norma no requiere que
se trate de una ley en sentido formal, a lo cual se suma que sería incongruente
reconocer facultades legislativas al gobierno de facto en algunas materias,
negándoselas en otras (corno la penal). En realidad toda esta discusión parecería no
tener objeto: el gobierno de facto está al margen de la Constitución y, por tanto,
respecto de sus actos es en vano hablar de constitucionalidad o inconstitucionalidad.

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TEORIA DE LA LEY PENAL
Sin embargo, el tema no se detiene ahí; el problema verdadera mente dogmático se
suscita cuando, habiendo cesado el gobierno de facto y habiéndose instituido un
gobierno constitucional, se trata de resolver sobre la continuación de la vigencia de
la reglamentación penal construida por aquél mediante decretos leyes: ¿tiene ella
que ser “ratificada” por el Congreso de la Nación para seguir en vigencia o, ante su
silencio, haya que considerar que rige aún? Hasta 1948, la Corte Suprema sostenía la
primera opinión, después cambió, para apoyar la segunda, invocando los argumentos
ya expuestos e insistiendo en la necesidad de la “continuidad legislativa” Como en
otros muchos supuestos, la Corte zanjó la cuestión de ribetes constitucionales
invocando razones de carácter practico, consagrando soluciones que tendían a evitar
desórdenes de magnitud (p. ej. , algunos pensaron que la ley de facto, en la primera
opinión, ni siquiera hubiese sido aplicable según el principio de extractividad de la
ley penal más benigna, criterio rechazado por la doctrina y la jurisprudencia).
Frente a las última quiebras constitucionales, el legislador argentino (1973-1984) ha
optado —en la esfera penal— por el criterio de de rogar o confirmar expresamente
las normas de facto (p ej , leyes 20 509, 23 077), con lo cual, en resumidas cuentas,
si bien aparente mente sigue la primera de las opiniones expuestas, al “derogar” (aun
que a veces se habla de “dejar sin efecto” y hasta se ha utilizado la expresión —
propia de la tarea procesal del Poder Judicial— de declarar “nula y sin ningún
valor”) la ley de facto, reconoce su anterior vigencia, lo cual (como lo hemos
señalado), adquiere singular importancia cuando se trata de resolver el problema de
la sucesión de leyes pena les, ya que aquélla habrá de ser tenida en cuenta por el
juez para aplicar los principios del art. 2° Cód. Penal
§ 77 INTEGRACION DE LA LEY PFNAL EN BLANCO. — Otro camino por el
que alcanzarían jerarquía de derecho penal algunas normas dicta das por el poder
administrador, sería el de las leyes penales en blanco
Según lo ya adelantado, ley penal en blanco es la que legista específicamente sobre
la sanción (pena), refiriéndola a acciones prohibidas cuya particular conformación, a
los efectos de la aplicación de aquélla, deja librada a otras disposiciones a las cuales
se remite No es que en ellas esté ausente el precepto, pero éste se encuentra
meramente indicado por el reenvío, para circunscribirse cumpliendo con el requisito
de la tipicidad y, por ende, con el principio de la legalidad, hay que recurrir a otra
norma, que actúa como “complemento” de la ley penal en blanco; es esta
disposición complementaria la que formula el tipo” (Maurach, aunque se refiere al
tipo en sentido estricto o tipo sistemático).

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DERECHO PENAL PARTE GENERAL
Aunque sea obvio, para evitar cualquier confusión, conviene aclarar que no todas las
hipótesis legales de reenvío de una ley a otra disposición constituyen casos de leyes
penales en blanco. Por supuesto que queda desplazada esa calificación para las
llamadas “leyes penales en blanco al revés” (Jiménez de Asúa), en las que el
precepto es 1o que está específicamente determinado y el reenvío se produce para la
determinación de la pena, de lo cual es raro encontrar ejemplos, ya que se trata de
una pésima técnica legislativa. Menos podrá considerarse “ley penal en blanco” la
que, determinando con especificidad el precepto, se reduce a remitirse, explícita o
implícitamente, a otra distinta, para caracterizar determinados elementos del tipo, lo
cual es un procedimiento sistemático ineludible en la constitución del derecho (p.
ej., el concepto de “cosa ajena” no está contenido en el art. 162, C.P., sino que es
menester ir a buscarlo dentro de la ley civil), sobre todo si tenemos presente la
relación que existe entre el hecho jurídico según el ordenamiento jurídico y el delito
corno hecho ilícito “pena do”, a lo que ya hemos hecho distintas referencias que
completaremos al exponer la teoría jurídica del delito.
Pero la cuestión fundamental que ahora nos preocupa resolver sobre las leyes
penales en blanco, es si ellas pueden ser completadas por medio de una disposición
que no sea ley en sentido formal, como, por ejemplo, un decreto del Poder
Ejecutivo.
Evidentemente, ése sería un procedimiento que permitiría alcanzar jerarquía de
derecho penal a esta legislación material. Una corriente doctrinaria que admite que
cualquier ley puede operar como complemento, ya proceda del mismo órgano
legislativo que sancionó la ley penal en blanco o de otros poderes legislativos (como
podrían ser las legislaturas provincia les o hasta e! derecho extranjero, si la ley en
blanco se remite expresa mente a él), rechaza la posibilidad de que el reglamento
administrativo pueda operar como complemento, pues ello implicaría una forma de
delegar en el poder administrador la facultad de crear delitos, lo cual desconoce el
principio de legalidad. En esta opinión cabe, sin embargo, la salvedad de los
reglamentos dictados por el propio Congreso que sanciona la ley penal en blanco, en
ejercicio de sus propias facultades de aquella naturaleza (art. 67, inc. 28, C.N.), pero
de ninguna manera se admite la complementación por medio del ejercicio de la
potestad reglamentaria del Poder Ejecutivo (art. 86, inc. 2°, C.N.) (Núñez). Otra
corriente, restringiendo el principio de legalidad a la exigencia de “ley previa” en
cuanto “disposición previa”, admite que pueda operar como complemento de la ley
penal en blanco el reglamento administrativo (Soler).

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TEORÍA DE LA LEY PENAL
En los cambios de nuestra legislación penal se nota la marca de las distintas
opiniones. Tomando como ejemplo la redacción del art. 206, C.P. (una característica
ley penal en blanco), tenemos que la primitiva redacción reprimía “el que violare las
reglas establecidas por las leyes de policía sanitaria animal”; Las leyes 17.567 y
21.338 —ya de rogadas— se remitían a las “medidas adoptadas por la ley o por la
autoridad”, con lo cual prácticamente se aceptaba el decreto procedente del Poder
Ejecutivo como complemento, criterio este último que, por otra parte, ha seguido la
escasa jurisprudencia que se ha pronunciado sobre el tema, aun sobre la redacción
original del Código Penal, tomando la expresión ley en sentido de “ley material”
Es bastante común que, en el derecho comparado, la preocupación de la doctrina se
oriente sobre la remisión de la ley penal en blanco a normas de inferior jerarquía,
donde la cuestión se plantea en los mismos términos que entre nosotros; para
algunos hay bienes jurídicos que, como los de la libertad, la vida o integridad física,
requieren que los delitos que los afectan estén previstos por la ley en forma estricta,
por lo cual, en todo caso, el complemento de la ley penal en blanco sólo podría estar
constituido por otra ley de igual jerarquía; pero en los supuestos en que la materia
del bien jurídico es más flexible y no se refiere a derechos fundamentales de la
persona, podrían operar como complemento disposiciones de carácter
administrativo, p. ej., en materia de salud pública. La distinción no deja de ser una
elección un tanto infundada.
Mejores fundamentos tiene la opinión de Zaffaroni, para quien las posibilidades de
remisión al reglamento administrativo dependen del carácter de la materia, según se
trate o no de la que está reservada a dicha reglamentación: “la ley penal en blanco no
es inconstitucional en tanto que su estructura venga impuesta por la división de los
poderes del Esta do’, por ejemplo, en materia de policía sanitaria la Administración
(nacional, provincial y municipal) tiene facultades para emitir normas, en cuyo caso
la remisión a una de ellas como complemento de la ley penal en blanco es
constitucionalmente viable Aunque al fin ella coincida con la tesis anterior, su
fundamento dogmático constitucional es más claro
La ley penal en blanco sería inconstitucional por importar una delegación
inadmisible cuando se refiera a materias que sólo pueden ser legisladas por ley del
Congreso; en esos casos sólo una ley formal puede operar como complemento.
De más está decir que el complemento, si se trata de un acto administrativo, no
podrá exceder los límites de racionalidad (Zaffaroni), que vienen impuestos por las
mismas limitaciones del principio de reserva (v. gr., colocar el café en la lista de
estupefacientes, ejemplo de Zaffaroni).

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