Universidad Católica de Santiago de Guayaquil Teoría de la Argumentación Jurídica Cátedra: Dra. Marena Briones SOLO PRIMER PARCIAL

1. Memorias.- Teoría de la
Argumentación Jurídica
VII Ciclo – Semestre B2017
- Néstor Toro Hinostroza -
SOLO PRIMER PARCIAL

2. UNIVERSIDAD CATÓLICA DE SANTIAGO DE GUAYAQUIL
TEORÍA DE LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA – DRA. MARENA BRIONES
NÉSTOR TORO HINOSTROZA
INTRODUCCIÓN
 Entrega del syllabus
 Pautas para la continuación de la asignatura
 Revisión rápida de las unidades
Tarea: Revisar el video “Sobre la argumentación en general” de Manuel Atienza.
(https://www.youtube.com/watch?v=ut7JydpBi7U)
UNIDAD #1.- ¿POR QUÉ Y PARA QUÉ ARGUMENTAR?
En el video de Manuel Atienza se establece que el derecho tiene varias perspectivas en la
argumentación, que nos llevan inmediatamente al por qué y para qué de la argumentación.
Recordemos que, en la Argumentación y especialmente en la jurídica, existen tres dimensiones
argumentativas:
 Formal: que se basa en la lógica, y esta mirada es útil para esta forma deductiva; ya tiene una
forma establecida, sin embargo, no es la única y en términos prácticos, la forma no dice nada.
 Material
 Pragmática
¿POR QUÉ EL DERECHO ES ARGUMENTACIÓN?
El Derecho es argumentación. No solamente es, pero es argumentación; pues, lo que llamaríamos
derecho se hace con argumentación, por ejemplo: aplicar normas jurídicas que pueden tener
problemas de interpretación.
El Derecho Positivo es apenas una parte, pero no es lo esencial en el Derecho.
La argumentación está vinculada con el problema del conocimiento, por ejemplo: El juez da por
conocido que Pedro mató a Juan.
En el caso anterior, la argumentación juega un papel central, ya que la argumentación es
conocimiento y eso conlleva tener que conocer dicho conocimiento, para ello se recuerda que:
El conocimiento es:
1. Una experiencia sensorial y racional
2. La relación entre cerebro/mente, realidad y lenguaje
3. Un proceso de creencias que se adquieren (creencias que se justifican generalmente con otras)
Pero… ¿Cómo se sabe que…?
Por ejemplo: “Son las 10 de la mañana”  No es porque lo veo, sino porque el reloj así lo indica;
o que, “Susan Haack estará en el congreso”  Eso no puede ser ni verdadero ni falso, por el
tiempo, no se puede establecer un valor de verdad en cuestiones futuras.

3. El conocimiento es infinito, se le pone limitaciones exigiendo argumentaciones sólidas, de tal
manera que:
“Son las 10 de la mañana”  El reloj así lo indica
“Susan Haack estará en el congreso”  Confirmó su asistencia y es muy seria con sus
compromisos
“E=mc2”  Los textos de física lo informan.
¿CREENCIAS VERDADERAS Y JUSTIFICADAS?
Todos los conocimientos son provisionales, pero eso no quiere decir que hasta lo que hoy
sabemos no lo tengamos como algo que es.
En las creencias, lo que hay que buscar es cómo encontrar una garantía de verdad y generalmente
existen dos justificaciones:
 Justificación de la creencia: Son las 10 (el reloj lo indica [hay razón y evidencia para
decirlo])
 Justificación del creyente: Mi amigo Alejandro tiene un Fiat Station Wagon; pero lo que
no sabe ese creyente es que hace cinco minutos lo acaba de vender.
Para las creencias lo que se busca también es la fiabilidad, lo cual recae sobre las fuentes fiables
pero esto no hace que las creencias sean verdaderas.
Entonces… ¿Por qué argumentar?, porque es el camino para justificar las creencias; porque es
el camino para acercarse a la verdad; porque es el camino para establecer porqué pensamos como
pensamos o porqué opinamos como opinamos.
RAZONAR Y ARGUMENTAR
Nosotros razonamos porque somos seres racionales; el razonamiento es lo único con lo que
contamos para desarrollar la vida con capacidad racional.
Argumentar es usar la razón, basado en dos dominios: cognitivo (¿qué creer?), práctico (¿qué
hacer?)
HISTORIA DE LA ARGUMENTACIÓN
 Inicios.-
Se encuentra en la Grecia Clásica; no representada tanto por Aristóteles, sino por los sofistas,
siendo la historia de Córax y Tisias el “primer método razonado”, el cual arroja como moraleja
que siempre se puede voltear o quebrar un argumento, viendo siempre quién es el primer en
argumentar.
1. Córax acepta enseñar su arte a Tisias
a. Tisias le pagará según los resultados:
i. Si Tisias gana su primer juicio, pagará a Córax
ii. Si Tisias pierde su primer juicio, no le pagará a Córax
2. Tisias decide que su primer juicio sea contra Córax
a. Tisias dice que no le debe nada
i. Si Tisias gana, no le deberá pagar nada a Córax

4. ii. Si Tisias pierde, no le deberá pagar nada a Córax tampoco
3. Córax voltea el argumento de Tisias
a. Si Tisias gana, le debe pagar a Córax según el convenio privado que celebraron
b. Si Tisias pierde, le debe pagar a Córax según la ley
Los sofistas, por otro lado, (siglos V a IV, a. C.), desarrollaron:
1. La Antifonía.- la cual es la práctica de contraponer discursos. Ejemplo: ¿Quién fue el
responsable? – Fue el conductor. – No, fue el peatón que cruzó imprudentemente.
2. La Paradoja.- Es una conclusión absurda a partir de premisas verdaderas. Ejemplo: Soy
mentirosa (estaría diciendo “la verdad”); es un tipo de contradicción.
3. Lo probable
4. La dialéctica.- son diálogos razonados
Para Aristóteles (el estudio), quien es el primero en desarrollar una teoría de la
argumentación, desarrolla el razonamiento deductivo, basado en la lógica clásica deductiva,
asimilando la argumentación a la investigación y desarrollando la argumentación
demostrativa. Asimismo diferencia la proposición, el término y el razonamiento. (Analíticos
primeros).
Luego también diría que todo esto tiene como propósito un método para razonar sobre los
problemas que se propongan a partir de cosas plausibles (Tópicos). Y sostendría además que
el razonamiento es un discurso (logos [palabra-razón]), es decir, un proceso lingüístico y
racional (argumentación), en el que sentadas ciertas cosas (razones/premisas) se da a la vez,
a través de lo establecido, algo distinto de lo establecido (conclusión).
De esta manera, toda enseñanza y aprendizaje por el pensamiento se produce a partir de un
conocimiento prexistente; tanto los que proceden mediante razonamiento y mediante
comprobación.
Siendo así, la demostración, aquel razonamiento a partir de cosas verdaderas y
primordiales o viceversa, y son verdaderas y primordiales porque tienen credibilidad
por sí mismas (razonamiento científico).
Lo dialéctico será, en cambio, el razonamiento basado en cosas plausibles y es
plausible lo que parece bien o es aceptado por todos, por la mayoría o por los sabios;
y, entre estos últimos: a todos, o a la mayoría, o a los más conocidos y reputados.
Ejemplo: Una firma que presente los rasgos X Y Z M es hecha por una persona zurda,
aquí opera la máxima de experiencia, lo cual es una garantía por la que en materia
de hechos, se pasa del material probatoria al hecho probable.
Sobre lo plausible se tiene que, según Vega Reñón:
 No es semántico, sino una relación pragmática en el contexto de que
se trata.
 En lo verdadero es un juicio por referencia de la cosa, ejemplo: Este
bisturí estuvo o fue encontrado en la escena del crimen.
 En lo plausible, no es por la referencia, sino por los oyentes y
creencias de ellos en referencia a la cosa, por ejemplo: No es por la
firma, sino por lo que opinan los expertos.
 Es gradual y depende de en qué materia se esté hablando

5.  Hay que evitar la inconsistencia y partir de lo más conocido.
La calidad de los argumentos depende de en qué materia se esté argumentando
(recordar).
La retórica
Sus clases dependen de los oyentes y de los discursos, estos pueden ser: deliberativos,
judicial y epidíptico.
El discurso no son las palabras, es más bien un fenómeno comunicativo conformado
por: el que habla, de lo que se habla y al que se habla; este último (oyente) puede ser
un simple espectador o alguien que juzga sobre hechos pasados (jueces) o futuros
(legisladores).
El discurso deliberativo tiene como elementos el consejo y la disuasión.
El discurso judicial tiene como elementos la acusación o defensa.
El discurso epidíptico tiene como elementos el elogio y la censura.
Tarea: Ver los videos “Julio César” (https://www.youtube.com/watch?v=VpSa_AHfkDg) y
“Testamento de Julio César” (https://www.youtube.com/watch?v=hHa9H7bDjTw) y encontrar las
estrategias o recursos retóricos.
 El letargo…
Esta etapa de la argumentación jurídica predomina porque la argumentación se queda estancada
en la escolástica medieval, la cual se dedicaba al estudio de la teología y la religión
o El declive
En este punto, en cambio la argumentación y la retórica se distancias; puesto que la
argumentación se academiza y la retórica, que era un arte en Grecia consistente en la
elaboración de discursos con recursos estratégicos de la argumentación, además de ser
un arte de persuadir y engañar con dichas estrategias; fue una época totalmente
improductiva.
 El renacimiento
Aquí se da el giro retórico, a través del cual se rehabilita la retórica con obras como las de:
o Curtius y la Literatura Europea y Edad Media Latina
o Viehweg y la Tópica
o Perelman y Olbrechts-Tyteca y el Tratado
o Toulmin y Los Usos
o Hamblin y sus Fallacies
En este punto se recupera el prestigio de la retórica y el interés por la argumentación jurídica
 El auge… Conformación multidisciplinar/interdisciplinar

6. Aquí las escuelas predominantes eran: la lógica estándar de España, la lógica informal y la de
Pensamiento Crítico de Estados Unidos y Canadá, la pragmadialéctica de Amsterdam (Holanda),
y el análisis del discurso de Francia.
Aquí se da la discusión entre: lógica interna del presunto argumento, la eficacia del argumento y
el poder de convicción del argumento.
De igual manera se da la llega del giro lingüístico: El lenguaje es visto como una entidad propia,
impone límites y determina el pensamiento y la realidad; entre los temas de debate se encontraba
lo social, según Vega Reñón.
El giro epistemológico: Se basa en la epistemología como la teoría del conocimiento; en donde
solo el conocimiento, junto con posturas racionales tienen validez; se reconoce que el modelo
racional único no es aplicable en campos plausibles ni verosímiles; la ciencia aumenta en razón
de argumentos no deductivos porque permite avances con base en hipótesis.
¿POR QUÉ LA ARGUMENTACIÓN JURÍDICA?
Argumentar es dar razones, es un signo lingüístico distinto, dar razones a su vez es justificar.
La argumentación se la trata desde distintos campos y de distintas manera.
Se dice también que la argumentación es el arte de la persuasión, pues busca el objetivo de dar un
discurso eficaz, trata de convencer, sostener un punto de vista con razones.
LA TRANSFORMACIÓN CONSTITUCIONALISTA
Aquí se habla del giro jurídico: Su contexto histórico está antes de la Segunda Guerra Mundial, pues
el derecho era exclusivamente positivista, se rendía culto a la razón, pues era la única vía. Era un
derecho formalista, legalista.
Por lo tanto, aquí se da un giro del imperio de la ley al imperio de la Constitución; ya que, el Derecho
Constitucional va a estar basado en principios y ese mismo derecho para poder ser aplicado deberá
ser valorado; de tal manera que en el Ecuador la Corte Constitucional se ha declarado como
colegisladora. Esta misma corriente constitucionalista reconoce el pluralismo jurídico es así que en
el Ecuador existe la justicia indígena y la democracia deliberativa.
AGUILÓ: La transformación del paradigma jurídico…
1. De reglas a principios.-
Estructura de las reglas (Kelsen): si alguien mata (presupuesto de hecho), debe (aspecto deóntico
[obligatorio, prohibitivo, declarativo]) ser sancionado (consecuencia jurídica); las reglas son
cerradas, los principios son abiertos.
Las reglas son sobreincluyentes o infraincluyentes.
Si alguien mata, debe (prohibido matar) ser sancionado con prisión.  Esto es obligatorio para
los jueces.
2. Antinomias/defectos lógicos:
Todo vehículo importado pagará una tasa portuaria del 2% de su valor CIF.
Los insumos y equipos agrícolas estarán exentos de todo tipo de tasas.

7. Tractor:
o Vehículo
o Insumo agrículo
Es algo contradictorio respecto de las normas enunciadas.
3. Del modelo de la subsunción al modelo de la subsunción y de la ponderación; y
4. Oposición entre crear y aplicar normas: no hay una separación tajante entre razonamiento
político, moral y jurídico (unidad de razonamiento), según Aguiló
Subsunción  Ponderación
 Si se da Y  Si alguien mata (supuesto de hecho = lo que la norma prevé que puede ocurrir
en la vida)
 Operador deóntico  prohibido, mandatorio o permitido
 Consecuencia jurídica  debe ser sancionado con cinco años de prisión
Subsunción = Juez  Y mató a Z  Hecho, pues ha ocurrido la condición en la vida real
Lo que se ha venido haciendo (crear derecho = legislativo) y (aplicar derecho = administrar a
través del judicial) obedece a la separación de poderes y el neoconstitucionalismo genera una
borrosa diferencia, pues los jueces son colegisladores.
5. De la validez de las normas a la distinción entre validez formal y material
Prohibido entrar vehículo (letrero en el parque), y… ¿qué sucede con las sillas de ruedas?
6. De los casos regulados y no regulados, a la distinción con los casos fáciles y difíciles
También se habla de los casos trágicos, que según Atienza responden a aquellos en que ninguna
solución es una buena solución porque cualquier solución estaría afectando cualquier principio.
O se hace justicia o se aplica la ley…
7. Del lenguaje del derecho al lenguaje sobre el derecho
Se hace la distinción entre lenguaje del Derecho  Prescriptivo  Registro Oficial  No hay
valor de verdad.
Todo
Vehículo
A
Insumo y
Equipo
Agrícola
B
Tractor

8. Y lenguaje sobre el Derecho  Descriptivo  Doctrina, jurisprudencia  Sí hay valor de verdad
Lenguaje legal  lenguaje natural  lenguaje del Derecho
8. De la distinción entre estática y dinámica jurídica
Se le da al derecho una concepción práctica, pues el Derecho es algo que depende de su propia
práctica social
9. De transmitir normas a desarrollar habilidades
Ya no basta con la acumulación memorística de las normas (contenidos), sino una combinación
de conocimientos (habilidades); por ello se dan: clínicas jurídicas, método de casos, aprendizaje
con bases empíricas
Para el examen leer:
- Sobre Derecho y argumentación de Joseph Aguiló
- El Renacimiento de la Argumentación Jurídica de Luis Vega Reñón
- Apuntes sobre neoconstitucionalismo de Susana Pozzolo
UNIDAD #2.- TRES CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
Recordando algo de Introducción a la Argumentación Jurídica
ARGUMENTAR ES…
Argumentar es, en palabras de Vega Reñon, tejer historias y razones dando cuenta y razón de algo a
alguien en torno a una cuestión debatida o debatible; o en el marco de un discurso menos
institucionalizado.
Para Atienza, en cambio, argumentar es algo que presupone un problema o una cuestión; el problema
suscita la necesidad de argumentar lo cual amerita que lingüísticamente se proponga o justifique
una respuesta para dicho problema.
DIMENSIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
 Racionalidad teórica  ¿Qué creer?
o Este cuchillo mató a N
o El cuchillo tiene las huellas de S
o S fue encontrado junto a N en la escena del crimen
o S mató a N
 Racionalidad práctica  ¿Qué hacer?
o El artículo X dispone que quien dé muerte a otra persona debe ser sancionado con 10
años de prisión.
o S dio muerte a N
o S debe ser sancionada con 10 años de prisión
CONCEPCIONES DE LA ARGUMENTACIÓN
LA CONCEPCIÓN FORMAL
La lógica formal deductiva  formal  es general (se reconstruye con esquemas), es abstracta (solo
interesa la estructura), es simbólica (a través de símbolos para evidenciar la estructura).

9. La lógica formal solo evidencia la estructura del razonamiento, lo que interesa es llegar a la
conclusión y que en este último no hayan errores, poco importa el significado de los enunciados.
La lógica formal determina relación de deducibilidad, es decir, lo que importa es la estructura, no el
contenido de los enunciados; sirviendo así para examinar la validez formal de los enunciados.
Guest sostiene que la lógica formal debe ser desacreditada porque no se llega a decisiones judiciales
a través de inferencias lógicas y que las reglas jurídicas son dúctiles, siendo así que el Derecho como
un sistema unitario, único y lógicamente consistente es impracticable.
Este mismo autor sostiene que la lógica formal es importante al momento de evaluar una
regla posible de aplicar, para ver si se contradice con los principios jurídicos establecidos; de
igual manera, dice que es necesaria la aplicación de esta técnica jurídica y lógica para tener
un sistema más ordenado de precedentes. Alchourrón prefiere decir que la tarea principal de
esta lógica es demostrar si las conclusiones encuentran fundamento en las premisas utilizadas.
Según Guastini, el jurista lleva a cabo cinco operaciones:
1. Determinar la base legal
2. Interpretar dicha base legal
3. Resolver inconsistencias o contradicciones
4. Colmar lagunas
5. Sistematización y exposición del material normativo
DEDUCTIVOS NO DEDUCTIVOS
Las premisas ofrecen todo el fundamento
necesario para la conclusión
Las premisas solamente ofrecen parte del
fundamento
Ambos pueden estar formados por premisas y conclusiones particulares, o por premisas y
conclusiones generales
Se evalúa la forma del argumento determinando
si son válidos o inválidos
De evalúa el argumento determinando si son
más o menos sólidos o, más o menos
consistentes
LA CONCEPCIÓN MATERIAL
Atienza define a esta concepción como la que estudia las razones con base en lo siguiente:
- ¿Qué hace que algo sea o pueda ser considerado una buena razón para justificar algo?
- ¿Qué tipo de razones existen?
- ¿Cómo operan las razones en determinados contextos racionales y en el Derecho en
particular?
El testigo XY ha declarado que vio a RT darle una paliza a CB. El testimonio de XY coincide con el
testimonio de los otros tres testigos. Tengo razones para establecer que RT le dio una paliza a CB.
LA CONCEPCIÓN PRAGMÁTICA
Atienza señala que en esta concepción los que adquieren especial presencia son los actores de la
argumentación: orador, auditorio y proponente; además de la intención u objetivos de quienes
argumentan: persuadir, solucionar diferencias; y también las reglas de cómo deben comportarse los
participantes: actos lingüísticos permitidos.

10. Este mismo autor señala que este es el carácter social de la argumentación.
Se hace una diferencia en referencia al debate: el dialéctico y el retórico.
DISCURSO DIALÉCTICO DISCURSO RETÓRICO
Entre dos o más argumentadores Solo una parte (un solo orador) compone el
discurso
Básicamente son reglas de comportamiento Reglas de cómo hay que producir, presentar, un
discurso para que sea persuasivo
- Riñas o disputas personales
- Debate forense
- Discusión crítica o diálogo racional
- Investigación
- Negociación
- Búsqueda de información
- Incitación a la acción
- Diálogo educativo
Continuando con Atienza, este autor señala, citando a Habermas, las reglas del discurso práctico
(racional):
- Reglas fundamentales:
o Prohibición de contradecirse
o Obligación de sinceridad
o Universalidad
o Univocidad en el uso de términos
- Reglas de razón:
o Obligación de dar razones cuando se es requerido
o Derecho a participar en términos de igualdad y de libertad
- Reglas sobre la carga de la argumentación
- Forma de los argumentos
- Reglas de fundamentación
- Reglas de transición
FIN DEL PRIMER PARCIAL